Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2014 - VIII ZR 31/13
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin ist Eigentümerin von Räumlichkeiten in T. , die sie zum Betrieb eines Fitnessstudios vermietet hatte. Der damalige Mieter schloss im Jahre 2005 mit der Deutsche L. GmbH (im Folgenden: Leasinggesellschaft) einen Leasingvertrag über diverse Fitnessgeräte , welche die Beklagte zu einem Preis von 102.660 € liefern sollte. Die Leasinggesellschaft trat in den Kaufvertrag ein und zahlte den Kaufpreis an die Beklagte aus, nachdem ihr eine vom damaligen Leasingnehmer angeblich unterzeichnete Abnahmeerklärung vorgelegt worden war. Tatsächlich waren die Geräte nicht geliefert worden.
- 2
- Im Laufe des Jahres 2006 vereinbarte die Klägerin mit der Leasinggesellschaft die Übernahme des Leasingvertrags mit Wirkung vom 1. Januar 2006. Die zugrunde liegenden Leasingbedingungen der Leasinggesellschaft lauten in Bezug auf Leistungsstörungen des Beschaffungsvertrages auszugsweise wie folgt: "2.5 […] Alle mit dem Beschaffungsvertrag im Zusammenhang stehenden Rechte der Leasinggesellschaft werden dem Kunden im Rahmen dieses Vertrages hiermit endgültig übertragen. Übertragen werden auch Rechte aus nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung oder wegen Pflichtverletzungen des Lieferanten - einschließlich gesetzlicher Rück- trittsrechte […]. Ausgenommen von der Übertragung sind die Rechte der Leasinggesellschaft […] aus einer Rückabwicklung des Beschaffungsvertrages , aus Minderung und auf Ersatz eines der Leasinggesellschaft entstandenen Schadens, insbesondere aus ihren Zahlungen an den Lie- feranten. […]. Der Kunde nimmt die Übertragung der Rechte hiermit an; zur Geltendmachung der bei der Leasinggesellschaft verbliebenen Rechte wird er mit Ausnahme der Anfechtungsrechte ermächtigt. Der Kunde verpflichtet sich, alle ihm übertragenen bzw. zur Ausübung übertragenen Rechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten unver- züglich […] geltend zu machen […]. Der Kunde hat zu verlangen, dass Zahlungen, zu deren Geltendmachung er ermächtigt ist, an die Leasing- gesellschaft als Berechtigte erfolgen […]. 10. […] Für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Vertrages überträgt der Kunde hiermit wieder alle ihm gemäß Ziffer 2.5 übertragenen, zu diesem Zeitpunkt noch bestehenden Ansprüche und Rechte auf die Leasinggesellschaft, die diese Übertragung hiermit annimmt. Das gilt nicht für Ansprüche, die von dem Kunden im Zeitpunkt der Beendigung durchgesetzt wurden oder gerichtlich verfolgt werden […]. Entsteht der Leasinggesellschaft durch die zurückübertragenen Ansprüche und Rechte ein Vorteil, wird sie diesen dem Kunden gutbringen."
- 3
- Die Klägerin versuchte ab dem Jahre 2007 mehrfach vergeblich, die bei der Beklagten eingelagerten Fitnessgeräte von dieser ausgeliefert zu erhalten. Im Oktober 2008 trat sie schließlich nach vorausgegangener Fristsetzung vom Kaufvertrag zurück. Zuvor hatte sie Ende Juli 2008 gegenüber der Leasinggesellschaft angekündigt, die Zahlung der von ihr bis dahin erbrachten Leasingraten aussetzen zu wollen. Daraufhin mahnte die Leasinggesellschaft die seither offenen Raten an und kündigte im Februar 2009 schließlich unter Offenlegung einer Übertragung ihrer Forderungen an die Sparkasse S. den Leasingvertrag wegen Zahlungsverzugs fristlos, um in der Folge die Klägerin rechtskräftig auf Zahlung des abgerechneten Kündigungsschadens in Anspruch zu nehmen.
- 4
- Wegen des von ihr erklärten Rücktritts vom Beschaffungsvertrag (Kaufvertrag ) nimmt die Klägerin, gestützt auf die Ermächtigung in Ziffer 2.5 der Leasingbedingungen , die Beklagte mit ihrer im Dezember 2011 erhobenen Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises von 102.660 € nebst Zinsen an die Leasinggesellschaft in Anspruch. Das Berufungsgericht hat der Klage unter Abänderung des klageabweisenden erstinstanzlichen Urteils stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde.
II.
- 5
- Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist begründet, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 Abs. 6, 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 6
- 1. Das Berufungsgericht hat die von ihm auch in der Sache für begründet erachtete Klage als zulässig angesehen, soweit die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Leasingnehmerin Ansprüche aus einem Rückgewährschuldverhältnis des Liefervertrages verfolgt hat. Insoweit habe - gestützt auf Ziffer 2.5 der Leasingbedingungen mit der hierin leasingtypisch geregelten Abtretungskonstruktion - ein zulässiger Fall von gewillkürter Prozessstandschaft vorgelegen. Denn die Klägerin sei von der Leasinggesellschaft wirksam ermächtigt worden, deren Anspruch auf Rückzahlung des gezahlten Kaufpreises notfalls im Klagewege gegen die Beklagte als Lieferantin der Leasinggegenstände durchzusetzen. Daran habe die Klägerin auch ein eigenes schutzwürdiges Interesse gehabt, da ihre rechtlichen Interessen wegen Nichtlieferung der Leasinggegenstände maßgeblich durch die übertragenen Rechte gewahrt würden. Hierdurch könne sie letztlich erreichen, dass sie aus den Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag freigestellt werde oder dass auf der Basis veränderter Umstände erneut abgerechnet werde.
- 7
- 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht bei Beurteilung der von ihm gebilligten gewillkürten Prozessstandschaft der Klägerin entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) außer Acht gelassen hat. Das Gebot rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Geht das Gericht in seinen Entscheidungsgründen auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage nicht ein, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (Senatsbeschlüsse vom 16. März 2011 - VIII ZR 338/09, WuM 2011, 300 Rn. 3; vom 11. Dezember 2012 - VIII ZR 37/12, juris Rn. 10). Ein solcher Verstoß fällt dem Berufungsgericht hier zur Last. Denn seine Erwägungen lassen nicht erkennen, dass es sich mit zentralem Verteidigungsvorbringen der Beklagten zur Wirksamkeit der Prozessstandschaft und dessen Entscheidungserheblichkeit auseinandergesetzt hat.
- 8
- a) Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen gegen die Prozessführungsbefugnis der Klägerin eingewandt, dass eine Befugnis der Klägerin, ihr abgetretene oder übertragene Ansprüche und Rechte aus dem Leasingvertrag klageweise geltend zu machen, nach Ziffer 10 der Leasingbedingungen aufgrund der zuvor von der Leasinggesellschaft ausgesprochenen Vertragskündigung entfallen sei. Hierauf ist das Berufungsgericht - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht rügt - nicht eingegangen, obgleich es auf der Hand liegt, dass bei dem grundsätzlich zulässigen Widerruf einer Prozessführungsermächtigung diese erlischt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 1985 - V ZR 56/84, WM 1985, 1324 unter I 3; vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, NJW 1989, 1932 unter 3; vom 7. Juli 1993 - IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135).
- 9
- Zwar steht bei Leasingverträgen eine dem Leasingnehmer nur unter Widerrufsvorbehalt erteilte Ermächtigung zur Geltendmachung von Mängelrechten der Wirksamkeit einer leasingtypischen Abtretungskonstruktion, die namentlich dem Zweck dient, eine mietrechtliche Gewährleistungshaftung des Leasinggebers zu ersetzen und auf diese Weise auszuschließen, grundsätzlich entgegen (Senatsurteile vom 17. Dezember 1986 - VIII ZR 279/85, WM 1987, 350 unter II 1, 2 b; vom 13. November 2013 - VIII ZR 257/12, DB 2014, 117 Rn. 13 mwN). Keine durchgreifenden Bedenken bestehen jedoch gegen eine Klausel, die die Abtretung oder Ermächtigung auflösend bedingt an den Fortbestand des Leasingvertrages knüpft oder - wie hier - im Falle der vorzeitigen Vertragsbeendigung eine aufschiebend bedingte Rückabtretung vorsieht und damit vorbehaltlich bereits eingeleiteter Prozessführungsmaßnahmen erst in einer Zeit zum Tragen kommt, in der der vertragliche Leistungsaustausch und die Verpflich- tung des Leasinggebers zur Gewährung des Mietgebrauchs bereits ihr Ende gefunden haben (vgl. OLG Hamm, CR 2013, 214, 215; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 12. Aufl., Rn. L 80; jeweils mwN). Zu dieser in Ziffer 10 der Leasingbedingungen enthaltenen Klausel verhält sich das Berufungsurteil nicht. Insbesondere hat es sich auch nicht mit der Wirksamkeit der von der Leasinggesellschaft vor Klageerhebung in dieser Sache ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Leasingvertrages und einer dadurch möglicherweise eingetretenen vorzeitigen Vertragsbeendigung befasst, so dass es hierzu weiterer Feststellungen bedarf.
- 10
- b) Die Beklagte hat - wie auch im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegeben - im ersten Rechtszug gegen die Prozessführungsbefugnis der Klägerin weiter eingewandt, dass sie nicht - wie von der Klägerin beantragt - schuldbefreiend an die Leasinggesellschaft leisten könne. Aus deren Kündigungsschreiben folge vielmehr, dass die Rechte aus dem Leasingvertrag auf die Sparkasse S. übergegangen seien und insoweit allenfalls die Sparkasse vertraglich privilegiert wäre; ein entsprechender Antrag auf Leistung an diese sei jedoch nicht gestellt worden.
- 11
- aa) Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seinen Überlegungen zur gewillkürten Prozessstandschaft, die sich ausschließlich mit dem Inhalt der leasingtypischen Abtretungskonstruktion in Ziffer 2.5 der Leasingbedingungen beschäftigen, mit diesem Vorbringen in gehörsverletzender Weise nicht befasst hat. Denn unabhängig davon, ob die Leasingbedingungen für die darin nicht abgetretenen Ansprüche und Rechte aus Leistungsstörungen des Beschaffungsvertrags eine dem Leasingnehmer vom Leasinggeber wirksam erteilte Prozessführungsermächtigung enthalten, erlischt diese Ermächtigung, wenn der Ermächtigende sein Recht an der Forderung oder zumindest auf schuldbefreiende Leistung an ihn nachträglich verliert.
- 12
- bb) Es entspricht gängiger, durch die Rechtsprechung des Senats gebilligter Praxis, dass ein Leasingnehmer im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion vom Leasinggeber wirksam ermächtigt werden kann, kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche aus dem Beschaffungsvertrag, soweit sie ihm nicht abgetreten sind, im Wege einer gewillkürten Prozessstandschaft im eigenen Namen mit dem Ziel einer Leistung an den Leasinggeber geltend zu machen (vgl. Senatsurteile vom 23. Februar 1977 - VIII ZR 312/75, WM 1977, 390 unter II 4; vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 188/91, WM 1992, 1609 unter II 2 a bb). Allerdings endet - von der hier nicht gegebenen Fallgestaltung des § 265 Abs. 2 ZPO abgesehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, aaO) - die Befugnis, einen fremden Anspruch im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft im Prozess durchzusetzen, wenn der Ermächtigende seinerseits die Forderung abgetreten hat und diese Abtretung - wie hier im Zuge der unter dem 10. Februar 2009 ausgesprochenen Kündigung des Leasingvertrags - offen gelegt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, aaO unter 1, 3). Denn im Falle einer offen gelegten Abtretung kann nicht mehr Zahlung an den bis dahin zur Einziehung ermächtigten ursprünglichen Forderungsinhaber, sondern nur noch Zahlung an den Zessionar verlangt werden (BGH, Urteile vom 9. Dezember 1998 - XII ZR 170/96, BGHZ 140, 175, 181; vom 17. Januar 2002 - VII ZR 490/00, WM 2002, 649 unter II 1 c; jeweils mwN).
- 13
- Nichts anderes gilt hier. Wollte man eine von der ursprünglichen Forderungsinhaberschaft abgeleitete gewillkürte Prozessstandschaft auch nach Offenlegung der Abtretung weiterhin unverändert, also auf Zahlung an den ursprünglichen Forderungsinhaber, zulassen, wäre der unerlässliche Schutz des Prozessgegners vor der Gefahr, wegen desselben Streitgegenstands sowohl vom derzeitigen Forderungsinhaber als auch vom ursprünglichen Forderungsinhaber oder einem von ihm ermächtigten Prozessstandschafter mit einem Pro- zess überzogen zu werden, nicht mehr gewährleistet (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1993 - IV ZR 190/92, aaO S. 135 f.). Ist durch die offen gelegte Abtretung deshalb eine vom ursprünglichen Forderungsinhaber erteilte Ermächtigung zur Prozessführung erloschen, kann sich der Ermächtigte hierauf nicht mehr stützen und hat im Falle einer bereits entfalteten Tätigkeit diese einzustellen, es sei denn, der neue Forderungsinhaber hat ihn seinerseits ermächtigt, hiervon weiterhin im bisherigen Umfang durch schuldbefreiende Zahlung an den ursprünglichen Forderungsinhaber oder nunmehr durch Zahlung an ihn selbst Gebrauch zu machen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Dezember 1989 - VII ZR 129/88, aaO unter 4 c; vom 10. November 1999 - VIII ZR 78/98, NJW 2000, 738 unter II 2 b).
- 14
- Den genannten, gegenüber einer Anspruchsdurchsetzung durch die Klägerin auch offensichtlich erheblichen Einwand der Beklagten hat das Berufungsgericht übergangen und demzufolge zu Umfang und Modalitäten der unstreitigen Forderungsabtretung an die Sparkasse S. keine Feststel- lungen getroffen. Dies wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen sein. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Dr. Bünger
LG Bückeburg, Entscheidung vom 23.05.2012 - 1 O 200/11 -
OLG Celle, Entscheidung vom 31.01.2013 - 5 U 129/12 -
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(1) Die Fähigkeit einer Partei, vor Gericht zu stehen, die Vertretung nicht prozessfähiger Parteien durch andere Personen (gesetzliche Vertreter) und die Notwendigkeit einer besonderen Ermächtigung zur Prozessführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragraphen abweichende Vorschriften enthalten.
(2) Das Verschulden eines gesetzlichen Vertreters steht dem Verschulden der Partei gleich.
(3) Hat eine nicht prozessfähige Partei, die eine volljährige natürliche Person ist, wirksam eine andere natürliche Person schriftlich mit ihrer gerichtlichen Vertretung bevollmächtigt, so steht diese Person einem gesetzlichen Vertreter gleich, wenn die Bevollmächtigung geeignet ist, gemäß § 1814 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs die Erforderlichkeit einer Betreuung entfallen zu lassen.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.
(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden.
(3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin begehrt wegen nicht rechtzeitiger Fertigstellung einer Eigentumswohnung von der Beklagten Rückabwicklung des Vertrages sowie weiteren Schadensersatz. Am 19. September 1997 schlossen die Parteien einen notariellen Vertrag über den Erwerb einer von der Beklagten noch zu sanierenden Eigen-tumswohnung durch die Klägerin. In § 1 Nr. 1 wird darauf hingewiesen, daß die Baugenehmigung noch nicht erteilt ist. § 9 Nr. 1 enthält folgende Regelung: "Der Verkäufer verpflichtet sich, das Bauvorhaben zügig abzuwickeln und den Kaufgegenstand voraussichtlich bis zum 30. September 1998 bezugsfertig zu erstellen. Dieser voraussichtliche Termin verlängert sich um die vom Arbeitsamt anerkannten Schlechtwettertage - soweit an diesen nicht gearbeitet werden kann - sowie um etwaige Verzögerungen, die beruhen auf Streik, Aussperrung, höhere Gewalt oder andere für den Verkäufer unabwendbare oder vom Käufer zu vertretende Umstände." Gemäß § 13 richten sich Rücktrittsrechte nach den gesetzlichen Bestimmungen , wobei die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen beiderseits vorbehalten bleibt. Die von der Beklagten am 4. September 1997 beantragte Baugenehmigung wurde am 24. April 1998, der Baufreigabeschein am 13. Januar 1999 erteilt. Mit Schreiben vom 14. September 1998 teilte die Beklagte der Klägerin mit, daß der Fertigstellungstermin vom 30. September 1998 nicht eingehalten werden könne und sie eine Toleranzzeit von zwei Monaten in Anspruch nehme. Die Klägerin setzte der Beklagten mit Schreiben vom 30. Dezember 1998 eine Frist zur Vollendung der Bezugsfertigkeit bis 28. Februar 1999 und mit Schreiben vom 15. März 1999 eine weitere Frist bis zum 31. März 1999. Nach Fristablauf werde sie die Leistung ablehnen. Mit Schreiben vom 18. Juni 1999 erklärte sie den Rücktritt vom Vertrag und forderte die Rückzahlung des Erwerbspreises sowie weiteren Schadensersatz.
Zur Finanzierung des Objekts hatte die Klägerin mit der H.-Bank einen Darlehensvertrag geschlossen und dieser sämtliche Rechte und Ansprüche aus dem Vertrag abgetreten, begrenzt auf die Ansprüche, die der H.-Bank aus dem Darlehensvertrag zustanden. Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 179.728, 88 DM Zug um Zug gegen Rückgabe einer näher bezeichneten Bürgschaft stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.I.
Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch nach § 326 Abs. 1 BGB nicht zu, weil sie nicht wirksam eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung habe setzen können. Dieses Recht habe sie durch die Abtretung ihrer Ansprüche an die H.-Bank verloren; das gelte auch bei einer Sicherungsabtretung oder stillen Zession.II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Maûgeblich ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 EGBGB). Die Klägerin kann von der Beklagten Rückabwicklung des Vertrages sowie Ersatz des weiteren Schadens gemäû § 326 BGB verlangen. 1. Die Klägerin war trotz der Abtretung der Ansprüche aus dem Vertrag an die H.-Bank zur Durchsetzung ihrer vertraglichen Rechte berechtigt.
a) Die Abtretung war eine Sicherungsabtretung. Im Darlehensvertrag wird auf die Abtretung Bezug genommen. Nach der Abtretungsvereinbarung sollte die H.-Bank nicht die Möglichkeit der sofortigen Befriedigung ihrer nur auf ratenweise Rückzahlung gerichteten Darlehensforderung erhalten. Das wird durch die Erklärung der H.-Bank vom 5. Oktober 1999 bestätigt, wonach die Abtretung ausschlieûlich der finanziellen Absicherung des Darlehens dienen sollte.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin befugt, eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Dieses Recht hat sie durch die Sicherungsabtretung nicht verloren. Die vertraglichen Gestaltungsrechte verbleiben, wie auch die Befugnis, die Forderung im eigenen Namen geltend zu machen (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110 = BGHR BGB § 398 Sicherungsabtretung 6), beim Zedenten, sofern nicht der Inhalt der Sicherungsabrede, welche der Zession zugrundeliegt, dem entgegensteht (Staudinger/Busche (1999) § 413 Rdn. 13). Letzteres ist hier nicht der Fall. Nach dem Inhalt der Sicherungsabrede dient die Abtretung der Sicherung der Darlehensforderung der Bank. Dieser Sicherungszweck wird nicht dadurch beeinträchtigt, daû die Klägerin nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung den Vertrag in ein Abwicklungsverhält-
nis umgestaltet. Dadurch erwirbt die Bank den Schadensersatzanspruch, der sie nunmehr absichert.
c) Es ist nicht entscheidungserheblich, ob ursprünglich eine stille Zession vorlag oder ob die Abtretung offengelegt wurde. Bei einer stillen Zession ist der Zedent berechtigt, Leistung an sich selbst zu verlangen. Bei offener Abtretung muû er Leistung an den Zessionar verlangen (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98 aaO). 2. Die Voraussetzungen des § 326 BGB liegen vor.
a) Die Leistung der Beklagten war spätestens am 28. Februar 1999 fällig. Ein Unternehmer stellt dann ein Werk nicht rechtzeitig her, wenn er die für die Ablieferung bestimmte Frist überschreitet. Diese Frist kann sich aus der Parteivereinbarung oder den Umständen ergeben (§ 271 BGB). Der Wortlaut des Vertrages, die für die Herstellung notwendige Zeit und die besonderen Umstände des Einzelfalls sind heranzuziehen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322). Die Beklagte hatte sich in § 9 Nr. 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet, das Objekt voraussichtlich bis zum 30. September 1998 bezugsfertig zu erstellen. Dabei kann offenbleiben, ob der Termin vom 30. September 1998 verbindlich vereinbart sein sollte und nur bei Vorliegen unabwendbarer oder von der Klägerin zu vertretender Umstände (§ 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrags) überschritten werden durfte oder ob durch die Verwendung des Wortes "voraussichtlich" der Beklagten ein zeitlicher Spielraum zugestanden werden sollte. Denn auch in diesem Fall war die Herstellungsfrist spätestens am 28. Februar 1999, mithin fünf Monate nach dem 30. September 1998, abgelaufen. Hiervon geht das
Landgericht zu Recht aus. Die für die Herstellung notwendige Zeit betrug nach dem Vortrag der Beklagten zwölf Monate. In ihrem Schreiben vom 14. September 1998 hat sie eine Toleranzzeit von noch zwei Monaten für sich in Anspruch genommen. Daû einer der in § 9 Nr. 1 Abs. 2 des Vertrages genannten Fälle vorgelegen hätte, macht sie nicht geltend.
b) Die Klägerin hat mit ihrem Schreiben vom 15. März 1999 eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Frist bis zum 31. März 1999 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Die Beklagte hat zu vertreten, daû sie ihre Leistung nicht fristgerecht erbracht hat. Sie hatte es als vertragliche Pflicht übernommen, Baugenehmigung und Baufreigabeschein beizubringen. Dem ist sie nicht nachgekommen. Dafür muû sie einstehen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. März 1974 - VII ZR 139/71, BauR 74, 274, 275 = NJW 74, 1080 steht dem nicht entgegen. Dieser Entscheidung lag zugrunde, daû der Auftraggeber für die Erteilung der Baugenehmigung zu sorgen hatte.
c) Die Beklagte hat zwar vorgetragen, sie habe die Genehmigungsbehörde laufend zur zügigen Erteilung der Baugenehmigung gedrängt. Diese wurde ihr am 24. April 1998 erteilt. Sie hat aber nichts zu ihrer Entlastung dargelegt , aus welchen Gründen der Baufreigabeschein erst über neun Monate später erteilt worden ist. Damit hat sie der ihr nach § 285 BGB obliegenden Darlegungslast nicht genügt.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmann Hausmann Wiebel Kniffka Bauner