Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Juli 2016 - VIII ZR 238/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:200716BVIIIZR238.15.0
20.07.2016
vorgehend
Amtsgericht Düsseldorf, 34 C 14723/14, 03.03.2015
Landgericht Düsseldorf, 5 S 26/15, 02.10.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZR 238/15
vom
20. Juli 2016
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2016:200716BVIIIZR238.15.0

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Juli 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol

beschlossen:
Der Senat beabsichtigt, die Revision des Beklagten als unzulässig zu verwerfen, soweit sie die Erledigungsfeststellung hinsichtlich der Mietforderung betrifft, und sie im Übrigen durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

I.

1
Der Beklagte ist seit vielen Jahren Mieter sowohl der Erd- als auch der Dachgeschosswohnung eines in Düsseldorf gelegenen Dreifamilienhauses der Klägerin. Diese hatte das Grundstück Ende 2009 von ihren Großeltern übertragen erhalten und ist seit Anfang 2010 als Eigentümerin im Grundbuch eingetra- gen. Der Beklagte, der in der Folgezeit die monatlichen Mieten von 575,20 € und 587,99 € auf das von der Klägerin angegebene Konto entrichtet hatte, ge- riet ab Mai 2014 mit den Mietzahlungen in Rückstand. Von Mai bis Juli 2014 leistete er nur noch Teilzahlungen, so dass für diesen Zeitraum ein Rückstand von 2.642,33 € auflief. Nachdem der Beklagte anschließend für die Monate Au- gust bis Oktober 2014 keine Mietzahlungen mehr erbracht hatte, kündigte der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin am 21. Oktober 2014 die Mietverhältnisse über beide Wohnungen unter Hinweis auf den seit Mai 2014 aufgelaufenen Gesamtmietrückstand von 6.131,30 € (3.191,35 € hinsichtlich der Erdge- schosswohnung und 2.939,95 € hinsichtlich der Dachgeschosswohnung) außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum 31. Juli 2015. Das Kündigungsschreiben war wie folgt eingeleitet: "[…] in vorbezeichneter Sache zeige ich die Vertretung ihrer Vermieterin, Frau M. H. […] an; Originalvollmacht ist beigefügt. Die Vollmacht ist mitunterzeichnet von der Mutter meiner Mandantin, Frau Ma. H. , die meine Mandantin in dieser mietrechtlichen Angelegenheit umfassend vertritt, so dass sie hieraus erkennen können, dass ich auch namens und im Auftrag von Frau Ma. H. handele […]"
2
Die in der bezeichneten Weise unterschriebene Vollmacht, die ihrem Wortlaut nach "insbesondere Kündigungen von Dauerschuldverhältnissen (z.B. Miet- und Pachtvertrag/Arbeitsvertrag)" erfasste, enthielt zur Bezeichnung von Auftraggeber und Angelegenheit folgende Angaben: "Mandanten: M. H. , W. , vertr. d. Fr. Ma. H. Vollmacht zur anwaltlichen Vertretung in Sachen gegen: H. / F. wegen: Ansprüche aus Wohnraummietvertrag, Kündigung, Räumung"
3
Die auf Räumung und Herausgabe der beiden Wohnungen sowie auf Zahlung namentlich der vorgenannten Mietrückstände gerichtete Klage ist dem Beklagten am 20. November 2014 zugestellt worden. Dieser hat neben den laufenden Mieten die Rückstände für die Dachgeschosswohnung am 26. November 2014 und für die Erdgeschosswohnung am 12. Januar 2015 beglichen, woraufhin die Klägerin ihr Zahlungsbegehren insoweit einseitig für erledigt erklärt hat. Der Beklagte, der auf das Kündigungsschreiben am 31. Oktober 2014 unter anderem mit dem Hinweis reagiert hatte, dass die dabei vorgelegte Vollmacht die ausgesprochenen Kündigungen nicht decke, ist dem Klagebegehren insgesamt entgegengetreten, wobei er das Auflaufen des Mietrückstandes vor allem damit erklärt hat, dass er durch ungerechtfertigte Vollstreckungsmaßnahmen der Finanzbehörden unverschuldet in eine schwierige Liquiditätssituation geraten sei.
4
Die Klage hat in den Vorinstanzen im Wesentlichen Erfolg gehabt. Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

II.

5
1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich mit ihrem Antrag, ohne ihn allerdings auch zu diesem Punkt zu begründen, zugleich gegen die vom Berufungsgericht erkannte Erledigungsfeststellung hinsichtlich der Mietforderung wendet. Denn das Berufungsgericht hat die Revision nur auf den Räumungsund Herausgabeanspruch beschränkt zugelassen. Eine solche Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich - wie hier - auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, wenn sie sich diesen mit der erforderlichen Eindeutigkeit entnehmen lässt. Das wiederum ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Gegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung auf diesen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 24. Januar 2012 - VIII ZR 206/11, WuM 2012, 163 Rn. 4 mwN).
6
So verhält es sich hier. Denn die vom Berufungsgericht zur Begründung der ausgesprochenen Revisionszulassung formulierte Rechtsfrage betrifft lediglich die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung und damit die Begründetheit des Räumungs/- und Herausgabebegehrens unter Einschluss des daraus abgeleiteten Anspruchs auf Erstattung der zur Durchsetzung dieses Begehrens vorprozessual angefallenen Rechtsanwaltskosten. Für die daneben ver- folgten Mietrückstände war die Rechtsfrage dagegen ohne Bedeutung. Da es sich bei den Räumungs- und Herausgabeansprüchen um abgrenzbare Streitgegenstände handelt, auf die der Kläger sein Rechtsmittel hätte beschränken können, liegt eine entsprechende - wirksame - Beschränkung der Revisionszulassung auf die genannten Ansprüche durch das Berufungsgericht vor.
7
2. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen der von ihm für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig erachteten Rechtsfrage zugelassen, unter welchen Umständen ein nach der Kündigung erfolgter vollständiger Zahlungsausgleich der Mietrückstände einer wirksamen ordentlichen Kündigung entgegenstehen kann. Die vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen tragen jedoch weder den von ihm gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO angenommenen Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache noch einen der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO weiterhin vorgesehenen Zulassungsgründe.
8
Dass der im Streitfall innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB erfolgte Ausgleich aller fälligen Mieten lediglich zur Unwirksamkeit der auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB gestützten außerordentlichen Kündigung geführt hat, während eine auf den zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Mietzahlungsverzug zugleich gestützte ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB von der Schonfristregelung unberührt geblieben ist, entspricht der ständigen, keiner weiteren Klärung mehr bedürftigen Rechtsprechung des Senats (zuletzt Senatsurteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 278/13, NJW 2015, 2650 Rn. 22 mwN).
9
Die danach im Raum stehende Frage, ob ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB vorliegt, erfordert zu ihrer Beantwortung eine umfassende Heranziehung der Umstände des Einzelfalls; dieser Vorgang ist mithin angesichts der Vielgestaltigkeit der dabei zu beachtenden Gesche- hensabläufe und Zustände Gegenstand einer in erster Linie dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung unter Bewertung und Gewichtung aller für die jeweilige Beurteilung maßgeblichen Gesichtspunkte. Die Beantwortung der genannten Frage ist demgemäß auch nicht einer vom Berufungsgericht - hier mit Blick auf die Bedeutung und Gewichtung eines nachträglichen Zahlungsausgleichs - erhofften Verallgemeinerung und Systematisierung durch das Revisionsgericht zugänglich; dieses kann das - von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls abhängige - Ergebnis der wertenden Betrachtung des Tatrichters vielmehr nur darauf überprüfen, ob die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt und die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt worden sind (Senatsurteile vom 15. April 2015 - VIII ZR 281/13, NJW 2015, 2417 Rn. 19; vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Rn. 12; vom 26. September 2012 - VIII ZR 330/11, NJW 2013, 225 Rn. 12; jeweils mwN).
10
3. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das gilt sowohl für die von ihr erhobene Rüge, die Kündigung sei mangels wirksamer Bevollmächtigung der Mutter der Klägerin zu Recht vom Beklagten zurückgewiesen und deshalb nicht wirksam ausgesprochen worden, als auch für die Rüge, das Berufungsgericht habe bei Würdigung eines berechtigten Kündigungsinteresses der Klägerin die Anforderungen an die Substantiierung des Beklagtenvorbringens zum mangelnden Verschulden am Auftreten seiner Zahlungsschwierigkeiten überspannt, zumindest aber weitere entlastende Gesichtspunkte nur unzureichend berücksichtigt.
11
a) Vergeblich macht die Revision geltend, die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachtete Kündigung vom 21. Oktober 2014 sei - genauso wie die im Prozess erklärte weitere Kündigung - angesichts der vom Beklagten am 31. Oktober 2014 auch insoweit ausgesprochenen Beanstandung gemäß § 180 BGB, zumindest aber gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam, weil als Vollmachtgeber des späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin deren Mutter aufgetreten , gleichzeitig aber die für eine wirksame "Vollmachtskette" vorausgesetzte (Haupt-)Bevollmächtigung der Mutter durch die Klägerin, welche die Vollmacht lediglich "zeugenschaftlich mitunterzeichnet habe", nicht ordnungsgemäß und in der erforderlichen Form nachgewiesen sei. Insoweit kann dahinstehen, ob die erst zehn Tage nach Kündigungszugang in eher "verschwommener" Form ausgesprochene Beanstandung der Kündigung den nach §§ 174, 180 BGB an eine Beanstandung oder Zurückweisung zu stellenden Anforderungen, und zwar auch an die in beiden Fällen gebotene Unverzüglichkeit, genügt (vgl. dazu BAG, NJW 1981, 2374, 2375; NZA 2012, 495 Rn. 31 f.; ferner BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - V ZB 5/12, WM 2013, 2331 Rn. 9, 14 f.). Denn die Revision geht unter Außerachtlassung wesentlicher Auslegungsgesichtspunkte unzutreffend davon aus, dass die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin ausgesprochene Kündigung sich nicht unmittelbar auf eine von der Klägerin erteilte Vollmacht stützen kann, sondern sich lediglich als eine von der Mutter der Klägerin (unzureichend) abgeleitete Untervollmacht darstellt.
12
Bei der vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit der Kündigung im Original vorgelegten Vollmachtsurkunde handelt es sich, wie in § 172 Abs. 1 BGB beschrieben, um eine nach außen kundgegebene Innenvollmacht. Der Umfang einer Vollmacht bestimmt sich nach dem Willen des Vollmachtgebers, und zwar in der Form, in der der Geschäftspartner den Willen namentlich nach dem mit der Vollmacht verfolgten Zweck und dem ihm zugrunde liegenden Rechtsgeschäft nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte erkennen muss (BGH, Urteil vom 18. März 1970 - V ZR 84/67, WM 1970, 557 unter II A). Demgemäß ist bei einer Innenvollmacht grundsätzlich auf das Verständnis des Vertreters als dem Empfänger der Vollmachtserklärung abzustellen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 218/90, WM 1991, 1748 unter 2 a; BeckOK-BGB/Schäfer, Stand: Mai 2016, § 167 Rn. 23 mwN). Das gilt auch bei einer kundgegebenen Innenvollmacht, allerdings mit der Maßgabe, dass Besonderheiten , die aus der Vollmachtsurkunde nicht oder nicht hinreichend hervorgehen , vom Bevollmächtigten bei einem Gebrauchmachen von der Vollmacht zur Vermeidung von Rechtsscheinstatbeständen verdeutlicht werden müssen (vgl. MünchKommBGB/Schubert, 7. Aufl., § 167 Rn. 61, § 171 Rn. 13; BeckOK-BGB/Schäfer, aaO Rn. 24). Das ist im Streitfall geschehen.
13
Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hatte im Kündigungsschreiben unter Bezugnahme auf die gleichzeitig vorgelegte Originalvollmacht eigens klargestellt, dass er - wie sich auch sonst nach dem Inhalt der Vollmachtsurkunde aufgedrängt hat - aufgrund einer konstitutiv erteilten und nicht - wie die Revision meint - nur zeugenschaftlich bekundeten Bevollmächtigung der Klägerin unmittelbar in deren Namen auftreten und seine Vertretungsmacht lediglich nachrangig von der Mutter der Klägerin ableiten wollte. Denn insoweit hatte der das Vollmachtsformular vorbereitende Prozessbevollmächtigte - ersichtlich dem Gebot des sichersten Weges folgend - in der bezeichneten Angelegenheit lediglich zusätzlich mitgeteilt, die Klägerin werde in der streitgegenständlichen Angelegenheit von ihrer Mutter vertreten, so dass die Vollmachtsurkunde insoweit noch eine weitere in sich geschlossene Legitimationskette aufgewiesen hat, die im Streitfall einer Anwendbarkeit sowohl von § 174 Satz 1 BGB als auch von § 180 BGB ebenfalls von vornherein entgegengestanden hat (vgl. auch MünchKommBGB /Schubert, aaO, § 172 Rn. 23).
14
b) Auch gegen das vom Berufungsgericht bejahte Vorliegen eines berechtigten Interesses der Klägerin an der Beendigung der Mietverhältnisse wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat richtig gesehen , dass nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 16. Februar2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 unter II 2 d cc) eine unverschuldete Zahlungsun- fähigkeit den Mieter im Rahmen des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei einer ordentlichen Kündigung auch entlasten und ihm im Gegensatz zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Möglichkeit eröffnen kann, sich auf unvorhersehbare wirtschaftliche Engpässe zu berufen. Insoweit hat das Berufungsgericht aber - anders als die Revision meint - nicht die (Substantiierungs-)Anforderungen an eine vorzunehmende Entlastung verkannt.
15
(1) Dass der Beklagte mit den über mehrere Monate jeweils nahezu in Höhe einer Halbjahresmiete aufgelaufenen Mietrückständen seine Mietzahlungspflichten weit mehr als nur unerheblich verletzt hat, steht - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - außer Frage (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, BGHZ 195, 64 Rn. 19 f.). Ebenso ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es - in Übereinstimmung mit § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB - Sache des Beklagten war, im Einzelnen darzulegen, dass er diese Pflichtverletzungen aufgrund des Eintritts einer unvorhersehbaren wirtschaftlichen Notlage mangels Verschuldens nicht zu vertreten hatte (Senatsurteil vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, aaO Rn. 24; MünchKommBGB/Häublein, 6. Aufl., § 573 Rn. 65 mwN). Denn das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die nach den Umständen gebotenen Darlegungen des Beklagten vermisst, welche es ihm überhaupt erst ermöglicht hätten , ein fehlendes Verschulden des Beklagten am Eintritt des behaupteten Liquiditätsengpasses mit dem nötigen Grad an Sicherheit festzustellen.
16
Zwar erfordern die vom Mieter zur Führung des Entlastungsbeweises zu erbringenden Darlegungen keine derart lückenlose Darstellung der Umstände, dass jede noch so entfernt liegende Möglichkeit eines Verschuldens ausgeschlossen erscheint. Es genügt vielmehr, dass er darlegt und nachweist, dass ernstlich in Betracht kommende Möglichkeiten eines Verschuldens nicht bestehen , weil er insoweit alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2004 - X ZR 119/01, BGHZ 161, 79, 84 f.; BVerwGE 52, 255, 262; jeweils mwN). Dem ist das Vorbringen des Beklagten, wie das Berufungsgericht im Einzelnen und ohne Überspannung der Anforderungen ausgeführt hat, aber nicht gerecht geworden.
17
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht insbesondere konkrete Angaben zur tatsächlichen Höhe der angeblich weit übersetzten Steuerschätzung und zu der Frage vermisst, warum es nicht zu einer Stundungsvereinbarung mit dem Finanzamt gekommen ist. Gleiches gilt für die näheren Gründe des Zustandekommens dieser Steuerschätzung und die Umstände der Beitreibung der danach festgesetzten Beträge. Auf diese Weise hat das Berufungsgericht - anders als die Revision meint - mit Recht darauf abgestellt, dass sich die zur Führung des Entlastungsbeweises erforderlichen Darlegungen einschließlich der sonstigen Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldners auf sämtliche Umstände beziehen müssen, die für einen behaupteten Ausschluss der Leistungsfähigkeit von Bedeutung sein können.
18
(2) Soweit die Revision darüber hinaus meint, insbesondere die nachträgliche Rückführung der Mietrückstände hätte dem Berufungsgericht Veranlassung geben müssen, die bis dahin bestehenden Pflichtverletzungen in "einem milderen Licht" zu sehen und das Vorliegen eines berechtigten Kündigungsinteresses der Klägerin zu verneinen, hat das Berufungsgericht auch diesen Umstand, welcher der Sache nach den auf § 242 BGB beruhenden Einwand rechtmissbräuchlichen Verhaltens betrifft, eingehend gewürdigt, jedoch keine Veranlassung gesehen, den Fortbestand des bis dahin gegebenen Kündigungsgrundes zu verneinen oder das Vorgehen der Klägerin als rechtsmissbräuchlich einzustufen. Das lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.
19
4. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.03.2015 - 34 C 14723/14 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.10.2015 - 5 S 26/15 -

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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

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Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf
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4
1. Das Berufungsgericht kann eine nach § 543 Abs. 2 ZPO auszusprechende Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Allerdings muss sich in diesem Fall die Beschränkung den Entscheidungsgründen eindeutig entnehmen lassen. Das ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Be- rufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Gegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung auf diesen Anspruch zu sehen ist (st. Rspr., z.B. Senatsurteile vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09, WuM 2010, 495 Rn. 15; vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, WuM 2010, 484 Rn. 18; vom 14. April 2010 - VIII ZR 123/09, NJW 2010, 2122 Rn. 9; jeweils mwN). So verhält es sich hier.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt für den Mieter auch vor, wenn der gemietete Wohnraum so beschaffen ist, dass seine Benutzung mit einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit verbunden ist. Dies gilt auch, wenn der Mieter die Gefahr bringende Beschaffenheit bei Vertragsschluss gekannt oder darauf verzichtet hat, die ihm wegen dieser Beschaffenheit zustehenden Rechte geltend zu machen.

(2) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 liegt ferner vor, wenn eine Vertragspartei den Hausfrieden nachhaltig stört, so dass dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2a) Ein wichtiger Grund im Sinne des § 543 Absatz 1 liegt ferner vor, wenn der Mieter mit einer Sicherheitsleistung nach § 551 in Höhe eines Betrages im Verzug ist, der der zweifachen Monatsmiete entspricht. Die als Pauschale oder als Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten sind bei der Berechnung der Monatsmiete nach Satz 1 nicht zu berücksichtigen. Einer Abhilfefrist oder einer Abmahnung nach § 543 Absatz 3 Satz 1 bedarf es nicht. Absatz 3 Nummer 2 Satz 1 sowie § 543 Absatz 2 Satz 2 sind entsprechend anzuwenden.

(3) Ergänzend zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 gilt:

1.
Im Falle des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a ist der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Dies gilt nicht, wenn der Wohnraum nur zum vorübergehenden Gebrauch vermietet ist.
2.
Die Kündigung wird auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Kündigung vor nicht länger als zwei Jahren bereits eine nach Satz 1 unwirksam gewordene Kündigung vorausgegangen ist.
3.
Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 verurteilt worden, so kann der Vermieter das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung kündigen, wenn nicht die Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung schon wegen der bisher geschuldeten Miete erfüllt sind.

(4) Der zur Kündigung führende wichtige Grund ist in dem Kündigungsschreiben anzugeben.

(5) Eine Vereinbarung, die zum Nachteil des Mieters von den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift oder von § 543 abweicht, ist unwirksam. Ferner ist eine Vereinbarung unwirksam, nach der der Vermieter berechtigt sein soll, aus anderen als den im Gesetz zugelassenen Gründen außerordentlich fristlos zu kündigen.

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.
dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,
2.
der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder
3.
der Mieter
a)
für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b)
in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.
Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.
eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.
die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.
der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

22
bb) Dass die Beklagte die für Mai und Juni 2012 ausstehenden Mietzahlungen im April und Mai 2013 und somit noch innerhalb der Schonfrist beglichen hat, führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, denn diese für die fristlose Kündigung vorgesehene Heilungsmöglichkeit ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats auf die ordentliche Kündigung nicht (analog) anwendbar (Senatsurteile vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, NZM 2005, 334 unter II 2 a-d mwN; vom 10. Oktober 2012 - VIII ZR 107/12, BGHZ 195, 64 Rn. 28).

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 14. August 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagten sind Mieter einer Wohnung in Berlin.

2

Die Klägerin stellte im Jahr 2010 einen ausgedehnten Befall mit Hausschwamm im Dachstuhl des Hauses und an den Balken der Wohnungsdecke fest. Die Beklagten zogen deshalb im November 2010 in ein Hotel, um der Klägerin Notmaßnahmen zu ermöglichen. Nach deren Beendigung erhielten die Beklagten die Wohnung von der Klägerin zurück.

3

Mit Schreiben vom 8. April 2011, mit dem die Klägerin weitere Arbeiten zur Schwammbeseitigung ankündigte, verlangte die Klägerin erneut Zutritt zur Wohnung. Die Beklagten machten die Gewährung des Zutritts in der Folgezeit von Bedingungen abhängig, unter anderem von der Erstattung entstandener Hotelkosten und Zusagen zur Wiederherstellung des vorherigen Zustandes der Mietsache.

4

Unter dem 30. Juni 2011 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich mit gesetzlicher Frist, mit der Begründung, die Beklagten hätten ihr trotz mehrmaliger Aufforderung den Zutritt zur Wohnung und die Durchführung der Instandsetzungsarbeiten verweigert.

5

Am 1. August 2011 erließ das Amtsgericht eine einstweilige Verfügung, mit dem Inhalt, dass die Beklagten den Zutritt zwecks Durchführung weiterer Instandsetzungsarbeiten zu dulden hätten. Die Beklagten legten gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch ein und gewährten der Klägerin zunächst keinen Zutritt. Mit Schreiben vom 21. September 2011 wiederholte die Klägerin ihr Zutrittsbegehren. Das Amtsgericht verhandelte am 29. September 2011 über die einstweilige Verfügung und hielt sie mit Urteil vom gleichen Tag aufrecht. Am 4. Oktober 2011 gewährten die Beklagten der Klägerin Zutritt zu der Wohnung.

6

Mit Schriftsatz vom 21. November 2011 wiederholte die Klägerin die außerordentliche fristlose Kündigung wegen der vorangegangenen Zutrittsverweigerungen, die sie zusätzlich darauf stützte, dass die Beklagten im November 2011 den Zugang zu einem zu der vermieteten Wohnung gehörenden Kellerraum verweigert hätten; der Zutritt sei zum Zweck der Durchführung von Installationsarbeiten an den Trink- und Abwasserleitungen erforderlich gewesen.

7

Das Amtsgericht hat die Räumungsklage sowie die auf Zahlung von Hotelkosten gerichtete Widerklage abgewiesen. Die in einem weiteren Verfahren auf Duldung von Instandsetzungsarbeiten gerichtete Klage hat das Amtsgericht - wegen zwischenzeitlicher Erfüllung des Duldungsanspruchs - abgewiesen und der in diesem Verfahren erhobenen Widerklage der Beklagten auf Wiedereinräumung des unmittelbaren Besitzes an der Wohnung stattgegeben.

8

Das Landgericht hat die beiden Verfahren verbunden und die Berufungen der Klägerin gegen die Abweisung der Räumungsklage und die Verurteilung zur Wiedereinräumung des Besitzes mit Urteil vom 14. August 2013 zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Räumungsklage weiter und begehrt Abweisung der Widerklage.

Entscheidungsgründe

9

Die Revision hat Erfolg.

10

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Beklagten in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

12

Die Kündigungen vom 30. Juni 2011 und vom 21. November 2011 hätten das Mietverhältnis nicht beendet. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles stelle das Verhalten der Beklagten, die Gewährung des Zutritts zur Wohnung von bestimmten Bedingungen abhängig zu machen, keine derart erhebliche schuldhafte Pflichtverletzung der Beklagten dar, dass eine Kündigung gerechtfertigt sei. Denn der Mieter dürfe die Einzelheiten der Duldungspflicht zunächst in einem Rechtsstreit klären lassen, ohne befürchten zu müssen, allein deshalb die Wohnung zu verlieren. In Ansehung des berechtigten Besitzinteresses des Mieters müsse der Vermieter deshalb zunächst das Mittel der Duldungsklage wählen. Es wäre mit der Rechtschutzgarantie nicht vereinbar, wenn der Mieter plausibel erscheinende Einwendungen gegen die Duldungspflicht nicht geltend machen könnte, ohne der Gefahr einer Kündigung ausgesetzt zu sein.

13

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handele der Anspruchsteller nicht schon dann schuldhaft, wenn er nicht erkenne, dass seine Rechtsposition in der Sache nicht berechtigt sei, sondern erst, wenn er sie nicht als plausibel ansehen dürfe (BGHZ 179, 238 Rn. 20; BGH, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 64 f.). Etwas anderes könne lediglich dann gelten, wenn in dem Verhalten des Mieters querulatorische Neigungen erkennbar würden oder der Mieter vertragliche Pflichten nicht erfülle, obwohl er hierzu verurteilt worden sei. Das sei vorliegend nicht der Fall.

14

Im Hinblick auf die fristlose sowie die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 30. Juni 2011 hätten die Beklagten zu keinem Zeitpunkt die zur endgültigen Sanierung angekündigten Arbeiten ohne Einschränkung abgelehnt. Soweit sie die Zutrittsgewährung von der Übernahme entstandener Hotelkosten und weiteren Zusagen zur Wiederherstellung des Zustands der Mietsache abhängig gemacht hätten, seien darin weder querulatorische Neigungen erkennbar noch seien die Forderungen - zumindest teilweise - nicht plausibel gewesen. Ob die geltend gemachten Ansprüche bestanden und ob diese ein Zurückbehaltungsrecht begründet hätten, brauche daher nicht entschieden zu werden. Hinsichtlich der Kündigung vom 21. November 2011 könne die Klägerin sich nicht darauf berufen, dass die Beklagten einen rechtskräftigen Duldungstitel missachtet hätten; ein solcher habe bis zur Zutrittsgewährung nicht vorgelegen. Auf die ursprüngliche Weigerung, den Zutritt zu gewähren, könne sich die Klägerin nicht mehr stützen, da sie die Kündigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist des § 314 Abs. 3 BGB erklärt habe.

15

Da die Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten, sei die Klägerin verpflichtet, den Beklagten den Besitz an den streitgegenständlichen Wohnungen wieder einzuräumen.

II.

16

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der Kündigungen der Klägerin, von der die Entscheidung über die Räumungsklage und die Widerklage auf Wiedereinräumung des Besitzes abhängt, nicht verneint werden.

17

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kündigungen vom 30. Juni 2011 sowie vom 21. November 2011 seien sowohl als fristlose als auch als ordentliche Kündigung unwirksam, weil ein schuldhafter Verstoß gegen mietvertragliche Pflichten aufgrund von plausiblen Einwendungen der Beklagten nicht vorliege und die Klägerin vorrangig auf eine Duldungsklage zu verweisen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

18

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt eine Kündigung des Vermieters wegen Verletzung vertraglicher Duldungspflichten durch den Mieter nicht erst dann in Betracht, wenn der Mieter gegen (rechtskräftig) titulierte Duldungspflichten verstoßen hat. Ferner hat das Berufungsgericht - in Verkennung der (strengen) Anforderungen an das Vorliegen eines schuldlosen Rechtsirrtums des Schuldners - rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Mieter, der eine bestehende Duldungspflicht nicht erfülle, schon dann schuldlos handele, wenn er (nur) plausibel erscheinende Einwendungen erhebe.

19

a) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund von jeder Vertragspartei fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann der Vermieter das Mietverhältnis ordentlich kündigen, wenn der Mieter seine Vertragspflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Die Beurteilung der Unzumutbarkeit im Sinne des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB unterliegt dabei - ebenso wie die Erheblichkeit einer Pflichtverletzung im Rahmen des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB - der tatrichterlichen Würdigung, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt und ob die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt worden sind (Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585 Rn. 12 mwN). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht hier jedoch unterlaufen.

20

aa) Anders als das Berufungsgericht meint, kann eine fristlose Kündigung nicht erst dann auf eine Verletzung von Duldungspflichten des Mieters gestützt werden, wenn der Mieter einen rechtskräftigen Duldungstitel missachtet oder sein Verhalten "querulatorische Neigungen" zeigt. Dem Vermieter kann die Fortsetzung des Mietverhältnisses vielmehr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen auch schon vor Erhebung einer Duldungsklage und Erwirkung eines Titels unzumutbar sein, wenn der Mieter seine Pflicht gemäß § 554 BGB aF (vgl. jetzt §§ 555a bis 555d BGB) verletzt, die Instandsetzung oder Modernisierung der Mietsache zu dulden (Staudinger/Rolfs, BGB, Neubearb. 2014, § 573 Rn. 35; Lützenkirchen/Lützenkirchen, Mietrecht, § 543 Rn. 20 f.; vgl. auch Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 543 Rn. 5; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 389; Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2010 - VIII ZR 221/09, WuM 2011, 13 Rn. 2 f. [zu vertraglichen Duldungspflichten]). Auch eine die ordentliche Kündigung rechtfertigende erhebliche Vertragsverletzung setzt bei einem Verstoß gegen Duldungspflichten nicht generell voraus, dass sich der Vermieter zuvor einen rechtskräftigen Duldungstitel verschafft hat.

21

bb) Die - offenbar auch vom Berufungsgericht geteilte - vereinzelt in der Instanzrechtsprechung und in der mietrechtlichen Literatur vertretene Auffassung, die eine Kündigung wegen der Verletzung nicht titulierter Duldungspflichten generell ausschließen will (LG Saarbrücken, ZMR 2008, 975; AG München, ZMR 2012, 365 f.; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 11. Aufl., § 543 BGB Rn. 210), findet im Gesetz keine Stütze. Weder können derartige Vertragsverletzungen generell als "nicht so gewichtig" angesehen werden (so wohl Schmidt-Futterer/Blank, aaO) noch stellt § 554 BGB aF eine abschließende Regelung für den Interessenausgleich zwischen Mieter und Vermieter im Konflikt über Instandsetzungen und Modernisierungen dar (vgl. LG Saarbrücken aaO). Der Gesetzgeber hat vielmehr die Kündigung des Vermieters, unabhängig davon, auf welcher Pflichtverletzung des Mieters sie beruht, allgemein in § 543 und § 573 BGB geregelt, ohne spezielle Regelungen für die Fälle der Verletzung von Duldungspflichten zu treffen.

22

Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Verstoß gegen (nicht rechtskräftig titulierte) Duldungspflichten sei - solange der Mieter keine "querulatorische Einwendungen" erhebe - nicht so gravierend, dass er die Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigen könnte, verkennt in grundlegender Weise, dass Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen für die Erhaltung des Mietobjekts und seines wirtschaftlichen Wertes von wesentlicher Bedeutung sein können, so dass der Vermieter an deren alsbaldiger Durchführung ein erhebliches wirtschaftliches Interesse haben kann.

23

Der vom Berufungsgericht angelegte, verfehlte Maßstab läuft darauf hinaus, dass dem Mieter die Möglichkeit gegeben wird, Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen, zu deren Duldung er rechtlich verpflichtet ist und an deren umgehender Durchführung der Vermieter ein berechtigtes Interesse hat, für einen unabsehbaren Zeitraum (nämlich bis zur rechtskräftigen Titulierung einer Duldungsklage) hinauszuzögern, ohne die Konsequenzen tragen zu müssen, die mit einer derartigen im Einzelfall auch sehr gravierenden Vertragsverletzung grundsätzlich verbunden sein können. Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung bietet dem Mieter geradezu einen Anreiz dazu, sich den aus seiner Sicht möglicherweise nicht gewünschten, nach der Rechtslage aber gerechtfertigten und von ihm deshalb zu duldenden baulichen Maßnahmen zumindest zeitweise zu widersetzen. Dies widerspricht dem Anliegen des Gesetzgebers, der dem Mieter bei Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen nicht nur im Hinblick auf wirtschaftliche Interessen des Vermieters, sondern auch mit Blick auf das wohnungspolitische Ziel der Verbesserung der allgemeinen Wohnbedingungen umfangreiche Duldungspflichten auferlegt hat (vgl. BT-Drucks. 14/4553, S. 36 f.; BT-Drucks. 9/2079, S. 9 f. [zu § 541b BGB i.d.F. vom 20. Dezember 1982]).

24

b) Bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagten als Schuldner des Duldungsanspruchs vertragliche Pflichten schuldhaft verletzt haben, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Sorgfaltsmaßstab des Gläubigers, der zu Unrecht eine Leistung verlangt, herangezogen. Im Streitfall geht es jedoch um die Pflichtverletzung eines Schuldners, für den andere, strengere Maßstäbe gelten.

25

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt ein Gläubiger grundsätzlich nicht schon dann fahrlässig, wenn er nicht erkennt, dass seine Forderung unberechtigt ist (vgl. BGH, Urteile vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, NJW 2014, 2717 Rn. 33; vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 64 f.). Diese Rechtsprechung beruht auf der Erwägung, dass dem Gläubiger die Durchsetzung seiner Rechte unzumutbar erschwert würde, wenn man von ihm verlangte, die sicher nur in einem Rechtsstreit zu klärende Berechtigung einer geltend gemachten Forderung schon im Vorfeld oder außerhalb eines Rechtsstreits vorauszusehen. Der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt entspricht der Gläubiger demgemäß regelmäßig schon dann, wenn er sorgfältig prüft, ob der eigene Rechtsstandpunkt plausibel ist. Dies gilt auch dann, wenn die zu beurteilende Rechtslage unklar ist (BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, aaO).

26

bb) Diese Rechtsprechung ist indes nicht anwendbar, wenn es - wie im Streitfall - um die Beurteilung einer Pflichtverletzung des Schuldners geht; insoweit gelten die (strengen) Maßstäbe, die der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung an einen unverschuldeten Rechtsirrtum stellt. Danach fordert der Geltungsanspruch des Rechts, dass der Verpflichtete grundsätzlich das Risiko eines Irrtums über die Rechtslage selbst trägt (Senatsurteile vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, aaO Rn. 34; vom 30. April 2014 - VIII ZR 103/13, BGHZ 201, 91 Rn. 23), so dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum nur ausnahmsweise in Betracht kommt (grundlegend BGH, Urteil vom 9. Januar 1951 - I ZR 35/50, NJW 1951, 398).

27

Der Schuldner darf das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage nicht dem Gläubiger zuschieben. Entscheidet er sich bei zweifelhafter Rechtslage dafür, die von ihm geforderte Leistung nicht zu erbringen, geht er - von besonderen Sachlagen abgesehen - das Risiko, dass sich seine Einschätzung später als falsch erweist, zumindest fahrlässig ein und hat deshalb seine Nichtleistung zu vertreten, wenn er - wie in einem späteren Rechtsstreit festgestellt wird - zur Leistung verpflichtet war (Senatsurteile vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, aaO Rn. 36; vom 30. April 2014 - VIII ZR 103/13, aaO Rn. 24).

28

cc) Das Berufungsgericht hätte deshalb nicht offenlassen dürfen, ob den Beklagten als Schuldner der Duldungspflicht ein Zurückbehaltungsrecht wegen erhobener Gegenansprüche zustand. Das Gleiche gilt, soweit die Beklagten von der Klägerin verlangt hatten, die Wiederherstellung eines Podests zuzusagen sowie Maßnahmen zum Schutz von Möbeln durch Verschließen eines Durchgangs mit Spanplatten zu ergreifen. Auch diesbezüglich kommt es nicht darauf an, ob diese Forderungen aus Sicht der Beklagten oder des Gerichts "plausibel" waren, sondern darauf, ob das geltend gemachte Begehren und ein darauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht materiell-rechtlich begründet waren. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Unterscheidung, ob die von den Beklagten erhobenen Einwendungen "plausibel" oder "querulatorisch" waren, kann allenfalls bei der Beurteilung der Schwere des ihnen angelasteten Pflichtverstoßes von Bedeutung sein.

29

c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht die fristlose Kündigung der Klägerin vom 21. November 2011 schon nach § 314 Abs. 3 BGB mit der Begründung für unwirksam erachtet, dass sie erst rund sechs Wochen nach der Zutrittsgewährung vom 4. Oktober 2011 und deshalb nicht innerhalb angemessener Zeit erklärt worden sei. Es bedarf auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung der vom Senat bisher offen gelassenen Frage, ob § 314 Abs. 3 BGB im Wohnraummietrecht Anwendung findet oder der Gedanke einer illoyalen Verspätung nur im Rahmen von § 242 BGB zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsurteil vom 11. März 2009 - VIII ZR 115/08, WuM 2009, 231 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 13. April 2010 - VIII ZR 206/09, WuM 2010, 352 Rn. 5; jeweils mwN). Denn von einer illoyalen Verspätung kann schon deshalb keine Rede sein, weil die Beklagten nach der Behauptung der Klägerin das beanstandete Verhalten auch nach dem 4. Oktober 2011 noch fortgesetzt hatten, indem sie im November 2011 den Zutritt zu einem Kellerraum verweigerten.

III.

30

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

31

Die Sache ist schon deshalb nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auf die Darstellung des Tatbestands verzichtet hat; das Berufungsgericht durfte nicht, wie geschehen, nach § 313a Abs. 1, § 540 Abs. 2 ZPO verfahren. Denn die Beschwer der in einem Räumungsrechtsstreit unterlegenen Partei beläuft sich nach der ständigen Rechtsprechung des Senats gemäß §§ 8, 9 ZPO analog auf den dreieinhalbfachen Jahresbetrag der Nettomiete, wenn es sich - wie hier - um ein Mietverhältnis von unbestimmter Dauer handelt. Angesichts der Nettomiete von 561 € ist der Beschwerdewert von mehr als 20.000 € hier erreicht, so dass gegen das Berufungsurteil die (von der Klägerin später auch eingelegte) Nichtzulassungsbeschwerde zulässig war.

32

Soweit die Entscheidungsgründe einzelne tatbestandliche Feststellungen enthalten, sind diese so bruchstückhaft, dass sie keine abschließende Beurteilung der Begründetheit der von der Klägerin erklärten Kündigungen erlauben. Weder ist festgestellt, um welche Arbeiten es im Einzelnen ging, wie umfangreich und dringend sie waren, welche Beeinträchtigungen sich hieraus für die Beklagten ergaben, noch welche Bedeutung die alsbaldige Durchführung der Arbeiten aus wirtschaftlicher Sicht für die Klägerin hatte und welche Schäden und Unannehmlichkeiten der Klägerin dadurch entstanden sind, dass die Beklagten ihr den mit Schreiben vom 8. April 2011 zum Zwecke der Durchführung von Instandsetzungsarbeiten begehrten Zutritt erst rund ein halbes Jahr später unter dem Eindruck des die einstweilige Verfügung bestätigenden Urteils des Amtsgerichts vom 29. September 2011 gewährt haben.

33

Auch der Sachvortrag der Parteien zu den behaupteten Gegenansprüchen, auf die die Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht stützen, lässt sich den Ausführungen in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils nicht im Einzelnen entnehmen. Das Gleiche gilt für die weitere Frage, ob die Beklagten Grund zu der Annahme haben konnten, dass die Klägerin ihren Wiederherstellungspflichten nicht nachkommen würde oder ihr gegebenenfalls selbst Vertragsverstöße zur Last fielen, die im Rahmen der Würdigung der Erheblichkeit der den Beklagten zur Last gelegten Verstöße von Bedeutung sein könnten (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2014 - VIII ZR 289/13, NJW 2014, 2566 Rn. 13).

34

Der nicht entscheidungsreife Rechtsstreit ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.

35

Rechtsbehelfsbelehrung

36

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Dr. Milger                        Dr. Achilles                       Dr. Schneider

                  Dr. Fetzer                            Kosziol

12
Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03, WuM 2005, 401 unter II 3). Nach diesen Kriterien ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit dem Beklagten nicht mehr zuzumuten gewesen, als rechtsfehlerhaft zu beanstanden.
12
1. Die Beantwortung der Frage, ob ein berechtigtes Interesse im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben ist, erfordert eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Sie obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer rechtsfehlerfrei gewonnen Tatsachengrundlage beruht, alle maßgeblichen Gesichtspunkte berücksichtigt worden sind und der Tatrichter den zutreffenden rechtlichen Maßstab angewandt hat (Senatsurteile vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 238/11, WuM 2012, 388 Rn. 10; vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 122/06, NJW-RR 2007, 1460 Rn. 11 und VIII ZR 113/06, WuM 2007, 459 Rn. 11). Der Prüfung anhand dieses Maßstabs halten die Ausführungen des Berufungsgerichts indes nicht stand.

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

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aa) Eine Erklärung kann neben einer Beanstandung gemäß § 180 Satz 2 BGB auch eine Zurückweisung gemäß § 174 BGB enthalten, sofern aus ihr eindeutig hervorgeht, dass das Bestehen der Vertretungsmacht bemängelt und zugleich das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde zurückgewiesen wird (BeckOK BGB/Valenthin, Edition 24, § 174 Rn. 8; vgl. auch BAG, NJW 1981, 2374 f.). Dies ist insbesondere dann bedeutsam, wenn die Vertretungsmacht tatsächlich besteht. Wird nur ihr Vorliegen gemäß § 180 Satz 2 BGB in Zweifel gezogen, ist die Erklärung des Vertreters gleichwohl wirksam; dagegen ist sie (endgültig) unwirksam, wenn das Rechtsgeschäft zugleich wegen der fehlenden Vorlage der Vollmachtsurkunde zurückgewiesen wird (§ 174 Satz 1 BGB).

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

Ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem anderen gegenüber vornimmt, ist unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Zurückweisung ist ausgeschlossen, wenn der Vollmachtgeber den anderen von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt hatte.

Bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig. Hat jedoch derjenige, welchem gegenüber ein solches Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandet oder ist er damit einverstanden gewesen, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handele, so finden die Vorschriften über Verträge entsprechende Anwendung. Das Gleiche gilt, wenn ein einseitiges Rechtsgeschäft gegenüber einem Vertreter ohne Vertretungsmacht mit dessen Einverständnis vorgenommen wird.

(1) Der Vermieter kann nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Die Kündigung zum Zwecke der Mieterhöhung ist ausgeschlossen.

(2) Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt insbesondere vor, wenn

1.
der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat,
2.
der Vermieter die Räume als Wohnung für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt oder
3.
der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde; die Möglichkeit, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen, bleibt außer Betracht; der Vermieter kann sich auch nicht darauf berufen, dass er die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den Mieter erfolgten Begründung von Wohnungseigentum veräußern will.

(3) Die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters sind in dem Kündigungsschreiben anzugeben. Andere Gründe werden nur berücksichtigt, soweit sie nachträglich entstanden sind.

(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.

19
cc) Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass dem Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung an eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieters an, die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungsfristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die ordentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetzgeber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

19
cc) Der Auffassung, dass auch unterhalb der in § 543 Abs. 3 Nr. 2 BGB festgelegten Grenzen eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs möglich ist, gebührt der Vorzug. Die fristlose Kündigung setzt voraus, dass dem Vermieter unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Fortsetzung des Vertrags nicht bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist zugemutet werden kann. Demgegenüber knüpft die ordentliche Kündigung an eine nicht unerhebliche Vertragsverletzung des Mieters an, die dem Vermieter die Lösung vom Vertrag nur unter Beachtung gesetzlicher oder vereinbarter Kündigungsfristen erlaubt. Angesichts dieser unterschiedlichen Anforderungen an die fristlose und die ordentliche Kündigung besteht kein Grund, die vom Gesetzgeber für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs festgelegten Grenzen auf die ordentliche Kündigung zu übertragen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 119/01 Verkündet am:
9. November 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : ja
BGHR : ja
BGB § 651 f Abs. 1, Art. 5 (2) Satz 1 der Richtlinie 90/314/EWG

a) Den Reiseveranstalter, der sich hinsichtlich eines Reisemangels auf die Entlastungsmöglichkeit
des § 651 f Abs.1 zweiter Halbsatz BGB beruft, trifft die
Darlegungs- und Beweislast dafür, daß sämtliche ernstlich in Betracht kommenden
Verschuldenstatbestände auf seiner Seite, insbesondere die vom
Reisenden aufgezeigten, nicht vorlagen.

b) Die richtlinienkonforme Auslegung des § 651 f Abs. 1 BGB ergibt, daß für
den Entlastungsbeweis des Reiseveranstalters keine strengeren Voraussetzungen
gelten als für den Nachweis fehlenden Verschuldens nach § 276
BGB §§ 242 Cd, 254 Abs. 1 Da
Wer eine freiwillige Hilfeleistung erbittet, bei der der Helfer dann zu Schaden
kommt, handelt widersprüchlich und damit gegen Treu und Glauben, wenn er
allein aus dem Umstand, daß der Helfer seiner Bitte nachgekommen ist und
sich dadurch in Gefahr begeben hat, den Vorwurf des Mitverschuldens herleitet.
BGH, Urt. v. 9. November 2004 - X ZR 119/01 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2004 durch die Richter Scharen und Keukenschrijver
, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das am 3. Mai 2001 verkündete Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgehoben, soweit der Anspruch der Kläger auf materiellen Schadensersatz (16.000 DM nebst Zinsen) abgewiesen worden ist.
Insoweit wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger verlangen von der Beklagten Schadensersatz wegen eines Reitunfalls auf einer Urlaubsreise.
Die Beklagte, ein großes Reiseunternehmen, bot in mehreren Ländern Pauschalurlaubsreisen in jeweils "C. " genannte Ferienclubs an. Die Clubs waren selbständige juristische Personen nach dem Recht des jeweiligen Staates. In dem Reiseprospekt der Beklagten, in dem der "C. T. " beschrieben war, wurden den Reisenden Sportmöglichkeiten angeboten, die vor Ort gegen Entgelt gebucht werden konnten. Insbesondere wurde auf einen Reitstall auf dem Clubgelände, auf Reitkurse und Reitausflüge hingewiesen.
Der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Kläger zu 2 und 3 (nachfolgend : Erblasser) buchte bei der Beklagten für sich und seine Familie für die Zeit vom 21. Dezember 1994 bis zum 4. Januar 1995 eine Pauschalreise mit Flug und Aufenthalt im "C. T. ". Am 25. Dezember 1994 nahm der Erblasser, ein geübter Reiter, an einem Ausritt teil, den er beim Club gebucht und bezahlt hatte. In dem Reitstall standen nur Hengste. An dem Ausritt nahmen sechs Reiter teil. Als nach etwa einer halben Stunde das Pferd einer 13-jährigen Mitreiterin, der Hengst "Mistral", nervös wurde, erklärte der Erblasser sich bereit, dieses Pferd zu übernehmen. Weil der Hengst gleich nach dem Aufsitzen des Erblassers erneut unruhig wurde, stieg dieser aber gleich wieder ab und hielt "Mistral" am Zügel fest. In diesem Augenblick sprang das Pferd mit allen vier Beinen gleichzeitig in die Luft und traf den Erblasser am linken Knie. Dieser erlitt eine Tibiakopffraktur, die noch in Tunesien operativ versorgt wurde.
Nach seiner Rückkehr nach Deutschland litt der Erblasser unter starken Schmerzen und war arbeitsunfähig. Das operierte Knie mußte mehrfach punktiert und nachoperiert werden. Am 29. Juli 1995 verstarb der Erblasser infolge
einer thrombotisch-thrombozytopenischen Purpura.
Mit ihrer Klage haben die Kläger materiellen Schadensersatz, hauptsächlich wegen entgangenen Berufseinkommens des Erblassers, und Schmerzensgeld sowie die Feststellung der weiteren Schadensersatzpflicht der Beklagten verlangt. Widerklagend hat die Beklagte den restlichen Reisepreis geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben. Mit ihrer Berufung haben die Kläger im Wege der Teilklage nur noch materiellen Schadensersatz in Höhe von 16.000 DM und ein Schmerzensgeld von 45.000 DM sowie die gänzliche Abweisung der Widerklage verlangt. Das Berufungsgericht hat mit seinem ersten Urteil vom 10. Juli 1997 die Berufung bis auf eine Änderung im Zinsausspruch zurückgewiesen mit der Begründung, der Reitausflug sei nicht Gegenstand des Pauschalreisevertrags gewesen. Auf die hiergegen eingelegte Revision der Kläger hat der erkennende Senat mit Urteil vom 14. Dezember 1999 (X ZR 122/97, NJW 2000, 1188) dieses Berufungsurteil aufgehoben, die Widerklage abgewiesen und die Sache zur anderweiten Entscheidung über die Klage an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dieses hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme mit dem jetzt angefochtenen zweiten Berufungsurteil die Berufung der Kläger erneut zurückgewiesen, und zwar nunmehr deshalb, weil die Beklagte den Nachweis fehlenden Verschuldens geführt habe. Hiergegen haben die Kläger wiederum Revision eingelegt, die der erkennende Senat hinsichtlich des Schmerzensgeldes nicht angenommen, hinsichtlich des materiellen Schadensersatzanspruchs aber angenommen hat (§ 554 b Abs. 1 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung). Die Kläger verfolgen mit ihrer jetzigen angenommenen Revision ihre Teilklage auf Ersatz eines materiellen Schadens in Höhe von 16.000 DM nebst Zinsen weiter. Die Beklagte tritt diesem Rechts-
mittel entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Revisionsannahme zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur erneuten Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht ist unter Beachtung des ersten Revisionsurteils des Senats (aaO u. I 2 c, 3, 4) von Folgendem ausgegangen: Die Beklagte mußte aufgrund des mit dem Erblasser geschlossenen Pauschalreisevertrags die in der Reisebeschreibung angebotenen Reitmöglichkeiten in einer für die Reisenden geeigneten Weise zur Verfügung stellen. Das Pferd "Mistral" war aber für den Ausritt, auf dem der Unfall geschah, wegen seiner damaligen Nervosität nicht geeignet. Darin lag ein Reisemangel, für den die Beklagte als Reiseveranstalter Schadensersatz leisten muß, es sei denn, der Mangel beruhte auf einem Umstand, den sie als Reiseveranstalter nicht zu vertreten hat (§ 651 g Abs. 1 BGB; vgl. BGHZ 100, 185, 188 f.).
Aufgrund einer Beweisaufnahme über die Behauptung der Kläger, daß es mit dem Pferd "Mistral" schon vor dem Unfall des Erblassers zu zwei anderen Reitunfällen gekommen sei, sowie über die gegenteilige Behauptung der Beklagten, daß beide Unfälle sich mit anderen Pferden zugetragen hätten, ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß sich mit "Mistral" vor dem Unfall des Erblassers keine Vorfälle ereignet hatten, die Anlaß gegeben hätten, an der Eignung und Zuverlässigkeit dieses Pferdes zu zweifeln und es
deshalb nicht für Reitausflüge einzusetzen. Die von den Zeugen bekundeten zwei Unfälle hätten sich mit anderen Pferden zugetragen und besagten daher nichts über die Zuverlässigkeit oder Unzuverlässigkeit von "Mistral". Überdies sei nur einer dieser zwei Unfälle vor dem Unfall des Erblassers geschehen.
Das Berufungsgericht meint, dieser eine und bis dahin - mangels anderweitigen Nachweises - einmalige Vorfall sei nicht geeignet gewesen, die Zuverlässigkeit sämtlicher anderer Pferde des Reitstalls in Frage zu stellen. Deshalb hätten weder der Reitlehrer noch der Reitstallbesitzer durch den Einsatz des Pferdes "Mistral" für Ausritte die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen. Auch am Unfalltage habe der Reitlehrer nicht schuldhaft gehandelt. Weder seine anfängliche Zuweisung des Pferdes an eine 13-jährige Reiterin, die mit diesem Hengst dann nicht zurechtgekommen sei, noch seine Bitte an den Erblasser, das nervös gewordene Tier zu übernehmen, seien fahrlässig gewesen. Außerdem sei der Erblasser das mit der Übernahme verbundene Risiko bewußt und freiwillig eingegangen. Die Ansicht der Kläger, es hätten nicht mehrere Hengste bei dem Ausritt eingesetzt werden dürfen, erscheine abwegig. Die Kläger hätten für ihre Behauptung, "Mistral" habe als das schwierigste Pferd im Reitstall gegolten, keinen weiteren Beweis angetreten. Die Beklagte habe sich deshalb nach § 651 f Abs. 1 BGB vom Verschulden für den Reisemangel entlastet.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Umfang der der Beklagten obliegenden Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden verkannt. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte nicht entlastet.
1. Nach § 651 f Abs. 1 BGB kann der Reisende Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen, es sei denn, der Mangel der Reise beruht auf einem Umstand, den der Reiseveranstalter nicht zu vertreten hat. Daß der Reiseveranstalter den Reisemangel zu vertreten hat, wird also vermutet. Dem Reiseveranstalter steht jedoch der Entlastungsbeweis offen. Dazu muß er darlegen und im Bestreitensfalle beweisen, daß der Mangel auf einem Umstand beruht, den er nicht und den auch keiner seiner Erfüllungsgehilfen und keiner von deren Erfüllungsgehilfen zu vertreten hat (Palandt/Sprau, BGB, 63. Aufl., § 651 f Rdn. 4; Staudinger/Jörn Eckert, BGB (2003), § 651 f Rdn. 13).

a) Zu vertreten hat der Reiseveranstalter nach der Legaldefinition des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht läßt (§ 276 Abs. 2 BGB).

b) Nicht gefolgt werden kann der von der Revision herangezogenen, in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertretenen Ansicht, der Begriff des Nichtvertretenmüssens in § 651 f Abs. 1 BGB sei richtlinienkonform einschränkend dahin auszulegen, daß nur das eigene Verschulden des Reisenden, das Verschulden eines nicht beteiligten Dritten oder höhere Gewalt den Reiseveranstalter entlasten könne (so MünchKomm./Tonner, BGB, 3. Aufl., § 651 f Rdn. 23 a u. ihm folgend OLG München NJW-RR 2002, 694 unter I 6 b).
Wäre diese Ansicht richtig, so wäre im vorliegenden Fall schon aufgrund des eigenen Vortrags der Beklagten davon auszugehen, daß sie den Reisemangel zu vertreten hat. Denn der von der Beklagten zur Entlastung geltend gemachte Umstand, daß die Nervosität des Pferdes spontan aufgetreten und unvorhersehbar gewesen sei, könnte die Beklagte dann nicht von ihrer Haftung
befreien, da dieser Umstand weder vom Erblasser oder einem Dritten verschuldet gewesen wäre noch höhere Gewalt dargestellt hätte, die ein von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch die äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis voraussetzt (BGHZ 100, 185, 188).
Eine derartige einschränkende Auslegung der Entlastungsmöglichkeit des Reiseveranstalters ist jedoch nicht geboten. Die Verschuldensvermutung mit Entlastungsmöglichkeit des § 651 f Abs. 1 BGB ist zwar vom deutschen Gesetzgeber zur Umsetzung der Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. Nr. L 158 v. 23.06.1990, S. 59-64) eingeführt worden (Art. 1 Nr. 3 des Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen v. 24.06.1994, BGBl. I 1994, S. 1322) und muß deshalb im Zweifel im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie ausgelegt werden (EuGH, Slg. 1984, 1891, 1909 = NJW 1984, 2021 Rdn. 26, 28 - von Colson und Kamann). Entgegen der Ansicht der Revision schränkt aber die Richtlinie die Entlastungsmöglichkeit nicht stärker ein, als es die deutsche Umsetzungsvorschrift, die das fehlende Verschulden genügen läßt, vorsieht (vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs des Gesetzes zur Durchführung der Richtlinie, BT-Drucks. 12/5354, S. 11).
Art. 5 (2) Satz 1 der Richtlinie besagt:
"Die Mitgliedstaaten treffen hinsichtlich der Schäden, die dem Verbraucher aus der Nichterfüllung oder einer mangelhaften Erfüllung des Vertrages entstehen, die erforderlichen Maßnahmen, damit der Veranstalter und/oder der Vermittler die Haftung übernimmt, es sei
denn, daß die Nichterfüllung oder die mangelhafte Erfüllung weder auf ein Verschulden des Veranstalters und/oder Vermittlers noch auf ein Verschulden eines anderen Dienstleistungsträgers zurückzuführen ist, weil - die festgestellten Versäumnisse bei der Erfüllung des Vertrages dem Verbraucher zuzurechnen sind; - diese unvorhersehbaren oder nicht abwendbaren Versäumnisse einem Dritten zuzurechnen sind, der an der Bewirkung der vertraglich vereinbarten Leistungen nicht beteiligt ist; - diese Versäumnisse auf höhere Gewalt entsprechend der Definition in Art. 4 Abs. 6 lit. b) ii) oder auf ein Ereignis zurückzuführen sind, das der Veranstalter und/oder der Vermittler bzw. der Leistungsträger trotz aller gebotenen Sorgfalt nicht vorhersehen oder abwenden konnte."
Die Richtlinie geht also im ersten Teil der mit "es sei denn, daß" eingeleiteten Ausnahmeregelung davon aus, daß der Veranstalter sich durch den Nachweis fehlenden Verschuldens entlasten kann. Auch der zweite, mit "weil" eingeleitete Teil gibt nicht Anlaß zu der Annahme, daß die Fälle fehlenden Verschuldens enger zu fassen sind als im deutschen Recht. Der zweite Teil enthält zwar eine abschließende, also nicht bloß beispielhafte Aufzählung der Tatbestände , die ein fehlendes Verschulden des Veranstalters begründen können. Diese Aufzählung beschränkt sich aber nicht auf das eigene Verschulden des Verbrauchers, das Verschulden eines nicht beteiligten Dritten und höhere Gewalt , sondern nennt als weiteren und letzten Entlastungsgrund "ein Ereignis, das der Veranstalter und/oder der Vermittler bzw. der Leistungsträger trotz aller gebotenen Sorgfalt nicht vorhersehen oder abwenden konnte". Dies entspricht
der Definition der fehlenden Fahrlässigkeit nach deutschem Recht. Nichts deutet darauf hin, daß im Vergleich zu der durch § 276 Abs. 2 BGB verlangten Einhaltung der "im Verkehr erforderlichen" Sorgfalt die Richtlinie mit ihrer Forderung nach Einhaltung "aller gebotenen" Sorgfalt strengere Anforderungen stellt, etwa im Sinne eines gesteigerten Sorgfaltsmaßstabes, der nur durch Anwendung der äußersten möglichen Sorgfalt erreicht wird. Die von § 276 Abs. 2 BGB abweichende Wortwahl des deutschen Textes der Richtlinie beruht ersichtlich auf der wörtlichen Übersetzung des englischen und französischen Textes, in dem es "with all due care" bzw. "avec toute la diligence nécessaire" heißt. Diese Rechtsbegriffe enthalten aber keine Verschärfung des Sorgfaltsmaßstabs im Sinne einer gesteigerten Sorgfaltspflicht bzw. eines unabwendbaren Ereignisses.

c) Die Beklagte hat fehlende Fahrlässigkeit nicht dargelegt.
(1) Unbeschadet der im ersten Revisionsurteil erörterten Frage, ob möglicherweise jeglicher Einsatz des Hengstes "Mistral" für Reitausflüge mit Reisenden zu einem Reisemangel führte, weil das Pferd sich als für diesen Verwendungszweck ein für allemal ungeeignet erwiesen hatte, muß die jetzige revisionsrechtliche Überprüfung davon ausgehen, daß ein Reisemangel jedenfalls (auch) darin bestand, daß der Reitlehrer gerade auf dem zum Unfall führenden Ausritt dem Erblasser das nervös gewordene Pferd zuwies. Das Berufungsgericht hat in den Gründen seines zweiten Berufungsurteils aufgrund des insoweit übereinstimmenden Vortrags der Parteien festgestellt, daß der Reitlehrer den Erblasser fragte, ob dieser den nervös gewordenen und von seiner bisherigen Reiterin nicht mehr beherrschten Hengst "Mistral" übernehmen würde , und daß er dem hierzu bereiten Erblasser sodann das nervöse Pferd zu-
wies. Wie das nachfolgende Unfallgeschehen gezeigt hat, war der Hengst zumindest im Zeitpunkt dieser Zuweisung für den Erblasser - auch wenn der ein geübter Reiter war - zu schwierig und damit ungeeignet. Für den der Beklagten obliegenden Entlastungsbeweis hat dies zur Folge, daß sie (auch) darlegen und beweisen muß, daß weder ihr selbst noch ihrem Leistungsträger noch dessen Erfüllungsgehilfen ein fahrlässiges Verhalten zur Last fällt, das für die Zuweisung des nervösen Hengstes an den Erblasser ursächlich war. Dies hat die Beklagte nicht getan.
(2) Der Schuldner, dem der Entlastungsbeweis obliegt, braucht nicht in jedem Fall speziell den Umstand zu beweisen, der die unverschuldete Schadensursache herbeigeführt hat (vgl. RGZ 74, 342, 344; BGH, Urt. v. 12.11.1952 - II ZR 67/52, NJW 1952, 59; Urt. v. 14.11.1989 - X ZR 116/89, NJW-RR 1990, 446 u. I 2 c). Auch rein abstrakte Möglichkeiten, für die es keinen Anhaltspunkt gibt, braucht er nicht zu widerlegen (vgl. BGHZ 116, 334, 337). Wenn aber mehrere Ursachen ernstlich in Betracht kommen, muß er für jede den Entlastungsbeweis erbringen (vgl. BGH, Urt. v. 01.07.1980 - VI ZR 112/79, NJW 1980, 2186 u. II 2 b bb). Es genügt also, wenn der Schuldner nachweist, daß er die als Ursachen in Betracht kommenden Umstände nicht zu vertreten hat (vgl. RGZ aaO; BGH, Urt. v. 12.11.1952 und v. 14.11.1989 aaO; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 282 BGB Rdn. 6; Staudinger/ Otto, BGB (2004), § 280 Rdn. F 13). Bleibt hingegen die ernstliche Möglichkeit des Vertretenmüssens bestehen, und sei es auch nur hinsichtlich einer der in Betracht kommenden Ursachen, so ist der Schuldner beweisfällig (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.1952 - IV ZR 158/51, NJW 1952, 1170; BGHZ 100, 185, 189; Staudinger/Otto aaO; Münch.Komm./Ernst, BGB, 4. Aufl., § 280 Rdn. 37 f.).
(3) So liegt es hier.
aa) Die Kläger haben verschiedene nicht ohne weiteres von der Hand zu weisende Möglichkeiten eines Verschuldens aufgezeigt, das - letztendlich oder unmittelbar - zur Zuteilung des nervösen Pferdes an den Erblasser geführt haben könnte. Die in Betracht kommenden Verschuldenstatbestände betreffen zum Teil weiter entfernt liegende Glieder einer Kausalkette, nämlich die Ursachen der Nervosität, die "Mistral" zur Zeit des Unfalls ungeeignet machte. Dies gilt für die Vorwürfe, der Reitlehrer hätte nicht mehrere Hengste zusammen einsetzen dürfen, er hätte den Hengst "Mistral" für den Ausritt nicht verwenden dürfen, weil dieser sich schon vorher als ungeeignet erwiesen hatte, und er hätte diesen Hengst nicht einem 13-jährigen Mädchen zuteilen dürfen, das ihm nicht gewachsen war. Die Kläger haben aber auch die zeitlich letzte Ursache beanstandet, nämlich die unvermittelte Zuweisung des Hengstes, nachdem er nervös geworden war, an den Erblasser, die fahrlässig gewesen sein könnte, falls der Zeuge H. das unruhige Pferd selbst hätte übernehmen oder doch durch kurzes eigenes Bereiten hätte zur Ordnung rufen müssen.
bb) Das Berufungsgericht hat den Schwerpunkt seiner Prüfung auf die generelle Ungeeignetheit des Pferdes "Mistral" für Reitausflüge gelegt und dabei verkannt, daß die Beklagte sich schon hinsichtlich der letztgenannten Ursache dafür, daß der Erblasser ein unruhiges und damit ungeeignetes Pferd bekam, nämlich hinsichtlich der vom Zeugen H. vorgenommenen Zuweisung , nicht entlastet hat. Sie hätte darlegen und erforderlichenfalls beweisen müssen, daß der Zeuge insoweit nicht fahrlässig handelte. Dazu hat sie aber nicht ausreichend vorgetragen. Die Beklagte hat nicht erklärt, daß und weshalb es der von einem Reitlehrer geschuldeten Sorgfalt entsprach, ein unruhiges
Pferd, das von der bisherigen Reiterin nicht mehr beherrscht werden konnte, ohne weiteres einem anderen Mitglied der Gruppe zuzuweisen. Sie hätte sich zu der naheliegenden Frage äußern müssen, ob die Schutzpflichten des Reitlehrers gegenüber den Teilnehmern des Ausritts es nicht erfordert hätten, daß er das unruhige und damit gefährliche Pferd entweder selbst übernahm oder doch wenigstens kurz selbst beritt und dadurch beruhigte und zur Ordnung rief, bevor er es dem Erblasser übergab. Die Beklagte hat auch nicht etwa vorgetragen , daß der Reitlehrer sich in einer Notlage befand, die ihn an solchen Vorsichtsmaßnahmen hinderte. Die letztere Lücke im Vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht auch erkannt. Es hat sie durch die Feststellung zu füllen gesucht, daß das Pferd des Reitlehrers erfahrungsgemäß eine gewisse Leitfunktion gehabt haben dürfte, was einen Pferdewechsel des Reitlehrers selbst nicht nahegelegt habe. Insoweit hat aber die Revision zu Recht die fehlende Darlegung des Berufungsgerichts gerügt, daß es über die besondere eigene Sachkunde verfügte, die erforderlich war, um über diese reitsportliche Frage ohne Sachverständigengutachten entscheiden zu dürfen (BGH, Urt. v. 02.03.1993 - VI ZR 104/92, VersR 1993, 749 unter II 1 a).
cc) Allein deshalb, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, daß der Reitlehrer das unruhige Pferd dem Erblasser zuweisen durfte, hat sie sich nicht entlastet. Die oben aufgezeigten anderen Glieder einer Ursachenkette, die möglicherweise vorangegangen sind und ebenfalls als Verschuldenstatbestände in Betracht kommen, brauchen daher beim derzeitigen Sach- und Streitstand nicht geprüft zu werden.
2. Das angefochtene Urteil ist auch nicht etwa in Anbetracht des Hinweises des Berufungsgerichts, daß der Erblasser das nervös gewordene Pferd in
Kenntnis seines Zustandes und freiwillig übernommen habe, im Ergebnis dennoch - ganz oder teilweise - richtig (§ 563 ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, jetzt: § 561 ZPO). Falls das Berufungsgericht mit seinem Hinweis ein Mitverschulden des Erblassers feststellen wollte, hätte es verkannt , daß die Berufung der Beklagten auf die dem Erblasser damals offenstehende Möglichkeit, die Übernahme des nervösen Pferdes zu verweigern, ein gegen Treu und Glauben verstoßendes und damit unzulässiges widersprüchliches Verhalten darstellt (§ 242 BGB). Die sich im Gelände befindliche Gruppe der Reiter war dadurch, daß das 13-jährige Mädchen den Hengst "Mistral" nicht weiterreiten konnte, in Schwierigkeiten geraten. Wenn der Reitlehrer in dieser Situation den Erblasser fragte, ob er "Mistral" übernehmen wolle, so handelte es sich um ein Hilfeersuchen und bei der Einverständniserklärung des Erblassers um einen Akt der Hilfeleistung gegenüber dem für die Gruppe verantwortlichen Reitlehrer. Da dieser ein Erfüllungsgehilfe der Beklagten war, kam die Hilfsbereitschaft des Erblassers auch ihr zugute. Deshalb widerspricht es Treu und Glauben, wenn die Beklagte aus der Hilfsbereitschaft des Erblassers nunmehr einen Verschuldensvorwurf herleitet. Wer eine freiwillige Hilfeleistung erbittet, bei welcher der Helfer dann zu Schaden kommt, handelt widersprüchlich , wenn er anschließend allein aus dem Umstand, daß der Helfer seiner Bitte nachgekommen ist und sich dadurch in Gefahr begeben hat, den Vorwurf des Mitverschuldens herleitet.
III. Das angefochtene Urteil kann wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Die Sache ist zur tatrichterlichen Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs der Kläger - ob und gegebenenfalls in welcher Höhe ihnen durch den Unfall des Erblassers ein Schaden entstanden ist - an das Berufungsgericht zurückzuverwei-
sen.
1. Ein Grundurteil (§ 304 ZPO) des erkennenden Senats erscheint nicht angebracht. Da die Beklagte ihr fehlendes Verschulden nicht dargelegt hat, müßte zwar nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand der Klage dem Grunde nach stattgegeben werden. Das Berufungsgericht hat aber durch seine fehlerhafte Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast zu dem mangelhaften Vortrag der Beklagten beigetragen. Deshalb wäre es nicht gerechtfertigt, der Beklagten durch ein Grundurteil die Gelegenheit zur etwaigen Ergänzung ihres Vortrags zu nehmen.
2. Für den Fall, daß es aufgrund ergänzenden Vortrags der Beklagten in der neuen Berufungsverhandlung auf die Vorwürfe der Kläger ankommen sollte , der Betreiber des Reitstalls hätte nicht Reitausflüge mit mehreren Hengsten durchführen, der Reitlehrer hätte den Hengst "Mistral" überhaupt nicht für Ausritte einsetzen und er hätte ihn nicht einem 13-jährigen Mädchen zuteilen dürfen , weist der Senat vorsorglich darauf hin, daß insoweit die Beklagte ihr und ihrer Erfüllungsgehilfen fehlendes Verschulden zum Teil ebenfalls nicht dargelegt und im übrigen nicht bewiesen hat.

a) Soweit es darum geht, ob "Mistral" sich schon vor dem Unfall als für Ausritte mit Touristen ungeeignet erwiesen hatte, hat die Beklagte zwar vorgetragen , daß dieses Pferd nicht problematisch, sondern, wie alle im Club gehaltenen Araberhengste, bestens für solche Ausritte geeignet gewesen sei und sich niemals irgendwie auffällig oder gar gefährlich verhalten habe, und für diese Behauptung auch durch Zeugenbenennung der Clubangestellten H. , F. und W. Beweis angetreten. Diesen Beweis hat die Beklagte
indessen bisher nicht erbracht.
Das Berufungsgericht hat diese Zeugen hierzu nicht vernommen, weil es, wie die Revision zu Recht rügt, die Darlegungs- und Beweislast rechtsfehlerhaft auf die Kläger verschoben hat. Dies zeigt sich an seinem Beweisbeschluß , der davon ausgeht, daß nur die von den Klägern behaupteten beiden konkreten Unfälle mit "Mistral" beweisbedürftig seien, sowie daran, daß es aufgrund der Zeugenaussagen, wonach an diesen beiden Unfällen in Wirklichkeit andere Pferde beteiligt waren und sich auch nur einer davon vor dem Unfall des Erblassers ereignete, zu dem Ergebnis gekommen ist, vor dem Unfall des Erblassers habe sich lediglich ein einziger und bis dahin - mangels anderweitigen Nachweises - einmaliger Reitunfall ereignet. Da das Berufungsgericht nicht verkannt haben kann, daß denkgesetzlich zwei Unfälle mit anderen Pferden nicht den Schluß rechtfertigen, es habe keine weiteren Unfälle und insbesondere keinen mit "Mistral" gegeben, läßt sich die Schlußfolgerung des Berufungsgerichts nur durch eine Verlagerung der Beweislast auf die Kläger erklären. Diese Beweislastverschiebung wird auch in dem Satz der Urteilsgründe deutlich, die Kläger hätten für ihre Behauptung, "Mistral" sei das schwierigste Pferd des Clubs gewesen, keinen weiteren Beweis angetreten, obwohl die Beklagte immer wieder jegliche Kenntnis einer Unzuverlässigkeit des Pferdes verneint habe.
Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis für ihre Behauptung, "Mistral" sei immer zuverlässig gewesen, auch nicht etwa schon durch die Bekundungen erbracht, welche zwei der vom Berufungsgericht nur zu den beiden von den Klägern behaupteten Unfällen vernommenen Zeugen, über die ihnen gestellten Beweisfragen hinausgehend, zu der grundsätzlichen Eignung von
"Mistral" gemacht haben. Diese Äußerungen sind nicht aussa gekräftig genug. Die Zeugin L. , die geschrieben hat, daß sie "Mistral" vor und nach dem Unfall des Erblassers erlebt und keinen Hinweis auf seine Unzuverlässigkeit gefunden habe, war, worauf die Revision zutreffend hinweist, selbst nur Feriengast und konnte deshalb mangels ausreichend langer Beobachtungsdauer keine hinreichend überzeugungskräftige Aussage über die Zuverlässigkeit des Pferdes treffen. Der Zeuge H. , der "Mistral" als geeignet beurteilt hat, hat zum einen, worauf die Revision ebenfalls zu Recht hinweist, selbst die Einschränkung gemacht, der Hengst sei "für die meisten Reiter" angenehm und zuverlässig gewesen. Das läßt die Möglichkeit offen, daß er für nicht wenige Reiter ungeeignet war. Zum anderen hat das Berufungsgericht Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen H. erwogen und deshalb seiner Aussage keinen großen Beweiswert zugemessen.
Gegebenenfalls müßte das Berufungsgericht auch die Vernehmung der Zeugen nachholen, welche die Kläger gegenbeweislich für ihre Behauptung benannt haben, das Pferd "Mistral" sei als ein problematisches, aggressives Pferd bekannt gewesen, mit dem es schon häufiger zu Reitunfällen gekommen sei. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die Kläger hätten hierfür keinen weiteren Beweis angetreten, hat es rechtsfehlerhaft den Beweisantrag der Kläger auf Vernehmung der Zeugen S. , We. , Hö. , B. und W. übergangen. Auch dies rügt die Revision zu Recht. Der Beweisantrag ist nicht etwa unbeachtlich, weil die Behauptung der Kläger nicht substantiiert genug wäre. Bei einem Reisemangel, der, wie hier, aus dem Verantwortungsbereich des Reiseveranstalters stammt, in den der Reisende in der Regel keinen Einblick hat, kann der Reisende regelmäßig kaum mehr tun, als zur Widerlegung des Entlastungsvortrags des Reiseveranstalters auf anderweit Gehörtes , etwa auf unter den Mitreisenden umlaufende Gerüchte zurückzugreifen, auch wenn diese wenig konkret sein mögen.

b) Hinsichtlich des Vorwurfs der Kläger, es hätten nicht nur Hengste für den Ausritt eingesetzt werden dürfen, weil deren Verhalten untereinander äußerst problematisch sei, hat das Berufungsgericht ebenfalls die Darlegungsund Beweislast der Beklagten verkannt. Diese hat nichts dazu vorgetragen, ob und weshalb der Einsatz mehrerer Hengste für einen Reitausflug für die Reisegäste nicht gefährlich war. Die gegenteilige Behauptung der Kläger war, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, nicht wegen fehlenden Bezuges zum konkreten Fall unbeachtlich. Die Kläger haben die Existenz einer allgemeinen Regel des Reitsports - daß der Betreiber eines Reitstalls keine Gruppenausflüge mit mehreren oder nur mit Hengsten anbieten darf - behauptet, die gegebenenfalls im konkreten Fall verletzt wurde. Die Feststellung des Beru-
fungsgerichts, die Behauptung einer solchen Regel sei abwegig und deshalb unbeachtlich, läßt wiederum die Darlegung der eigenen Sachkunde des Berufungsgerichts vermissen.

c) Für den Fall einer erneuten Beweisaufnahme gibt der Senat schließlich noch folgenden Hinweis: Falls es auf die Behauptung der Beklagten ankommen sollte, "Mistral" sei vorher nicht auffällig geworden, hat das Berufungsgericht die bisher unterbliebene Beweisaufnahme hierzu durch Vernehmung der drei von der Beklagten benannten Zeugen nachzuholen. Sollte es erneut eine schriftliche Beantwortung von Beweisfragen in Erwägung ziehen, wird es prüfen müssen, ob es dies im Hinblick auf den Inhalt der Beweisfrage und die Person der Zeugen für ausreichend erachten darf (§ 377 Abs. 3 ZPO). Bei Mitarbeitern einer Partei sowie bei Bedenken gegen die Vertrauenswürdigkeit eines Zeugen wird die schriftliche Befragung in der Regel ausscheiden (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 377 Rdn. 8).
Scharen Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Asendorf

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.