Bundesgerichtshof Beschluss, 02. Juni 2016 - III ZB 2/16
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann, die Richter Hucke, Seiters und Reiter sowie die Richterin Dr. Liebert
beschlossen:
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.
Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde beträgt 200.675 €.
Gründe:
I.
- 1
- Der Kläger hat mit am 6. November 2015 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Anwaltsschriftsatz gegen ein ihm am 1. Oktober 2015 zugestelltes Urteil Berufung eingelegt und zugleich beantragt, ihm wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.
- 2
- Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Es sei zwischen ihm und seinem Rechtsanwalt vereinbart gewesen, das Urteil möglichst am letzten Tag der Frist anzufechten, um eine selbständige Anschlussberufung der Beklagten zu vermeiden. Sein Prozessbevollmächtigter habe die Berufung am 2. November 2015 (Montag) diktieren und dann sofort einreichen wollen. Die Akte habe hierfür bereits auf dessen Schreibtisch parat gelegen. Am Vormittag des 2. November 2015 habe sein Prozessbevollmächtigter nach dem Ende einer Besprechung gegen 10.45 Uhr einen Anruf erhalten, mit dem ihm mitgeteilt worden sei, dass ein Freund am Vortag tödlich verunglückt sei. Bei dem Verstorbenen handele es sich um einen langjährigen und besten Freund des Rechtsanwalts. Dieser sei auf Grund der Nachricht völlig paralysiert gewesen, habe im Augenblick keinen Ton mehr reden und erst recht keinen anderen Gedanken fassen können. Er sei kurzerhand nach Hause gegangen, um diese schreckliche Nachricht auch seiner Ehefrau weiter zu geben. Er habe noch einige Akten, die bereits in der Aktentasche gewesen seien, mitgenommen, um gegebenenfalls am Nachmittag zu Hause etwas zu arbeiten. Dies sei ihm nicht gelungen. Die Akte des vorliegenden Rechtsstreits sei auf seinem Schreibtisch verblieben. Ohne das dramatische Ereignis, das den Rechtsanwalt in einen seelischen Ausnahmezustand versetzt habe, wäre es nicht zur Versäumung der Berufungsfrist gekommen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat diese Angaben an Eides statt und anwaltlich versichert.
- 3
- Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse ein Rechtsanwalt allgemeine Vorkehrungen dafür treffen, dass das zur Wahrung von Fristen Erforderliche auch dann unternommen werde, wenn er unvorhergesehen ausfalle. Er müsse seinem Personal die notwendigen allgemeinen Anweisungen für einen solchen Fall geben. Dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers derartige Vorkehrungen getroffen habe , trage er nicht vor. Selbst ein Einzelanwalt müsse zumutbare Vorkehrungen für einen solchen Verhinderungsfall treffen. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers sei indes nicht als Einzelanwalt, sondern mit zwei weiteren - grundsätzlich als Vertreter in Betracht kommenden - Kollegen in der Kanzlei tätig.
- 4
- Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers.
II.
- 5
- Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
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- 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
- 7
- Die Begründung des angefochtenen Beschlusses enthält überzogene Anforderungen an den Wiedereinsetzungsantrag. Dies führt zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, auch wenn sich - wie hier - der Fehler nicht auf das Ergebnis der Entscheidung ausgewirkt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 und vom 26. Januar 2009 - II ZB 6/08, NJW 2009, 1083 Rn. 13).
- 8
- Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss ein Rechtsanwalt allgemeine Vorkehrungen dafür treffen, dass das zur Wahrung von Fristen Erforderliche auch dann unternommen wird, wenn er unvorhergesehen ausfällt. Er muss seinem Personal die notwendigen allgemeinen Anweisungen für einen solchen Fall geben. Ist er als Einzelanwalt ohne eigenes Personal tätig, muss er ihm zumutbare Vorkehrungen für einen Verhinderungsfall treffen. Durch Maßnahmen im Einzelfall muss sich der Rechtsanwalt allerdings nur dann vorbereiten , wenn er einen konkreten Ausfall vorhersehen kann (z.B. BGH, Beschlüsse vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 9; vom 26. September 2013 - V ZB 94/13, NJW 2014, 228 Rn. 7 und vom 9. Juli 2015 - V ZB 156/14, BeckRS 2015, 13847 Rn. 7). Wird der Rechtsanwalt unvorhergesehen krank, muss er nur das, aber auch alles, was ihm dann noch möglich und zumutbar ist, zur Fristwahrung unternehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. September 2009 aaO; vom 7. März 2013 - I ZB 67/12, NJW-RR 2013, 1011 Rn. 8; vom 18. Juli 2013 - V ZB 173/12, BeckRS 2013, 16723 Rn. 9; vom 7. August 2013 - XII ZB 533/10, NJW 2013, 3183 Rn. 10 und vom 26. September 2013 aaO Rn. 10).
- 9
- Die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht mithin differenzierte Anforderungen einerseits für allgemeine vorausschauende Vorkehrungen für den Krankheitsfall und andererseits für konkrete Maßnahmen im bereits eingetretenen Krankheitsfall vor. Deshalb durfte der Wiedereinsetzungsantrag nicht allein mit der Begründung zurückgewiesen werden, es fehle Vortrag zu den allgemeinen Vorkehrungen für den Krankheitsfall. Der Sachverhaltsschilderung des Klägers ist zu entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte die Kanzlei spontan verließ in einem Zustand, in dem er nach seinen Angaben paralysiert war und nicht sprechen konnte. Dafür, dass er zuvor oder später im Laufe des Tages seine Kollegen oder sein Büropersonal über seinen Ausfall informiert hat oder dieser auf sonstige Weise bekannt wurde, bestanden nach dieser Sachverhaltsschilderung keine Anhaltspunkte. Angesichts dieses Sachverhalts konnte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass allgemeine Vorkehrungen für den Krankheitsfall die Versäumnis verhindert hätten, da diese nur hätten greifen können, wenn der Eintritt des Krankheitsfalls den Kollegen oder dem Büropersonal bekannt gewesen wäre. Angaben zu der allgemeinen Vertretungsregelung für den Krankheitsfall waren demnach für die Entscheidung nicht erheblich und durften deshalb auch nicht verlangt werden. Jedenfalls aber hätte das Berufungsgericht den Kläger, der diesem Gesichtspunkt mangels Kausalität für die Fristversäumnis keine Bedeutung beimessen musste und ersichtlich nicht beigemessen hat, nach § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf seine Bedenken hinweisen und ihm Gelegenheit zur Äußerung geben müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 2009 - II ZB 6/08, NJW 2009, 1083 Rn. 12).
- 10
- 2. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aus anderen Gründen als richtig dar.
- 11
- Der Kläger hat ein ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten nicht auszuräumen vermocht. Dem Wiedereinsetzungsantrag lässt sich nicht entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers alle ihm trotz der unvorhergesehenen Situation möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Wahrung der Frist unternommen hat. Die Fristversäumnis wäre nur dann unverschuldet, wenn es dem Prozessbevollmächtigten nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, bis zum Fristablauf die Berufungsschrift selbst zu fertigen oder durch eine Information des Vertreters oder des Büropersonals eine Fertigung durch einen Vertreter zu veranlassen. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ergibt sich aus dem anwaltlich versicherten Vortrag des Klägers nicht. Angesichts der Tatsache, dass nach dem eigenen Vortrag die Einlegung der Berufung bereits mit dem Kläger vereinbart war, war lediglich die Berufungsschrift noch zu fertigen. Deren Fertigung stellt an den Anwalt keine großen inhaltlichen und zeitlichen Herausforderungen. Ein vertieftes Aktenstudium oder eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Streitstoff ist hierfür nicht erforderlich. Auch für einen Vertreter ist die Einlegung der Berufung demnach kurzfristig und ohne großen Aufwand möglich. Der Vortrag des Klägers lässt bereits nicht erkennen, dass und aus welchem Grund diese einfache Tätigkeit dem Prozessbevollmächtigten während des gesamten Tages bis zum Fristablauf nicht mehr möglich gewesen sein soll. Erst recht ergibt sich aus dem Vortrag nicht, dass es ihm noch nicht einmal möglich war, seine Vertreter oder sein Büropersonal zu informieren, um eine Vertretung zu veranlassen. Dem Vortrag kann nur entnommen werden, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers im Anschluss an den Anruf gegen 10.45 Uhr paralysiert war, im Augenblick keinen Ton mehr reden und erst recht keinen anderen Gedanken fassen konnte und er unter Mitnahme von Akten, allerdings ohne die maßgebliche Akte, nach Hause ging. Für die weitere Zeit bis zum Fristablauf am Ende des Tages findet sich nur die Erklärung, dass es nicht gelungen sei, die mit nach Hause genommenen Akten am Nachmittag zu bearbeiten. Dies besagt aber nichts darüber, dass er auch außerstande war, die einfache Berufungsschrift zu fertigen und versenden zu lassen oder wenigstens seine Kanzlei zu benachrichtigen.
- 12
- Entsprechender Vortrag kann auch nicht mehr nachgeholt werden, weshalb auch die im Übrigen ebenfalls nicht hinreichend konkretisierten und nicht glaubhaft gemachten Ausführungen der Beschwerde, wonach der Prozessbevollmächtigte selbst außerstande gewesen sei, die Berufungsschrift zu diktieren und deren Versendung zu veranlassen oder konkrete Vorkehrungen für eine Vertretung durch einen seiner Sozien zu treffen, nicht mehr berücksichtigt wer- den können. Maßgeblich sind nur die Angaben, die eine Partei in ihrem Wiedereinsetzungsantrag mitgeteilt hat; jedenfalls sind die für die Wiedereinsetzung wesentlichen Tatsachen innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vorzubringen. Zulässig ist nach Fristablauf lediglich die Ergänzung von fristgerecht gemachten , aber für sich, weil erkennbar unklar oder unvollständig, nicht ausreichenden Angaben, bei denen eine gerichtliche Aufklärung nach § 139 ZPO geboten war (z.B. Senat, Beschlüsse vom 20. Dezember 2012 - III ZB 47/12, BeckRS 2013, 02649 Rn. 9; vom 12. September 2013 - III ZB 7/13, NJW 2014, 225 Rn. 9; vom 27. November 2013 - III ZB 29/13, BeckRS 2013, 22113 Rn. 10 und vom 28. Januar 2016 - III ZB 110/15, BeckRS 2016, 03516 Rn. 9; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 369 und vom 17. Juli 2013 - XII ZB 115/13, NJW-RR 2013, 1328 Rn. 9). Es besteht aber keine Verpflichtung des Gerichts, eine anwaltlich vertretene Partei auf die nicht ausreichenden Gründe des Wiedereinsetzungsantrags hinzuweisen (z.B. Senat , Beschlüsse vom 27. November 2013 aaO und vom 28. Januar 2016 aaO; BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 aaO). Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an einen Rechtsanwalt im Krankheitsfall stellt, sind bekannt und müssen ihm auch ohne richterlichen Hinweis geläufig sein. Wie ausgeführt, entspricht es insbesondere der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass auch im Falle unvorhergesehener Krankheit noch alle möglichen und zumutbaren Maßnahmen zur Verhinderung der Fristversäumung unternommen werden müssen, so dass die Darlegung einer schuldlosen Fristversäumung konkreten Vortrag dazu erfordert, dass keine die Fristversäumung verhindernden Maßnahmen mehr möglich und zumutbar waren. Wenn der Vortrag dem nicht Rechnung trägt und keinen Grund für das Unterbleiben naheliegender Maßnahmen aufzeigt, gibt dies keinen Hinweis auf Unklarheiten oder Lücken, die aufzuklären oder zu füllen sind, sondern erlaubt den Schluss darauf, dass ein derartiger Grund gefehlt hat (vgl. für fehlenden Vortrag zu organisatorischen Maßnahmen z.B. Senat, Beschluss vom 28. Januar 2016 aaO; BGH, Beschlüsse vom 23. Oktober 2003 aaO und vom 24. Januar 2012 - II ZB 3/11, NJW-RR 2012, 747 Rn. 12).
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- Mangels Einhaltung der Berufungsfrist ist die Berufung des Klägers demnach zu Recht als unzulässig verworfen worden.
Reiter Liebert
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 25.09.2015 - 19 O 30/12 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.12.2015 - 19 U 158/15 -
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Tenor
1. Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Berufungsfrist gegen das Urteil der Einzelrichterin der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 25.09.2015 - 19 O 30/12 -
versagt.
2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Einzelrichterin der 19. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 25.09.2015 - 19 O 30/12 - wird
als unzulässig verworfen.
3. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
4. Streitwert der Berufung: 200.675,00 EUR
Gründe
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(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
(1) Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Das Gericht kann jedoch das Verfahren zunächst auf die Verhandlung und Entscheidung über den Antrag beschränken.
(2) Auf die Entscheidung über die Zulässigkeit des Antrags und auf die Anfechtung der Entscheidung sind die Vorschriften anzuwenden, die in diesen Beziehungen für die nachgeholte Prozesshandlung gelten. Der Partei, die den Antrag gestellt hat, steht jedoch der Einspruch nicht zu.
(3) Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar.
(4) Die Kosten der Wiedereinsetzung fallen dem Antragsteller zur Last, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
(1) Die von dem Bevollmächtigten vorgenommenen Prozesshandlungen sind für die Partei in gleicher Art verpflichtend, als wenn sie von der Partei selbst vorgenommen wären. Dies gilt von Geständnissen und anderen tatsächlichen Erklärungen, insoweit sie nicht von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden.
(2) Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich.
(1) Die Wiedereinsetzung muss innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde oder der Rechtsbeschwerde einzuhalten.
(2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Hindernis behoben ist.
(3) Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist an gerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.
(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.
(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.
(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.
(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.
(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
Gegen das ihr am 7. November 2002 zugestellte Urteil des Amtsgerichts hat die Beklagte Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist per Fax am 8. Januar 2003 bei dem Landgericht eingegangen.
Die Beklagte hat gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und dazu folgendes ausgeführt : Ihr Prozeßbevollmächtigter habe den Begründungsschriftsatz am 7. Januar gefertigt und unterzeichnet und die bei ihm beschäftigte Rechtsanwaltsfachangestellte W. gegen 17.15 Uhr angewiesen, ihn per Fax an das Landgericht zu senden. Diese habe zwar mehrfach versucht zu faxen, was aber , weil sie versehentlich eine falsche Nummer gewählt habe, erfolglos geblieben sei. Sie habe angenommen, das Empfängergerät sei belegt, und habe sich zunächst anderen Aufgaben zugewendet, darüber aber die Angelegenheit ver-
gessen. Später habe sie die Frist im Kalender als erledigt eingetragen, so daß dem Prozeßbevollmächtigten bei dessen Kontrolle gegen 20.00 Uhr das Versäumnis nicht aufgefallen sei.
Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und ihre Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beklagten, mit der sie die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt und den Wiedereinsetzungsantrag weiterverfolgt. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.
II.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
aa) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kein Fall einer Divergenz zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 29. Juni 2000 (VII ZB 5/00, NJW 2000, 3006) vor. Eine die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründende Abweichung ist nämlich nur gegeben, wenn die angefochtene Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet als die Entscheidung eines höherrangigen oder eines anderen gleichgeordneten Gerichts (Senat, BGHZ 151, 42; BGHZ 89, 149, 151). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Berufungsgericht geht - im Einklang mit der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes - davon aus, daß üblicherweise in Anwaltskanzleien auftretende Schwankungen der Arbeitsbelastung die Sorgfalts-
pflicht des Prozeßbevollmächtigten im Hinblick auf die Organisation eines reibungslos und fehlerfrei funktionierenden Geschäftsbetriebs nicht erhöhen. Es meint lediglich, im konkreten Fall hätten Umstände vorgelegen, die über das Übliche einer Mehrbelastung hinausgingen und daher zu besonderen Maßnahmen Anlaß gegeben hätten. Ist diese Auffassung - wie hier (siehe im folgenden ) - falsch, so liegt darin zwar eine rechtsfehlerhafte Würdigung. Doch wird damit kein allgemeiner Rechtssatz aufgestellt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofes entgegensteht.
bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht aber auf einer Würdigung , die der Beklagten den Zugang zu dem von der Zivilprozeßordnung eingeräumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert. Dies verletzt den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG NJW 2003, 281) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (vgl. Senat, BGHZ 151, 221; Beschl. v. 20. Februar 2003, V ZB 60/02, NJW-RR 2003, 861; Beschl. v. 30. April 2003, V ZB 71/02, NJW 2003, 2388). Die Annahme, der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten habe angesichts der "besonderen Situation am Nachmittag" des 7. Januars 2003 eine eigenständige Prüfung der Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist vornehmen müssen, entbehrt jeder Grundlage. Unscharf ist schon der Ansatz. Die Einhaltung der Berufungsbegründungsfrist war an sich nicht gefährdet. Der Prozeßbevollmächtigte hatte den Schriftsatz rechtzeitig gefertigt und dessen Übermittlung per Fax verfügt. Welche zusätzlichen Maßnahmen er hätte ergreifen sollen, worin sich die nach Auffassung des Berufungsgerichts gebotene erhöhte Sorgfaltspflicht hätte äußern sollen, wird in der angefochtenen Entscheidung nicht gesagt. Dafür ist auch nichts erkennbar. Die einfach zu erledigende Aufgabe einer Telefaxüber-
mittlung kann der Anwalt seinem Personal überlassen (BGH, Beschl. v. 11. Februar 2003, VI ZB 38/02, NJW-RR 2003, 935, 936 m. zahlr. Nachw.). Er braucht sie nicht konkret zu überwachen oder zu kontrollieren. Im übrigen ist hier nach dem Vorbringen der Beklagten sogar eine Kontrolle erfolgt, die aber wegen des falschen Erledigungsvermerks ohne Befund blieb.
Wenn man in dieser konkreten Situation ein Weiteres von dem Anwalt verlangen wollte, so überspannte man die Sorgfaltsanforderungen. Denn solche Maßnahmen könnten nur in einer Beaufsichtigung des Übermittlungsvorgangs selbst oder in einer sofortigen Kontrolle sogleich nach Durchführung bestehen. Dies kann höchstens ganz ausnahmsweise in Betracht kommen (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juni 2000, VII ZB 5/00, NJW 2000, 3006), wenn ein geordneter Geschäftsbetrieb infolge besonderer Umstände nicht mehr gewährleistet ist. Solche Umstände hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Daß eine Rechtsanwaltsangestellte über ihre normale Dienstzeit hinaus arbeiten muß und daß drei fristgebundene Sachen zusätzlich zu bearbeiten sind, bedingt keine Situation, die ein ausreichend organisiertes Büro nicht bewältigen könnte. Im übrigen sollte die Übermittlung per Telefax zunächst, nur wenige Minuten nach dem üblichen Dienstschluß, erfolgen, und es ist nicht ersichtlich, inwieweit die Bearbeitung weiterer Fristsachen, die sich bis 19.30 Uhr hinzog, diese einfache Tätigkeit hätte stören oder in einer Weise gefährden können, daß ein Eingreifen des Anwalts erforderlich gewesen wäre.
cc) Dieser Verstoß gegen das Gebot der Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes führt unabhängig davon zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde , ob er sich auf das Ergebnis auswirkt. Insoweit besteht ein Unterschied zum Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO), in dem eine nicht entscheidungserhebliche Frage auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision gebietet (Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181; Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 187/02, Umdruck S. 9, zur Veröffentlichung vorgesehen; BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831). Dieser Unterschied beruht auf folgendem: Anders als das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Rechtsbeschwerde ein Rechtsmittel, das zur Entscheidung über die Sache führt. Dabei hängt - wie stets - die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht von Fragen der Begründetheit ab. Liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO vor, so ist die Rechtsbeschwerde zulässig. Ob die angefochtene Entscheidung gleichwohl Bestand hat, ist eine Frage der Begründetheit. Beides miteinander zu verquicken, hieße, die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu verneinen, weil es an der Begründetheit fehlt. Im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde geht es demgegenüber nicht um eine Entscheidung in der Sache selbst, sondern nur um die Frage, ob eine Sachüberprüfung im Revisionsverfahren geboten ist. Bei dieser Prüfung kann und muß berücksichtigt werden, ob die unter die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO subsumierbaren Rechts- oder Verfahrensfragen im konkreten Fall entscheidungserheblich sind oder nicht. Sind sie es nicht, besteht kein Anlaß für eine Zulassung; denn es kommt auf sie letztlich nicht an.
2. Die Rechtsbeschwerde ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht versagt (§ 233 ZPO) und die Berufung infolgedessen zutreffend als unzulässig verworfen (§ 522 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat nämlich nicht dargelegt , daß sie ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten. Es ist nicht ausgeräumt, daß dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten ein eigenes (Organisations-) Verschulden vorzuwerfen ist,
das diese sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muß. Das ergibt sich aus zwei Gesichtspunkten:
Zum einen hat der Anwalt organisatorische Vorkehrungen zu treffen, daß Fristen im Fristenkalender erst dann mit einem Erledigungsvermerk versehen werden, wenn die fristwahrende Handlung auch tatsächlich erfolgt oder jedenfalls soweit gediehen ist, daß von einer fristgerechten Vornahme auszugehen ist (BGH, Beschl. v. 18. Oktober 1993, II ZB 7/93, VersR 1994, 703; Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 80/97, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 60 m.w.N.). Zum anderen muß der Anwalt bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Telefax die Ausgangskontrolle organisatorisch dahin präzisieren , daß er die damit befaßten Mitarbeiter anweist, einen Einzelnachweis über den Sendevorgang ausdrucken zu lassen, der die ordnungsgemäße Übermittlung anzeigt, bevor die entsprechende Frist als erledigt vermerkt wird (Senat, Beschl. v. 9. Februar 1995, V ZB 26/94, VersR 1995, 1073, 1074). Er muß ferner Vorsorge für Störfälle treffen, um sicherzustellen, daß der Übermittlungsvorgang entweder vollständig wiederholt wird oder daß der Anwalt selbst über geeignete andere Maßnahmen entscheidet.
Ob solche allgemeinen organisatorischen Maßnahmen im Büro des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten bestanden, ist nicht vorgetragen worden. Die bloße Angabe, vor Büroschluß werde kontrolliert, ob alle Fristen erledigt seien, erst danach werde die Frist gelöscht, genügt nicht den vorstehenden Anforderungen. Soweit die Beklagte in einem nach Erlaß des angefochtenen Beschlusses bei dem Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz nähere Angaben zur Ausgangskontrolle gemacht hat, führt das zu keiner anderen Beurteilung. Derjenige, der Wiedereinsetzung beantragt, muß die Gründe, die die Wiedereinsetzung rechtfertigen, innerhalb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vor-
bringen (BGH, Beschl. v. 12. Mai 1998, VI ZB 10/98, BGHR ZPO § 236 Abs. 2 Satz 1 Antragsbegründung 3). Zwar können erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten gewesen wäre, nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (BGH aaO; Beschl. v. 9. Juli 1985, VI ZB 10/85, VersR 1985, 1184, 1185). Das hilft der Beklagten im konkreten Fall aber schon deswegen nicht, weil die ergänzenden Angaben nach Erlaß der Entscheidung gemacht worden sind und daher für das Rechtsbeschwerdegericht nicht verfügbar sind. Seiner Beurteilung unterliegt - anders als im früheren Verfahren der sofortigen Beschwerde (§ 577 ZPO a.F.) - nur der in den Tatsacheninstanzen festgestellte Sachverhalt sowie der auf Verfahrensrüge zu beachtende dortige Sachvortrag. Soweit die Rechtsbeschwerde den neuen Sachvortrag mit Hilfe einer Aufklärungsrüge einführen möchte, ist ihr nicht zu folgen. Es bestand für das Berufungsgericht keine Pflicht, die anwaltlich vertretene Beklagte auf die nicht ausreichenden Gründe ihres Wiedereinsetzungsgesuchs hinzuweisen. Die Anforderungen, die die Rechtsprechung an eine wirksame Ausgangskontrolle und an die organisatorischen Maßnahmen bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze stellt, sind bekannt und müssen einem Anwalt auch ohne richterliche Hinweise geläufig sein. Wenn der Vortrag dem nicht Rechnung trägt, gibt dies keinen Hinweis auf Unklarheiten oder Lücken, die aufzuklären bzw. zu füllen wären, sondern erlaubt den Schluß darauf , daß entsprechende organisatorische Maßnahmen gefehlt haben.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Fehlen organisatorischer Maßnahmen zur Vermeidung von Fehlern bei der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze nicht deswegen unerheblich, weil der Prozeßbevollmächtigte eine konkrete Einzelweisung erteilt hat. Allerdings ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anerkannt, daß es auf allgemeine organisatorische Regelungen nicht entscheidend ankommt, wenn im Einzelfall
konkrete Anweisungen vorliegen, deren Befolgung die Fristwahrung sichergestellt hätte (BGH, Urt. v. 6. Oktober 1987, VI ZR 43/87, VersR 1988, 185, 186; Beschl. v. 26. September 1985, XI ZB 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45; Beschl. v. 2. Juli 2001, II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60). Dabei ist jedoch auf den Inhalt der Einzelweisung und den Zweck der allgemeinen organisatorischen Vorkehrungen Rücksicht zu nehmen. Weicht ein Anwalt von einer bestehenden Organisation ab und erteilt er stattdessen für einen konkreten Fall genaue Anweisungen, die eine Fristwahrung gewährleisten, so sind allein diese maßgeblich; auf allgemeine organisatorische Vorkehrungen kommt es dann nicht mehr an (BGH, Beschl. v. 26. September 1995, XI ZB 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45; Beschl. v. 1. Juli 2002, II ZB 11/01, NJW-RR 2002, 1289). Anders ist es hingegen, wenn die Einzelweisung nicht die bestehende Organisation außer Kraft setzt, sondern sich darin einfügt und nur einzelne Elemente ersetzt, während andere ihre Bedeutung behalten und geeignet sind, Fristversäumnissen entgegenzuwirken. So ersetzt z.B. die Anweisung, einen Schriftsatz sofort per Telefax zu übermitteln und sich durch einen Telefonanruf über den dortigen Eingang des vollständigen Schriftsatzes zu vergewissern, alle allgemein getroffenen Regelungen einer Ausgangskontrolle und macht etwa hier bestehende Defizite unerheblich (BGH, Beschl. v. 2. Juli 2001, II ZB 28/00, NJW-RR 2002, 60). Ebenso liegt es, wenn der Anwalt von der Eintragung der Sache in den Fristenkalender absieht und die Anweisung erteilt, den fertiggestellten Schriftsatz in die Ausgangsmappe für die Post zum Berufungsgericht zu legen (BGH, Beschl. v. 26. September 1995, XI ZR 13/95, BGHR ZPO § 233 Fristenkontrolle 45). Denn in diesem Fall würde eine Frist als erledigt vermerkt werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 9. September 1997, IX ZB 80/97, NJW 1997, 3446; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 233 Rdn. 23 S. 698).
Besteht hingegen - wie hier - die Anweisung nur darin, die Übermittlung eines Schriftsatzes sofort per Fax zu veranlassen, so fehlt es an Regelungen, die eine ordnungsgemäße Ausgangskontrolle überflüssig machen. Inhalt der Anweisung ist nur die Bestimmung des Mediums der Übermittlung und der Zeitpunkt ihrer Vornahme. Damit sind aber sonst etwa bestehende Kontrollmechanismen weder außer Kraft gesetzt noch obsolet. Es bleibt sinnvoll und notwendig , daß Anweisungen darüber bestehen, wie die Mitarbeiter eine vollständige Übermittlung per Telefax sicherzustellen haben und unter welchen Voraussetzungen sie eine Frist als erledigt vermerken dürfen. Bestehen sie nicht, entlastet es den Anwalt nicht, wenn er sich im konkreten Einzelfall darauf beschränkt , eine Übermittlung per Telefax anzuordnen. Dem entspricht es, daß z.B. der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (Beschl. v. 1. Juli 2002, II ZB 11/01) einen solchen Übermittlungsauftrag nur für ausreichend erachtet hat, wenn jedenfalls die betreffende Angestellte allgemein angewiesen war, die Telefaxübermittlung jeweils anhand des (auszudruckenden) Sendeberichts zu kontrollieren.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann