Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juli 2014 - IV ZR 429/13

Tatbestand:

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Die Klägerin nimmt die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer des ehemaligen, inzwischen in Insolvenz befindlichen Notars Dr. S. (im Folgenden nur kurz: Notar) wegen von diesem begangener Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit zwei von der Klägerin erteilten Treuhandaufträgen in Anspruch. Die Klägerin hatte in beiden Fällen Darlehen zur Finanzierung von Grundstückskaufverträgen gewährt. Die Streithelferin ist die für den ehemaligen Notar zuständige Notarkammer; sie unterhält eine Vertrauensschadenversicherung für Schäden aufgrund wissentlicher Pflichtverletzungen des Notars.

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Im vorausgegangenen Haftpflichtprozess ist der Notar durch rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main verur- teilt worden, an die Klägerin 88.639,95 € nebst Zinsen zu zahlen.Nach den Feststellungen in diesem Haftpflichturteil hat der Notar ihm der Klägerin gegenüber obliegende Warn- und Hinweispflichten im Hinblick auf mögliche betrügerische Machenschaften im Zusammenhang mit den Finanzierungen verletzt, weil er hinreichende Anhaltspunkte dafür hatte, dass die Vertragsparteien der beiden von ihm beurkundeten Grundstückskaufverträge zur Erschleichung eines überhöhten Finanzierungskredits zu Lasten der Klägerin zusammengewirkt hätten.

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Die Klägerin begehrt von der Beklagten, gestützt auf das Absonderungsrecht gemäß § 157 VVG a.F., den Ausgleich des ausgeurteilten Betrages sowie der ihr entstandenen Prozesskosten von 10.811,91 € nebst Zinsen. Sie meint, dass die Beklagte, die sich auf eine wissentliche Pflichtverletzung des Notars beruft - weshalb sie aufgrund einer entsprechenden Ausschlussklausel in den vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Notaren und Anwaltsnotaren für ihr Notarrisiko nicht hafte -, jedenfalls nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO vorleistungspflichtig sei. Im Übrigen sei eine wissentliche Pflichtverletzung des Notars nicht gegeben.

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Die Beklagte hält dem entgegen, dass auch ein Vorleistungsanspruch nach § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO nicht bestehe, weil die Klägerin gegenüber dem Vertrauensschadenversicherer die in den dortigen Versicherungsbedingungen (im Folgenden kurz: VSV) enthaltene Meldefrist für den Schaden versäumt habe. Diese Bestimmung (§ 4 Nr. 2 VSV) lautet : "Eine Versicherungsleistung ist ausgeschlossen aufgrund von Schäden, … 2. die später als vier Jahre nach ihrer Verursachung dem Versicherer gemeldet werden; … …"

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Es ist unstreitig, dass diese Frist in beiden Schadenfällen im März 2000 zu laufen begonnen hat. Die Notarkammer, die dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten beigetreten ist, hat von den Schäden erst im Januar 2006 erfahren.

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Die Klägerin meint, die Beklagte könne sich auf den Ablauf der Ausschlussfrist nicht berufen. Vom Inhalt des Vertrauensschadenversicherungsvertrages habe sie erst im Jahre 2008 erfahren und sie sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich anderweitig über die darin enthaltene Ausschlussfrist Kenntnis zu verschaffen. Außerdem habe sie innerhalb der Meldefrist keine genügenden Anhaltspunkte für eine wissentliche Amtspflichtverletzung im konkreten Einzelfall gehabt und ihren Haftpflichtanspruch zudem in zwei Instanzen gerichtlich durchsetzen müssen , weil der Notar und die ihm Deckungsschutz gewährende Beklagte bereits das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung bestritten hätten. Es sei daher treuwidrig, wenn sich die Beklagte nunmehr darauf berufe, die Amtspflichtverletzung sei als wissentliche Pflichtverletzung erkennbar gewesen.

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Das Landgericht hat der Klage bis auf die Prozesskosten, das Berufungsgericht hat ihr insgesamt stattgegeben.

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Dagegen wendet sich die Streithelferin der Beklagten mit der Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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I. Das Berufungsgericht hat ein Verschulden sowohl der Klägerin als auch der Nebenintervenientin an der Versäumung der Meldefrist verneint , weshalb sich die Beklagte auf die Fristversäumnis nicht berufen könne. Die Nebenintervenientin habe erst nach Fristablauf von den Schäden erfahren und die Klägerin habe nicht von einer wissentlichen Pflichtverletzung des Notars ausgehen müssen.

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Insoweit komme es allein auf den im Haftpflichtprozess festgestellten Pflichtverstoß an. Das sei nach dem Haftpflichturteil ein Verstoß des Notars gegen ihm obliegende Warn- und Hinweispflichten. Es sei nicht ersichtlich, dass die Klägerin eine wissentliche Pflichtverletzung des Notars im Hinblick gerade auf diese Amtspflichtverletzung übersehen gehabt habe, die auch erst vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main angenommen worden sei, nachdem im Verfahren vor dem Landgericht noch Verstöße gegen Treuhandauflagen im Mittelpunkt gestanden hätten.

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Dagegen komme es nicht darauf an, dass die Klägerin dem Notar schon früher pauschal die Beteiligung an betrügerischen Verfahrenswei- sen vorgeworfen und in den Jahren 2003/2004 Einsicht in die Strafakten genommen habe. Zwar könnten der Klägerin schon vor Ablauf der Ausschlussfrist Unregelmäßigkeiten in der Dienstausübung des Notars aufgefallen sein; das böte aber keine Anhaltspunkte dafür, dass sie eine wissentliche Pflichtverletzung im Hinblick auf die hier maßgeblichen Warn- und Hinweispflichten übersehen hätte. An diesem Erfordernis mit strengem Maßstab festzuhalten sei notwendig, weil nur der im Haftpflichtprozess festgestellte Pflichtverstoß die Grundlage für den Risikoausschluss wissentlicher Pflichtverletzung bilden könne.

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Darauf, ob die Klägerin Kenntnis von den Bedingungen der Vertrauensschadenversicherung haben musste, komme es danach nicht mehr an. Aber auch dies sei zu verneinen.

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II. Dies hält rechtlicher Nachprüfungnicht stand.

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1. Keinen Bedenken begegnet es allerdings, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Notars getroffen hat. Ihr Vorliegen ist im Rechtsstreit des Versicherungsnehmers oder des Geschädigten gegen den Berufshaftpflichtversicherer für die Frage der Vorleistungspflicht zu unterstellen. Der Berufshaftpflichtversicherer ist gemäß § 19a Abs. 2 Satz 2 BNotO gerade dann vorleistungspflichtig , wenn - wie im Streitfall - die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung in Rede steht und andere Leistungsverweigerungsgründe des Berufshaftpflichtversicherers nicht bestehen. Die Vorleistungspflicht des Berufshaftpflichtversicherers setzt indes weiter voraus, dass er im Falle einer wissentlichen Pflichtverletzung beim Vertrauensschadenversicherer Regress nehmen kann; seine Pflicht wird durch diese Regressansprüche begrenzt (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 209/10, VersR 2011, 1264 Rn. 9). Sie entfällt deshalb grundsätzlich bei einer Fristversäumnis der Meldung des Schadenfalles beim Vertrauensschadenversicherer.

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2. Etwas anderes gilt - wie das Berufungsgericht ebenfalls noch zutreffend gesehen hat -, wenn die Frist unverschuldet versäumt wurde. Denn bleibt der Berufshaftpflichtversicherer - hier also die Beklagte - vorleistungspflichtig , weil sich der Vertrauensschadenversicherer in diesem Fall auf die Versäumung der Frist nicht berufen kann (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 30) und die Regressmöglichkeit im Verhältnis der Versicherer damit fortbesteht.

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3. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht ein Verschulden der Klägerin bei der Versäumung der Meldefrist verneint hat, ist jedoch von Rechtsfehlern beeinflusst und kann deshalb keinen Bestand haben. Somit ist die Zurückverweisung der Sache zur erneuten Prüfung fehlenden Verschuldens erforderlich.

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a) Wie der Senat bereits zu parallel gelagerten Ausschlussfristen in § 4 Nr. 4 ARB 1975 und § 12 Abs. 3 VVG a.F. entschieden hat, unterliegt es im wesentlichen tatrichterlicher Würdigung, die der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur in beschränktem Umfange zugänglich ist, ob im Einzelfall davon auszugehen ist, dass den Versicherungsnehmer kein Verschulden trifft (Senatsurteile vom 15. April 1992 - IV ZR 198/91, VersR 1992, 819 unter II 2 und vom 11. Februar 1987 - IVa ZR 144/85, VersR 1987, 897 unter I 2).

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b) Der Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterfällt dabei jedoch die Frage, ob das Berufungsgericht die für ein etwaiges Verschulden maßgeblichen Umstände vollständig gewürdigt und ob es der Prüfung fehlenden Verschuldens zutreffende Grundsätze zugrunde gelegt hat. Beides ist im Streitfall zu verneinen.

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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings ein Verschulden der Klägerin als der Geschädigten geprüft. Das Unterlassen einer rechtzeitigen Schadenmeldung stellt ein Verhalten des Versicherten i.S. von § 79 Abs. 1 VVG a.F. dar. Hierfür gilt die Ausnahmeregelung des § 79 Abs. 2 VVG a.F. nicht.

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bb) Das Berufungsgericht hat jedoch einen falschen Maßstab an die Prüfung eines Verschuldens der Geschädigten angelegt.

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(1) Das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 22. Januar 2013 - 9 U 141/12, nicht veröffentlicht) und das Kammergericht (Urteil vom 24. April 2012 - 6 U 92/10, juris) vertreten hinsichtlich dieses Maßstabs die Auffassung , dass der Geschädigte zur Abgabe einer vorsorglichen Schadenmeldung beim Vertrauensschadenversicherer bereits dann gehalten sei, wenn er - und sei es nur aufgrund einer "Gesamtschau" ihm bekannter Umstände (so Oberlandesgericht Köln aaO) - allgemein hinreichende Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Vertrauensschadenfalles habe, mag er auch die konkret vorliegende Pflichtverletzung noch nicht erkannt haben und mögen auch die maßgeblichen Anspruchsvoraussetzungen aus seiner Sicht noch nicht feststehen.

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(2) Demgegenüber liegt dem Berufungsurteil die Ansicht zugrunde, dass der Geschädigte erst dann zur Schadenmeldung gehalten sei, wenn er hinreichende Anhaltspunkte für genau diejenige Pflichtverletzung des Notars habe, die in einem späteren Haftpflichtprozess als schadenursächlich festgestellt worden sei.

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(3) Diese Auffassung des Berufungsgerichts ist zu eng.

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Bereits in einer früheren Entscheidung hat der Senat ausgesprochen , dass an die Meldung des Versicherungsfalles keine hohen Anforderungen zu stellen sind und insbesondere eine schlüssige Darlegung nicht erforderlich ist (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 35). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Meldefrist , die auf dem Interesse des Vertrauensschadenversicherers beruht, sich Gewissheit über seine Leistungspflicht verschaffen zu können und nicht erst zu einem Zeitpunkt in Anspruch genommen zu werden, in dem die Aufklärung von Ursachenzusammenhang und Wissentlichkeit der Pflichtverletzung infolge Zeitablaufs erschwert ist. Diesen Zweck könnte die Schadenmeldung nur eingeschränkt erfüllen, wenn ihre Abgabe erst erforderlich würde, sobald der Versicherungsnehmer oder Geschädigte konkretes Wissen um genau die in einem späteren Haftpflichtprozess festgestellte Pflichtverletzung des Notars hat. Abgesehen davon, dass es nicht in jedem Vertrauensschadenfall zu einem vorherigen Haftpflichtprozess kommt, würde damit ein Wissen vorausgesetzt, dass bereits eine schlüssige Darlegung der wissentlichen Pflichtverletzung ermöglicht. Deshalb ist eine Schadenmeldung jedenfalls noch vor Fristablauf bereits dann geboten, wenn dem Versicherungsnehmer oderdem Geschädigten zu diesem Zeitpunkt Erkenntnisse vorliegen - woher auch immer diese rühren mögen -, nach denen für diesen Fall die ernsthafte Möglichkeit eines Vertrauensschadenfalles im Raum steht.

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Nach diesem Maßstab wird das Berufungsgericht erneut zu prüfen haben, ob der Klägerin spätestens nach der Akteneinsicht auch schon ohne genaue Kenntnis von der später konkret festgestellten Pflichtverletzung hinreichende Erkenntnisse vorlagen, die eine jedenfalls vorsorgliche Schadenmeldung geboten erscheinen ließen, selbst wenn ihr noch keine schlüssige Anspruchsbegründung möglich war. In diesem Rahmen wird es sich auch mit dem Vortrag der Beklagten zur Kenntnis von Überfinanzierungen auseinanderzusetzen haben.

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Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass es auf die von der Klägerin durch die Akteneinsicht gewonnenen Erkenntnisse selbst dann ankommen kann, wenn ihr Vortrag zutrifft, dass sie erst im September 2004 die Akteneinsicht beantragt habe, wozu das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat. Zwar wäre die Frist zur Schadenmeldung bereits versäumt gewesen, wenn erst im September 2004 oder noch später gewonnene Erkenntnisse hinreichenden Anlass zu einer Schadenmeldung gaben. In diesem Fall hätte die Klägerin jedoch zur Vermeidung eines Verschuldens die Schadenmeldung unverzüglich nachholen müssen (vgl. Senatsurteil vom 5. Juli 1995 - IV ZR 43/93, BGHZ 130, 171, 175 für die Geltendmachung von Invalidität nach Versäumung der 15-Monats-Frist), was sie ebenfalls nicht getan hat.

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cc) Soweit das Berufungsgericht ein fehlendes Verschulden der Klägerin deshalb angenommen hat, weil sie keine Kenntnis von der Ausschlussfrist in den Versicherungsbedingungen haben musste, vermag auch diese Erwägung das angefochtene Urteil nicht zu tragen. Das Beru- fungsgericht hat sich insoweit nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt , die Klägerin habe als Mitglied des Bundesverbandes Deutscher Banken aufgrund der Korrespondenz zwischen dessen Zentralem Kreditausschuss und dem Vertrauensschadenfonds schon im Jahre 1989 positive Kenntnis von der Ausschlussklausel erlangt, da die Zusammenfassung des Versicherungskonzepts durch den Fonds in einem Schreiben vom 19. Oktober 1989 allen Mitgliedsinstituten zur Verfügung gestellt worden sei; zumindest habe ihr der Inhalt der Klausel danach bekannt sein müssen.

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Es hat zur Begründung seiner Auffassung in diesem Punkt lediglich pauschal auf die Ausführungen unter II 2.2. seines Urteils vom 11. April 2012 im Verfahren 25 U 2377/09 (juris Rn. 39) verwiesen. Diese Bezugnahme ist schon deshalb nicht geeignet, das Vorbringen der Beklagten zur konkreten Kenntnis der Klägerin zu bescheiden, weil Klägerin in jenem Verfahren keine Bank, sondern eine Bausparkasse war und das Berufungsgericht im Hinblick auf diesen Umstand argumentiert hatte, es sei nicht aufgezeigt, dass die (dortige) Klägerin als Bausparkasse an der Vereinbarung zwischen dem Vertrauensschadenfonds und der Kreditwirtschaft beteiligt war und daher Kenntnis von der Ausschlussklausel haben müsste. Diese Erwägung trifft im Streitfall ersichtlich nicht zu.

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Davon abgesehen hat der Senat für den Versicherungsnehmer selbst bereits entschieden, dass dieser sich zumindest nach Eintritt eines Ereignisses, das einen Versicherungsfall darstellen könnte, über den wesentlichen Inhalt der Bedingungen informieren muss; anderenfalls beruhe seine Unkenntnis auf Fahrlässigkeit (Senatsurteil vom 15. April 1992 - IV ZR 198/91, VersR 1992, 819 unter II 2 a). Nichts anderes besagt der im Berufungsurteil zitierte Satz aus dem Senatsurteil vom 20. Juli 2011 (IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 30), wonach der Geschädigte sich vielfach erst Kenntnis von den Versicherungsbedingungen verschaffen muss. Bei Vorliegen eines möglichen Versicherungsfalles hat er hinreichende Veranlassung, genau das zu tun. Jedenfalls gilt dies für solche durch die Vertrauensschadenversicherung der Notare geschützte Banken, die ständig mit Treuhandaufträgen an Notare zu tun haben.

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Das Berufungsgericht wird daher auch neu zu prüfen haben, ob die Klägerin Kenntnis von der Ausschlussfrist in den Versicherungsbedingungen hatte und ob eine etwaige Unkenntnis unverschuldet war.

Mayen Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Lehmann Dr. Brockmöller
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 25.03.2010- 26 O 6964/08 -
OLG München, Entscheidung vom 30.11.2012 - 25 U 2625/10 -

Gründe:

I. Die Parteien sind Versicherungsgesellschaften u nd streiten darum , wer von ihnen letztlich für die Kosten des Rücktransports eines in Afrika schwer erkrankten Versicherten nach Deutschland einzustehen hat. Der Versicherte war Mitglied der D. R. , die mit der Klägerin eine Flugrückholkostenversicherung abgeschlossen hatte , den Rücktransport durchführte und dem Versicherten in Rechnung stellte. Diese Kosten wurden zunächst von der Klägerin getragen, die nach den Versicherungsbedingungen aber Regreß nehmen konnte, soweit dem Versicherten ein Deckungsanspruch gegen einen anderen, pri-

mär haftenden Versicherer zustand. Im vorliegenden Fall war der über dieD. R. bei der Klägerin Versicherte außerdem bei der Beklagten krankenversichert. Gegenüber dem Regreßanspruch der Klägerin hat sich die Beklagte unter anderem auf ein Abtretungsverbot in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die Unwirksamkeit der von der Klägerin verwendeten Klauseln über deren nur subsidiäre Haftung sowie auf die Unanwendbarkeit des § 67 Abs. 1 VVG für den hier geltend gemachten Rückgriffsanspruch berufen.
Die Vorinstanzen haben der Klage im wesentlichen s tattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Beschwerde.
II. Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.
1. a) Die Beklagte macht geltend, die Revision müs se zur Klärung der folgenden drei Grundsatzfragen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zugelassen werden, nämlich ob ein formularmäßiges Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Krankenversicherung wirksam sei, ob Subsidiaritätsklauseln im Rahmen von Flugrückholkostenversicherungen einer Inhaltskontrolle standhielten und ob eine Regreßberechtigung aus § 67 Abs. 1 VVG auch dann angenommen werden könne, wenn der Subsidiärversicherer Zahlungen in Kenntnis seiner nachrangigen Zahlungsverpflichtung leiste.

b) Diese Fragen sind durch das Urteil des Senats v om 21. April 2004 (IV ZR 113/03 - VersR 2004, 994) geklärt worden. Die Besonder-

heiten des vorliegenden Falles rechtfertigen keine Abweichungen oder Ergänzungen. Allein deshalb kann die Beschwerde hier jedoch nicht zurückgewiesen werden.
2. a) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist hier berei ts am 15. November 2002 eingelegt worden, also vor dem Urteil des Senats vom 21. April 2004. Im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde hätte der geltend gemachte Zulassungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht verneint werden können. Mithin konnte der Beschwerdeführer davon ausgehen, daß in einem Revisionsverfahren über die im Allgemeininteresse liegende Klärung der Zulassungsfragen hinaus in seinem individuellen Interesse auch eine volle Überprüfung des Berufungsurteils auf Rechtsfehler stattfinden werde (zu den Zielen des Revisionsverfahrens nach neuem Recht vgl. allgemein BVerfG NJW 2004, 1371; Wenzel, NJW 2002, 3353 f.).
Diese verfahrensrechtliche Position darf dem Besch werdeführer nicht durch das Revisionsgericht dadurch entzogen werden, daß durch seine - vom Beschwerdeführer nicht veranlaßte oder auch nur voraussehbare - Arbeits- und Entscheidungsreihenfolge die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Zulassungsgründe vor der Entscheidung über seine Nichtzulassungsbeschwerde in einem anderen Verfahren geklärt werden (so auch BGH, Beschluß vom 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - BGHReport 2004, 1189 unter 2 b; Beschluß vom 8. September 2004 - V ZR 260/03 - unter II 2 b bb - zur Veröffentlichung bestimmt). Eine solche Verfahrensweise würde gegen die in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3 GG verbürgten Erfordernisse der Rechtsmittelklarheit, der Vorhersehbarkeit staatlichen Handelns sowie der Effektivität des gerichtlichen Rechts-

schutzes verstoßen (vgl. BVerfGE 49, 148, 164; 74, 228, 234; 96, 27,

39).

b) Anders kann es allerdings liegen, wenn sich die Zulassungsgründe vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde etwa aufgrund einer dem Revisionsgericht unzugänglichen Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse des zu beurteilenden Sachverhalts erledigt haben (wie im Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 12. März 2003 - IV ZR 278/02 - NJW 2003, 1609 unter II 2 a). Denn für die Frage, ob die Revision im Hinblick auf § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts über die Nichtzulassungsbeschwerde an (BGH, Beschluß vom 20. November 2002 - IV ZR 197/02 - NJW-RR 2003, 352; Beschluß vom 12. März 2003 aaO; Beschluß vom 8. April 2003 - XI ZR 193/02 - NJW 2003, 2319 unter 2 c; Beschluß vom 13. August 2003 - XII ZR 303/02 - NJW 2003, 3352 unter II 6; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b aa).

c) Danach sind in verfassungskonformer Auslegung v on §§ 543 Abs. 2 Satz 1, 544 Abs. 4 ZPO bei einer Beschwerde, die im Zeitpunkt ihrer Einlegung wegen grundsätzlicher Bedeutung hätte zugelassen werden müssen, bei der sich dieser Zulassungsgrund aber wie hier durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt hat, die Erfolgsaussichten des Beschwerdeführers gleichwohl in vollem Umfang vom Revisionsgericht zu prüfen. Die Revision ist zuzulassen, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat. Andernfalls ist die Beschwerde unter Hinweis auf die fehlenden Erfolgsaussichten zurückzuweisen (vgl. Beschluß vom

6. Mai 2004 aaO; Beschluß vom 8. September 2004 aaO unter II 2 b bb (2.)).
3. Dementsprechend hat der Senat das hier angegrif fene Berufungsurteil auf Rechtsfehler zum Nachteil der Beklagten überprüft. Soweit in der Nichtzulassungsbeschwerde Rechtsfehler gerügt werden, stehensie im Zusammenhang mit den geltend gemachten Zulassungsgründen und können aus den im Senatsurteil vom 21. April 2004 (aaO) genannten Gründen keinen Erfolg haben. Soweit der Beschwerdeführer insbesondere geltend macht, im vorliegenden Fall bestehe - anders als im Falle des Senatsurteils vom 21. April 2004 - keine Vorleistungspflicht des Subsidiärversicherers und ohne eine solche Verpflichtung sei die vereinbarte Subsidiaritätsklausel unwirksam (§ 9 AGBG), rechtfertigt dieser Einwand keine andere Beurteilung. Nach Maßgabe der Ziffer 6.4 der dem Vertrag zwischen der Klägerin und der D. R. zugrunde liegenden "Geschriebenen Beding ungen" erfolgen die Schadenszahlungen monatlich für all diejenigen Schäden, bei denen die Unterlagen vollständig vorliegen (dazu vgl. Ziffer 6.3 der Bedingungen); Ziffer 6.6 bestimmt ergänzend, daß der Rückgriff auf andere eventuell bestehende Kostenträger durch den Versicherer erfolgt. Eine Vorleistung durch die Klägerin entspricht damit den vertraglichen Vereinbarungen;

mit ihr wird innerhalb des bestehenden Versicherungsverhältnisses ein Schaden ersetzt, der unter den genommenen Versicherungsschutz fällt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 1988 - IVa ZR 143/87 - VersR 1989, 250 unter 3).
Terno Dr. Schlichting Seiffert
Wendt Dr. Kessal-Wulf