Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juni 2012 - V ZB 284/11

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein pakistanischer Staatsangehöriger, reiste 2007 erstmals nach Deutschland ein. Sein Asylantrag wurde bestandskräftig abgelehnt. Im März 2010 reiste er aus Deutschland aus. Einen Tag nach seiner mit Hilfe einer Schleuserorganisation im September 2010 erfolgten Wiedereinreise wurde er in Berlin festgenommen.

2

Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 23. September 2010 zunächst eine vorläufige Haftanordnung erlassen. Mit Beschluss vom 8. Oktober 2010 hat es die Haft zur Sicherung der Abschiebung des Betroffenen bis zum 22. Dezember 2010 sowie die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Am 6. Oktober 2010 hat der Betroffene einen Asylfolgeantrag gestellt.

3

Die Beschwerde des Betroffenen ist ohne Erfolg geblieben. Nach seiner Haftentlassung im Januar 2011 möchte er mit der Rechtsbeschwerde festgestellt wissen, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts vom 8. Oktober 2010 und die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

4

Das Beschwerdegericht hat den Betroffenen aufgrund unerlaubter Einreise für vollziehbar ausreisepflichtig und den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG für gegeben erachtet. Der Asylfolgeantrag habe die Abschiebungshaft nicht gehindert. Die Passbeschaffung sei am 29. September 2010 und damit unverzüglich eingeleitet worden. Die Beteiligte zu 2 habe das Verfahren auch im Übrigen mit der gebotenen Zügigkeit betrieben; auf die Bearbeitungsgeschwindigkeit der pakistanischen Botschaft und der Behörden in Pakistan habe sie keinen Einfluss gehabt. Haftfristen (§ 62 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 AufenthG) seien gewahrt worden.

III.

5

Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Amtsgerichts als auch die des Beschwerdegerichts verletzen den Betroffenen in seinen Rechten, weil es an einer den Anforderungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG genügenden Prognose fehlt.

6

1. a) Für die Anordnung von Sicherungshaft ist nur Raum, wenn die Sachverhaltsermittlung und -bewertung ergibt, dass entweder eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate prognostiziert oder eine zuverlässige Prognose zunächst nicht getroffen werden kann (vgl. BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660 Rn. 22 f.; Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 9, juris ). Die Prognose muss auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage basieren und sich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG, NJW 2009, 2659, 2660). Dazu zählt, wenn der Betroffene , wie hier, einen Asylfolgeantrag gestellt hat, auch ein mögliches Abschiebungshindernis nach § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG (vgl. näher Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - V ZB 222/10, InfAuslR 2011, 25, 26, Rn. 6). Erforderlich sind konkrete Feststellungen zu dem Verfahrensablauf und zu dem Zeitraum, in dem die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden. Der Tatrichter darf sich dabei nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit diese keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es ihm gemäß § 26 FamFG, diese durch Nachfragen zu ermitteln (vgl. Senat, Beschluss vom 14. April 2011 - V ZB 76/11, Rn. 8, juris; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 22, juris, mwN). Dass Passersatzpapiere beschafft werden müssen, macht die Prognose nicht ent- behrlich (vgl. Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 - V ZB 139/11, Rn. 6, juris; Beschluss vom 14. April 2011 - V ZB 76/11, Rn. 8, juris).

7

b) Den genannten Anforderungen genügt die Haftanordnung des Amtsgerichts offenkundig nicht. Sie beschränkt sich auf den Satz, es stehe nicht fest, dass die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate aus Gründen, die der Betroffene nicht zu vertreten habe, nicht durchgeführt werden könne, und auf die Aussage, die Dauer der angeordneten Sicherungshaft sei erforderlich , um die Abschiebung organisatorisch vorzubereiten. Beides lässt nicht erkennen , dass das Gericht eine auf Tatsachen gestützte Prognose für den konkreten Fall getroffen hat. Auch fehlt die notwendige Vergewisserung, dass mit einer Entscheidung des Bundesamts über den Asylfolgeantrag des Betroffenen innerhalb von drei Monaten gerechnet werden konnte (vgl. § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG sowie Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - V ZB 222/10, InfAuslR 2011, 25, 26 Rn. 6).

8

2. Die unzureichende Prognose des Amtsgerichts ist in der Beschwerdeinstanz nicht nachgeholt worden. Auch ist das Beschwerdegericht - obwohl zwischen der Haftanordnung und der Beschwerdeentscheidung fast fünf Wochen lagen - seiner Verpflichtung nicht nachgekommen zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG unter Berücksichtigung des im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung erkennbaren Verlaufs des Abschiebungsverfahrens weiterhin gegeben waren, ob also eine Abschiebung noch innerhalb von drei Monaten (gerechnet ab Anordnung der Sicherungshaft) möglich erschien (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 13, juris).

9

Der lapidare Satz, Haftfristen seien gewahrt, genügt hierzu nicht. Der Hinweis des Beschwerdegerichts, die beteiligte Behörde habe auf die Arbeits- weise und -geschwindigkeit ausländischer Behörden keinen Einfluss, ist im Rahmen des Beschleunigungsgebots relevant (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10, Rn. 16, juris), nicht aber für die nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG erforderliche Prognose.

10

3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht in Betracht kommen (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG).

11

a) Zwar ist bei unzureichenden Feststellungen im Zusammenhang mit der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu treffenden Prognose eine Zurückverweisung der Sache zwecks weiterer Aufklärung möglich, wenn dem Betroffenen hierzu rechtliches Gehör gewährt werden kann (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 11, juris). Dem steht vorliegend aber entgegen, dass schon der Haftantrag unzulässig war, weil er keine Angaben zu der Durchführbarkeit der Abschiebung des Betroffenen enthielt. Dieser Mangel kann nicht rückwirkend geheilt werden, da es sich bei der ordnungsgemäßen Antragstellung durch die Behörde um eine Verfahrensgarantie handelt, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 19; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 14, juris; Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10 Rn. 26, FGPrax 2011, 146, 148).

12

b) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 12 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7). Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begründet werden. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen , zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbar- keit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Haftantrags (Senat, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 14 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, aaO, Rn. 8).

13

aa) Die Begründung des Haftantrags muss auf den konkreten Fall zugeschnitten sein; Leerformeln und Textbausteine genügen nicht. Der Gesetzgeber hat sich nämlich - abweichend von dem Vorschlag der Bundesregierung, die es auch für Abschiebungshaftsachen bei den Anforderungen des § 23 Abs. 1 Satz 2 FamFG bewenden lassen wollte (Entwurfsbegründung zum FGG-ReformG in BT-Drucks. 16/6308 S. 291) - bewusst dafür entschieden, an die Begründung eines Haftantrags strengere Anforderungen zu stellen und der Behörde mit dem heutigen § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG vorzuschreiben, zu welchen Punkten sich der Haftantrag zu verhalten hat (Beschlussempfehlung zum FGG-ReformG in BT-Drucks. 16/9733 S. 299). Damit will der Gesetzgeber erreichen, dass dem Gericht schon durch den Antrag selbst eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Einleitung weiterer Ermittlungen bzw. für seine Entscheidung zugänglich wird (Beschlussempfehlung zum FGG-ReformG, aaO; Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 14). Auch gibt eine solche Darlegung dem Betroffenen eine Grundlage für seine Verteidigung gegen den Haftantrag (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 – V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 12). Danach bestimmen sich Inhalt und Umfang der notwendigen Darlegungen. Sie dürfen knapp gehalten sein, müssen aber die für die richterliche Prüfung wesentlichen Punkte des Falls ansprechen (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 123/11, Rn. 9, juris). Hinsichtlich der Durchführbarkeit der Abschiebung sind auf das Land bezogene Ausführungen erforderlich, in das der Betroffene abgeschoben werden soll. Anzugeben ist, ob und innerhalb welchen Zeitraums Abschiebungen in das betreffende Land üblicherweise möglich sind.

14

bb) Diesen Anforderungen genügt der von der Beteiligten zu 2 gestellte Haftantrag nicht. Angaben zu der erfahrungsgemäß notwendigen Vorbereitungsdauer für eine Abschiebung nach Pakistan enthält er nicht. Die Erklärung, der beantragte Haftrahmen sei erforderlich, weil die Vorbereitung der Abschiebung , die Beschaffung der Flugkarte, Bereitstellung von Begleitpersonal usw. erfahrungsgemäß entsprechende Zeit beanspruchen können, ist eine universell einsetzbare Leerformel, die über die Durchführbarkeit der Abschiebung im konkreten Fall nichts aussagt. Der Hinweis, die Passbeschaffung sei bereits eingeleitet , und es sei, da eine Passkopie vorliege, mit der Ausstellung eines neuen Dokuments zu rechnen, betrifft zwar den individuellen Fall, lässt aber nicht erkennen , wann erfahrungsgemäß mit der Ausstellung des Papiers durch die pakistanischen Behörden zu rechnen ist; auch verhält sie sich nicht dazu, ob eine Abschiebung nach Pakistan weitere Formalitäten erfordert und wieviel Zeit diese voraussichtlich beanspruchen werden. Damit fehlen in dem Haftantrag jegliche Tatsachen, anhand derer der Haftrichter die Prognose nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG treffen konnte.

IV.

15

Die Kostenentscheidung beruht auf§ 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1 Satz 1 und § 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, InfAuslR 2010, 361, 363). Krüger Lemke Stresemann Czub Brückner

Gründe:

I.

1

Der Betroffene reiste im Mai 2001 mit einem für einen Sprachkurs und einen anschließenden Studienaufenthalt erteilten befristeten Visum in das Bundesgebiet ein. 2003 nahm er ein Studium an der Fachhochschule L. auf und meldete sich mit einem Wohnsitz in S. an. Der Beteiligte zu 2, erteilte ihm wiederholt befristete Aufenthaltsbewilligungen oder Fiktionsbescheinigungen. Diese waren jeweils mit der Nebenbestimmung versehen, dass ihre Gültigkeit mit Beendigung des Studiums erlösche. Weil der Betroffene die von den Studienbedingungen vorgeschriebene Sprachprüfung trotz mehrfacher Aufforderung nicht ablegte, wurde er im Januar 2008 exmatrikuliert.

2

Seine Wohnung am Studienort hatte der Betroffene zu diesem Zeitpunkt aufgegeben; seinen neuen Wohnsitz gab er trotz mehrfacher Aufforderung nicht bekannt. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 28. Februar 2008 lehnte der Beteiligte zu 2 die Erteilung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis ab und forderte den Betroffenen unter Androhung der Abschiebung auf, das Bundesgebiet bis zum 31. März 2008 zu verlassen. Die Frist verstrich; eine zeitweilig behauptete Ausreise war nicht erfolgt.

3

Weil der Betroffene am 19. August 2009 heiraten wollte, erteilte ihm der Beteiligte zu 2 eine befristete Duldung des Aufenthalts und setzte ihm Frist zur Ausreise bis 27. August 2009. Der auf die Eheschließung gestützte Antrag des Betroffenen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis blieb ohne Erfolg. Einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen die Anordnung der Abschiebung des Betroffenen wies das Verwaltungsgericht Cottbus zurück. Zu dem auf den 27. August vorgesehenen Abschiebungstermin erschien der Betroffene nicht. Er wurde am 10. September 2009 in O. festgenommen.

4

Auf Antrag des Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht Oberhausen am 10. September 2009 die Haft zur Sicherung der Abschiebung für längstens vier Wochen an. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Betroffenen hatte keinen Erfolg.

5

Das Amtsgericht Eisenhüttenstadt, in dessen Bezirk die Abschiebungshaft vollzogen wurde, hat mit Beschluss vom 5. Oktober 2009 auf Antrag des Beteiligten zu 2 die Anordnung der Haft bis zum 8. Januar 2010 verlängert. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat das Landgericht Frankfurt (Oder) zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde , mit der er die Feststellung beantragt, dass er durch die Anordnung der Sicherungshaft und die Inhaftierung in seinen Rechten verletzt worden sei.

II.

6

Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei nach der Zurückweisung des Widerspruchs gegen die Versagung einer neuerlichen Aufenthaltserlaubnis und dem ungenutzten Ablauf der Ausreisefrist vollziehbar ausreisepflichtig. Die Haftgründe von § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 5 seien erfüllt. Einer Abgabeentscheidung durch das Amtsgericht Oberhausen nach § 106 Abs. 2 Satz 2 AufenthG habe es aufgrund von § 416 Satz 2 FamFG nicht bedurft.

7

Die Anordnung der Sicherungshaft sei auch nicht unverhältnismäßig. Es sei zu erwarten, dass die Abschiebung bis zum 8. Januar 2009 (richtig: 2010) durchgeführt werden könne. Nach der Auskunft des libanesischen Konsulats sei damit zu rechnen, dass die für den Betroffenen notwendigen Rückführungspapiere innerhalb von drei Monaten ab Antragstellung bei der libanesischen Botschaft am 23. September 2009 vorliegen würden. Es liege auch kein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot vor. Der Beteiligte zu 2 habe die Genehmigung zur Rückführung des Betroffenen nicht vor dem 23. September 2009 be- antragen müssen. Nach den Erklärungen des Betroffenen bis zu dessen Festnahme habe sie darauf vertrauen dürfen, dass der Betroffene freiwillig ausreisen und eine Rückführungsgenehmigung nicht benötigt würde. Das zeitaufwendige Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsgenehmigung habe der Betroffene durch seine Weigerung verursacht, die Bundesrepublik freiwillig zu verlassen.

8

Es liege auch kein die Abschiebung hindernder Umstand in der Person des Betroffenen vor. Seine Heirat habe nicht zu einem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgestattung geführt. Wie das Verwaltungsgericht Cottbus festgestellt habe, lägen hinreichende Anhaltspunkte für eine bloße Zweckehe vor. Zudem sei nicht ersichtlich, dass eine vorübergehende Unterbrechung der ehelichen Gemeinschaft durch Ausreise und ein anschließendes Verfahren zum Ehegattennachzug eine unzumutbare Härte darstellten. Der Anhörung der Ehefrau des Betroffenen habe es nicht bedurft.

III.

9

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Sie führt zu der Feststellung, dass die Anordnung der Haft gegen den Betroffenen rechtswidrig war, soweit sie über den 10. Dezember 2009 hinausgeht.

10

1. Das Rechtsmittel ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen auch dann ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft, wenn sich die Hauptsache durch den Ablauf der für die Haft angeordneten Dauer erledigt hat und mit dem Rechtsmittel allein das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustellen (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 9 ff., juris).

11

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, soweit der Betroffene über den 10. Dezember 2009 hinaus inhaftiert worden ist.

12

a) Der Betroffene ist nach §§ 50 Abs. 1, 58 Abs. 2 AufenthG vollziehbar ausreisepflichtig. Es bestand auch ein Haftgrund. Dieser ergab sich schon daraus , dass der Betroffene seinen Aufenthaltsort gewechselt hat, ohne der Beteiligten zu 2 eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar war, § 62 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG.

13

b) Die Anordnung der Haft war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil dem Beteiligten zu 2 die für den Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG notwendige Zuständigkeit gefehlt hätte. § 71 Abs. 1 Satz 1 AufenthG enthält eine Regelung der sachlichen Zuständigkeit; die örtliche und die funktionelle Zuständigkeit der beteiligten Behörden richten sich nach Landesrecht (Senat, Beschl. v. 18. März 2010, V ZB 174/09, Rdn. 11, juris).

14

Die örtliche Zuständigkeit der Beteiligten zu 2 folgt aus § 1 Abs. 1 Satz 4 BrbgVwVfG i.V.m. § 3 VwVfG. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a VwVfG ist in Angelegenheiten, die eine natürliche Person betreffen, die Behörde zuständig, in deren Bezirk die Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder zuletzt hatte. Das führt zur Zuständigkeit des Beteiligten zu 2. Der gewöhnliche Aufenthalt eines Studenten muss zwar nicht mit dem Ort übereinstimmen, an dem dieser studienbedingt wohnt. So kann es sein, wenn ein Student die vorlesungsfreien Zeiten in seinem Elternhaus verbringt. Bei einem ausländischen Studenten verhält sich das aber regelmäßig anders. Die Entfernung zwischen Heimatland und Studienort und die mit der Reise verbundenen Kosten stehen in diesem Fall der regelmäßigen Rückkehr in das Heimatland entgegen. Der gewöhnliche Aufenthalt eines ausländischen Studenten befindet sich daher an dem Ort, an dem sich der Student wegen seines Studiums aufhält (vgl. VGH München, Beschl. v.

15

So ist es auch hier. Der Betroffene hat ein Studium an der Fachhochschule L. aufgenommen, zu diesem Zweck in S. eine Wohnung gemietet und zumindest anfänglich sein Studium betrieben. Damit befand sich sein gewöhnlicher Aufenthalt im Bereich der örtlichen Zuständigkeit des Beteiligten zu 2. Dass er seine Wohnung später aufgegeben und sein Studium nicht weiterbetrieben hat, würde die Zuständigkeit des Beteiligten zu 2 als Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a VwVfG nur dann entfallen lassen, wenn der Betroffene einen anderen gewöhnlichen Aufenthalt genommen hätte. Das hat sich indes nicht feststellen lassen. Der Betroffene hat die Fragen des Beteiligten zu 2 nach seinem Aufenthaltsort vielmehr unbeantwortet gelassen. Seine Behauptung, er habe sich in O. "bei Freunden" aufgehalten, erlaubt die Feststellung, O. sei sein gewöhnlicher Aufenthaltsort schon deshalb nicht, weil der Aufenthalt "bei Freunden" ungesichert ist und einem solchen Aufenthalt keine Dauerhaftigkeit zukommt.

16

c) Die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Eisenhüttenstadt ist auch im Fortsetzungsfestellungsverfahren von dem Senat nicht zu prüfen, § 72 Abs. 2 FamFG. Daher kann die Rüge der Rechtsbeschwerde dahingestellt bleiben , zur Abgabe des Verfahrens an das Amtsgericht Eisenhüttenstadt habe es eines förmlichen Beschlusses bedurft.

17

d) Entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde kann ebenso offen bleiben, ob es einen Verfahrensfehler bedeutet, dass das Beschwerdegericht die Ehefrau des Betroffenen nicht angehört hat. Auf die Behauptung des Betroffen , die Anhörung seiner Frau habe zu der Feststellung führen können, er sei nur deshalb nicht mit dieser zusammengezogen, um das Bekanntwerden seiner Anschrift zu vermeiden, kommt es nicht an. Diese Behauptung berührt den Haftgrund aus § 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG, nicht jedoch den Haftgrund von § 62 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG.

18

e) Die angefochtene Entscheidung hält der Nachprüfung auch im Hinblick darauf stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage seine Prognose grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660).

19

Nicht zu prüfen hat er jedoch, ob die zuständige Behörde die Abschiebung bzw. Zurückschiebung zu Recht betreibt; denn die Tätigkeit der Verwaltungsbehörden unterliegt allein der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50 m.w.N.). Ergibt sich die Ausreisepflicht aus einer bestandskräftigen Abschiebungs - bzw. Zurückschiebungsverfügung, erstreckt sich die Prüfung des Richters im Verfahren nach § 62 AufenthG daher nicht darauf, ob die von der Behörde betriebene Abschiebung oder Zurückschiebung durchgeführt werden kann (BVerfG NJW 1987, 3076).

20

Der Senat kann die Entscheidung des Beschwerdegerichts insoweit nur darauf prüfen, ob die der Prognose zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe zutreffend erkannt und alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt und vollständig gewürdigt worden sind (Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 72 Rdn. 18). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken , die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 23. September 2008, 11 Wx 46/08, Rdn. 30, juris). Die Ungewissheit hinsichtlich der Dauer des - von ihm nicht zu vertretenden - Abschiebungshindernisses hat der Ausländer nur für einen begrenzten Zeitraum hinzunehmen (BVerfG NJW 2009, 2659 2660).

21

Den an die Beurteilungsgrundlage zu stellenden Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung gerecht. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass von dem Beteiligten zu 2 keine zeitnahen Vergleichsfälle benannt worden sind. Aus der maßgeblichen Sicht des Beschwerdegerichts (OLG München OLGR 2009, 714) war es nicht ausgeschlossen, dass die libanesischen Behörden die erforderlichen Papiere so rechtzeitig ausstellen würden, dass der Betroffene innerhalb von drei Monaten abgeschoben werden könnte. Das hat das Beschwerdegericht daraus hergeleitet, dass der um die Beschaffung der Dokumente ersuchte libanesische Botschafter am 23. September 2009 zwar angegeben hat, mit Eingang der Rückkehrerlaubnis sei nicht vor Ablauf von acht bis zehn Wochen zu rechnen, auf eine Nachfrage vom 2. November 2009 aber mitgeteilt hat, dass er die Behörden im Libanon in der 45. Kalenderwoche erinnern werde und von einer Ausstellung des Dokuments innerhalb von drei Monaten ausgehe. Diese Auskunft war hinreichend konkret und plausibel, zumal die Herkunft und die Identität des Betroffenen feststanden.

22

f) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts verletzt den Betroffenen jedoch insoweit in seinen Rechten, als das Beschwerdegericht die Dauer der zulässigen Haft nicht auf einen Zeitraum von drei Monaten, gerechnet von der Festnahme des Betroffenen an, beschränkt hat.

23

Nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG darf die Dauer der Haft drei Monate grundsätzlich nicht überschreiten. Die Verlängerung der Haft über diesen Zeitraum hinaus ist unzulässig, wenn die Abschiebung aus Gründen unterbleibt, die von dem Ausländer nicht zu vertreten sind (Senat, BGHZ 133, 235, 237 f. zu § 57 AuslG).

24

So ist es hier. Ein Umstand, der es erlaubt hätte, die Abschiebungshaft auf eine Dauer von mehr als drei Monaten zu verlängern, ist nicht gegeben. Der Ausländer hat zwar auch solche Gründe zu vertreten, die - von ihm zurechenbar veranlasst - dazu geführt haben, dass ein Abschiebungshindernis überhaupt erst entstanden ist (Senat, aaO, S. 238). So verhält es sich hier jedoch nicht. Der Betroffene hat weder seinen Reisepass beiseite geschafft, noch hat er die Feststellung seiner Identität oder das Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsdokumente behindert. Zwar hat erst seine Weigerung, freiwillig in den Libanon zurückzukehren, dazu geführt, dass das für die Rückführung erforderliche aufwendige Verfahren notwendig wurde. Das bedeutet jedoch keinen dem Betroffenen zurechenbaren Umstand, durch den ein Abschiebungshindernis geschaffen worden ist (Senat, aaO; OLG München OLGR 2009, 754, 755). Denn anderenfalls käme der Sicherungshaft Sanktionscharakter zu, weil die Weigerung, freiwillig auszureisen, Voraussetzung für die Abschiebung als Form der zwangsweisen Durchsetzung der Ausreisepflicht ist (vgl. § 58 Abs. 1 AufenthG ).

25

Dass der Beteiligte zu 2 erst am 23. September 2009 das Verfahren zur Beschaffung der Rückführungsdokumente eingeleitet hat, rechtfertigt die Verlängerung der Haft über die Dauer von drei Monaten seit der Festnahme des Betroffenen hinaus nicht, sondern bedeutet einen Verstoß gegen das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (BVerfGE 20, 45, 49 f.; 46, 194, 195). Sobald vorhersehbar ist, dass die Abschiebung erforderlich wird, muss die Behörde alle notwendigen Anstrengungen unternehmen, um die erforderlichen Papiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Haft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, BGHZ 133, 235, 239; OLG Celle InfAuslR 2004, 118; OLG Schleswig InfAuslR 2004, 167; Hailbronner, aaO, § 62 AufenthG Rdn. 33). Weshalb der Beteiligte zu 2 insoweit erst am 23. September 2009 aktiv geworden ist, ist nicht zu erkennen. Vor diesem Tag ist nichts geschehen, das Anlass zu einer Änderung der Einschätzung der Situation geben konnte. Eine "Freiwilligkeitserklärung" hat der Betroffene nach seiner Inhaftierung nicht abgegeben.

26

g) Die von der Rechtsbeschwerde erstrebte Feststellung, dass die Inhaftierung des Betroffenen rechtswidrig war, sieht § 62 Abs. 1 FamFG nicht vor. Eines solchen Ausspruchs bedarf es auch nicht. Der Gesetzgeber hat sich bei der Schaffung der Vorschrift an der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2001 (BVerfGE 104, 200, 234 f.) orientiert (Gesetzentwurf vom 7. September 2007 zu einem FGG-Reformgesetz, BT-Drucks. 16/6308, S. 205). Danach bezieht sich das Interesse des Betroffenen an der Feststellung auch auf die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung (vgl. BVerfGE aaO, S. 234 ff.). Aus der Feststellung, dass die freiheitsentziehende Maßnahme ihn in seinen Rechten verletzt hat, folgt, dass die freiheitsentziehende Maßnahme hierauf nicht gestützt werden konnte und damit rechtswidrig war.

IV.

27

Verfahrenskostenhilfe war dem Betroffenen von dem Tage an zu bewilligen , an dem die für eine Bewilligung notwendigen Unterlagen dem Bundesgerichtshof vorgelegt worden sind.

28

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2 FamFG, 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Beteiligten zu 2 zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Anlagen des Betroffen zu verpflichten. Von der Erhebung von Dolmetscherkosten ist in Abschiebungshaftsachen abzusehen (Senat, Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, Rdn. 20, juris).

29

Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO. Krüger Klein Lemke Schmidt-Räntsch Roth

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste am 9. Oktober 2009 ohne gültige Ausweispapiere aus Schweden in die Bundesrepublik Deutschland ein. Auf Antrag der Bundespolizeiinspektion Flensburg ordnete das Amtsgericht Flensburg am 10. Oktober 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis längstens 8. Dezember 2009 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit der der Betroffene u.a. geltend gemacht hat, er wolle sich der Zurückschiebung nicht entziehen, hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 ohne vorherige Anhörung des Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung erreichen will, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

2

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf den in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Haftgrund gestützt und ausgeführt, der Betroffene habe nicht glaubhaft gemacht, dass er sich der Zurückschiebung nicht habe entziehen wollen. Er habe sich bereits einer Abschiebung durch die schwedischen Behörden entzogen. Sein Vorbringen, er habe den von dem Amtsgericht hinzugezogenen Dolmetscher nicht verstanden und sei deshalb von dem Amtsgericht nicht ordnungsgemäß angehört worden, sei als Schutzbehauptung durch die von dem Amtsgericht eingeholte Stellungnahme widerlegt. Nach Einschätzung der Haftrichterin habe eine Kommunikation zwischen Dolmetscher und Betroffenem stattgefunden. Es könne überdies davon ausgegangen werden, dass der Dolmetscher Verständigungsprobleme dem Gericht mitgeteilt hätte.

III.

3

Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. An der Statthaftigkeit des Rechtsmittels ändert der im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens eingetretene Ablauf der Haftdauer nichts. Zwar hat sich dadurch die Hauptsache erledigt. Aber die Regelung in § 62 FamFG, nach der in einem solchen Fall das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn er an der Feststellung ein berechtigtes Interesse hat, gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Das berechtigte Interesse des Betroffenen an dieser Feststellung ergibt sich daraus, dass die Freiheitsentziehung ein schwerwiegender Grundrechtseingriff im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist.

5

2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

6

a) Fehlerhaft hat es festgestellt, der Betroffene habe nicht glaubhaft gemacht , dass er sich der Zurückschiebung nicht entziehen werde (vgl. § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG).

7

aa) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG anhören müssen. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerdeverfahren von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aber an der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufklärung erwarten lässt (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226, insoweit nicht in BGHZ 129, 383 abgedruckt); auch darf das Beschwerdegericht die Glaubwürdigkeit des Betroffenen nur beurteilen, wenn es sich von ihm bei einer Anhörung einen persönlichen Eindruck verschafft hat (BayObLG NVwZ 1992, 814, 815). Danach musste das Beschwerdegericht den Betroffenen erneut anhören.

8

(1) Dessen Einwand, es habe trotz Einschaltung eines Dolmetschers eine ordnungsgemäße erstinstanzliche Anhörung nicht stattgefunden, durfte es nicht ohne weitere Sachaufklärung als Schutzbehauptung abtun. Es hätte sich vielmehr durch eine persönliche Anhörung unter Hinzuziehung eines Dolmetschers , der die Muttersprache des Betroffenen spricht, ein eigenes Bild von der Kommunikationswilligkeit und -fähigkeit des Betroffenen machen müssen. Denn aus dem Vermerk des Amtsrichters, auf den das Beschwerdegericht seine Entscheidung gestützt hat, geht lediglich die auf ihrem persönlichen Eindruck beruhende Einschätzung der Haftrichterin hervor, dass zwischen dem Dolmetscher und dem Betroffenen eine Kommunikation stattgefunden habe. Abgesehen davon, dass ihr Inhalt weder festgestellt noch sonst ersichtlich ist, besagt dies nichts zu der maßgeblichen Frage, ob zwischen der Haftrichterin und dem Betroffenen eine Verständigung möglich gewesen is t.

9

(2) Darüber hinaus hätte das Beschwerdegericht den der Entziehungsabsicht und damit dem Haftgrund entgegenstehenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Juni 2006, I-3 Wx 140/06, juris, Tz. 18; OLG Schleswig OLGR 2006, 142, 143; vgl. auch BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344), erstmals in der Beschwerdeinstanz erhobenen Vortrag, sich für die Zurückschiebung bereithalten zu wollen, durch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Betroffenen würdigen müssen .

10

(3) Ob das Beschwerdevorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer persönlichen Anhörung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden. Es ist eine unverzichtbare Voraussetzung des rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf einer hinreichenden richterlichen Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660 m.w.N.). Zwar hat das Beschwerdegericht - unangegriffen und damit für den Senat bindend (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 2 ZPO) - festgestellt, der Betroffene habe sich der drohenden Abschiebung durch die schwedischen Behörden entzogen. Dieses Verhalten rechtfertigte jedoch nicht ohne weiteres den Schluss, er werde sich auch der Zurückschiebung entziehen. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bei der Anhörung durch das Beschwerdegericht die sich aus der unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ergebende Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 65. Aktual. 2009, § 62 AufenthG Rdn. 39; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. § 62 AufenthG Rdn. 15), hätte widerlegen können (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Dabei wäre zu prüfen gewesen, ob der Betroffene wegen Verständigungsproblemen mit dem Dolmetscher der erstinstanzlichen Anhörung wirklich nicht hat folgen und daher seine Absicht, sich der Zurückschiebung nicht entziehen zu wollen, erst im Beschwerdeverfahren hat vorbringen können. Die Ermittlung der hinreichenden Tatsachengrundlage war somit ohne Verschaffung eines persönlichen Eindrucks durch das Beschwerdegericht unzureichend.

11

bb) Mit Erfolg rügt der Betroffene einen weiteren Verstoß des Beschwerdegerichts gegen das Gebot rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Denn es hat sich mit seinem Vorbringen, er wolle sich für die Zurückschiebung in einer entsprechenden Einrichtung bereithalten, nicht auseinandergesetzt. Art. 103 Abs. 1 GG ist zwar erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen oder Rechtsausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden sind (siehe nur BVerfG NJW-RR 1995, 1033, 1034; Senat, BGHZ 154, 288, 300). So liegt es hier. Dass das Beschwerdegericht das wesentliche Beschwerdevorbringen im Rahmen der nach § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gebotenen Prüfung berücksichtigt hat, lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen. Da das Beschwerdegericht bereits den Einwand des Betroffenen, er habe den Dolmetscher in dem erstinstanzlichen Verfahren nicht verstanden, als bloße Schutzbehauptung angesehen hat, spricht alles dafür, dass es den weiteren Einwand unberücksichtigt gelassen hat.

12

cc) Wegen der Verstöße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (vgl. § 62 Abs. 1 FamFG). Denn das Unterlassen der mündlichen Anhörung drückt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleichwohl angeordneten Haft zur Sicherung der Zurückschiebung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist; dementsprechend verbietet sich bei der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung die Untersuchung, ob diese auf dem Unterbleiben der mündlichen Anhörung beruht (BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464).

13

b) Die Haftanordnung durch das Amtsgericht vom 10. Oktober 2009 hat den Betroffenen ebenfalls in seinen Rechten verletzt.

14

aa) Entsprechend dem Feststellungsantrag ist neben der Beschwerdeentscheidung auch die Entscheidung über die Haftanordnung Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Denn die Gewährung von Rechtsschutz bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Inhaftierung nach der Erledigung der Maßnahme hängt weder von dem konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon ab, ob Rechtsschutz typischerweise noch vor der Beendigung der Haft erlangt werden kann (BVerfGE 104, 220, 235 f.); deshalb muss das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung auch für einen Zeitraum vor der Einlegung der Rechtsbeschwerde bejaht werden (vgl. BVerfGK 6, 303, 311; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rdn. 32). Überdies hat der Betroffene bereits mit seinem Beschwerdevorbringen über die Frage der Haftfortdauer hinaus auch die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Haftanordnung und die darauf beruhende Vollziehung der Haft zum Beschwerdegegenstand erhoben.

15

bb) Die amtsgerichtliche Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen, denn es hat keine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden. Aus dem Inhalt des der Beschwerdeentscheidung zugrunde liegenden Vermerks des Amtsrichters folgt, dass die Haftrichterin in dem Anhörungstermin keine eigenen Erkenntnisse davon gewonnen hat, dass zwischen ihr und dem Betroffenen unter Mitwirkung des Dolmetschers eine Verständigung möglich gewesen ist. Vielmehr hat sie sich mit ihrem persönlichen Eindruck begnügt, zwischen dem Betroffenen und dem Dolmetscher habe eine Kommunikation stattgefunden. Das reicht für eine ordnungsgemäße Anhörung (§ 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG) nicht aus. Ihr Zweck besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorgänge darzustellen. Der Richter soll sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Be- troffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu können (vgl. BVerfG NJW 1990, 2309, 2310). Dem kommt in Abschiebungshaftsachen eine besondere Bedeutung zu, weil derHaftrichter u.a. klären muss, ob der begründete Verdacht besteht, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), und ob er glaubhaft macht, diesen Willen nicht zu haben (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Die Klärung kann regelmäßig nur durch ein Gespräch zwischen Richter und Betroffenem erfolgen. Ist dieser der deutschen Sprache nicht mächtig, muss ein Dolmetscher hinzugezogen werden. Seine Aufgabe besteht darin, das Gespräch zwischen Richter und Betroffenem zu ermöglichen. Dazu ist er von dem Richter anzuhalten. Dieser muss sich vergewissern, dass Dolmetscher und Betroffener in derselben Sprache miteinander kommunizieren. Keinesfalls darf er sich damit begnügen, Zuhörer eines Gesprächs zwischen Betroffenem und Dolmetscher zu sein. In diese Rolle hat sich die Haftrichterin jedoch nach dem Vermerk des Amtsrichters begeben.

16

cc) Wie bereits vorstehend unter 2. a) cc) ausgeführt, drückt das Unterlassen der mündlichen Anhörung der gleichwohl angeordneten Haft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf. Dasselbe gilt, wenn - wie hier - zwar ein Anhörungstermin, nicht aber eine Kommunikation zwischen Richter und Betroffenem stattgefunden hat.

IV.

17

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 430 FamFG.

Gründe:

I.

1

Der Betroffene, ein irakischer Staatsangehöriger, reiste am 9. Oktober 2009 ohne gültige Ausweispapiere aus Schweden in die Bundesrepublik Deutschland ein. Auf Antrag der Bundespolizeiinspektion Flensburg ordnete das Amtsgericht Flensburg am 10. Oktober 2009 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis längstens 8. Dezember 2009 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit der der Betroffene u.a. geltend gemacht hat, er wolle sich der Zurückschiebung nicht entziehen, hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 ohne vorherige Anhörung des Betroffenen zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung erreichen will, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben.

II.

2

Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf den in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Haftgrund gestützt und ausgeführt, der Betroffene habe nicht glaubhaft gemacht, dass er sich der Zurückschiebung nicht habe entziehen wollen. Er habe sich bereits einer Abschiebung durch die schwedischen Behörden entzogen. Sein Vorbringen, er habe den von dem Amtsgericht hinzugezogenen Dolmetscher nicht verstanden und sei deshalb von dem Amtsgericht nicht ordnungsgemäß angehört worden, sei als Schutzbehauptung durch die von dem Amtsgericht eingeholte Stellungnahme widerlegt. Nach Einschätzung der Haftrichterin habe eine Kommunikation zwischen Dolmetscher und Betroffenem stattgefunden. Es könne überdies davon ausgegangen werden, dass der Dolmetscher Verständigungsprobleme dem Gericht mitgeteilt hätte.

III.

3

Die nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet.

4

1. An der Statthaftigkeit des Rechtsmittels ändert der im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens eingetretene Ablauf der Haftdauer nichts. Zwar hat sich dadurch die Hauptsache erledigt. Aber die Regelung in § 62 FamFG, nach der in einem solchen Fall das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn er an der Feststellung ein berechtigtes Interesse hat, gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09 - zur Veröffentlichung bestimmt). Das berechtigte Interesse des Betroffenen an dieser Feststellung ergibt sich daraus, dass die Freiheitsentziehung ein schwerwiegender Grundrechtseingriff im Sinne von § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist.

5

2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

6

a) Fehlerhaft hat es festgestellt, der Betroffene habe nicht glaubhaft gemacht , dass er sich der Zurückschiebung nicht entziehen werde (vgl. § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG).

7

aa) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG anhören müssen. Zwar kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerdeverfahren von der Anhörung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten Rechtszug durchgeführt wurde und von einer erneuten Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aber an der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufklärung erwarten lässt (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226, insoweit nicht in BGHZ 129, 383 abgedruckt); auch darf das Beschwerdegericht die Glaubwürdigkeit des Betroffenen nur beurteilen, wenn es sich von ihm bei einer Anhörung einen persönlichen Eindruck verschafft hat (BayObLG NVwZ 1992, 814, 815). Danach musste das Beschwerdegericht den Betroffenen erneut anhören.

8

(1) Dessen Einwand, es habe trotz Einschaltung eines Dolmetschers eine ordnungsgemäße erstinstanzliche Anhörung nicht stattgefunden, durfte es nicht ohne weitere Sachaufklärung als Schutzbehauptung abtun. Es hätte sich vielmehr durch eine persönliche Anhörung unter Hinzuziehung eines Dolmetschers , der die Muttersprache des Betroffenen spricht, ein eigenes Bild von der Kommunikationswilligkeit und -fähigkeit des Betroffenen machen müssen. Denn aus dem Vermerk des Amtsrichters, auf den das Beschwerdegericht seine Entscheidung gestützt hat, geht lediglich die auf ihrem persönlichen Eindruck beruhende Einschätzung der Haftrichterin hervor, dass zwischen dem Dolmetscher und dem Betroffenen eine Kommunikation stattgefunden habe. Abgesehen davon, dass ihr Inhalt weder festgestellt noch sonst ersichtlich ist, besagt dies nichts zu der maßgeblichen Frage, ob zwischen der Haftrichterin und dem Betroffenen eine Verständigung möglich gewesen is t.

9

(2) Darüber hinaus hätte das Beschwerdegericht den der Entziehungsabsicht und damit dem Haftgrund entgegenstehenden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13. Juni 2006, I-3 Wx 140/06, juris, Tz. 18; OLG Schleswig OLGR 2006, 142, 143; vgl. auch BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344), erstmals in der Beschwerdeinstanz erhobenen Vortrag, sich für die Zurückschiebung bereithalten zu wollen, durch die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks von dem Betroffenen würdigen müssen .

10

(3) Ob das Beschwerdevorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer persönlichen Anhörung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden. Es ist eine unverzichtbare Voraussetzung des rechtsstaatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf einer hinreichenden richterlichen Sachaufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie entspricht (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660 m.w.N.). Zwar hat das Beschwerdegericht - unangegriffen und damit für den Senat bindend (§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, § 559 Abs. 2 ZPO) - festgestellt, der Betroffene habe sich der drohenden Abschiebung durch die schwedischen Behörden entzogen. Dieses Verhalten rechtfertigte jedoch nicht ohne weiteres den Schluss, er werde sich auch der Zurückschiebung entziehen. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bei der Anhörung durch das Beschwerdegericht die sich aus der unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ergebende Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen (Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 65. Aktual. 2009, § 62 AufenthG Rdn. 39; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. § 62 AufenthG Rdn. 15), hätte widerlegen können (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Dabei wäre zu prüfen gewesen, ob der Betroffene wegen Verständigungsproblemen mit dem Dolmetscher der erstinstanzlichen Anhörung wirklich nicht hat folgen und daher seine Absicht, sich der Zurückschiebung nicht entziehen zu wollen, erst im Beschwerdeverfahren hat vorbringen können. Die Ermittlung der hinreichenden Tatsachengrundlage war somit ohne Verschaffung eines persönlichen Eindrucks durch das Beschwerdegericht unzureichend.

11

bb) Mit Erfolg rügt der Betroffene einen weiteren Verstoß des Beschwerdegerichts gegen das Gebot rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Denn es hat sich mit seinem Vorbringen, er wolle sich für die Zurückschiebung in einer entsprechenden Einrichtung bereithalten, nicht auseinandergesetzt. Art. 103 Abs. 1 GG ist zwar erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Deshalb müssen im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen oder Rechtsausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden sind (siehe nur BVerfG NJW-RR 1995, 1033, 1034; Senat, BGHZ 154, 288, 300). So liegt es hier. Dass das Beschwerdegericht das wesentliche Beschwerdevorbringen im Rahmen der nach § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gebotenen Prüfung berücksichtigt hat, lässt sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen. Da das Beschwerdegericht bereits den Einwand des Betroffenen, er habe den Dolmetscher in dem erstinstanzlichen Verfahren nicht verstanden, als bloße Schutzbehauptung angesehen hat, spricht alles dafür, dass es den weiteren Einwand unberücksichtigt gelassen hat.

12

cc) Wegen der Verstöße gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (vgl. § 62 Abs. 1 FamFG). Denn das Unterlassen der mündlichen Anhörung drückt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleichwohl angeordneten Haft zur Sicherung der Zurückschiebung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist; dementsprechend verbietet sich bei der nachträglichen gerichtlichen Überprüfung einer Freiheitsentziehung die Untersuchung, ob diese auf dem Unterbleiben der mündlichen Anhörung beruht (BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464).

13

b) Die Haftanordnung durch das Amtsgericht vom 10. Oktober 2009 hat den Betroffenen ebenfalls in seinen Rechten verletzt.

14

aa) Entsprechend dem Feststellungsantrag ist neben der Beschwerdeentscheidung auch die Entscheidung über die Haftanordnung Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Denn die Gewährung von Rechtsschutz bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Inhaftierung nach der Erledigung der Maßnahme hängt weder von dem konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Maßnahme noch davon ab, ob Rechtsschutz typischerweise noch vor der Beendigung der Haft erlangt werden kann (BVerfGE 104, 220, 235 f.); deshalb muss das Rechtsschutzinteresse des Betroffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung auch für einen Zeitraum vor der Einlegung der Rechtsbeschwerde bejaht werden (vgl. BVerfGK 6, 303, 311; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rdn. 32). Überdies hat der Betroffene bereits mit seinem Beschwerdevorbringen über die Frage der Haftfortdauer hinaus auch die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Haftanordnung und die darauf beruhende Vollziehung der Haft zum Beschwerdegegenstand erhoben.

15

bb) Die amtsgerichtliche Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen, denn es hat keine ordnungsgemäße Anhörung stattgefunden. Aus dem Inhalt des der Beschwerdeentscheidung zugrunde liegenden Vermerks des Amtsrichters folgt, dass die Haftrichterin in dem Anhörungstermin keine eigenen Erkenntnisse davon gewonnen hat, dass zwischen ihr und dem Betroffenen unter Mitwirkung des Dolmetschers eine Verständigung möglich gewesen ist. Vielmehr hat sie sich mit ihrem persönlichen Eindruck begnügt, zwischen dem Betroffenen und dem Dolmetscher habe eine Kommunikation stattgefunden. Das reicht für eine ordnungsgemäße Anhörung (§ 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG) nicht aus. Ihr Zweck besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die Möglichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorgänge darzustellen. Der Richter soll sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Be- troffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu können (vgl. BVerfG NJW 1990, 2309, 2310). Dem kommt in Abschiebungshaftsachen eine besondere Bedeutung zu, weil derHaftrichter u.a. klären muss, ob der begründete Verdacht besteht, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), und ob er glaubhaft macht, diesen Willen nicht zu haben (§ 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Die Klärung kann regelmäßig nur durch ein Gespräch zwischen Richter und Betroffenem erfolgen. Ist dieser der deutschen Sprache nicht mächtig, muss ein Dolmetscher hinzugezogen werden. Seine Aufgabe besteht darin, das Gespräch zwischen Richter und Betroffenem zu ermöglichen. Dazu ist er von dem Richter anzuhalten. Dieser muss sich vergewissern, dass Dolmetscher und Betroffener in derselben Sprache miteinander kommunizieren. Keinesfalls darf er sich damit begnügen, Zuhörer eines Gesprächs zwischen Betroffenem und Dolmetscher zu sein. In diese Rolle hat sich die Haftrichterin jedoch nach dem Vermerk des Amtsrichters begeben.

16

cc) Wie bereits vorstehend unter 2. a) cc) ausgeführt, drückt das Unterlassen der mündlichen Anhörung der gleichwohl angeordneten Haft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf. Dasselbe gilt, wenn - wie hier - zwar ein Anhörungstermin, nicht aber eine Kommunikation zwischen Richter und Betroffenem stattgefunden hat.

IV.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 430 FamFG.