Bundesgerichtshof Beschluss, 25. Juni 2013 - XI ZR 210/12

Gründe:

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 2), einer Bank (im Folgenden: Beklagte), Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG, (im Folgenden: Filmfonds).

2

Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Mit Zeichnungsschein vom 28. November 2000 beteiligte er sich mit einer Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds. Auf diese Kapitalanlage war der Kläger von der Zeugin S. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, aufmerksam gemacht worden. Bei dem Gespräch war dem Kläger auch der Verkaufsprospekt des Filmfonds ausgehändigt worden. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.533,88 €. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds in eine wirtschaftliche Schieflage.

3

Der Kläger hält den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung über die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, für fehlerhaft. Die Zeugin S. habe diesen Fehler nicht richtig gestellt. Vielmehr habe sie erläutert, der Fonds sei besonders gesichert und eine - unstreitig nicht abgeschlossene - Erlösausfallversicherung werde eintreten, falls ein Film nicht erfolgreich sein werde. Die Beklagte behauptet, den Kläger auf das Totalausfallrisiko hingewiesen zu haben.

4

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten - unter Abzug der Ausschüttungen - die Rückzahlung der Beteiligungssumme von 52.151,77 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an dem Filmfonds und die Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die dieser dadurch erleidet, dass er die Schadensersatzleistung im Jahre des Zuflusses zu einem höheren Steuersatz als im Jahr 2000 zu versteuern hat.

5

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, weil es aufgrund der Anhörung des Klägers und der Aussage der Zeugin S. ein Aufklärungsdefizit über das im Prospekt zu positiv gezeichnete Bild von der Sicherheit der Anlage angenommen hat. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien im November 2000 zustande gekommenen Anlagevermittlungsvertrages. Zwar sei der Fondsprospekt im Hinblick auf die Risikodarstellung fehlerhaft, weil dieser das Gesamtbild eines nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittle, obwohl ein Totalverlustrisiko bestehe. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht erfolgten Beweisaufnahme sei aber erwiesen, dass die Zeugin S. den Kläger bei dem Vermittlungsgespräch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

6

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft ist, weil der Prospekt bei einer Gesamtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22). Damit steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest (Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 5). Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (Senatsbeschluss aaO). Soweit das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) von dem Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages statt des von ihm angenommenen Anlagevermittlungsvertrages auszugehen ist, hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt.

8

2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger richtig gestellt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

9

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen , wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor. Insoweit ist auch unschädlich, dass die Beschwerde nicht ausdrücklich die Verletzung der § 398 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerügt hat; es genügt, dass sie die abweichende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beanstandet und hierin eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG sieht.

10

b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat den von der Beklagten zu erbringenden Beweis über die Berichtigung des Prospektfehlers als nicht geführt angesehen. Es hat die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin S. dahin gewürdigt, dass sie den Kläger anhand des Prospekts beraten und sie damit dem in dem Prospekt zu positiv gezeichneten Bild von der Sicherheit der Anlage nicht entgegengewirkt habe. Aufgrund dessen hat das Landgericht ausdrücklich ein Aufklärungsdefizit festgestellt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, dass sich der Aussage der Zeugin eine ausreichende Aufklärung über das Totalausfallrisiko entnehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussage ebenfalls für ergiebig erachtet, aber abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Zudem hätte es in diesem Fall auch den Kläger, der eine solche Aufklärung bei seiner Anhörung vor dem Landgericht verneint hat, aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit nochmals anhören müssen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2531; 2008, 2170, 2171).

11

c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin erneut vernom- men und auch den Kläger nochmals angehört hätte. Sollte danach von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen sein, könnte sich der Kläger in Bezug auf die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufklärungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). Das Verschulden der Beklagten ist gemäß § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) zu vermuten, so dass sich die Beklagte insoweit entlasten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 6 ff.). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger ebenfalls schlüssig dargelegt.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.07.2008 - 28 O 19706/07 -
OLG München, Entscheidung vom 23.03.2009 - 17 U 4337/08 -

Gründe:

I.

1

Der Kläger verlangt von der Beklagten zu 2), einer Bank (im Folgenden: Beklagte), Schadensersatz im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG, (im Folgenden: Filmfonds).

2

Der Kläger ist langjähriger Kunde der Beklagten. Mit Zeichnungsschein vom 28. November 2000 beteiligte er sich mit einer Kommanditeinlage über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds. Auf diese Kapitalanlage war der Kläger von der Zeugin S. , einer Mitarbeiterin der Beklagten, aufmerksam gemacht worden. Bei dem Gespräch war dem Kläger auch der Verkaufsprospekt des Filmfonds ausgehändigt worden. In der Folgezeit erhielt der Kläger Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.533,88 €. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds in eine wirtschaftliche Schieflage.

3

Der Kläger hält den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung über die Risiken der Anlage, insbesondere das Risiko eines Totalverlustes, für fehlerhaft. Die Zeugin S. habe diesen Fehler nicht richtig gestellt. Vielmehr habe sie erläutert, der Fonds sei besonders gesichert und eine - unstreitig nicht abgeschlossene - Erlösausfallversicherung werde eintreten, falls ein Film nicht erfolgreich sein werde. Die Beklagte behauptet, den Kläger auf das Totalausfallrisiko hingewiesen zu haben.

4

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten - unter Abzug der Ausschüttungen - die Rückzahlung der Beteiligungssumme von 52.151,77 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus seiner Beteiligung an dem Filmfonds und die Feststellung, dass die Beklagte den Kläger von etwaigen Nachteilen freizustellen hat, die dieser dadurch erleidet, dass er die Schadensersatzleistung im Jahre des Zuflusses zu einem höheren Steuersatz als im Jahr 2000 zu versteuern hat.

5

Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben, weil es aufgrund der Anhörung des Klägers und der Aussage der Zeugin S. ein Aufklärungsdefizit über das im Prospekt zu positiv gezeichnete Bild von der Sicherheit der Anlage angenommen hat. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Dies hat es im Wesentlichen wie folgt be- gründet: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des zwischen den Parteien im November 2000 zustande gekommenen Anlagevermittlungsvertrages. Zwar sei der Fondsprospekt im Hinblick auf die Risikodarstellung fehlerhaft, weil dieser das Gesamtbild eines nur begrenzten wirtschaftlichen Risikos vermittle, obwohl ein Totalverlustrisiko bestehe. Nach dem Ergebnis der vor dem Landgericht erfolgten Beweisaufnahme sei aber erwiesen, dass die Zeugin S. den Kläger bei dem Vermittlungsgespräch auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen habe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.

6

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

7

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Fondsprospekt fehlerhaft ist, weil der Prospekt bei einer Gesamtschau hinsichtlich des Risikos eines Totalverlusts einen unrichtigen Eindruck vermittelt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, WM 2007, 1503, Tz. 15 und vom 6. März 2008 - III ZR 298/05, WM 2008, 725, Tz. 22). Damit steht die Pflichtverletzung des Anlageberaters aufgrund der Übergabe des falschen Prospektes fest (Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 5). Sie entfällt nur dann, wenn er diesen Fehler berichtigt hat. Dafür, dass er dies getan hat, ist der Anlageberater und nicht etwa der Anleger beweispflichtig (Senatsbeschluss aaO). Soweit das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob nach den Grundsätzen des Bond-Urteils (Senat BGHZ 123, 126, 128) von dem Zustandekommen eines Anlageberatungsvertrages statt des von ihm angenommenen Anlagevermittlungsvertrages auszugehen ist, hat sich dies nicht entscheidungserheblich ausgewirkt.

8

2. Das Berufungsgericht hat indes den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beantwortung der Frage, ob die Beklagte den Prospektfehler in dem Beratungsgespräch mit dem Kläger richtig gestellt hat, die erstinstanzlich vernommene Zeugin entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es deren Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

9

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291, Tz. 5). Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen , wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz (BGH, Urteile vom 28. November 1995 - XI ZR 37/95, WM 1996, 196, 198 und vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199, 1200). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, NJW 1991, 3285, 3286 und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung nicht vor. Insoweit ist auch unschädlich, dass die Beschwerde nicht ausdrücklich die Verletzung der § 398 Abs. 1, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gerügt hat; es genügt, dass sie die abweichende Beweiswürdigung des Berufungsgerichts beanstandet und hierin eine Verletzung des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG sieht.

10

b) Nach diesen Maßgaben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Landgericht hat den von der Beklagten zu erbringenden Beweis über die Berichtigung des Prospektfehlers als nicht geführt angesehen. Es hat die Aussage der von ihm vernommenen Zeugin S. dahin gewürdigt, dass sie den Kläger anhand des Prospekts beraten und sie damit dem in dem Prospekt zu positiv gezeichneten Bild von der Sicherheit der Anlage nicht entgegengewirkt habe. Aufgrund dessen hat das Landgericht ausdrücklich ein Aufklärungsdefizit festgestellt. Das Berufungsgericht hat demgegenüber gemeint, dass sich der Aussage der Zeugin eine ausreichende Aufklärung über das Totalausfallrisiko entnehmen lasse. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussage ebenfalls für ergiebig erachtet, aber abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugin einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Zudem hätte es in diesem Fall auch den Kläger, der eine solche Aufklärung bei seiner Anhörung vor dem Landgericht verneint hat, aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit nochmals anhören müssen (vgl. BVerfG, NJW 2001, 2531; 2008, 2170, 2171).

11

c) Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugin erneut vernom- men und auch den Kläger nochmals angehört hätte. Sollte danach von einem Beratungsfehler der Beklagten auszugehen sein, könnte sich der Kläger in Bezug auf die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufklärungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). Das Verschulden der Beklagten ist gemäß § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) zu vermuten, so dass sich die Beklagte insoweit entlasten muss (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471, Tz. 6 ff.). Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger ebenfalls schlüssig dargelegt.

Wiechers Joeres Mayen Grüneberg Maihold Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.07.2008 - 28 O 19706/07 -
OLG München, Entscheidung vom 23.03.2009 - 17 U 4337/08 -

Tatbestand:

Die Beklagte trat seit Mitte 1990 als Rechtsnachfolgerin der LiberalDemokratischen Partei Deutschlands (LDPD) und der National-Demokratischen Partei Deutschlands (NDPD) auf. Sie nutzte zwischen dem 3. Oktober 1990 und dem 31. Dezember 1991 elf Grundstücke, die zuvor als Volkseigentum in Rechtsträgerschaft jeweils einer dieser Parteien gestanden hatten. Während dieser Zeit vereinnahmte die Beklagte 1.258.519,44 DM aus der Vermietung
der Grundstücke. Ein Teil der Mieten wurde auf ein Konto der Beklagten bei der Berliner Bank gezahlt, das unter treuhändischer Verwaltung der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben stand. Ferner ersparte die Beklagte durch Eigennutzung der Grundstücke Mietzahlungen in Höhe weiterer 517.616,13 DM. Dem standen von ihr aufgewandte Verwaltungskosten für die Grundstücke in Höhe von mindestens 1.081.741 DM gegenüber.
In einem Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Berlin nahm die Beklagte die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben auf Wiederzurverfügungstellung bestimmter Vermögenswerte wegen eines vermeintlichen Erwerbs nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen in Anspruch. Beigeladene dieses Rechtsstreits war auch die Klägerin, vertreten durch die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen in der früheren DDR. Unter Einbeziehung der Beigeladenen schlossen die Beklagte und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben in dem Verwaltungsstreitverfahren am 11. Dezember 1995 einen Prozeßvergleich. In dessen Präambel wird ausgeführt, daß "unterschiedliche Rechtsauffassungen darüber (bestehen), welche Vermögensgegenstände von der Liberal-Demokratischen Partei Deutschlands/des Bundes Freier Demokraten (LDPD) und der National-Demokratischen Partei Deutschlands nach materiell-rechtsstaatlichen Grundsätzen ... erworben wurden und diesen daher wieder zur Verfügung zu stellen sind." Weiter bestehe Streit darüber, ob die Beklagte "vermögensrechtlich Rechtsnachfolgerin der LDPD und NDPD geworden" sei. Außerdem gebe es unterschiedliche Auffassungen über die Frage , ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagte "Altvermögen der LDPD und NDPD für Zwecke in Anspruch genommen hat, für die sie nur Neuvermögen hätte einsetzen dürfen." Die Beteiligten seien sich in dem Ziel einig, "beste-
hende Ungewißheit im Wege dieses Vergleichs endgültig zu beseitigen ...". Im Anschluß daran wurde unter § 1 Satz 1 des Vergleichs vereinbart:
"Gegenstand dieses Vergleichs ist das am 7. Oktober 1989 vorhandene und seither an die Stelle dieses Vermögens getretene Vermögen der LDPD und NDPD."
Nach § 2 des Vergleichs wurden der LDPD, die sich ihrerseits zur Übertragung auf die Beklagte verpflichtete, zwei Grundstücke sowie ein Geldbetrag von 4,8 Mio. DM wieder zur Verfügung gestellt. Auf die Wiederzurverfügungstellung aller anderen "Vermögenswerte des Altvermögens von LDPD und NDPD" verzichtete die Beklagte unter § 3 des Vergleichs. Als Gegenstand des Verzichts sind u.a. die Forderungen aus dem für die Mietzahlungen bestimmten Bankkonto der Beklagten bei der Berliner Bank aufgeführt. In § 4 Abs. 1 des Vergleichs ist festgehalten, daß zwar unterschiedliche Auffassungen wegen der "Verwendung des Altvermögens" nach dem 7. Oktober 1989 bestünden, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben jedoch auch gegen die Beklagte "keine Regreßansprüche wegen des endgültigen Abflusses von Altvermögenswerten" geltend mache. Der "Verzicht" soll sich nicht auf solches Vermögen beziehen, auf das LDPD, NDPD und die Beklagte "noch eine Zugriffsmöglichkeit" haben.
Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin von der Beklagten ! Zahlung von 694.394,54 DM (= 355.038,29 bzw. ersparten Mieten unter Abzug der unstreitigen Verwaltungskosten ergeben. Sie ist der Auffassung, der vor dem Verwaltungsgericht geschlossene Prozeßvergleich habe ihre nun geltend gemachten zivilrechtlichen Ansprüche
nicht erfaßt; es seien lediglich die Auswirkungen der treuhänderischen Verwaltung durch die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben auf das LDPD- und NDPD-Vermögen sowie deren teilweise Beendigung geregelt worden. Außerdem sei sie an dem Vergleich auch nicht beteiligt gewesen. Die Klage ist in erster Instanz ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision , mit der die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch der Klägerin aus § 988 BGB. Als unentgeltliche Besitzerin sei die Beklagte zur Nutzungsherausgabe verpflichtet. Der Anspruch sei durch den Vergleich vom 11. Dezember 1995 nicht ausgeschlossen. Als früheres Volkseigentum seien die Grundstücke nun Teil des Bundesfinanzvermögens. Damit könnten sie nicht Gegenstand des Vergleichs sein, der nach § 1 nur das Altvermögen der früheren DDR-Parteien erfaßt habe. Zu diesem zählten die betreffenden Grundstücke nicht, weil die früheren DDR-Parteien nie deren Eigentümer gewesen seien, sondern lediglich die Rechtsträgerschaft erhalten hätten. Forderungen aus dem Bundesfinanzvermögen seien nicht geregelt worden. Auch die Erwähnung des Kontos, auf
dem die Beklagte Mieteinnahmen aus den Grundstücken angesammelt habe, in § 3 des Vergleichs führe zu keinem anderen Ergebnis, weil zuvor klargestellt worden sei, daß sich der Verzicht nur auf das Altvermögen beziehe.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Der Senat kann das angefochtene Urteil nach Maßgabe des Revisionsrechts in vollem Umfang überprüfen; er ist nicht auf die Gründe beschränkt, die Anlaß waren, der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten stattzugeben.

a) Mit der Nichtzulassungsbeschwerde hat die Beklagte zu Recht eine Mißachtung ihres Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beanstandet.
aa) Entgegen der Darstellung in dem angefochtenen Urteil haben die Parteien in der Berufungsinstanz nicht "ausschließlich" darüber gestritten, ob der Klageanspruch Gegenstand der abschließenden Regelung im Vergleich vom 11. Dezember 1995 sei und daher nicht mehr geltend gemacht werden könne. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben, weitere von der Klageforderung abzuziehende Kosten geltend gemacht, hilfsweise aufgerechnet und einen - jeder Auslegung vorgehenden (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.) - übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien vorgetragen hat. Diesen Teil ihres Verteidigungsvorbringens aus dem ersten Rechtszug
brauchte die Beklagte vor dem Berufungsgericht nicht ausdrücklich zu wiederholen. Die Beklagte ist nämlich im ersten Rechtszug schon deshalb erfolgreich gewesen, weil nach der Auslegung des Landgerichts durch den Vergleich auch die Klageforderung ausgeschlossen war. Die Klägerin wandte sich mit ihrer Berufung gegen diese Interpretation, während die Beklagte sich darauf beschränken konnte, das Urteil zu verteidigen. Auf das weitere Verteidigungsvorbringen der Beklagten kam es hiernach zunächst nicht mehr an, womit es aber noch nicht - gegen alle Vernunft - fallengelassen war. Da die Beklagte in der Berufungserwiderung auf ihr Vorbringen aus erster Instanz Bezug genommen hat, ist die Nichtberücksichtigung ihres Vorbringens aus dem ersten Rechtszug als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zu qualifizieren (vgl. BVerfGE 46, 315, 319 f; 60, 305, 311; 70, 288, 295; BVerfG, NJW 1992, 495; auch BVerfG, NJWRR 1995, 828).
bb) Das Berufungsurteil beruht auch auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts , schon dann erfüllt, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß das Gericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders entschieden hätte (BVerfGE 7, 95, 99; 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f). Damit steht es im Einklang, wenn die Verletzung rechtlichen Gehörs , die im Zivilprozeß nicht zu den absoluten Revisionsgründen zählt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 547 Rdn. 22; Musielak /Ball, ZPO, 3. Aufl., § 547 Rdn. 19; teilw. a.A. aber Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 551 Rdn. 19), hier als Verfahrensfehler angesehen wird, bei dem für die Ursächlichkeit der Rechtsverletzung allein die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung des Berufungsgerichts genügt (MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 547 Rdn. 22; Musielak/Ball, aaO, § 547 Rdn. 19). Im vor-
liegenden Fall kann diese Möglichkeit zwar - weil die vierjährige Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. nicht für den hier geltend gemachten Anspruch auf Nutzungsersatz aus § 988 BGB gilt (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juli 2003, V ZR 205/02, zur Veröffentlichung vorgesehen) - für die übergangene Verjährungseinrede ausgeschlossen werden. Auf der Grundlage der hier maßgeblichen rechtlichen Sicht des Berufungsgerichts (vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 16) gilt das aber nicht für das Vorbringen der Beklagten zu angeblichen Gegenforderungen und zu dem gemeinsamen umfassenden Abgeltungswillen.

b) Die Verletzung eines Verfahrensgrundrechts führt nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (vgl. Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1946 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
aa) Hieraus folgt allerdings nicht, daß der Senat in dem Revisionsverfahren , als das das Beschwerdeverfahren gemäß § 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO fortgesetzt wird, bei der Überprüfung des Berufungsurteils auf die Gesichtspunkte beschränkt wäre, die für die Zulassung der Revision maßgebend waren. Auch dann, wenn die Revisionsinstanz erst durch eine erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde eröffnet wird, richtet sich der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfung nach den allgemeinen Regeln, insbesondere aus § 557 ZPO. Dies wird durch die Systematik des Gesetzes bestätigt, das zwischen der Nichtzulassungsbeschwerde und dem Revisionsverfahren klar trennt (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 544 Rdn. 18). So gibt § 544 Abs. 6 Satz 3
ZPO, der den Beginn der Revisionsbegründungsfrist an die Zustellung der Entscheidung über die Zulassung der Revision knüpft, dem Revisionskläger Gelegenheit , seine Angriffe im Hinblick auf die nun eröffnete volle Überprüfung des Berufungsurteils - wenn notwendig - neu vorzutragen (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 544 Rdn. 16). Ergibt sich der Zulassungsgrund aus einem Verfassungsverstoß des Berufungsgerichts, so gilt nichts anderes. Das Revisionsgericht hat die Rechtssache nicht etwa allein unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. Anders als im Verfahren der Verfassungsbeschwerde , das einer Überprüfung auf Verfassungsverstöße dient und dessen Prüfungsintensität entsprechend eingeschränkt ist, haben sich die Fachgerichte vielmehr mit jeder Rechtsbeeinträchtigung zu befassen (BVerfG, NJW 2003, 1924, 1926).
bb) Auf Grund der weitergehenden Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts ist der Senat zudem im Verfahren der Nichtzulassungbeschwerde selbst nach Feststellung eines Verfassungsverstoßes nicht an einer Prüfung des einfachen Gesetzesrechts gehindert. Gelangt das Revisionsgericht daher bei Prüfung einer Nichtzulassungsbeschwerde zu dem Ergebnis, daß sich das Berufungsurteil trotz der Gehörsverletzung in der Vorinstanz im Ergebnis als richtig darstellt, weil im Fall richtiger Anwendung des formellen und des materiellen Rechts auch bei Beachtung des übergangenen Vorbringens kein anderes Urteil hätte ergehen können, so sind die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht gegeben. Die bisher unterbliebene Berücksichtigung und Erwägung des Vorbringens wurde dann in der Revisionsinstanz nachgeholt und die Verletzung des rechtlichen Gehörs auf diese Weise geheilt (vgl. BVerfGE 5, 22, 24; 62, 392, 397). Zugleich steht fest, daß die Frage der Gehörsverletzung keine Entscheidungserheblichkeit erlangen kann, weil selbst bei
einer Zulassung der Revision, dieses Rechtsmittel nach § 561 ZPO nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils führen könnte (vgl. BVerwGE 15, 24, 26; 52, 33, 42; BVerwG, NVwZ-RR 2000, 233, 234; MünchKommZPO /Wenzel, aaO, § 561 Rdn. 8). Ist eine Frage nicht entscheidungserheblich, so kann sie auch unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Zulassung der Revision eröffnen (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Dezember 2002, VII ZR 101/02, NJW 2003, 831; auch Senat, Beschl. v. 25. Juli 2002, V ZR 118/02, NJW 2002, 3180, 3181). Indessen kann das Berufungsurteil im vorliegenden Fall auch mit einer anderen Begründung keinen Bestand haben.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann die Klägerin von der Beklagten nicht gemäß § 988 BGB die Herausgabe der aus den fraglichen elf Grundstücken gezogenen Nutzungen verlangen. Zwar sind die Grundstücke seit dem 3. Oktober 1990 gemäß Art. 22 Abs. 1 Satz 1 des Einigungsvertrages als Finanzvermögen Eigentum der Klägerin, und die Beklagte hat den Besitz an diesen Grundstücken auch unentgeltlich erlangt (vgl. Senat, Urt. v. 20. Februar 1998, V ZR 319/96, NJW 1998, 1709, 1710). Ferner zählen zu den von ihr gezogenen Nutzungen nach § 99 Abs. 3 BGB die hier herausverlangten Mieteinnahmen sowie nach §§ 100, 818 Abs. 2 BGB auch der Wertersatz für die durch die Eigennutzung erlangten Gebrauchsvorteile. Gleichwohl steht der Klägerin nach den im Prozeßvergleich vom 11. Dezember 1995 getroffenen Vereinbarungen der geltend gemachte Anspruch nicht zu. Das abweichende Verständnis des Berufungsgerichts beruht auf einer fehlerhaften Auslegung des Prozeßvergleichs und bindet daher den Senat nicht.

a) Die tatrichterliche Auslegung eines Prozeßvergleichs unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht jedenfalls hinsichtlich der Beachtung der anerkannten Auslegungsgrundsätze, der gesetzlichen Auslegungsregeln, der Denkgesetze und der Erfahrungssätze (vgl. BGH, Urt. v. 11. Mai 1995, VII ZR 116/94, NJW-RR 1995, 1201, 1202; Urt. v. 13. Dezember 1995, XII ZR 194/93, NJW 1996, 838, 839). Für den vorliegenden Fall ergeben sich aus dem Umstand, daß der Prozeßvergleich in einem Verwaltungsstreitverfahren abgeschlossen wurde und - zumindest in seinen wesentlichen Teilen - als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 106 Rdn. 5) keine Besonderheiten. Insbesondere gelten die Auslegungsgrundsätze des Zivilrechts über § 62 Satz 2 VwVfG auch für öffentlichrechtliche Verträge (vgl. BVerwGE 84, 257, 264). Einer Prüfung nach den hiernach maßgebenden Grundsätzen hält die Auslegung des Berufungsgerichts nicht stand.
aa) Entscheidend für das Verständnis des Berufungsgerichts ist die Überlegung, daß die fraglichen elf Grundstücke als Eigentum des Volkes und bloßer Rechtsträgerschaft der LDPD und der NDPD niemals Vermögen dieser Parteien waren und daher - insbesondere wegen der Festlegung des Vergleichsgegenstandes (§ 1 des Prozeßvergleichs) - von dem Vergleich nicht erfaßt sein könnten. Hierbei ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung an den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen anknüpft (BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urt. v. 11. September 2000, II ZR 34/99, NJW 2001, 144; Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535). Das Berufungsgericht hat jedoch nicht hinreichend den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsatz beachtet, daß bei Erklärungen, die sich an Angehörige eines bestimmten Verkehrskreises richten, nicht das allgemein-
sprachliche Verständnis der Aussagen entscheidend ist, sondern das in dem maßgeblichen Fachkreis verkehrsübliche Verständnis (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 1994, VII ZR 163/93, NJW-RR 1994, 1108, 1109; Urt. v. 12. Dezember 2000, XI ZR 72/00, NJW 2001, 1344, 1345 m.w.N.). Hier wurde der Prozeßvergleich zwischen - zudem noch speziell beratenen - Beteiligten geschlossen, die auf dem Gebiet der Vermögensangelegenheiten der politischen Parteien der früheren DDR besonders fachkundig waren. Dies gilt namentlich für die Parteien des durch den Prozeßvergleich beendeten Verwaltungsstreitverfahrens, nämlich die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben und die hiesige Beklagte als vermeintliche Rechtsnachfolgerin zweier politischer Parteien der früheren DDR. Soweit daher in dem Prozeßvergleich von dem "Vermögen" der LDPD und der NDPD gesprochen wird, ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, daß dieser Begriff im Sinne der einschlägigen §§ 20 a, 20 b PartG-DDR Verwendung finden sollte.
bb) Entsprechend dem Regelungszweck einer möglichst vollständigen Erfassung und Einziehung des Partei- und Organisationsvermögens für gemeinnützige Aufgaben (vgl. Toussaint, in Kimme, Offene Vermögensfragen, § 20 b PartG-DDR Rdn. 1) ist für die §§ 20 a, 20 b PartG-DDR von einem wirtschaftlichen Vermögensbegriff auszugehen (vgl. Berger, RVI, § 20 b PartGDDR Rdn. 39). Danach zählen zwar Grundstücke, die im Volkseigentum standen und einer Partei nur in Rechtsträgerschaft überlassen worden waren, als fremdes Eigentum nicht zu deren Vermögen. Anderes gilt aber für den tatsächlichen Besitz, der einer Partei an solchen Grundstücken verblieben ist. Er stellt nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Sicht einen Vermögenswert dar, der der Partei zuzurechnen ist (Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, V ZR 263/96, WM 1998, 987, 988; auch Urt. v. 20. Februar 1998, aaO, 711 für das Recht
zum Besitz; Berger, RVI, § 20 b PartG-DDR Rdn. 40, 42; ders., Die treuhänderische Verwaltung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen der DDR, 1998, S. 132 f; Toussaint, in Kimme, aaO, § 20 b PartG-DDR Rdn. 64). Soweit das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang ausführt, der Besitz sei unerheblich, weil er allein das Ziehen von Nutzungen nicht rechtfertige, wird verkannt, daß der Besitz jedenfalls die tatsächliche Nutzung ermöglicht und ihm deshalb ein Vermögenswert nicht abgesprochen werden kann. Nach alledem hat das Berufungsgericht für seine Auslegung einen zu engen Vermögensbegriff zugrunde gelegt. Damit ist, weil sich für eine Begrenzung der Regelungen des Vergleichs auf Grundstücke, die im Eigentum der LDPD oder der NDPD standen, auch im übrigen kein Hinweis findet, dem Ergebnis der Auslegung des Berufungsgerichts die Grundlage entzogen.

b) Die fehlerhafte Auslegung des Berufungsgerichts zwingt nicht zu einer Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die hierfür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere relevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Prozeßvergleich selbst auslegen (vgl. Senat, Urt. v. 12. Februar 1997, V ZR 250/96, NJW 1998, 1219). Dies führt zu dem Ergebnis, daß der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Nutzungsherausgabe nicht mehr zustehen.
aa) Wird - wie geboten - der fachsprachliche Vermögensbegriff der §§ 20 a, 20 b PartG-DDR zugrunde gelegt, so folgt bereits aus dem Wortlaut des Vergleichs die Einbeziehung auch der Ansprüche auf Herausgabe der Nutzungen von Grundstücken, die bis zum 2. Oktober 1990 in Rechtsträgerschaft der Parteien standen. Da die hier betroffenen elf Grundstücke ersichtlich schon am 7. Oktober 1989 zum derart bestimmten Parteivermögen zählten,
also nach § 20 b Abs. 2 PartG-DDR "Altvermögen" waren, werden Ansprüche auf Nutzungsherausgabe bereits in der Präambel des Vergleichs durch den Hinweis angesprochen, daß unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen, ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagte Altvermögen der Parteien unberechtigt "in Anspruch genommen hat." Hieran anknüpfend stellt die Vereinbarung des Vergleichsgegenstandes unter § 1 Satz 1 klar, daß nach dem Willen der am Vergleich Beteiligten das Altvermögen von LDPD und NDPD insgesamt und mithin unter Einschluß der Nutzungen des Rechtsträgervermögens in den Prozeßvergleich einbezogen ist.
bb) Dies findet durch die Vereinbarung unter § 3 Abs. 1 des Prozeßvergleichs seine Bestätigung. Im Anschluß an den Verzicht der Beklagten auf die Wiederzurverfügungstellung weiterer Vermögenswerte aus dem Altvermögen der Parteien in Satz 1 dieser Klausel, stellt Satz 2 klar, daß "hierunter" auch die Forderungen der Beklagten u.a. aus dem Bankkonto fallen, auf dem ein Teil der Mieteinnahmen aus den zuvor in Rechtsträgerschaft überlassenen Grundstücken hinterlegt war. Auch nach der Systematik des Vergleichs gingen demnach die Beteiligten davon aus, daß das zum Vergleichsgegenstand gemachte Altvermögen die Nutzungen aus dem Rechtsträgervermögen umfaßte. Das hiervon abweichende Verständnis des Berufungsgerichts führt demgemäß auch zu einem denkgesetzwidrigen Ergebnis. Die Beklagte müßte nämlich, obwohl sie mit dem Guthaben des genannten Bankkontos einen Teil der gezogenen Nutzungen verloren - und nur zur Begleichung ihres unter § 2 des Vergleichs geregelten Zahlungsanspruchs zurückerhalten - hat, den entsprechenden Betrag nochmals an die Klägerin herausgeben.
cc) Zudem spricht die beiderseitige Interessenlage für eine Einbezie- hung der Nutzungen aus dem Rechtsträgervermögen beider Parteien in den Vergleich. Die Beteiligten haben im zweiten Absatz der Vergleichspräambel ihr gemeinsames Ziel, die "bestehende Ungewißheit" über ihre Streitpunkte "endgültig zu beseitigen" klar zum Ausdruck gebracht. Da sich aus dem vorstehenden Absatz der Präambel ergibt, daß Streit auch wegen der Inanspruchnahme des Altvermögens und damit auch wegen der Nutzung der früheren Rechtsträgergrundstücke durch die Beklagte bestand, wäre es mit dem Interesse an einer umfassenden Bereinigung nicht zu vereinbaren, wenn die streitgegenständlichen Ansprüche von dem Vergleich unberührt blieben.
dd) Demnach unterfallen die streitgegenständlichen Nutzungen - soweit sie nicht bereits durch die Überlassung des unter § 3 des Vergleiches angesprochenen Bankguthabens ausgeglichen sind - als "Verwendung des Altvermögens" der Regelung unter § 4 Abs. 1 des Vergleichs. Hinsichtlich der verbleibenden Beträge wurde unter § 4 Abs. 1 Satz 2 ein Erlaß vereinbart; denn "Regreßansprüche wegen des endgültigen Abflusses von Altvermögenswerten" sollten gegen die Beklagte nicht geltend gemacht werden. Der von dem Erlaß in Satz 4 ausgenommene Fall, daß die Beklagte auf das Vermögen "noch eine Zugriffsmöglichkeit" hat, liegt nicht vor und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Er setzt, wie schon die Wortwahl zeigt, voraus, daß der betreffende Teil des Altvermögens - insbesondere auf treuhänderisch verwalteten Konten - noch gegenständlich vorhanden ist. Demgemäß führt die Unabhängige Kommission zur Überprüfung des Vermögens der Parteien und Massenorganisationen in ihrem Bericht über das Vermögen u.a. der LiberalDemokratischen Partei Deutschlands und der National-Demokratischen Partei Deutschlands aus (BT-Drucks. 13/5376, S. 205), daß der Beklagten unter Ein-
beziehung von "Einnahmen aus Altvermögen" in Höhe von 12.339.000 DM und nach Abzug noch vorhandener Geldbestände unter treuhänderischer Verwaltung in Höhe von 4.440.000 DM ein Betrag von 17.292.000 DM erlassen wurde (krit. deshalb Berger, aaO, S. 188 "erhebliche vermögensmäßige Privilegierung"

).

c) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Vergleich auch hinsichtlich der Vereinbarungen über die Herausgabe der Nutzungen wirksam zustande gekommen.
aa) Zwar weist die Klägerin zutreffend darauf hin, daß Ansprüche auf Nutzungsherausgabe nicht Gegenstand des Verwaltungsstreitverfahrens waren , das durch den Prozeßvergleich vom 11. Dezember 1995 beendet worden ist. Dieser Umstand berührt indessen die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches nicht. Auch bei Abschluß eines Prozeßvergleichs im Verwaltungsstreitverfahren sind die Parteien nach § 106 VwGO nicht auf Vereinbarungen über den Streitgegenstand beschränkt, sondern können insbesondere zivilrechtliche Ansprüche - wie hier die Ansprüche aus § 988 BGB - zum Gegenstand des Prozeßvergleichs machen (vgl. Dolderer, in: Sodan/Ziekow, NKVwGO, § 106 Rdn. 17 f; Kopp/Schenke, aaO, § 106 Rdn. 5).
bb) Die am Abschluß des Vergleichs beteiligte Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben konnte zudem im eigenen Namen über die Ansprüche der Klägerin auf Nutzungsherausgabe verfügen, insbesondere einen (teilweisen) Erlaß mit der Beklagten vereinbaren. Hierbei bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob diese Ansprüche als Nutzungen des Parteivermögens ebenfalls zu den durch § 20 b Abs. 2 PartG-DDR erfaßten Vermö-
genswerten zählen (vgl. Berger, RVI, § 20 b PartG-DDR Rdn. 39) und daher nach der Maßgabenregelung der Anlage II Kapitel II Sachgebiet A Abschnitt III des Einigungsvertrages der treuhänderischen Verwaltung der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben und damit auch ihrer Verfügungsbefugnis unterliegen (vgl. Toussaint, in Kimme, aaO, § 20 b PartG-DDR Rdn. 126). Die Befugnis der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben , im eigenen Namen über die fraglichen Ansprüche zu verfügen, besteht nämlich auch dann, wenn diese dem Finanzvermögen des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 des Einigungsvertrages zugeordnet werden. In diesem Fall sind die Klägerin und die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben als Mitgläubigerinnen nach § 432 BGB anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Januar 1998, aaO). Zwar kann ein Mitgläubiger allein keinen Erlaß mit der Folge des Erlöschens der gesamten Forderung vereinbaren (vgl. Staudinger /Noack, BGB [1999], § 432 Rdn. 46), anderes gilt aber dann, wenn ein Mitgläubiger insbesondere auf Grund erteilter Befugnis mit Wirkung für den anderen Mitgläubiger handeln kann (vgl. Staudinger/Noack, BGB [1999], § 432 Rdn. 43). Von einer solchen der Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben durch die Klägerin erteilten Befugnis ist auszugehen, nachdem die Verwaltung und Verwertung der ehemals in Rechtsträgerschaft stehenden Vermögensgegenstände der Parteien und verbundenen Organisationen mit Erlaß des Bundesministers der Finanzen vom 30. Dezember 1991 (vgl. dazu Schneider, in: Rodenbach/Söfker/Lochen, InVorG, § 25 Rdn. 35) der damaligen Treuhandanstalt - jetzt Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben - übertragen worden ist.
3. Da mithin der geltend gemachte Anspruch der Klägerin schon durch die Vereinbarungen im Rahmen des Prozeßvergleichs ausgeschlossen ist,
kommt es auf das von dem Berufungsgericht übergangene Vorbringen nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein RiBGH Dr. Schmidt-Räntsch ist wegen Ortsabwesensheit an der Unterschriftsleistung gehindert. Karlsruhe, den 25.07.2003 Gaier Wenzel

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns auf Auskunft über Börsentermingeschäfte aus den Jahren 1977 bis 1990 in Anspruch.
Der Ehemann der Klägerin unterhält seit Anfang der 1970er Jahre bei der Beklagten ein Girokonto und ein Depot, über die er seit 1977 u.a. Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien abwikkelte. Die Beklagte übersandte ihm Abrechnungen über diese Geschäfte sowie Kontoauszüge und -abschlüsse. Am 8. November 1990 unterzeichnete er erstmals eine Informationsschrift im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Ehemann habe durch die Optionsgeschäfte Verluste in der Größenordnung von 300.000 DM erlitten. Da die Geschäfte unverbindlich gewesen seien, bestehe ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte. Bevor ihr Ehemann Kenntnis von diesem Anspruch erlangt habe, habe er sämtliche Kontoauszüge und Abrechnungen über die Geschäfte vernichtet. Die Beklagte hat sich gegen den Bereicherungsanspruch gewandt und die geforderte Auskunft vor allem wegen des mit ihrer Erteilung verbundenen Zeit- und Arbeitsaufwandes als unzumutbar abgelehnt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, der Klägerin Auskunft über die in der Zeit vom 1. Januar 1977 bis zum 8. November 1990 über das Girokonto und das Depot ihres Ehemannes abgewickelten Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien zu erteilen , Zug um Zug gegen Erstattung der dadurch entstehenden Kosten. Das Berufungsgericht (ZIP 2000, 1611) hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klageforderung sei gemäß § 242 BGB begründet. Die Klägerin habe dargelegt, daß sie in vertretbarer Weise über den Umfang eines Anspruches im Ungewissen sei, weil ihr einzelne Unterlagen nicht (mehr) zur Verfügung stünden, ohne daß sie von einer sich aufdrängenden Möglichkeit der Information keinen Gebrauch gemacht habe.
Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Leistungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Optionsgeschäfte seien gemäß § 53 BörsG unverbindlich, weil der Ehemann der Klägerin bei ihrem Abschluß nicht börsentermingeschäftsfähig gewesen sei. Der Anspruch sei nicht gemäß § 55 BörsG ausgeschlossen, weil der Ehemann der Klägerin keine Leistungen auf bestimmte Börsentermingeschäfte erbracht habe. Die Klägerin könne auch den Differenzeinwand erheben, weil die Geschäfte in Deutschland nicht zum Börsenterminhandel zugelassen gewesen seien.
Da dem Ehemann der Klägerin die Unverbindlichkeit der Optionsgeschäfte im Zeitpunkt der Vernichtung der Kontounterlagen und Abrechnungen nicht bekannt gewesen sei, habe er keinen Grund gehabt , diese Unterlagen länger aufzubewahren. Die Klägerin begehre lediglich Auskunft über diese Geschäfte und nicht umfassende Rechnungslegung über das Girokonto und das Depot, über die auch andere Geschäfte abgewickelt worden seien.
Die Auskunftserteilung sei der Beklagten möglich und zumutbar. Die Beklagte habe sich nicht auf die Unmöglichkeit der Auskunftserteilung berufen, sondern nur vorgetragen, sie gehe davon aus, daß die zur Auskunftserteilung benötigten Unterlagen zumindest teilweise vernichtet seien. Der mit der Suche nach diesen Unterlagen verbundene Arbeits- und Zeitaufwand mache die Auskunft nicht unzumutbar, zumal die Beklagte die Auskunft nur Zug um Zug gegen Erstattung der ihr dadurch entstehenden Kosten erteilen müsse.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtliche Grundlage der Klageforderung ist nicht § 242 BGB, sondern § 666 BGB i.V. mit § 675 Abs. 1 BGB. Nach diesen Vorschriften hat der Inhaber eines Girokontos gegen das kontoführende Kreditinstitut einen Auskunftsanspruch, der auch Vorgänge, über die das Kreditinstitut den Kunden bereits unterrichtet hat, betrifft, und der nicht nur die Erteilung von Kontoauszügen, sondern auch zusätzliche Auskünfte umfaßt, soweit sie zur Überprüfung der Richtigkeit einzelner Bu-
chungen erforderlich sind (BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 - III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 47 Rdn. 50). Einen solchen Anspruch macht die Klägerin hinsichtlich der über das Girokonto ihres Ehemannes abgewickelten Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien geltend. Das Begehren der Klägerin ist auf einzelne Buchungen beschränkt und erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf eine umfassende Rechnungslegung im Sinne einer erneuten erschöpfenden Darlegung sämtlicher Kontobewegungen, auf die kein Anspruch besteht (BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 aaO S. 1100).
2. § 666 BGB setzt keinen weitergehenden Anspruch voraus, dessen Vorbereitung die begehrte Auskunft dienen soll (BGHZ 107, 104, 108). Ob ein eigenes rechtliches Interesse der Klägerin an der Geltendmachung des ihr abgetretenen Auskunftsanspruchs erforderlich ist (vgl. hierzu OLG Frankfurt MDR 1966, 503), bedarf keiner Entscheidung , weil die Klägerin ein solches Interesse hat. Sie benötigt die Auskünfte zur Geltendmachung eines etwaigen Bereicherungsanspruches gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, den ihr Ehemann zusammen mit allen anderen Ansprüchen gegen die Beklagte ebenfalls an sie abgetreten hat. Der Ehemann der Klägerin hatte, soweit die Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien mit Verlusten endeten, einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Beklagte, weil die Geschäfte unverbindlich waren.

a) Die Unverbindlichkeit der Optionsgeschäfte hängt, anders als die Revision meint, nicht davon ab, ob der Ehemann der Klägerin bis zum 2. Januar 1986 als im Handelsregister eingetragener persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gemäß § 53 Abs. 1 BörsG a.F. börsentermingeschäftsfähig war. Die Optionsge-
schäfte sind auf jeden Fall gemäß § 762 Abs. 1 Satz 1, § 764 BGB unverbindlich. Sie waren nicht nur Börsentermingeschäfte (BGHZ 94, 262, 264), sondern auch Differenzgeschäfte, weil der Ehemann der Klägerin und die Beklagte sie in der Absicht geschlossen haben, daß der verlierende Teil den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsenpreis zur Lieferzeit zahlen solle (vgl. BGHZ 58, 1, 2; BGH, Urteil vom 16. März 1981 - II ZR 110/80, WM 1981, 711).

b) Der Differenzeinwand ist, auch soweit der Ehemann der Klägerin bis zum 2. Januar 1986 börsentermingeschäftsfähig gewesen sein sollte, nicht gemäß § 58 Satz 1 BörsG in der damals geltenden Fassung ausgeschlossen. Dem steht entgegen, daß die Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien nicht gemäß § 50 BörsG zum Börsenterminhandel in Deutschland zugelassen waren (BGHZ 58, 1, 4 ff.; BGH, Urteile vom 16. März 1981 - II ZR 110/80, WM 1981, 711 und 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758).
§ 58 BörsG ist zwar durch das am 1. August 1989 in Kraft getretene Gesetz zur Ä nderung des Börsengesetzes vom 11. Juli 1989 (BGBl. I 1989 S. 1412) dahingehend geändert worden, daß börsentermingeschäftsfähige Personen den Differenzeinwand nicht mehr erheben können. Der Ehemann der Klägerin war aber nach dem unstreitigen Parteivortrag jedenfalls seit dem 3. Januar 1986 nicht mehr börsentermingeschäftsfähig , so daß nach diesem Zeitpunkt geschlossene Optionsgeschäfte sowohl gem. § 53 Abs. 1 BörsG als auch gem. § 762 Abs. 1 Satz 1, § 764 BGB unverbindlich sind.

c) Der an die Klägerin abgetretene Bereicherungsanspruch ihres Ehemannes ist weder gem. § 55 BörsG noch gem. § 762 Abs. 1 Satz 2, § 764 BGB ausgeschlossen. An Leistungen im Sinne der § 762 Abs. 1
Satz 2, § 764 BGB sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an Leistungen im Sinne des § 55 BörsG (vgl. BGHZ 105, 263, 269; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1979 - II ZR 144/78, WM 1979, 1381, 1383). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt.
Erforderlich ist eine Leistung auf ein bestimmtes Börsentermingeschäft. Belastungsbuchungen aufgrund unverbindlicher Geschäfte, Verrechnungen aufgrund einer antizipierten Vereinbarung bei einem Kontokorrentkonto sowie das Schweigen auf einen Rechnungsabschluß stellen keine Leistungen dar (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 546 f. m.w.Nachw.). Ausreichend ist zwar eine Bareinzahlung auf ein Girokonto, verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung des Kontoinhabers, daß eine bestimmte, zuvor entstandene Verbindlichkeit endgültig getilgt werden solle (OLG Hamm ZIP 1996, 2067, 2069, bestätigt durch BGH, Nichtannahme-Beschluß vom 29. April 1997 - XI ZR 243/96).
Daran fehlt es hier aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Die Einzahlung von 150.000 DM auf das Girokonto durch den Ehemann der Klägerin am 15. Juni 1980, auf die sich die Beklagte beruft, ist nicht zur Erfüllung eines bestimmten Optionsgeschäftes geleistet worden. Auch die von der Beklagten angeführte Aufnahme eines Darlehens zur Rückführung des Debetsaldos, die monatlichen Zahlungen in Höhe von 5.000 DM auf diesen Saldo und die Bitte des Ehemannes der Klägerin vom 8. Dezember 1982 um vorübergehende Aussetzung der Tilgung hatten keinen Bezug zu einem konkreten Optionsgeschäft.

d) Die Revision wendet gegen den Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Erfolg ein, die Klägerin habe nicht vorgetragen, wel-
che - ihren Anspruch mindernden - Gewinne ihr Ehemann aus anderen Börsentermingeschäften erzielt habe. Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zwar kontokorrentgebunden. Bei der Geltendmachung eines kreditorischen Saldos kann sich ein Kläger aber darauf beschränken, ein Saldoanerkenntnis und danach eingetretene Ä nderungen vorzutragen. Passivposten hat er in diesen Vortrag nur einzubeziehen , soweit sie unstreitig sind (BGHZ 105, 263, 265; Senatsurteil vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295). Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien nicht unstreitig, daß der Ehemann der Klägerin Gewinne aus anderen Börsentermingeschäften erzielt hat. Die Beklagte hat solche Geschäfte nicht einmal konkret dargelegt.
3. Die Beklagte kann dem Auskunftsanspruch auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie habe dem Ehemann der Klägerin Kontoauszüge und Abrechnungen über die Geschäfte erteilt, über die die Klägerin Auskunft begehrt.

a) Auch ein Kunde, der von seinem Kreditinstitut bereits über bestimmte Vorgänge unterrichtet worden ist, kann hierüber erneut Auskunft verlangen, wenn er glaubhaft macht, daß ihm die erteilten Informationen verloren gegangen sind und dem Kreditinstitut die erneute Auskunftserteilung noch möglich und zumutbar ist (BGHZ 107, 104, 109). Dieses Recht ist nicht auf den Fall beschränkt, daß dem Kunden die Unterlagen ohne sein Verschulden abhanden gekommen sind. Sofern sein Auskunftsverlangen nicht mutwillig oder mißbräuchlich erscheint , ist es unerheblich, wie und warum er in die Lage geraten ist, erneut um Auskunft bitten zu müssen (vgl. Senatsurteil vom 28. April 1992 - XI ZR 193/91, WM 1992, 977, 979; Gößmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/85 a).


b) Gemessen hieran steht dem Auskunftsanspruch der Klägerin nicht entgegen, daß ihr Ehemann selbst die Unterlagen über die Optionsgeschäfte vernichtet hat. Da er von einem etwaigen Bereicherungsanspruch keine Kenntnis hatte, sondern annahm, die Unterlagen nicht mehr zu benötigen, kann das Auskunftsbegehren trotz vorheriger Vernichtung der Unterlagen nicht als mutwillig oder mißbräuchlich angesehen werden. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, daß der Ehemann der Klägerin die Unverbindlichkeit der Geschäfte bereits vor der erstmaligen Unterzeichnung einer Informationsschrift gemäß § 53 Abs. 2 BörsG kannte. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 26. April 2000, aus dem die Revision Gegenteiliges herleiten will, ist erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht eingegangen und von diesem bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei nicht berücksichtigt worden.

c) Die Auskunftserteilung ist der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichtes möglich und zumutbar. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Auskunftserteilung nicht bestritten. Ihr Vortrag, sie nehme an, daß die zur Auskunftserteilung benötigten Unterlagen zumindest teilweise vernichtet seien, reicht hierfür gem. § 138 Abs. 4 ZPO nicht aus, da die Beklagte sich durch Nachforschungen in ihrem eigenen Unternehmensbereich Gewißheit verschaffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2194).
Da die Beklagte nicht substantiiert behauptet hat, die Unterlagen seien tatsächlich vernichtet worden, ist die Auskunftserteilung nicht durch den etwaigen Ablauf handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen unzumutbar geworden. Allein der Fristablauf berechtigt ein auskunfts-
pflichtiges Kreditinstitut nicht, sein Wissen auskunftsberechtigten Kunden vorzuenthalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 aaO, S. 2194).
Die Erteilung der Auskunft ist auch nicht wegen der mit der Suche nach den Unterlagen verbundenen Arbeit unzumutbar. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Unterlagen, wie die Beklagte geltend macht, nicht an einem Ort, sondern in verschiedenen Niederlassungen und Filialen im ganzen Bundesgebiet befinden. Auch die Notwendigkeit, jede einzelne Buchung im Laufe der vierzehnjährigen Kontoentwicklung von 1977 bis 1990 daraufhin zu überprüfen, ob sie unter die begehrte Auskunft fällt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dem durch diese Umstände verursachten Aufwand wird dadurch Rechnung getragen, daß die Beklagte die Auskunft nur Zug um Zug gegen Kostenerstattung erteilen muß. Einen nachvollziehbaren Grund, der die Verweigerung der Auskunft trotz der von der Klägerin angebotenen Kostenerstattung rechtfertigen könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen (vgl. Balzer, EWiR 2000, 1041, 1042).
4. Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ist allerdings insofern rechtsfehlerhaft, als die Zug-um-Zug-Einschränkung nicht bestimmt genug ist und infolgedessen das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Kosten für die Erteilung der Auskunft sind nicht, wie es erforderlich ist (BGHZ 125, 41, 44), so genau bestimmt, daß sie zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnten. Eine Bezifferung der Kosten ist zur Zeit nicht möglich, weil die Höhe der zu erstattenden Kosten von der für die Suche nach den einschlägigen Unterlagen aufzuwendenden Zeit abhängt. Diese steht erst nach Abschluß der Arbeiten fest.
Dieser von der Revision nicht gerügte Mangel ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (BGHZ 11, 192, 194; 45, 287 f.; 125, 41, 44). Gleichwohl ist die Klage nicht als unzulässig abzuweisen ; denn dem Leistungsantrag der Klägerin ist bei interessengerechter Auslegung hilfsweise ein zulässiger Feststellungsantrag zu entnehmen (vgl. BGHZ 125, 41, 45), der die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung Zug-um-Zug gegen Kostenerstattung zum Gegenstand hat.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das Leistungsurteil des Landgerichts in ein Feststellungsurteil abändern. Da diese Ä nderung nur die Urteilsart betrifft und das Rechtsschutzbegehren der Klägerin in der Sache uneingeschränkt begründet ist, waren die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen (§ 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO).
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Die Klägerin macht Forderungen aus Serviceverträgen geltend, die die Abrechnung von Heizungs-, Warm- und Kaltwasserkosten in Mietobjekten der Beklagten in L. seit 1999 betreffen. Die Beklagte hatte liegenschaftsbe-
zogene, zeitlich befristete Abrechnungsverträge geschlossen, in denen als ihr Vertragspartner teils eine S. GmbH, teils eine L. & S. Meßtechnik GmbH und teils eine L. & G. Meßtechnik GmbH genannt ist. Die vertraglich geschuldeten Leistungen erbrachte im Jahr 1998 die L. & S. Meßtechnik GmbH, Rechnungsstellung erfolgte durch die seinerzeit noch als R. Energieservice GmbH firmierende Klägerin. Nachdem es zu Meinungsverschiedenheiten über die Vertragsabwicklung gekommen war, erklärte die Beklagte am 28. Dezember 1998, sie betrachte die Vertragsbeziehung als beendet.
Die Klägerin hat behauptet, bei der S. GmbH, der L. & S. Meßtechnik GmbH, die seit Oktober 1998 als S. Messtechnik (Deutschland ) GmbH firmiert habe, und der L. & G. Messtechnik GmbH handle es sich um ein und dieselbe Rechtsperson, deren sämtliche Geschäftsanteile sie im September 1998 erworben habe und die im Mai 2000 mit ihr verschmolzen worden sei, weshalb ihr sämtliche Rechte aus den Verträgen mit der Beklagten zuständen. Zudem habe die Beklagte zugestimmt, daß sie - die Klägerin - in alle Abrechnungsverträge eintrete. Auch habe die S. Messtechnik GmbH ihr alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus den Verträgen abgetreten. Der vereinbarte Werklohn sei bis zum jeweiligen Ablauf der zeitlich befristeten Verträge geschuldet; die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug. Wegen möglicherweise ersparter Aufwendungen verlange sie nur 30 % des Werklohns. Unter Einschluß eines Rechnungsbetrags von 94,83 DM aus der Nachmontage eines Geräts hat die Klägerin ihre Forderung auf 207.099,12 DM beziffert und diesen Betrag klageweise nebst Zinsen geltend gemacht. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und sich darauf berufen, daß ihr Vertragspartner die S. Messtechnik GmbH gewesen sei, die
nunmehr als L. & G. Beteiligungs GmbH firmiere. Eine Befristung der Verträge sei nicht wirksam vereinbart worden. Zudem habe sie die Verträge, nachdem ihr ursprünglicher Vertragspartner nur noch eine substanzlose Hülle gewesen sei, wirksam außerordentlich gekündigt.
Das Landgericht hat angenommen, daß die Klägerin auf Grund der Verschmelzung zwar Vertragspartner der Beklagten geworden sei, die Beklagte die Verträge aber wirksam außerordentlich gekündigt habe. Es hat der Klage in Höhe von 62.583,17 DM (Abrechnungsjahr 1999 sowie Rechnung über 94,83 DM) nebst Zinsen stattgegeben. Die Parteien haben wechselseitig Berufung eingelegt, wobei die Klägerin die Klageforderung weiterverfolgt hat, soweit sie in erster Instanz ohne Erfolg geblieben ist, und im Weg der Anschlußberufung ihre Zinsforderung erweitert hat, und die Beklagte - die die Verurteilung in Höhe von 94,83 DM nicht angegriffen hat - im übrigen Klageabweisung begehrt hat. Die Berufung der Beklagten hatte dahin Erfolg, daß nur die Verurteilung in Höhe von 48,49 Euro (entsprechend 94,83 DM) nebst Zinsen Bestand hatte und die Klage im übrigen abgewiesen worden ist; die Berufung und die Anschlußberufung der Klägerin sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I. Die nach dem Tenor des angefochtenen Urteils in vollem Umfang zugelassene und auch im übrigen zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Anders als in dem von der Beklagten angeführten Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. November 2003 (VIII ZR 320/02) lassen die Gründe der angefochtenen Entscheidung hier eine Eingrenzung der Revisionszulassung nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen; dies setzte nämlich voraus, daß eine entsprechende Einschränkung ausdrücklich und unzweideutig ausgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 88, 191, 193; BGH, Beschl. v. 16.6.1993 - I ZB 14/91, NJW 1993, 2942, insoweit nicht in BGHZ 123, 30 abgedruckt; Sen.Beschl. v. 20.11.2001 - X ZB 3/00, Mitt. 2002, 176, 177). Hieran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, die Rechtssache habe zumindest in Hinblick auf die Darlegungslast des Gläubigers bei § 324 BGB a.F. grundsätzliche Bedeutung.
II. 1. Das Berufungsgericht hat Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der L. & S. GmbH sowie der L. & G. GmbH in fünf Fällen als erwiesen angesehen. Gegen diese ihr günstige Annahme wendet sich die Revision nicht.
2. a) aa) In allen übrigen Fällen hat das Berufungsgericht das Bestehen von Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht als erwiesen erachtet. Das betreffe zunächst alle mit der S. Messtechnik GmbH geschlossenen Verträge. Diese sei nämlich später in einer L. & G. Beteiligungs GmbH aufgegangen; darauf, wer die Leistungen tatsächlich erbracht habe, komme es nicht entscheidend an. Auch eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten
hiervon keine Mitteilung gemacht worden sei. Eine schlüssige Genehmigung durch die Beklagte sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe eine Vertragsübernahme auch nicht zugestanden. Schließlich habe die Klägerin auch eine Forderungsabtretung durch die S. Messtechnik GmbH nicht schlüssig vorgetragen.
bb) Das greift die Revision ohne Erfolg an.
(1) Sie meint, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation hinsichtlich aller Abrechnungsverträge nachgewiesen. Das Berufungsgericht habe in seiner Entscheidung die Beweisanforderungen nach § 286 ZPO überspannt. Diese Verfahrensrüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil sie nicht näher ausgeführt wurde (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).
(2) Die Revision macht insoweit weiter als übergangen geltend, die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 1999 selbst ausgeführt, daß zwischen ihr und der S. Meßtechnik GmbH, "später L. & S. Meßtechnik GmbH", Verträge abgeschlossen worden seien. Damit habe sie zugestanden, daß die L. & S. GmbH die mit der S. Messtechnik GmbH geschlossenen Verträge im allseitigen Einvernehmen fortgeführt habe bzw. nur eine Umfirmierung stattgefunden habe. Außerdem habe die Beklagte in einem weiteren Schreiben vom 22. September 1999 ausgeführt, sie sei nicht damit einverstanden, daß die seinerzeit mit der "Firma L. & S. Meßtechnik GmbH" geschlossenen Verträge nunmehr durch die Klägerin zu erfüllen seien; die Anlage zu diesem Schreiben nenne jedoch auch die mit der S. Messtechnik geschlossenen Verträge.
Auch dieser Verfahrensrüge muß der Erfolg versagt bleiben. Zunächst ist der Revisionsvortrag schon insoweit unzutreffend, als das vorprozessuale Schreiben der Beklagten nicht eine "L. & S. Meßtechnik GmbH", sondern eine "L. und S. Meßtechnik Deutschland GmbH" nennt, mithin eine andere Firmenbezeichnung als die des Unternehmens, bei dem sich die Klägerin nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil auf eine Rechtsnachfolge berufen hat. Zudem hat die Beklagte in diesem Schreiben ausdrücklich erklärt, sie teile die Rechtsauffassung der Klägerin hinsichtlich der Rechtsnachfolge der "Fa. R. Energieservice GmbH & Co. KG" nicht. Unter diesen Umständen war die Annahme, aus diesem Schreiben könne Erhebliches über die Rechtsnachfolge der Klägerin in mit der S. GmbH abgeschlossene Verträge abgeleitet werden, fernliegend. Im übrigen hat sich das Berufungsgericht mit diesem Schreiben auseinandergesetzt (BU 12/13). Auch in dem Schreiben vom 22. September 1999 ist nur von mit der "L. & S. Meßtechnik (Deutschland) GmbH" geschlossenen und nicht, wie die Revision geltend macht, von mit einer "L. & S. Meßtechnik GmbH" geschlossenen Verträgen die Rede; im übrigen hat die Beklagte hier die Zustimmung zu einer Vertragsübernahme durch die seinerzeit noch anders firmierende Klägerin abgelehnt. Auch insoweit ist die Annahme, hieraus könne Erhebliches über die Rechtsnachfolge geschlossen werden, fernliegend.
(3) Mit dem von der Revision weiter angesprochenen Gesichtspunkt, daß die L. & G. Messtechnik GmbH das operative Geschäft geführt habe, hat sich das Berufungsgericht in rechtlich jedenfalls vertretbarer Weise dahin auseinandergesetzt , daß die tatsächliche Leistungserbringung und die Weiterverwendung von Vertrags- und Kommissionsnummern kein ausreichendes Indiz seien (BU 11 Mitte). Insoweit versucht die Revision lediglich, ein ihr genehmes
Ergebnis an die Stelle des vom Berufungsgericht gefundenen zu setzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden.
(4) Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht auch eine Vertragsübernahme nach § 415 BGB und eine konkludente Genehmigung durch die Beklagte verneint. Auch insoweit setzt sie jedoch in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre Bewertung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.

b) aa) Das Berufungsgericht, das es hat dahinstehen lassen, ob hinsichtlich der fünf von der Klägerin übernommenen Verträgen Unmöglichkeit vorlag und ob sich die Beklagte berechtigterweise von ihnen losgesagt hat, hat Ansprüche der Klägerin aus § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) als nicht schlüssig dargetan angesehen , da die Klägerin lediglich pauschal 30 % der rechnerisch geschuldeten Leistungen geltend gemacht habe. Es hat dabei auf die von der Rechtsprechung zu § 649 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Ihrer danach gesteigerten Darlegungslast habe die Klägerin mit der pauschalen Geltendmachung von 30 % des Vertragsentgelts nicht genügt.
bb) Das rügt die Revision im Ergebnis mit Recht. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Ersparnis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. grundsätzlich den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. v. 17.7.2001
- X ZR 29/99, NJW 2002, 57, m.w.N.; vgl. zu § 326 BGB a.F. Sen.Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 71/99, NJW 2001, 3535, 3537). Dies entspricht, wie der Senat ausgeführt hat, den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast , nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowie der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einrede ausgestaltet ist. Auch angesichts des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB und des Umstands, daß die Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nach dieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen, besteht im Rahmen dieser Regelung kein hinreichender Anlaß, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen. Von daher ist die Darlegung der Aufwendungsersparnis anders als bei § 649 BGB keine Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs.
Auf der anderen Seite hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in solchen Fällen, in denen der Darlegungspflichtige außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle wesentlichen Tatsachen kennt, dessen einfaches Bestreiten nicht ausreichen lassen, sofern ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. z.B. BGHZ 86, 23, 29; BGHZ 140, 156, 158). Das gilt - wie es das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat - auch dann, wenn wie hier der selbst nicht Darlegungspflichtige ihm an sich mögliche nähere Angaben, die für die Bestimmung der Höhe des Anspruchs wesentlich sind, in für ihn zumutbarer Weise machen kann. Unterläßt er dies ohne hinreichenden Grund, kann nach den Grundsätzen der sogenannten sekundären Darlegungslast sein bestrittener Vortrag als unzureichend behandelt werden. Nach diesen Grundsätzen kann er gehalten sein, Angaben über innerbetriebliche und deshalb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu
machen, wenn er hierzu unschwer in der Lage ist und die Fallumstände eine entsprechende Beweisführungserleichterung nahelegen (vgl. BGHZ 120, 320, 327 f. - Tariflohnunterschreitung; BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 236/91, GRUR 1995, 693, 697 - Indizienkette; Sen.Urt. v. 30.9.2003 - X ZR 114/00, BGHReport 2004, 335 - blasenfreie Gummibahn II). Der Verweisung des darlegungspflichtigen Gegners auf einen Auskunftsanspruch, wie sie der Senat in früheren Entscheidungen in Betracht gezogen hat, bedarf es auf dieser Grundlage nicht (vgl. die Sen.Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 29/99 und X ZR 71/99 - jeweils aaO m.w.N.).

c) Damit beruht die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihrer Darlegungspflicht nicht genügt, zunächst auf einer nicht tragfähigen rechtlichen Grundlage. Sie erweist sich nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen aber auch nicht auf der aufgezeigten Rechtsgrundlage als zutreffend. Das Berufungsgericht hat nämlich die Offenlegung einer überschlägigen Kalkulation durch die Klägerin als ohne weiteres zumutbar angesehen, weil diese selbst eine Kalkulation benötigt habe. Damit hat das Berufungsgericht die Zumutbarkeit nur floskelhaft erörtert und letztlich mit dem Argument der Notwendigkeit einer Kalkulation für die Klägerin von einer Zumutbarkeitsprüfung insgesamt abgesehen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht deshalb eine Prüfung der Zumutbarkeit der Offenlegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nachzuholen haben. Allerdings wird allein der Umstand, daß die Klägerin gehalten sein kann, ihre Kalkulation offenzulegen, der Zumutbarkeit weiterer Substantiierung nicht ohne weiteres entgegenstehen.
III. Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Klägerin im Weg der Abtretung Ansprüche gegen die Beklagte erworben hat, sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.
IV. Dies führt, da die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Aufteilung des in der Hauptsache eingeklagten Betrags auf die fünf Verträge , für die das Berufungsgericht die Klageforderung an sich dem Grunde nach als berechtigt angesehen hat, und die anderen Verträge zulassen, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird sich bei seiner erneuten Befassung mit der Sache zunächst mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob der Klageforderung hinsichtlich dieser fünf Verträge andere Gesichtspunkte entgegenstehen, die es
bisher von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig offenlassen konnte, und erforderlichenfalls weiter zu klären haben, wie eine nach § 324 Abs. 1 BGB a.F. geschuldete Forderung zu bemessen ist.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns auf Auskunft über Börsentermingeschäfte aus den Jahren 1977 bis 1990 in Anspruch.
Der Ehemann der Klägerin unterhält seit Anfang der 1970er Jahre bei der Beklagten ein Girokonto und ein Depot, über die er seit 1977 u.a. Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien abwikkelte. Die Beklagte übersandte ihm Abrechnungen über diese Geschäfte sowie Kontoauszüge und -abschlüsse. Am 8. November 1990 unterzeichnete er erstmals eine Informationsschrift im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG.
Die Klägerin hat behauptet, ihr Ehemann habe durch die Optionsgeschäfte Verluste in der Größenordnung von 300.000 DM erlitten. Da die Geschäfte unverbindlich gewesen seien, bestehe ein Bereicherungsanspruch gegen die Beklagte. Bevor ihr Ehemann Kenntnis von diesem Anspruch erlangt habe, habe er sämtliche Kontoauszüge und Abrechnungen über die Geschäfte vernichtet. Die Beklagte hat sich gegen den Bereicherungsanspruch gewandt und die geforderte Auskunft vor allem wegen des mit ihrer Erteilung verbundenen Zeit- und Arbeitsaufwandes als unzumutbar abgelehnt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, der Klägerin Auskunft über die in der Zeit vom 1. Januar 1977 bis zum 8. November 1990 über das Girokonto und das Depot ihres Ehemannes abgewickelten Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien zu erteilen , Zug um Zug gegen Erstattung der dadurch entstehenden Kosten. Das Berufungsgericht (ZIP 2000, 1611) hat die Berufung der Beklagten
zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Klageforderung sei gemäß § 242 BGB begründet. Die Klägerin habe dargelegt, daß sie in vertretbarer Weise über den Umfang eines Anspruches im Ungewissen sei, weil ihr einzelne Unterlagen nicht (mehr) zur Verfügung stünden, ohne daß sie von einer sich aufdrängenden Möglichkeit der Information keinen Gebrauch gemacht habe.
Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Leistungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Die Optionsgeschäfte seien gemäß § 53 BörsG unverbindlich, weil der Ehemann der Klägerin bei ihrem Abschluß nicht börsentermingeschäftsfähig gewesen sei. Der Anspruch sei nicht gemäß § 55 BörsG ausgeschlossen, weil der Ehemann der Klägerin keine Leistungen auf bestimmte Börsentermingeschäfte erbracht habe. Die Klägerin könne auch den Differenzeinwand erheben, weil die Geschäfte in Deutschland nicht zum Börsenterminhandel zugelassen gewesen seien.
Da dem Ehemann der Klägerin die Unverbindlichkeit der Optionsgeschäfte im Zeitpunkt der Vernichtung der Kontounterlagen und Abrechnungen nicht bekannt gewesen sei, habe er keinen Grund gehabt , diese Unterlagen länger aufzubewahren. Die Klägerin begehre lediglich Auskunft über diese Geschäfte und nicht umfassende Rechnungslegung über das Girokonto und das Depot, über die auch andere Geschäfte abgewickelt worden seien.
Die Auskunftserteilung sei der Beklagten möglich und zumutbar. Die Beklagte habe sich nicht auf die Unmöglichkeit der Auskunftserteilung berufen, sondern nur vorgetragen, sie gehe davon aus, daß die zur Auskunftserteilung benötigten Unterlagen zumindest teilweise vernichtet seien. Der mit der Suche nach diesen Unterlagen verbundene Arbeits- und Zeitaufwand mache die Auskunft nicht unzumutbar, zumal die Beklagte die Auskunft nur Zug um Zug gegen Erstattung der ihr dadurch entstehenden Kosten erteilen müsse.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Rechtliche Grundlage der Klageforderung ist nicht § 242 BGB, sondern § 666 BGB i.V. mit § 675 Abs. 1 BGB. Nach diesen Vorschriften hat der Inhaber eines Girokontos gegen das kontoführende Kreditinstitut einen Auskunftsanspruch, der auch Vorgänge, über die das Kreditinstitut den Kunden bereits unterrichtet hat, betrifft, und der nicht nur die Erteilung von Kontoauszügen, sondern auch zusätzliche Auskünfte umfaßt, soweit sie zur Überprüfung der Richtigkeit einzelner Bu-
chungen erforderlich sind (BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 - III ZR 144/84, WM 1985, 1098, 1099; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch § 47 Rdn. 50). Einen solchen Anspruch macht die Klägerin hinsichtlich der über das Girokonto ihres Ehemannes abgewickelten Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien geltend. Das Begehren der Klägerin ist auf einzelne Buchungen beschränkt und erstreckt sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf eine umfassende Rechnungslegung im Sinne einer erneuten erschöpfenden Darlegung sämtlicher Kontobewegungen, auf die kein Anspruch besteht (BGH, Urteil vom 4. Juli 1985 aaO S. 1100).
2. § 666 BGB setzt keinen weitergehenden Anspruch voraus, dessen Vorbereitung die begehrte Auskunft dienen soll (BGHZ 107, 104, 108). Ob ein eigenes rechtliches Interesse der Klägerin an der Geltendmachung des ihr abgetretenen Auskunftsanspruchs erforderlich ist (vgl. hierzu OLG Frankfurt MDR 1966, 503), bedarf keiner Entscheidung , weil die Klägerin ein solches Interesse hat. Sie benötigt die Auskünfte zur Geltendmachung eines etwaigen Bereicherungsanspruches gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, den ihr Ehemann zusammen mit allen anderen Ansprüchen gegen die Beklagte ebenfalls an sie abgetreten hat. Der Ehemann der Klägerin hatte, soweit die Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien mit Verlusten endeten, einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Beklagte, weil die Geschäfte unverbindlich waren.

a) Die Unverbindlichkeit der Optionsgeschäfte hängt, anders als die Revision meint, nicht davon ab, ob der Ehemann der Klägerin bis zum 2. Januar 1986 als im Handelsregister eingetragener persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gemäß § 53 Abs. 1 BörsG a.F. börsentermingeschäftsfähig war. Die Optionsge-
schäfte sind auf jeden Fall gemäß § 762 Abs. 1 Satz 1, § 764 BGB unverbindlich. Sie waren nicht nur Börsentermingeschäfte (BGHZ 94, 262, 264), sondern auch Differenzgeschäfte, weil der Ehemann der Klägerin und die Beklagte sie in der Absicht geschlossen haben, daß der verlierende Teil den Unterschied zwischen dem vereinbarten Preis und dem Börsenpreis zur Lieferzeit zahlen solle (vgl. BGHZ 58, 1, 2; BGH, Urteil vom 16. März 1981 - II ZR 110/80, WM 1981, 711).

b) Der Differenzeinwand ist, auch soweit der Ehemann der Klägerin bis zum 2. Januar 1986 börsentermingeschäftsfähig gewesen sein sollte, nicht gemäß § 58 Satz 1 BörsG in der damals geltenden Fassung ausgeschlossen. Dem steht entgegen, daß die Optionsgeschäfte auf US-amerikanische Aktien nicht gemäß § 50 BörsG zum Börsenterminhandel in Deutschland zugelassen waren (BGHZ 58, 1, 4 ff.; BGH, Urteile vom 16. März 1981 - II ZR 110/80, WM 1981, 711 und 25. Mai 1981 - II ZR 172/80, WM 1981, 758).
§ 58 BörsG ist zwar durch das am 1. August 1989 in Kraft getretene Gesetz zur Ä nderung des Börsengesetzes vom 11. Juli 1989 (BGBl. I 1989 S. 1412) dahingehend geändert worden, daß börsentermingeschäftsfähige Personen den Differenzeinwand nicht mehr erheben können. Der Ehemann der Klägerin war aber nach dem unstreitigen Parteivortrag jedenfalls seit dem 3. Januar 1986 nicht mehr börsentermingeschäftsfähig , so daß nach diesem Zeitpunkt geschlossene Optionsgeschäfte sowohl gem. § 53 Abs. 1 BörsG als auch gem. § 762 Abs. 1 Satz 1, § 764 BGB unverbindlich sind.

c) Der an die Klägerin abgetretene Bereicherungsanspruch ihres Ehemannes ist weder gem. § 55 BörsG noch gem. § 762 Abs. 1 Satz 2, § 764 BGB ausgeschlossen. An Leistungen im Sinne der § 762 Abs. 1
Satz 2, § 764 BGB sind dieselben Anforderungen zu stellen wie an Leistungen im Sinne des § 55 BörsG (vgl. BGHZ 105, 263, 269; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1979 - II ZR 144/78, WM 1979, 1381, 1383). Diese Anforderungen sind nicht erfüllt.
Erforderlich ist eine Leistung auf ein bestimmtes Börsentermingeschäft. Belastungsbuchungen aufgrund unverbindlicher Geschäfte, Verrechnungen aufgrund einer antizipierten Vereinbarung bei einem Kontokorrentkonto sowie das Schweigen auf einen Rechnungsabschluß stellen keine Leistungen dar (st.Rspr., vgl. Senatsurteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 546 f. m.w.Nachw.). Ausreichend ist zwar eine Bareinzahlung auf ein Girokonto, verbunden mit der ausdrücklichen Erklärung des Kontoinhabers, daß eine bestimmte, zuvor entstandene Verbindlichkeit endgültig getilgt werden solle (OLG Hamm ZIP 1996, 2067, 2069, bestätigt durch BGH, Nichtannahme-Beschluß vom 29. April 1997 - XI ZR 243/96).
Daran fehlt es hier aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Die Einzahlung von 150.000 DM auf das Girokonto durch den Ehemann der Klägerin am 15. Juni 1980, auf die sich die Beklagte beruft, ist nicht zur Erfüllung eines bestimmten Optionsgeschäftes geleistet worden. Auch die von der Beklagten angeführte Aufnahme eines Darlehens zur Rückführung des Debetsaldos, die monatlichen Zahlungen in Höhe von 5.000 DM auf diesen Saldo und die Bitte des Ehemannes der Klägerin vom 8. Dezember 1982 um vorübergehende Aussetzung der Tilgung hatten keinen Bezug zu einem konkreten Optionsgeschäft.

d) Die Revision wendet gegen den Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ohne Erfolg ein, die Klägerin habe nicht vorgetragen, wel-
che - ihren Anspruch mindernden - Gewinne ihr Ehemann aus anderen Börsentermingeschäften erzielt habe. Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB ist zwar kontokorrentgebunden. Bei der Geltendmachung eines kreditorischen Saldos kann sich ein Kläger aber darauf beschränken, ein Saldoanerkenntnis und danach eingetretene Ä nderungen vorzutragen. Passivposten hat er in diesen Vortrag nur einzubeziehen , soweit sie unstreitig sind (BGHZ 105, 263, 265; Senatsurteil vom 28. Mai 1991 - XI ZR 214/90, WM 1991, 1294, 1295). Im vorliegenden Fall ist zwischen den Parteien nicht unstreitig, daß der Ehemann der Klägerin Gewinne aus anderen Börsentermingeschäften erzielt hat. Die Beklagte hat solche Geschäfte nicht einmal konkret dargelegt.
3. Die Beklagte kann dem Auskunftsanspruch auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie habe dem Ehemann der Klägerin Kontoauszüge und Abrechnungen über die Geschäfte erteilt, über die die Klägerin Auskunft begehrt.

a) Auch ein Kunde, der von seinem Kreditinstitut bereits über bestimmte Vorgänge unterrichtet worden ist, kann hierüber erneut Auskunft verlangen, wenn er glaubhaft macht, daß ihm die erteilten Informationen verloren gegangen sind und dem Kreditinstitut die erneute Auskunftserteilung noch möglich und zumutbar ist (BGHZ 107, 104, 109). Dieses Recht ist nicht auf den Fall beschränkt, daß dem Kunden die Unterlagen ohne sein Verschulden abhanden gekommen sind. Sofern sein Auskunftsverlangen nicht mutwillig oder mißbräuchlich erscheint , ist es unerheblich, wie und warum er in die Lage geraten ist, erneut um Auskunft bitten zu müssen (vgl. Senatsurteil vom 28. April 1992 - XI ZR 193/91, WM 1992, 977, 979; Gößmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/85 a).


b) Gemessen hieran steht dem Auskunftsanspruch der Klägerin nicht entgegen, daß ihr Ehemann selbst die Unterlagen über die Optionsgeschäfte vernichtet hat. Da er von einem etwaigen Bereicherungsanspruch keine Kenntnis hatte, sondern annahm, die Unterlagen nicht mehr zu benötigen, kann das Auskunftsbegehren trotz vorheriger Vernichtung der Unterlagen nicht als mutwillig oder mißbräuchlich angesehen werden. Die Beklagte hat nicht konkret vorgetragen, daß der Ehemann der Klägerin die Unverbindlichkeit der Geschäfte bereits vor der erstmaligen Unterzeichnung einer Informationsschrift gemäß § 53 Abs. 2 BörsG kannte. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 26. April 2000, aus dem die Revision Gegenteiliges herleiten will, ist erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung beim Berufungsgericht eingegangen und von diesem bei seiner Entscheidung rechtsfehlerfrei nicht berücksichtigt worden.

c) Die Auskunftserteilung ist der Beklagten nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichtes möglich und zumutbar. Die Beklagte hat die Möglichkeit der Auskunftserteilung nicht bestritten. Ihr Vortrag, sie nehme an, daß die zur Auskunftserteilung benötigten Unterlagen zumindest teilweise vernichtet seien, reicht hierfür gem. § 138 Abs. 4 ZPO nicht aus, da die Beklagte sich durch Nachforschungen in ihrem eigenen Unternehmensbereich Gewißheit verschaffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2194).
Da die Beklagte nicht substantiiert behauptet hat, die Unterlagen seien tatsächlich vernichtet worden, ist die Auskunftserteilung nicht durch den etwaigen Ablauf handelsrechtlicher Aufbewahrungsfristen unzumutbar geworden. Allein der Fristablauf berechtigt ein auskunfts-
pflichtiges Kreditinstitut nicht, sein Wissen auskunftsberechtigten Kunden vorzuenthalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 aaO, S. 2194).
Die Erteilung der Auskunft ist auch nicht wegen der mit der Suche nach den Unterlagen verbundenen Arbeit unzumutbar. Dies gilt selbst dann, wenn sich die Unterlagen, wie die Beklagte geltend macht, nicht an einem Ort, sondern in verschiedenen Niederlassungen und Filialen im ganzen Bundesgebiet befinden. Auch die Notwendigkeit, jede einzelne Buchung im Laufe der vierzehnjährigen Kontoentwicklung von 1977 bis 1990 daraufhin zu überprüfen, ob sie unter die begehrte Auskunft fällt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Dem durch diese Umstände verursachten Aufwand wird dadurch Rechnung getragen, daß die Beklagte die Auskunft nur Zug um Zug gegen Kostenerstattung erteilen muß. Einen nachvollziehbaren Grund, der die Verweigerung der Auskunft trotz der von der Klägerin angebotenen Kostenerstattung rechtfertigen könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen (vgl. Balzer, EWiR 2000, 1041, 1042).
4. Die vom Berufungsgericht bestätigte Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ist allerdings insofern rechtsfehlerhaft, als die Zug-um-Zug-Einschränkung nicht bestimmt genug ist und infolgedessen das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat. Die Kosten für die Erteilung der Auskunft sind nicht, wie es erforderlich ist (BGHZ 125, 41, 44), so genau bestimmt, daß sie zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnten. Eine Bezifferung der Kosten ist zur Zeit nicht möglich, weil die Höhe der zu erstattenden Kosten von der für die Suche nach den einschlägigen Unterlagen aufzuwendenden Zeit abhängt. Diese steht erst nach Abschluß der Arbeiten fest.
Dieser von der Revision nicht gerügte Mangel ist im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen (BGHZ 11, 192, 194; 45, 287 f.; 125, 41, 44). Gleichwohl ist die Klage nicht als unzulässig abzuweisen ; denn dem Leistungsantrag der Klägerin ist bei interessengerechter Auslegung hilfsweise ein zulässiger Feststellungsantrag zu entnehmen (vgl. BGHZ 125, 41, 45), der die Verpflichtung der Beklagten zur Auskunftserteilung Zug-um-Zug gegen Kostenerstattung zum Gegenstand hat.

III.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das Leistungsurteil des Landgerichts in ein Feststellungsurteil abändern. Da diese Ä nderung nur die Urteilsart betrifft und das Rechtsschutzbegehren der Klägerin in der Sache uneingeschränkt begründet ist, waren die Kosten des Rechtsstreits in vollem Umfang der Beklagten aufzuerlegen (§ 92 Abs. 2, § 97 Abs. 1 ZPO).
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann