Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

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In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

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Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Selbstverwaltungskörperschaft des öffentlichen Rechts, fordert von der beklagten Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) für die Jahre 2002 und 2003 entrichtete so genannte Sanierungsgelder zurück.

2

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war als Arbeitgeberin seit Oktober 1940 an der im Februar 1929 errichteten Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) beteiligt. Nach dem Zweiten Weltkrieg hat die Klägerin diese Beteiligung bei der Beklagten fortgeführt. Diese hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versi- cherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren.

3

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003) stellte die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 um. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs -TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt.

4

Im Abrechnungsverband West, dem die Klägerin angehört, werden die Aufwendungen der Beklagten seit 1967 durch Umlagen im Rahmen eines Abschnittsdeckungsverfahrens finanziert. Der Umlagesatz ist so bemessen, dass die für den Deckungsabschnitt zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögen der Beklagten voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate zu bestreiten. Nach der Neufassung ihrer Satzung erhebt die Beklagte im Abrechnungsverband West ab dem 1. Januar 2002 neben Umlagen pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs.

5

Die Erhebung von Sanierungsgeldern ist in § 65 VBLS geregelt, dessen für die Jahre 2002 und 2003 maßgebliche Fassung lautet: "§ 65 Sanierungsgeld (1) 1 Infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell erhebt die Anstalt entsprechend dem periodischen Bedarf von den Beteiligten im Abrechnungsverband West ab 1. Januar 2002 pauschale Sanierungsgelder zur Deckung eines zusätzlichen Finanzierungsbedarfs , der über die Einnahmen bei dem Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht und der zur Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche (Altbestand) dient. 2 Sanierungsgelder werden erhoben, solange das Anstaltsvermögen, soweit es dem Abrechnungsverband West zuzurechnen ist, am Ende des Deckungsabschnitts ohne Berücksichtigung von Sanierungsgeldern den versicherungsmathematischen Barwert der zu diesem Zeitpunkt bestehenden und vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche voraussichtlich unterschreitet. 3 Bei der Ermittlung des Barwerts sind ein Rechnungszins von 3,25 v.H. während der Anwartschaftsphase und 5,25 v.H. während des Rentenbezugs sowie eine Dynamisierungsrate der Renten ab Rentenbeginn von 1 v.H. jährlich zu berücksichtigen. (2) 1 Die Gesamthöhe der Sanierungsgelder wird im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines versicherungsmathematischen Gutachtens von der Anstalt festgesetzt ; die Feststellung nach § 64 Abs. 2 ist zu beachten. 2 Ab 1. Januar 2002 entspricht die Gesamthöhe der Sanierungsgelder 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001. 3 Die Summe dieser Entgelte ist jährlich entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten (§ 39) zu erhöhen. 4 Ändert sich der periodische Bedarf, sind die Sanierungsgelder in dem Umfang anzupassen, wie dies zur Deckung des Mehrbedarfs für den Altbestand, der über den Umlagesatz von 7,86 v.H. hinausgeht, erforderlich ist. (3) 1 Die auf die Beteiligten entfallenden Sanierungsgel- der für das jeweilige Kalenderjahr werden jährlich bis 30. November des Folgejahres nach dem für das jeweilige Kalenderjahr ermittelten Verhältnis der neunfachen Rentensumme aller Renten zuzüglich der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zu der auf den Beteiligten entfallenden neunfachen Rentensumme zuzüglich der Entgeltsumme seiner Pflichtversicherten betragsmäßig festgesetzt. (4) 1 Für die Beteiligten, die einem Arbeitgeberverband angehören, ist ein Betrag nach Maßgabe des Absatzes 3 festzulegen, in dem die auf sie entfallenden Rentensummen und die Entgeltsummen ihrer Pflichtversicherten zusammengerechnet werden. 2 Ist ein verbandsfreier Beteiligter einer beteiligten Gebietskörperschaft mittelbar oder haushaltsmäßig im Wesentlichen zuzuordnen, soll dieser bei der Gebietskörperschaft einbezogen werden. 3 Folgende Aufgliederung der Beteiligten ist damit im Rahmen der Festlegung des Sanierungsgeld-Betrags zugrunde zu legen:
a) Bund einschließlich mittelbare Bundesverwaltung (ohne Rentenversicherungsträger) und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger des Bundes,
b) Mitgliedsländer der Tarifgemeinschaft deutscher Länder sowie Mitglieder ihrer Landesarbeitgeberverbände einschließlich mittelbare Landesverwaltungen und Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein Land mehrheitlich beteiligt ist, ohne die einem anderen Arbeitgeberverband angehörenden Arbeitgeber und ohne Zuwendungsempfänger eines Landes,
c) Mitglieder kommunaler Arbeitgeberverbände (KAV), und zwar am 31. Dezember 2001 vorhandene Mitglieder sowie ab 1. Januar 2002 beigetretene Mitglieder dieser Verbände einschließlich ausgegründeter Teilbereiche , ferner Beteiligte in privater Rechtsform, an denen ein KAV-Mitglied mehrheitlich beteiligt ist,
d) sonstige Arbeitgeber (Arbeitgeber, soweit nicht von Buchst. a bis c erfasst) sowie Berlin einschließlich mittelbare Verwaltung und Beteiligte in privater Rechtsform , an denen Berlin mehrheitlich beteiligt ist. 4 Sonstige Arbeitgeber, die anderen Arbeitgeberverbänden als die Beteiligten im Sinne der Buchstaben a bis c angehören, werden auf Antrag ihres Arbeitgeberverbands jeweils in einer Arbeitgebergruppe zusammengefasst ; für diese Arbeitgebergruppe wird abweichend von Buchstabe d jeweils ein entsprechender SanierungsgeldBetrag festgelegt werden. 5 Die Aufgliederung von Beteiligten zu den Arbeitgebergruppen nach Buchstaben a, b bzw. Buchstabe c ist auf Antrag des Bundes, der Tarifgemeinschaft deutscher Länder, eines KAV bzw. eines Arbeitgeberverbands nach Satz 4 für das Folgejahr anzupassen. (5) 1 Beteiligten, die ab 1. November 2001 durch Ausgliederung aus einem Beteiligten entstehen, werden zur Festsetzung der Bemessungssätze Renten in dem Verhältnis zugerechnet, das dem Verhältnis der Zahl ihrer Pflichtversicherten zu der Zahl der Pflichtversicherten des Ausgliedernden am Tag vor der Ausgliederung entspricht. 2 Die so ermittelte Summe der zuzurechnenden Rentenlast wird - unter Berücksichtigung der jährlichen Anpassung der Renten - innerhalb eines Zeitraums von 15 Jahren jährlich um ein Fünfzehntel vermindert. (6) 1 Die Beteiligten entrichten in entsprechender Anwendung des § 64 Abs. 6 monatliche Abschlagszahlungen für die auf sie entfallenden Sanierungsgelder in Form eines vorläufigen Vomhundertsatzes der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten des Beteiligten. 2 Diese ermittelt die Anstalt für das jeweilige Jahr auf der Grundlage der Daten des vorvergangenen Jahres; sie sind auf zwei Stellen nach dem Komma kaufmännisch zu runden. Ein aus der Abrechnung nach Absatz 3 resultierender Saldo ist entsprechend den Richtlinien für das Melde- und Abrechnungsverfahren - RIMA - auszugleichen. 4 Für das Kalenderjahr 2002 gilt der Beschluss des Verwaltungsrates vom 1. Februar 2002 (Anlage 1)."

6

Durch die 7. Satzungsänderung vom 17. Juni 2005 (BAnz. Nr. 219 vom 22. November 2006) wurde in die Vorschrift mit Wirkung vom 1. Januar 2006 der Abs. 5 a eingefügt, der unter Verweis auf Ausführungsbestimmungen die Aufteilung der Sanierungsgelder unter den Beteiligten stärker an dem Verhältnis der Aufwendungen zu den Leistungen des jeweiligen Beteiligten bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe ausrichtet.

7

Die Einführung des Sanierungsgeldes geht auf den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 vom 13. November 2001 (AVP) und den Tarifvertrag Altersversorgung zurück.

8

Der AVP enthält folgende Bestimmungen zur Erhebung von Sanierungsgeldern : "4. Finanzierung 4.1 Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag: 1.11.2001) - mindestens jedoch ab Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. … 4.2 Für die VBL-West gilt: Ab 2002 betragen die Belastungen der Arbeitgeber 8,45 v.H. Dies teilt sich auf in eine steuerpflichtige, mit 180 DM/Monat pauschal versteuerte Umlage von 6,45 v.H. und steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2,0 v.H., die zur Deckung eines Fehlbetrages im Zeitpunkt der Schließung dienen sollen. Ab 2002 beträgt der aus versteuertem Einkommen zu entrichtende Umlagebeitrag der Arbeitnehmer 1,41 v.H.

9

Auf dieser Grundlage beschloss der Verwaltungsrat der Beklagten am 1. Februar 2002 eine vorläufige Regelung über die Erhebung von Sanierungsgeldern. Aufgrund dieses Beschlusses erhob die Beklagte mit Wirkung vom 1. Januar 2002 Abschlagszahlungen.

10

Im ATV wurde die Erhebung von Sanierungsgeldern wie folgt geregelt : "§ 17 Sanierungsgelder (1) 1 Zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels vom Gesamtversorgungssystem zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, erhebt die Zusatzversorgungseinrichtung vom Arbeitgeber Sanierungsgelder. 2 Diese Sanierungsgelder sind kein steuerpflichtiger Arbeitslohn. (2) Sanierungsgelder kommen nicht in Betracht, wenn der am 1. November 2001 jeweils gültige Umlagesatz weniger als vier v.H. des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts betragen hat.

11

Auf Anforderung der Beklagten entrichtete die Klägerin Sanierungsgelder in Höhe von 930.769,22 € für das Jahr 2002 und 927.390,08 € für das Jahr 2003, insgesamt also 1.858.159,30 €.

12

Die Klägerin begehrt Rückzahlung dieser Beträge mit der Begründung , es fehle an einer wirksamen Rechtsgrundlage für die Erhebung der Sanierungsgelder. § 65 VBLS sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts unter Missachtung des Gesetzesvorbehalts und somit nicht wirksam errichtet worden sei.

13

Der Systemwechsel und damit auch die Einführung der Sanierungsgelder hänge mit der Umstellung vom Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip zusammen und überschreite daher den Änderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS. § 65 VBLS gehe teilweise - etwa bezüglich des Rechnungszinses und der jährlichen Anpassung der Bemessungsgrundlage um 1 Prozent - über die tarifvertraglichen Regelungen hinaus. Diese seien ermessensfehlerhaft und willkürlich, weil die Tarifvertragsparteien ihren Verhandlungen einen unzureichend ermittelten Sachverhalt bezüglich des Finanzierungsbedarfs der Beklagten zugrunde gelegt hätten. Da eine finanzielle Notlage nicht bestanden habe, sei die Erhebung weiterer Einnahmen zu Lasten der Arbeitgeber nicht notwendig gewesen.

14

Die Vorgaben des § 65 VBLS zur Berechnung des Sanierungsgeldes seien fehlerhaft. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 könne nicht als Berechnungsgrundlage herangezogen werden, weil dabei unberücksichtigt bleibe , dass zu diesem Zeitpunkt und danach bei der Beklagten beteiligte Arbeitgeber ausgeschieden seien, was im Ergebnis zu einer Übererhebung von Sanierungsgeldern führe. Bei der Verteilung der Sanierungslast auf die einzelnen Beteiligten finde eine rechtswidrige Querfinanzierung zugunsten des Bundes und des Landes Berlin statt. Diese Verteilungsungerechtigkeit verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.

15

Weiterhin seien die Sanierungsgelder mit echter und damit unzulässiger Rückwirkung erhoben worden. Schließlich greife die Erhebung der Sanierungsgelder unzulässigerweise in ihr Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht ein.

16

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt sie ihre Klageforderung weiter.

Entscheidungsgründe:

17

Die Revision hat keinen Erfolg.

18

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung verneint, weil § 65 VBLS rechtmäßig und daher die Rechtsgrundlage für die von der Klägerin gezahlten Sanierungsgelder sei.

19

Die Beklagte sei zwar nicht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden, aber entsprechend der Lehre vom fehlerhaften Verband ab dem Zeitpunkt als rechtsfähig zu behandeln, in dem sie als rechtsfähige juristische Person des öffentlichen Rechts im Rechtsverkehr aufgetreten sei. Eventuelle Gründungsfehler wirkten sich deshalb nicht aus, weil die Beklagte nicht hoheitlich handele, sondern mit den an ihr beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Versicherungsverträge abschließe und dabei ihre Satzungsbestimmungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen in Form allgemeiner Versicherungsbedingungen verwende.

20

§ 65 VBLS sei einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB weitgehend entzogen, weil er in allen wesentlichen Regelungspunkten auf maßgebliche Grundentscheidungen der Tarifpartner zurückzuführen sei. Daran seien nicht nur die versicherten Arbeitnehmer, sondern auch die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber gebunden. Dies gelte ebenso für sonstige Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien. Denn sie könnten gemäß § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das Tarifrecht des Bundes, der Länder oder der Gemeindenanwendeten.

21

Die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzliche Finanzierungsmaßnahme sei durch den Satzungsänderungsvorbehalt des § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS gedeckt. Dieser beschränke sich nicht lediglich auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtige auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wie den Wechsel vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf das neue Punktemodell. Für die Einführung des Sanierungsgeldes als zusätzlicher Finanzierungsmaßnahme, die nicht zur Umstellung von dem Umlage- auf das Kapitaldeckungsprinzip führe, könne nichts anderes gelten.

22

Die Regelung des § 65 VBLS halte einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand. Sie verstoße nicht gegen das aus Art. 3 Abs. 1 GG fließende Willkürverbot, auf das sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen könne. Die Verteilung der Sanierungsgeldlast auf die einzelnen beteiligten Arbeitgeber führe nicht zu einer sachwidrigen Ungleichbehandlung innerhalb der Gruppe der Arbeitgeber. Die in § 65 Abs. 4 Satz 3 Buchst. d VBLS aufgeführten sonstigen Arbeitgeber - wie die Klägerin - sowie das Land Berlin würden einzeln betrachtet. Die Elemente der Berechnungsformel zur Höhe des Sanierungsgeldes seien sachgerecht und nicht willkürlich gewählt. Da die Einnahmen der Beklagten nach dem Abschnittsdeckungsverfahren für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssten, sei es ein taugliches Kriter ium, dass die Berechnungsformel daran anknüpfe, was an Rentenleistungen von der Beklagten bezahlt werde. Auch die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten stünden in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

23

§ 65 VBLS werde den sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit gerecht. Die Einführung des Sanierungsgeldes sei geeignet und erforderlich gewesen, um die Leistungsfähigkeit der Beklagten zu erhalten. Die Tarifvertragsparteien hätten im Rahmen ihrer Entscheidungsprärogative anhand des ihnen vorliegenden versicherungsmathematischen Gutachtens davon ausgehen dürfen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die künftigen Umlagen der Beteiligten nicht ausreichten, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Aus ihrer Sicht sei daher eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich gewesen. Dabei komme es nicht darauf an, ob sich die Beklagte in einer günstigen Wirtschaftslage befunden habe.

24

Die in § 65 Abs. 2 Satz 2 und 3 VBLS festgelegte Gesamthöhe der Sanierungsgelder von 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 sowie die jährliche Erhöhung entsprechend der Anpassung der Betriebsrenten sei unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nicht zu beanstanden. Die Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte des Jahres 2001 stelle lediglich den Bezugspunkt für die gewählte prozentuale Bestimmung dar. Die absolute Höhe der Sanierungsgelder sei davon unabhängig und bestimme sich allein nach der im jeweiligen Deckungsabschnitt voraussichtlich von der Beklagten zu tragenden Rentenlast.

25

Die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS verletze nicht das Gebot des Vertrauensschutzes. Die Regelung zum Sanierungsgeld beruhe auf dem AVP vom November 2001, dem lange Verhandlungen der Tarifvertragsparteien vorausgegangen seien. Die beteiligten Arbeitgeber hätten sich, auch wenn sie selbst an den Tarifverhandlungen nicht beteiligt gewesen seien, informieren können, etwa durch die von der Beklagten übersandten Informationsschriften.

26

Die Einführung des Sanierungsgeldes greife nicht in unzulässiger Weise in das Selbstverwaltungs- und Haushaltsrecht der Klägerin ein, das auf § 29 Abs. 1 SGB IV beruhe. Anhand solcher einfachgesetzlicher Normen sei § 65 VBLS nicht zu überprüfen.

27

Die Klägerin habe auch keinen Rückzahlungsanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Dazu habe sie erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragen und versäumt darzutun, dass die Nichtgeltendmachung im ersten Rechtszug nicht auf Nachlässigkeit beruhe.

28

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

29

1. Der Klägerin steht kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB auf Rückzahlung der für die Jahre 2002 und 2003 entrichteten Sanierungsgelder zu. Sie hat diese Leistungen nicht ohne rechtlichen Grund erbracht. § 65 VBLS stellt die Rechtsgrundlage für die Zahlung der Sanierungsgelder dar.

30

a) Diese Satzungsbestimmung ist nicht, wie die Revision meint, mangels rechtlicher Existenz der Beklagten rechtswidrig.

31

aa) Die Beklagte bezeichnet sich in § 1 ihrer Satzung zutreffend als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

32

(1) Die Anstalt als besonderer Organisationstyp der öffentlichen Verwaltung wird auch heute noch in Anlehnung an die von Otto Mayer (Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. II 3. Aufl. 1924 S. 268) geprägte Formulierung definiert als "Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönli- chen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt sind" (vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht 16. Aufl. § 23 Rn. 46; Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3 5. Aufl. § 88 Rn. 2; Breuer, VVDStRL 44 [1986], 213; Lange, VVDStRL 44 [1986], 169, 170; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts unter Berücksichtigung des Wandels der Anstalt durch die Beteiligung Dritter S. 12). Die rechtsfähige Anstalt zeichnet sich dadurch aus, dass sie rechtlich selbständig ist; sie ist nicht Teil eines anderen Verwaltungsträgers, sondern selbst Verwaltungsträger (Maurer aaO Rn. 48). Sie ist Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten, kann - über ihre Organe - rechtlich handeln und haftet für ihre Verbindlichkeiten (Maurer aaO Rn. 49). Eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts muss jedenfalls nach Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geschaffen werden (Maurer aaO Rn. 51; Wolff/Bachof/Stober aaO Rn. 43 m.w.N.; Blessing, Öffentlich -rechtliche Anstalten unter Beteiligung Privater S. 44 f. m.w.N.; Bohn aaO S. 91 ff. m.w.N.; Lange aaO S. 196; Erichsen/Knoke, DÖV 1985, 53, 55 m.w.N.). Neben formellen Gesetzen genügen zur Errichtung und Auflösung rechtsfähiger öffentlicher Anstalten Rechtsverordnungen, Verwaltungsakte auf der Grundlage eines Gesetzes, Satzungen und auch öffentlich -rechtliche Verträge (Wolff/Bachof/Stober aaO m.w.N.).

33

(2) Die Beklagte ist nicht durch ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinn oder aufgrund eines Gesetzes errichtet worden. Dies ist jedoch unschädlich, weil sie die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes begründete Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder (ZRL) fortführt.

34

(a) Diese war nach vorkonstitutionellem Recht eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts.

35

(aa) Am 26. Februar 1929 errichteten das Deutsche Reich und das Land Preußen durch eine Gründungsverfügung auf der Grundlage der - bereits durch Erlass des Reichsministers der Finanzen vom 15. Oktober 1928 (RBB 1928 S. 173, 175 ff.; vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 45. Ergänzungslieferung September 2010 Einl. Rn. 4) bekannt gegebenen - Satzung und des Abkommens für das Zusammenwirken der an der Anstalt beteiligten arbeitgebenden Verwaltungen die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts (RBB 1929 S. 7, abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 320). Der Beitritt Preußens galt mit der Unterzeichnung der Errichtungsurkunde als erfolgt (Nr. 3 Satz 1). Die übrigen Länder waren nach Nr. 3 Satz 2 berechtigt, der Anstalt beizutreten.

36

Durch die Gründungsverfügung war die ZRL als Bestand von sachlichen und persönlichen Mitteln aus der Staatsverwaltung ausgegliedert und in Form einer unselbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts gegründet worden (Vetter, Die Zusatzversicherung der Angestellten und Arbeiter im öffentlichen Dienst, Rechtsstellung und Rechtsprobleme der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder S. 221, 223). Anstaltsträger waren zunächst das Reich und das Land Preußen; der Beitritt der übrigen Länder war nach der Gründungsverfügung nur vorgesehen. In der gemeinsamen Errichtung der ZRL durch das Reich und Preußen kam zum Ausdruck, dass die ZRL keine reichsunmittelbare Anstalt sein sollte, zu deren Errichtung es eines Reichsgesetzes bedurft hätte und die nur für das Personal des Reichs zuständig gewesen wäre (Vetter aaO S. 223 m.w.N.). Insbesondere bei zweifelhafter Gesetzgebungskompetenz war ein solches Zusammenwirken zwischen Reich und Ländern damals üblich (Vetter aaO S. 224 m.w.N.).

37

(bb) Die Rechtsfähigkeit wurde der ZRL durch Beschluss des Preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 (abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 320) verliehen. Dieser staatliche Verwaltungsakt genügte zur Gründung einer selbständigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Ein solcher Akt der Organisationsgewalt wäre nach damaliger Rechtsauffassung nur dann nicht ausreichend gewesen, wenn die Gründer der ZRL dieser irgendwelche Hoheitsbefugnisse hätten übertragen wollen. Dies ist weder aus der Verfügung des Deutschen Reichs und des Landes Preußen vom 26. Februar 1929 noch aus dem Beschluss des preußischen Staatsministeriums vom 4. März 1929 ersichtlich. Daraus kann geschlossen werden, dass von Anfang an beabsichtigt war, die Anstalt nur auf privatrechtlicher Basis tätig werden zu lassen. Die Errichtung einer zunächst unselbständigen Anstalt mit nachfolgender Verleihung der Rechtsfähigkeit durch obrigkeitlichen Ausspruch der zuständigen Behörde unter Zugrundelegung einer Anstaltssatzung entsprach dem damaligen Rechtszustand (Vetter aaO S. 222 m.w.N.). Damit war die ZRL in rechtlich zulässiger Weise als eine nicht zur Ausübung von Hoheitsbefugnissen bestimmte rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtet worden (Vetter aaO).

38

Indem allein das Preußische Staatsministerium der ZRL die Rechtsfähigkeit verlieh, wurde sie unbeschadet der Beteiligung des Reichs und des Beitrittsrechts der übrigen Länder als Anstalt des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht übernommen und anerkannt (Vetter aaO S. 224 f.; Köttgen, JöR n.F. Bd. 3 S. 147). Dem entsprach es, dass sie fortan der Verwaltungsorganisation des Landes Preußen zu- geordnet wurde und dem preußischen Landesrecht unterstand (Vetter aaO S. 225 m.w.N.). Der in der Satzung der ZRL zum Ausdruck gekommene Verzicht Preußens auf das Aufsichtsrecht zugunsten des Reichsministers der Finanzen bewirkte nicht, dass die ZRL zumindest teilweise Anstalt des Reichs wurde (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 2; Vetter aaO; Köttgen aaO). Ob das an der Gründung der ZRL beteiligte Reich und die später beigetretenen Länder als Mitträger anzusehen sind, kann dahinstehen. Ebenso kann offen bleiben, inwieweit die gemeinsame Unterhaltung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch mehrere Verwaltungsträger zulässig war (vgl. dazu Vetter aaO S. 225 f. m.w.N.). Jedenfalls war die ZRL als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts keine Schöpfung des Reiches oder der Gemeinschaft der beteiligten Länder, sondern aufgrund der Verleihung der Rechtsfähigkeit durch das Preußische Staatsministerium eine Anstalt nach preußischem Recht (Vetter aaO S. 226 f.).

39

(b) Nach dem Zweiten Weltkrieg bestand die ZRL, die weiterhin die ihr satzungsgemäß obliegenden Aufgaben wahrnahm (Gilbert/Hesse aaO Einl. Rn. 16; Vetter aaO S. 100 f.), als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts fort. Solche Anstalten endigen wie andere Personen des öffentlichen Rechts ebenso, wie sie entstehen, durch einen staatlichen Hoheitsakt, regelmäßig durch Gesetz oder zulässigerweise durch Verwaltungsakt (Vetter aaO S. 229 m.w.N.). In dieser Weise wurde die ZRL nicht beendet (anders als etwa die Reichsversicherungsanstalt für Angestellte durch § 19 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Errichtung der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte). Die Auflösung der Reichsbehörden durch die Besatzungsmächte ließ nur die Aufsichtsbehörden der ZRL wegfallen, brachte die Anstalt als solche aber nicht zum Erlöschen (Vetter aaO S. 229). Die ZRL ging auch nicht deshalb unter, weil sie ei- nen großen Teil ihres Zuständigkeitsbereichs in der sowjetischen Besatzungszone verloren hatte. Selbst der Wegfall weiter Gebietsteile berührt das Eigendasein einer juristischen Person nicht (Vetter aaO S. 229). Demgemäß ist der Fortbestand von anderen Versicherungsträgern, deren Zuständigkeit das ganze ehemalige Reichsgebiet umfasste, anerkannt (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17. Februar 1959, ArchfPF 1959, 311, 314). Ebenso wenig führte die Auflösung des Staates Preußen und seiner nachgeordneten Behörden durch Art. I Kontrollratsgesetz Nr. 46 vom 25. Februar 1947 zur Beendigung der ZRL. Grundsätzlich bleibt eine juristische Person des öffentlichen Rechts auch dann bestehen , wenn das so genannte Muttergemeinwesen (hier das Land Preußen ) fortgefallen oder untergegangen ist, sofern nicht eine unmittelbare Zweckbindung an das Muttergemeinwesen bestand oder der neue Gebietsherr etwas anderes bestimmt. Eine derart enge Zweckbindung der ZRL an das Land Preußen ist nicht erkennbar. Die neu gebildeten Länder , die sich in den westlichen Besatzungszonen das Staatsgebiet des ehemaligen Landes Preußen teilten, trafen keine abweichende Verfügung über die ZRL. Daher konnte sie aufgrund der bestehenden Rechtsgrundlagen als "frei schwebende Verwaltungseinrichtung" (vgl. Köttgen aaO S. 145) weiterverwaltet werden, nachdem die Satzung an die veränderten staatsrechtlichen Verhältnisse angepasst worden war (Vetter aaO S. 229 f. m.w.N.).

40

(c) In der Folgezeit wurde die ZRL von der Beklagten fortgesetzt.

41

(aa) Durch Ländervereinbarung (LV) vom 26. März 1949 (abgedruckt bei Gilbert/Hesse aaO unter Nr. 322) beschlossen die beteiligten Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Schleswig -Holstein und Württemberg-Baden, vertreten durch die Finanzminister dieser Länder, die ZRL als Anstalt des öffentlichen Rechts weiterzuführen. Nach Nr. 2 Satz 1 LV galt die Satzung der ZRL als vorläufige Satzung weiter, soweit nichts Abweichendes bestimmt war. Die Aufsicht über die Anstalt wurde dem Bayerischen Staatsministerium der Finanzen im Einvernehmen mit den Finanzministerien der beteiligten Länder übertragen , solange die Anstalt ihren Sitz in Bayern (Amberg in der Oberpfalz ) hatte (Nr. 4 LV). Mit Blick auf den Verwaltungssitz hätte nach der im interlokalen Verwaltungsrecht geltenden Sitztheorie der Freistaat Bayern Anstaltsträger werden müssen (Gilbert/Hesse aaO § 1 VBLS Rn. 3; Vetter aaO S. 230 f.; jeweils m.w.N.). In der LV wurde jedoch eine andere Regelung dergestalt getroffen, dass die beteiligten Länder die ZRL fortführten.

42

Mit Erlass vom 23. Mai 1950 (MinBlFin. S. 659, abgedruckt bei Gilbert /Hesse aaO unter Nr. 323) übernahm der Bundesminister der Finanzen im Einvernehmen mit den an der Anstalt beteiligten Ländern die Aufsicht über die Zusatzversorgungsanstalt des Reichs und der Länder, die er anstelle des früheren Reichsministers der Finanzen nach den Vorschriften der Anstaltssatzung führen sollte. Weiterhin heißt es in diesem Erlass, der Bund sei auch insoweit an die Stelle des Reichs getreten, als er Mitträger der Zusatzversorgungsanstalt geworden sei.

43

(bb) Eine Übernahme der ZRL durch den Bund nach Art. 130 GG kam allerdings nicht in Betracht, weil sie nicht auf Besatzungsrecht oder auf als Bundesrecht fortgeltendem Reichsrecht, sondern auf preußischem Landesrecht beruhte (Vetter aaO S. 234 f. m.w.N.). Vielmehr konnte sie nur so fortgeführt werden, dass jedes an der LV beteiligte Land und der später beigetretene Bund als Mitträger der Anstalt in Erscheinung trat (Vetter aaO S. 236). Durch die LV wurde die ZRL als An- stalt des öffentlichen Rechts nicht neu errichtet, sondern als bereits bestehende juristische Person des öffentlichen Rechts von den beteiligten Ländern als neuen Rechtsträgern weitergeführt. Damit war die ZRL eine Gemeinschaftseinrichtung jedes der vertragsschließenden Länder, nicht etwa einer Ländergemeinschaft geworden (Vetter aaO S. 237 f., 242; vgl. Maunz, NJW 1962, 1641, 1644).

44

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung des Bundes und der Länder bestehen ungeachtet der durch das Grundgesetz vorgegebenen strengen Trennung der Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nicht. Die Beklagte lässt sich nach Zweck und Organisation weder in die Bundes- noch in die Landesorganisation einordnen. Durch eine körperschaftsähnliche Beteiligung an der Anstalt gerieren sich der Bund und die Länder als gleichberechtigte Mitträger der Beklagten, der sie jeweils den Status einer selbständigen Verwaltungsorganisation zuerkennen (Vetter aaO S. 242). Die rechtliche Zusammenarbeit von Bund und Ländern in derartigen gemeinsamen Verwaltungseinrichtungen unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. In der Praxis sind schriftliche Abkommen üblich, die durch die zuständigen Ressortminister unterzeichnet werden (Vetter aaO S. 243; Schneider, VVDStRL 19 [1961], 25). Sowohl mit der Ländervereinbarung vom 26. März 1949 als auch mit dem Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 23. Mai 1950 haben Bund und Länder Verwaltungsvereinbarungen über ihre Beteiligung an der VBL im Rahmen ihrer Organisationsund Verwaltungshoheit getroffen (Vetter aaO). Solche Vereinbarungen zwischen den Ländern untereinander und/oder mit dem Bund sind grundsätzlich zulässig, wenn die betreffende Materie der Herrschaftsbefugnis der Beteiligten unterliegt (Vetter aaO; Schneider aaO 20). Dies ist hier der Fall, weil dem Bund und den Ländern jeweils die Zusatzversorgung für ihre Arbeitnehmer obliegt. Der Einwand, die Unterhaltung von Gemeinschaftseinrichtungen sei verfassungsrechtlich problematisch, wenn von ihnen Hoheitsgewalt des Bundes und/oder der Länder ausgeübt werden solle (Kölble, Schriftenreihe der Hochschule Speyer Bd. 11 [1961] S. 40), verfängt in Bezug auf die Beklagte nicht. Ihr sind keine Hoheitsbefugnisse von Bund und Ländern anvertraut; sie nimmt die Verwaltung der Zusatzversorgung vielmehr in privatrechtlicher Form wahr, indem sie mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt (§ 2 VBLS). Eine Gemeinschaftseinrichtung , die rein privatrechtlich tätig wird und nicht als Träger öffentlichrechtlicher Befugnisse auftritt, widerspricht weder dem Bundesstaatsprinzip noch der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG (Vetter aaO S. 245 f.).

45

bb) Jedenfalls hat das Berufungsgericht die Beklagte aufgrund ihres ausschließlich zivilrechtlichen Tätigwerdens zu Recht unabhängig von etwaigen Gründungsmängeln als existent angesehen.

46

(1) Fehler bei der Gründung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts führen nicht dazu, dass sie als rechtliches "nullum" anzusehen ist. Ansonsten könnte eine solche Person auch nicht parteifähig und nicht aktiv oder passiv legitimiert sein. Entsprechend der im Zivilrecht entwickelten Lehre vom fehlerhaften Verband ist eine fehlerhaft errichtete juristische Person des öffentlichen Rechts als wirksam entstanden zu behandeln, sobald sie im Rechtsverkehr aufgetreten und damit in Vollzug gesetzt worden ist (Thüringer OVG LKV 2006, 181, 182; 2005, 180 = juris Rn. 39 m.w.N.; Kollhosser, NJW 1997, 3265, 3267 f.; Stelkens, LKV 2003, 489, 493 f. m.w.N.). Die Lehre vom fehlerhaften Verband besagt, dass eine ins (Rechts-)Leben getretene - körperschaftlich strukturierte - Person auch dann als rechtswirksam entstanden zu behandeln ist, wenn der Entstehungsakt an Mängeln leidet, die an sich zu seiner Nichtigkeit und zur rechtlichen Inexistenz des Verbandes führen müssten. Ein solcher Verband ist als wirksam entstanden anzusehen und kann nur durch Auflösung nach den hierfür geltenden Liquidationsgrundsätzen wieder rückgängig gemacht werden (st. Rspr., BGH, Urteile vom 12. Juli 2010 - II ZR 269/07, WM 2010, 1589 Rn. 6; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 1501 unter II 2 a; vom 29. Juni 1970 - II ZR 158/69, BGHZ 55, 5, 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 6 I 1 a, III 2; Stelkens aaO; jeweils m.w.N.). Übertragen auf das Verwaltungsorganisationsrecht bedeutet dies, dass ein fehlerhaft errichteter Verwaltungsträger als wirksam entstanden zu behandeln ist, sobald er "als solcher" seine Geschäfte aufnimmt (Stelkens aaO). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde , dass es unmöglich ist, alle von einer - wenn auch fehlerhaft errichteten - Organisation getätigten Rechtsgeschäfte mit Wirkung ex tunc so rückabzuwickeln, als habe die Organisation niemals bestanden. Dafür sprechen auch die Gedanken des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit (Thüringer OVG LKV 2002, 336, 338, 340; 2001, 415, 417; Stelkens aaO 494; ders. in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz 7. Aufl. § 35 Rn. 64). Andere Rechtssubjekte, die mit einem fehlerhaft gegründeten Verwaltungsträger in vertragliche Beziehungen getreten sind, haben den Vorteil, dass ihm privatrechtliche und öffentlichrechtliche Verträge, die mit ihm abgeschlossen worden sind, zuzurechnen sind. Da der fehlerhafte Verwaltungsträger nach den Grundsätzen der Lehre vom fehlerhaften Verband nur mit Wirkung ex nunc liquidiert werden kann, ist auch sichergestellt, dass seine Verpflichtungen aus Verträgen bei der Liquidation zu berücksichtigen sind und gegebenenfalls im Wege der Rechtsnachfolge auf einen anderen Verwaltungsträger übergehen können (Stelkens aaO 494).

47

(2) Bezogen auf die Beklagte ist es auch deshalb unbedenklich, sie als rechtlich existent anzusehen, weil sie nicht hoheitlich tätig wird, sondern gemäß § 2 Abs. 1 VBLS mit den beteiligten Arbeitgebern privatrechtliche Gruppenversicherungsverträge abschließt. Insbesondere mit dem Erlass von Satzungsbestimmungen handelt die Beklagte nicht hoheitlich , da ihre Satzung Allgemeine Geschäftsbedingungen in der Form Allgemeiner Versicherungsbedingungen enthält (Senatsurteile vom 14. November 2007 - IV ZR 74/06, BGHZ 174, 127 Rn. 30; vom 23. Juni 1999 - IV ZR 136/98, BGHZ 142, 103, 105 ff.; jeweils m.w.N.).

48

b) Durch die in § 65 VBLS enthaltenen Regelungen über Sanierungsgelder werden beteiligte Arbeitgeber - wie die Klägerin - nicht i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt.

49

aa) § 65 VBLS ist einer Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Maßstäben des BGB weitgehend entzogen, weil er auf einer maßgebenden Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien basiert.

50

(1) Grundsätzlich unterliegen die Satzungsbestimmungen der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO; vom 20. September 2006 - IV ZR 304/04, BGHZ 169, 122 Rn. 9; vom 14. Januar 2004 - IV ZR 56/03, VersR 2004, 453 unter I 2 a; jeweils m.w.N.). Eine Inhaltskontrolle ist aber ausgeschlossen , wenn eine Satzungsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruht. Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung solcher Grundentscheidungen genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 32; vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89, VersR 1990, 841 unter II 2 c; vom 16. März 1988 - IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370, 384 f.; jeweils m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre Grundentscheidung besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO; vgl. BAG, Urteil vom 27. März 2007 - 3 AZR 65/06, juris Rn. 33 m.w.N.).

51

(2) Die Bestimmung des § 65 VBLS beruht in ihren wesentlichen Punkten auf einer Grundentscheidung der Tarifpartner.

52

(a) Diese fassten den elementaren Entschluss zur Einführung des Sanierungsgeldes neben der Umlage als Finanzierungsmittel in Ziff. 4.1 Satz 2 AVP und in § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV. Bereits Ziff. 4.2 Satz 3 AVP legte die Höhe des Sanierungsgeldes fest, indem er steuerfreie pauschale Sanierungsgelder von 2 v.H. vorgab. Wie die Sanierungsgelder auf die beteiligten Arbeitgeber zu verteilen sind, wurde in Ziff. 4.3 AVP und § 37 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. ATV bestimmt. Danach soll die Verteilung der Sanierungsgelder nach dem Verhältnis der Entgeltsumme aller Pflichtversicherten zuzüglich der neunfachen Rentensumme aller Renten zu den entsprechenden Werten, die einem Arbeitgeberverband oder einem Arbeitgeber zurechenbar sind, vorgenommen werden. Damit stimmen die Regelung in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS über die Höhe des Sanierungsgeldes von 2 v.H. ab 1. Januar 2002 und die Berechnungsformel in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS überein. Auch die Aufgliederung der Arbeitgeber in verschiedene Gruppen und die Zuordnung zu diesen Gruppen beruht auf tarifvertraglichen Vorgaben. Die Aufteilung in Arbeitgebergruppen nach § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS ist mit dem Verwaltungsratsbeschluss vom 1. Februar 2002 (Nr. 2 Satz 1) deckungsgleich. Auf diesen Beschluss nimmt § 37 Abs. 3 Satz 2 ATV hinsichtlich der Zuweisung von Beteiligten zu den jeweiligen Arbeitgebergruppen Bezug und überlässt eine entsprechende Regelung der Satzung. Eine Grundlage im ATV haben auch die einzelnen, in § 65 Abs. 1 Satz 3 VBLS genannten Berechnungsfaktoren zur Ermittlung der Höhe des Sanierungsgeldes. Die danach bei der Ermittlung des Barwerts zu berücksichtigenden Rechnungszinsen von 3,25 Prozent während der Anwartschaftsphase und 5,25 Prozent während des Rentenbezugs sind in den Altersfaktoren des § 36 Abs. 3 VBLS enthalten, die sich wiederum aus § 8 Abs. 3, 1. Halbs. ATV und Ziff. 3.4.1 Satz 2 AVP ergeben. Die jährliche Dynamisierung der Renten um 1 Prozent gemäß § 39 VBLS war schon in § 11 Abs. 1 ATV und Ziff. 3.3 AVP festgelegt.

53

(b) Dabei haben die Tarifvertragsparteien nicht ihre sich aus den §§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG ergebende Regelungsbefugnis überschritten (a.A. LG Mannheim, Urteil vom 23. April 2010 - 7 O 346/08 Kart., juris Rn. 83 ff.). Diese umfasst auch das sich an das Arbeitsverhältnis anschließende Versorgungsverhältnis (BAGE 124, 1 Rn. 29; 121, 321 Rn. 34; BAG, Urteil vom 5. Dezember 1995 - 3 AZR 226/95, juris Rn. 22). Die Tarifautonomie ist hinsichtlich ihres persönlichen Anwendungsbereichs , wie sich aus der Formulierung "jedermann" in Art. 9 Abs. 3 GG ergibt, nicht auf aktive Arbeitsverhältnisse beschränkt, sondern besteht darüber hinaus (BAGE 127, 62 Rn. 29). Wenn § 1 Abs. 1 TVG deshalb Normen über den Inhalt von Arbeitsverhältnissen ermöglicht, so betrifft dies auch solche auf das Arbeitsverhältnis bezogenen Rechtsnormen, die erst nach dessen Ende wirken oder wirksam werden. Dazu gehören Normen, die die betriebliche Altersversorgung regeln (BAGE 127 aaO; 124 aaO; 121 aaO). Dafür spricht auch § 17 Abs. 3 BetrAVG, der es den Tarifvertragsparteien erlaubt, von betriebsrentenrechtlichen Gesetzes- vorschriften abzuweichen (BAG aaO). Den Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes steht eine solche Abweichungsmöglichkeit ebenfalls offen. Der Geltungsbereich des BetrAVG erstreckt sich auf sämtliche Arbeitnehmer und nicht nur auf solche in der Privatwirtschaft. Die Sondervorschrift für den öffentlichen Dienst in § 18 BetrAVG lässt die Regelung des § 17 BetrAVG weiterhin anwendbar (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung 5. Aufl. § 18 Rn. 21, 23). Für die Regelungsbefugnis der Tarifvertragsparteien behandelt der Gesetzgeber das betriebsrentenrechtliche Versorgungsverhältnis daher wie ein Arbeitsverhältnis (BAG aaO, jeweils m.w.N.).

54

(c) Die Tarifmacht schließt die Gestaltung von Beitragsbeziehungen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Beklagten ein.

55

(aa) Für gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien ermöglicht § 4 Abs. 2 TVG die Herstellung von Rechtsbeziehungen zwischen der gemeinsamen Einrichtung und den tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. § 4 Rn. 159). Bei gemeinsamen Einrichtungen gehört zu den tarifvertraglich normierten Rechtsverhältnissen nicht nur die Leistungsbeziehung zum Arbeitnehmer, sondern auch die Beitragsbeziehung zum Arbeitgeber. Regelmäßig ist tarifvertraglich geregelt, dass die Arbeitgeber die gemeinsame Einrichtung finanzieren (Löwisch/Rieble aaORn. 186 f.).

56

Die Beklagte ist keine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes. Gemeinsame Einrichtungen sind von den Tarifvertragsparteien geschaffene und von ihnen abhängige Organisationen , deren Zweck und Organisationsstruktur durch Tarifvertrag festgelegt ist (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 - IV ZB 45/04, VersR 2006, 534 Rn. 13; BVerfGE 55, 7, 9; BAGE 61, 29, 34). Maßgebliches Kriterium ist das unmittelbare Kontroll- und Weisungsrecht beider Tarifvertragsparteien (Senatsbeschluss vom 14. Dezember 2005 aaO; BAGE 61 aaO 36 f.). Hieran fehlt es bei der Beklagten.

57

(bb) Im Übrigen können die Tarifvertragsparteien vorsehen, dass die von ihnen vereinbarte betriebliche Altersversorgung von einer Versicherung , einem Verbund von Versicherungsunternehmen oder einer sonstigen Organisation abgerechnet wird. Diese ist dann keine gemeinsame Einrichtung i.S. von § 4 Abs. 2 TVG, sondern lediglich Erfüllungsgehilfe - der gemeinsamen Einrichtung oder des einzelnen Arbeitgebers - und kann dem einzelnen Arbeitnehmer nur schuldrechtlich (durch Satzung , Schuldbeitritt oder Vertrag zugunsten Dritter) verpflichtet sein. So verhält es sich bei der Beklagten. Die Ansprüche der bei ihr versicherten Arbeitnehmer ergeben sich allein aus der nach der Satzung der Beklagten privatrechtlich ausgestalteten Rechtsbeziehung zu dieser und beruhen nicht auf dem BAT, dessen § 46 den öffentlichen Arbeitgeber nur dazu verpflichtet, seine Arbeitnehmer bei der Beklagten zu versichern. Die Beitragspflicht der Arbeitgeber und Arbeitnehmer ist im ATV geregelt , der insoweit als Tarifvertrag zugunsten der Beklagten als Dritte ausgestaltet ist (Löwisch/Rieble aaO § 4 Rn. 180).

58

Auch wenn sich die Tarifmacht nicht auf Dritte erstreckt und für diese keine Pflichten begründet werden können, ist die inhaltliche Ausgestaltung des Tarifvertrages nicht auf Ansprüche zwischen den Vertragsparteien beschränkt, so dass auch Dritten Ansprüche zugewendet werden können (Löwisch/Rieble aaO § 1 Rn. 160). So sind die Ansprüche der Beklagten auf Beitragsleistung gegen Arbeitgeber und Arbeitnehmer tarifvertraglich festgelegt. Es entspricht dem erkennbaren Willen der Tarifpartner, dass die Finanzierungsbestimmungen in §§ 17 bis 18 ATV sowie Ziff. 4 AVP eine vertragliche Bindung zwischen ihnen herbeiführen und die Beklagte begünstigen sollen. Anlass der im Tarifvertrag geregelten Systemumstellung war, dass die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26). Ausweislich seiner Präambel verfolgt der ATV den Zweck, die Zukunftsfähigkeit der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst sicherzustellen. Dies erforderte aus Sicht der Tarifvertragsparteien, abweichend von dem Grundsatz, dass jede Kasse ihre Finanzierung selbst regelt (Ziff. 4.1 AVP), für die Beklagte konkrete Finanzierungsbeiträge von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu vereinbaren (Ziff. 4.2 AVP). Die ausreichende Finanzierung der Beklagten ist notwendig, um für weite Teile des öffentlichen Dienstes die im ATV geregelte Zusatzversorgung der Arbeitnehmer zu sichern. Nach Auffassung der Tarifvertragsparteien war die Leistungsfähigkeit der Beklagten nur über höhere Zahlungen der Beteiligten zu sichern. Eine alternativ mögliche Erhöhung der Umlagen mit Beteiligung der Arbeitnehmer wurde in den Tarifverhandlungen zur Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2001 abgelehnt. Die Vorschrift des § 76a Abs. 1a VBLS a.F., wonach die Umlagen je zur Hälfte von Arbeitgebern und Arbeitnehmern zu tragen waren, soweit sie einen Grenzwert von 5,2 Prozent überstiegen, wurde abgeschafft. Die Festschreibung von Sanierungsgeldern, die allein von den Arbeitgebern zu tragen sind, entsprach dem Interesse der Arbeitnehmerseite, nicht über die im AVP geregelte Umlage von 1,41 v.H. aus dem zu versteuernden Einkommen hinaus mit einem noch höheren Finanzierungsanteil herangezogen und bei der Umstrukturierung der Finanzierung der Zusatzversorgung möglichst gering belastet zu werden (vgl. dazu Gottwald, Die Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, Neue Justiz 2005, 199, 200). In welchem Umfang Arbeitgeber und Arbeitnehmer Konsolidierungslasten tragen sollen, betrifft die Verteilungsgerechtigkeit, die eine zentrale Gestaltungsaufgabe der Tarifvertragsparteien ist (BAGE 124 aaO Rn. 44).

59

(3) Die durch die Grundentscheidung bedingte Einschränkung der Inhaltskontrolle des § 65 VBLS müssen sich nicht nur - wie in den bislang vom Senat entschiedenen Fällen - die versicherten Arbeitnehmer entgegenhalten lassen. Vielmehr sind die an der Beklagten beteiligten Arbeitgeber als Versicherungsnehmer gleichermaßen davon betroffen. Dies gilt auch für Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - nicht tarifunterworfen sind. Sie sind mittelbar aufgrund ihrer mit der Beklagten getroffenen Beteiligungsvereinbarungen an das Tarifrecht gebunden, obwohl sie an den Tarifverhandlungen zu ATV und AVP nicht beteiligt waren und diese nicht für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

60

(a) Das Fehlen der Tarifgeltung kann für das Arbeitsverhältnis dadurch überwunden werden, dass im Arbeitsvertrag durch eine - in der Regel dynamische - Verweisung ausdrücklich auf einen Tarifvertrag Bezug genommen wird (vgl. BAGE 121 aaO Rn. 24). Bei der Inhaltskontrolle nimmt das in Bezug genommene Tarifrecht am Ausschluss der AGBrechtlichen Inhaltskontrolle teil (BAGE 123, 191 Rn. 21 ff.; Stein in Kempen /Zachert, Tarifvertragsgesetz 4. Aufl. § 3 TVG Rn. 212; Löwisch/ Rieble aaO § 3 Rn. 262 ff.; Schaub, PersV 2010, 95, 99), obwohl es nur um die Anwendung von individuellem Arbeitsvertragsrecht geht und die Tarifvertragsparteien nur Regelungsmacht für die beiderseits Tarifgebundenen haben. Es wäre systemwidrig, dem nichtorganisierten Arbeitnehmer die Vorteile der Tarifregelung zu belassen und ihm im Gegensatz zum Gewerkschaftsmitglied zusätzlich noch die Möglichkeit zu eröffnen, sich nachteiligen Regelungen im Wege einer AGB-Kontrolle zu entziehen (Löwisch/Rieble aaO § 3 Rn. 263).

61

(b) Für das Versicherungsverhältnis zwischen den sonstigen, nicht tarifgebundenen Beteiligten und der Beklagten gibt die Beteiligungsvereinbarung nur eine Bindung an das Satzungsrecht der Beklagten vor, indem sie bestimmt: "Für alle durch diese Vereinbarung begründeten Rechte und Pflichten gelten die Vorschriften der Satzung der VBL und ihrer Ausführungsbestimmungen in ihrer jeweiligen Fassung." Darin liegt keine unmittelbare dynamische Verweisung auf das Tarifrecht, das allerdings die Satzungsbestimmungen überlagert, soweit sie Tarifverträge inhaltlich umsetzen. Außerdem ist in der Beteiligungsvereinbarung gemäß § 20 Abs. 1 Satz 3 VBLS festzulegen, dass alle Beschäftigten zu versichern sind, die nach dem ATV zu versichern wären. Den sonstigen Beteiligten ist somit bei Abschluss ihrer Beteiligung bekannt und bewusst, dass die Beklagte das Tarifvertragsrecht zur Altersversorgung im öffentlichen Dienst nachvollzieht und ein einheitliches Versorgungssystem unterhält. Über das Akzeptieren des dynamischen Satzungsrechts haben sich die sonstigen Beteiligten demnach mittelbar der Gestaltungshoheit der Tarifvertragsparteien ausgesetzt und müssen deshalb auch die tarifrechtliche Überlagerung des Satzungsrechts hinnehmen, obwohl sie selbst keiner Tarifbindung unterliegen.

62

Die enge Verzahnung von Tarif- und Satzungsrecht ergibt sich darüber hinaus aus § 19 Abs. 2 Buchst. d und e VBLS. Danach können sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts sowie sonstige Arbeitgeber nur dann Beteiligte bei der Beklagten sein, wenn sie das für einen Beteiligten i.S. der Buchst. a bis c (Bund, Länder, Gemeinden, Gemeindeverbände und sonstige Mitglieder eines Mitgliedsverbandes der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ) geltende Tarifrecht anwenden. Diese Arbeitgeber müssen sich bei Abschluss der Beteiligungsvereinbarung der Beklagten gegenüber verpflichten, für ihre versicherungspflichtigen Arbeitnehmer nur das genannte Tarifrecht zu vereinbaren (Gilbert/Hesse aaO § 19 VBLS Rn. 7). Daran müssen sich sonstige Arbeitgeber auch im Verhältnis zu der Beklagten festhalten lassen. Die durch tarifvertragliche Grundentscheidungen getroffenen Vorgaben gelten nicht nur, soweit es darum geht, ob die Beklagte die Ziele des Tarifvertrages im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern in der Satzung umgesetzt hat. Die damit einhergehenden Verpflichtungen der Arbeitgeber müssen ebenfalls in die Satzung transformiert werden, um die arbeitsrechtlich geschuldete Zusatzversorgung sicherzustellen. Die zusätzliche Finanzierung der von der Beklagten geschuldeten Aufwendungen durch Sanierungsgelder soll die Leistungserbringung - die Auszahlung der Renten an die versicherten Arbeitnehmer - sicherstellen. Mit Blick darauf kann § 65 VBLS entgegen der Auffassung der Klägerin nicht als reine "Binnenregelung" zu Lasten der beteiligten Arbeitgeber betrachtet und von den tarifvertraglichen Vorgaben getrennt werden.

63

bb) Der gebotenen verfassungsrechtlichen Überprüfung hält § 65 VBLS stand.

64

(1) Satzungsänderungen, die auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifpartner beruhen, dürfen nicht gegen Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen, weil die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt (Senatsurteile vom 24. September 2008 - IV ZR 134/07, BGHZ 178, 101 Rn. 25; vom 14. November 2007 aaO Rn. 33; vom 20. September 2006 aaO Rn. 10; vom 16. März 1988 aaO 383; jeweils m.w.N.). Das gilt bereits für die Normsetzungsbefugnis der Tarifvertragsparteien. Diese sind zwar nicht unmittelbar grundrechtsgebunden; jedoch darf ihre privatautonom legitimierte Normsetzung nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der Freiheitsrechte anderer und/oder einer gleichheitswidrigen Regelbildung führen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 34; BAGE 111, 8, 13 ff. m.w.N.). Allerdings sind mit Blick auf die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien bei der inhaltlichen Gestaltung tarifvertraglicher Regelungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Ermessensspielräume sowie eine so genannte Einschätzungsprärogative in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen zuzugestehen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO Rn. 26; vom 14. November 2007 aaO Rn. 35; BAG NZA 2007, 881, 883; BAGE 118, 326, 337; BAG ZTR 2005, 263, 264; jeweils m.w.N.). Insbesondere sind die Tarifvertragsparteien nicht verpflichtet, die jeweils zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen (Senatsurteile vom 24. September 2008 aaO; vom 14. November 2007 aaO; jeweils m.w.N.). Ihnen ist auch ein gewisser kontrollfreier Raum für die Art und Weise ihrer Entscheidungsfindung zu eröffnen. Sie bestimmen, soweit es vertretbar ist, eigenverantwortlich, welche Tatsachen sie als Entscheidungsgrundlage benötigen, auf welchem Weg sie sich die erforderlichen Kenntnisse beschaffen und ob sie die gelieferten Informationen für ausreichend oder eine Ergänzung für erforderlich halten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 37). Eingeschränkt werden die Koalitionsfreiheit und die sich daraus ergebende Tarifautonomie durch kollidierendes Verfassungsrecht. Entgegenstehende , verfassungsrechtlich begründete Positionen können sich insbesondere aus den Grundrechten der beteiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben. Dies ist auch bei der Überprüfung der Satzungsrege- lungen der Beklagten, die auf Tarifverträgen beruhen, zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 38).

65

(2) Die Erhebung der Sanierungsgelder verstößt nicht gegen den Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG.

66

(a) Darauf kann sich die Klägerin als Körperschaft des öffentlichen Rechts berufen. Nach Art. 19 Abs. 3 GG gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Auch wenn Art. 19 Abs. 3 GG nicht zwischen juristischen Personen des Privatrechts und solchen des öffentlichen Rechts differenziert, finden die Grundrechte nach der Rechtsprechung des BVerfG keine Anwendung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit diese öffentliche Aufgaben wahrnehmen (BVerfGE 45, 63, 78; 35, 263, 271; jeweils m.w.N.). Wenn die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zur öffentlichen Gewalt betreffen, ist es damit unvereinbar , den Staat selbst zum Teilhaber oder Nutznießer der Grundrechte zu machen; er kann nicht gleichzeitig Adressat und Berechtigter der Grundrechte sein. Das gilt auch, wenn sich der Staat zur Erfüllung seiner Aufgaben selbständiger Rechtsgebilde - wie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts - bedient (BVerfGE 21, 362, 369 f.). Allerdings beanspruchen der in Art. 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck gekommene Gleichheitssatz und das Willkürgebot auch Geltung für die Beziehungen innerhalb des hoheitlichen Staatsaufbaus; insoweit handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der schon aus dem Wesen des Rechtsstaates, dem Prinzip der allgemeinen Gerechtigkeit folgt (BVerfGE 21 aaO 372).

67

(b) Der allgemeine Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonst wie sachlich einleuchtender Grund für die jeweilige Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden lässt. Eine ungleiche Behandlung von Personengruppen ist gleichheitswidrig, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 59; BVerfGE 117, 272, 300 f.; 105, 73, 110; jeweils m.w.N.). Diese für den Gesetzgeber entwickelten Kriterien sind auf die Prüfung von Tarifverträgen und darauf beruhende Satzungsbestimmungen der Beklagten übertragbar. Jedoch muss der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie Rechnung getragen werden. Die Einschätzungsprärogative und die sich daraus ergebenden Beurteilungs- und Bewertungsspielräume der Tarifvertragsparteien sind zu berücksichtigen, zumal gerade sie die jeweiligen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern angemessener zum Ausgleich bringen als der Staat (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 60 m.w.N).

68

(c) Gemessen daran ist die Verteilung und Berechnung der Sanierungsgelder nicht gleichheitswidrig.

69

(aa) Zum einen ist die Bildung von Arbeitgebergruppen in § 65 Abs. 4 Satz 3 VBLS nicht zu beanstanden. Diese Aufteilung ist nicht willkürlich gewählt, sondern orientiert sich an Tarifverträgen. Sie entspricht entweder der unmittelbaren Geltung eines bestimmten Tarifvertrages (so für den Bund) oder der Mitgliedschaft der Arbeitgeber in einem Arbeitgeberverband (wie bei den unter den Buchstaben b und c genannten Grup- pen), die jeweils ihre arbeitsrechtlichen Verpflichtungen gemeinschaftlich regeln und die tarifvertraglich erzielten Ergebnisse gemeinsam umsetzen. Davon zu unterscheiden sind die Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - keinem Tarifvertrag unmittelbar unterworfen sind und keinem Arbeitgeberverband angehören. Dass die Klägerin nicht mit anderen Arbeitgebern zusammen veranlagt wird, hat das Berufungsgericht zutreffend nicht als gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Ungleichbehandlung zu ihrem Nachteil gewertet. Die separate Heranziehung der Klägerin zu Sanierungsgeldern ist nach ihrer Argumentation als Vorteil anzusehen.

70

Ihr Einwand, dass es innerhalb einer Gruppe zu gleichheitswidrigen Ausgleichszahlungen kommen könne, ist unbegründet. Für die Gruppen b und c gilt, dass bei allen Arbeitgebern innerhalb der jeweiligen Gruppe die Sanierungsgelder nach demselben Prozentsatz der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte erhoben werden. Infolgedessen kann ein Arbeitgeber, der bei gesonderter Berechnung einen geringeren Prozentsatz zu zahlen hätte, einen anderen Arbeitgeber derselben Gruppe entlasten, auf den bei separater Berechnung ein höherer Prozentsatz entfiele. Dies betrifft aber nur das Verhältnis zwischen diesen Arbeitgebern und der Beklagten. Eine Ausgleichszahlung des begünstigten Arbeitgebers an den ihn entlastenden anderen Arbeitgeber ist damit nicht verbunden. Hingegen wird in der Gruppe d, der die Klägerin angehört, das Sanierungsgeld für jeden "sonstigen" Arbeitgeber separat nach den Vorgaben in § 65 Abs. 3 VBLS berechnet, wobei eine von der Klägerin befürchtete "Quersubventionierung" weder zugunsten noch zu Lasten der dieser Gruppe zugeordneten Arbeitgeber stattfindet. Die Klägerin muss auch nicht über die von ihr gezahlten Sanierungsgelder dasLand Berlin subventionieren. Dieses gehört zwar ebenso wie die Klägerin zur Gruppe d, wird aber wie die anderen privaten Arbeitgeber nach den auf es entfal- lenden Entgeltsummen und Rentenzahlungen zu den Sanierungsgeldern veranlagt. Eine Quersubventionierung einer Gruppe durch eine andere kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil zur Ermittlung der Sanierungsgelder des konkreten Arbeitgebers bzw. der jeweiligen Arbeitgebergruppe deren Entgelt- und Rentensummen den Entgelt- und Rentensummen aller Beteiligten gegenübergestellt werden. So ist die Beklagte auch im Verhältnis zur Klägerin verfahren. In Bezug auf sie bezieht sich ausweislich der endgültigen Abrechnungen der Sanierungsgelder für 2002 und 2003 die Gegenüberstellung nicht auf die gesamte Gruppe d, sondern allein auf die Klägerin.

71

(bb) Ebenso wenig verstößt die in § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS niedergelegte Formel zur Berechnung des Sanierungsgeldes gegen das Willkürverbot. Ihre einzelnen Elemente sind sachgerecht gewählt. Die Höhe des Sanierungsgeldes orientiert sich nicht nur - wie die Umlage - am Entgelt der aktiv Beschäftigten, sondern auch danach, wie vielen Rentnern des Beteiligten Leistungen gewährt werden. Dies erhöht die Verteilungsgerechtigkeit, während bei der reinen Umlagefinanzierung Beteiligte mit niedrigem aktiven Personalbestand und vielen Rentnern bevorzugt werden. Die Anknüpfung an die von der Beklagten erbrachten Rentenleistungen hat das Berufungsgericht zu Recht auch deshalb als taugliches Kriterium gewertet, weil nach dem Abschnittsdeckungsprinzip die Einnahmen der Beklagten für die Ausgaben des laufenden Abschnitts ausreichen müssen. In dem weiterhin praktizierten Umlageverfahren stehen die zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der einzelnen Beteiligten in einem sachlichen Zusammenhang mit der Höhe der Ausgaben und Einnahmen der Beklagten.

72

Dass nach dem mittlerweile in § 65 VBLS eingefügten Absatz 5 a eine abweichende Verteilung der Sanierungsgelder auf die einzelnen Arbeitgeber vorgesehen ist, lässt nicht den Umkehrschluss zu, dass der ursprüngliche Verteilungsmaßstab willkürlich war. Bereits die ursprüngliche Berechnungsformel hat die Lasten, die den einzelnen Arbeitgebern bzw. den durch sie versicherten Arbeitnehmern zuzurechnen sind, berücksichtigt. Die neunfache Rentensumme aller Beteiligten im Divisor bevorzugt diejenigen Arbeitgeber, für deren frühere Beschäftigte keine hohen Rentenzahlungen anfallen. Der sich ergebende Quotient und damit das auf den einzelnen Beteiligten entfallende Sanierungsgeld ist umso niedriger, je niedriger die Summe der ihm zuzuordnenden Renten im Dividenden und je höher die Rentensumme aller Beteiligten im Divisor ist. Bei der Erhebung des Sanierungsgeldes werden in größerem Maße die dem einzelnen beteiligten Arbeitgeber zuzurechnenden Rentenlasten berücksichtigt als bei einer reinen Finanzierung über das Umlagesystem. Dadurch, dass die Berechnungsformel nach § 65 Abs. 3 Satz 1 VBLS auf die neunfache Rentensumme aller Renten einerseits und die neunfache Rentensumme des jeweiligen Beteiligten andererseits abstellt, wird den individuellen Belastungsstrukturen der einzelnen Arbeitgeber Rechnung getragen. Dies gilt insbesondere für die Arbeitgeber der Gruppe d, für die das Sanierungsgeld ohne Berücksichtigung anderer Arbeitgeber berechnet wird.

73

Eine andere Betrachtung ist nicht deshalb geboten, weil bei einem Wechsel des Arbeitgebers die für die Berechnung maßgebenden Rentenleistungen immer beim letzten Arbeitgeber berücksichtigt werden. Insoweit ist der Beklagten ebenso wie den Tarifvertragsparteien eine Pauschalierung zuzugestehen, zumal nicht ersichtlich ist, dass eine gesonderte Berücksichtigung von Rentenempfängern, die nicht während der gesamten versicherungspflichtigen Zeit bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, zu einer gerechteren Berechnung der Sanierungsgelder führte.

74

(3) Weiterhin beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit.

75

(a) An diese aus dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Grundsätze sind auch die Tarifvertragsparteien gebunden (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55; BAG DB 2007, 1763, 1764; BAGE 118 aaO; jeweils m.w.N.). Wegen der verfassungsrechtlich privilegierten Stellung der Sozialpartner ist die Kontrolldichte aber erheblich geringer als bei anderen privatrechtlichen Regelungen (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 55). Mit Rücksicht auf den Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien können in Tarifverträgen getroffene Entscheidungen nicht in allen Einzelheiten auf ihre Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit hin überprüft werden.

76

(b) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit istgewahrt.

77

(aa) Durch die Einführung der Sanierungsgelder haben die Tarifvertragsparteien den ihnen eingeräumten Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Aufgrund des versicherungsmathematischen Gutachtens vom 30. Oktober 2000 durften sie davon ausgehen, dass bei unveränderter Fortführung des bisherigen Finanzierungssystems die Umlagen der Beteiligten nicht ausreichen würden, um die zu erwartenden Versorgungsverbindlichkeiten der Beklagten zu erfüllen. Für den Systemwechsel bestand ein ausreichender Anlass, nachdem die Einnahmen- und Ausgabenentwicklung bei den Zusatzversorgungskassen zu einer Krise der Zusatzversorgung, insbesondere zu erheblichen Finanzierungsschwierigkeiten geführt hatte (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 26 unter Bezugnahme auf den Zweiten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 19. Oktober 2001 BT-Drucks. 14/7220 und den Dritten Versorgungsbericht der Bundesregierung vom 22. Juni 2005 BT-Drucks. 15/5821). Die Einschätzung der voraussichtlichen Entwicklung, insbesondere der zu erwartenden Finanzierungslasten und ihrer Auswirkungen ist ebenso wie die Lösung entstehender Verteilungsprobleme Sache der Tarifvertragsparteien (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 27 m.w.N.; BAG, Urteil vom 27. März 2007 aaO Rn. 56). Sie konnten aufgrund der ihnen vorliegenden Zahlen annehmen, dass allein die Umstellung vom Gesamtversorgungssystem auf ein Betriebsrentensystem nicht zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Beklagten ausreichen würde. Aus ihrer Sicht war eine Erhöhung der Einnahmen der Beklagten unumgänglich.

78

Die Rüge der Revision, die Beklagte habe unrichtige Angaben über ihre wirtschaftliche Situation gemacht, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil sie nicht aufzeigt, was die Klägerin dazu in den Vorinstanzen vorgetragen haben will. Zudem kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagte damals konkret in einer günstigen Wirtschaftslage befand. Selbst wenn mit Finanzierungsschwierigkeiten nicht zu rechnen gewesen wäre, bedeutet dies nicht, dass die Tarifvertragsparteien auf die ständig steigenden Finanzierungslasten nicht reagieren durften (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 28; BAG aaO Rn. 58 ff.). Dies gilt nicht nur für die Systemänderung als solche, sondern auch für die Änderung der Finanzierung. Dass sich die Tarifvertragsparteien anstatt einer weiteren Erhöhung der Umlagen zur Einführung ausschließlich von den Arbeitgebern zu tragender Sanierungsgelder entschlossen ha- ben, ist von ihrer Gestaltungsfreiheit gedeckt. Sie konnten eigenverantwortlich entscheiden, wie sie das Problem der steigenden Finanzierungslasten lösen wollten, ohne dass die betroffenen Zusatzversorgungskassen zu einer detaillierten Rechenschaft, wie sie die Klägerin erstrebt, gezwungen waren.

79

(bb) Dass überhaupt kein zusätzlicher Finanzierungsbedarf entstanden sei, versucht die Revision damit zu begründen, dass sie der Umlage von 7,86 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte (§ 64 Abs. 2 Satz 1 VBLS) eine Versicherungsleistung von 4 Prozent gegenüberstellt. Dabei verkennt sie, dass nach § 64 Abs. 3 VBLS ab dem 1. Januar 2002 die Umlagen überwiegend (zu 6,45 Prozent) von den Arbeitgebern und nur zu 1,41 Prozent von den Arbeitnehmern gezahlt werden. Eine von der Revision befürchtete Überdeckung kann im Rahmen des Umlageverfahrens nicht eintreten, weil die beteiligten Arbeitgeber mit ihren Umlagen nicht die Renten ihrer Arbeitnehmer finanzieren, sondern alle Renten, die die Beklagte im jeweiligen Deckungsabschnitt zu zahlen hat. Die in § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS genannte Beitragsleistung von 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts ist ein Wert für die Kapitaldeckung, die indessen im Abrechnungsverband West noch nicht praktiziert wird.

80

(cc) Auch der Einwand der Revision, die Erhebung der Sanierungsgelder führe zu einer Doppelzahlung im Hinblick auf die Arbeitnehmer der 2001 und später ausgeschiedenen Beteiligten, verfängt nicht. In die Berechnung der Sanierungsgelder werden nur Renten einbezogen, die Arbeitgebern zuzuordnen sind, die noch an der Beklagten beteiligt sind. Für die den ausgeschiedenen Arbeitgebern zuzurechnenden Renten erhält die Beklagte den Gegenwert nach Maßgabe des § 23 Abs. 2 VBLS. Diese "ausfinanzierten" Leistungen an Versicherte, die bei ausgeschiedenen Arbeitgebern beschäftigt waren, gehen in die Berechnung der Sanierungsgelder nicht ein und werden somit nicht doppelt berücksichtigt (Gilbert/Hesse aaO § 65 Rn. 18). Dabei kommt es nicht darauf an, ob Beteiligte bis zum 31. Dezember 2001 oder ab dem 1. Januar 2002 ausgeschieden sind. Im letztgenannten Fall werden die Gegenwerte für die bei der Beklagten verbliebenen Versorgungsverpflichtungen dem Versorgungskonto II (§ 66 Abs. 2 VBLS) zugeführt und zu dessen Lasten erfüllt (§ 23 Abs. 5 VBLS). Diese Leistungen werden bei der Ermittlung des Bedarfs an Sanierungsgeldern nicht berücksichtigt. Denn nach § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS sind die Prozentsätze für Umlagen sowie Sanierungsgelder so festzusetzen, dass beide zusammen mit den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und den verfügbaren Reserven voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Vermögen nach § 66, also dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Ist ein Arbeitgeber bis zum 31. Dezember 2001 ausgeschieden , so sind die Gegenwerte noch auf das Versorgungskonto I (§ 64 Abs. 7 VBLS) geflossen. Diese versicherungsmathematischen Barwerte sind aber nicht zum Zeitpunkt ihrer Leistung verbraucht worden. Vielmehr findet eine so genannte bilanzielle Fortschreibung der geleisteten Gegenwerte statt, die mit versicherungsmathematischen Methoden sicherstellt , dass über einen langen Zeitraum ausreichende Mittel zur Verfügung stehen und die Verpflichtungen aufgrund beendeter Beteiligungen aus den erhaltenen Gegenwerten bestritten werden können. Auch solche Rentenleistungen, für die bereits ein Gegenwert gezahlt wurde, werden bei der Ermittlung des Sanierungsgeldbedarfs ausgeklammert, was § 65 Abs. 3 Satz 2 VBLS seit der 10. Satzungsänderung vom 18. Juli 2007 (BAnz. Nr. 225 vom 1. Dezember 2007) mit Wirkung vom 1. Januar 2001 ausdrücklich vorschreibt. Unter die dort genannten Ausgleichsbeträge und versicherungsmathematischen Barwerte fallen auch die Gegenwerte gemäß § 23 VBLS (Gilbert/Hesse aaO).

81

Soweit § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS die Gesamthöhe der Sanierungsgelder mit 2,0 v.H. der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahre 2001 bemisst, sollte mit dieser prozentualen Bestimmung die Höhe der Sanierungsgelder in nachvollziehbarer Form festgelegt werden. Von diesem Bezugspunkt ist indes die absolute Höhe der Sanierungsgelder unabhängig. Jeder Arbeitgeber zahlt nicht pauschal 2 Prozent Sanierungsgeld, sondern einen individualisierten Betrag, der in anderen Fällen auch geringer sein kann.

82

(dd) Schließlich musste die Beklagte die Höhe der Sanierungsgelder für die Jahre 2002 und 2003 nicht durch ein spezifisches versicherungsmathematisches Gutachten ermitteln. Nach § 65 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbs. VBLS wird zwar die Gesamthöhe der Sanierungsgelder im Deckungsabschnitt auf der Grundlage eines solchen Gutachtens festgesetzt. Dies bezieht sich aber nur auf die fünfjährigen Deckungsabschnitte , die gemäß § 62 Abs. 1 Satz 2 VBLS ab dem 1. Januar 2008 beginnen. Für den ersten, hier in Rede stehenden Deckungsabschnitt 2002 bis 2007 (§ 62 Abs. 1 Satz 1 VBLS) ist die Höhe der Sanierungsgelder in § 65 Abs. 2 Satz 2 VBLS mit 2,0 Prozent der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte aller Pflichtversicherten im Jahr 2001 angegeben worden. Diese Regelung geht auf Ziff. 4.2 Satz 2 und 3 AVP zurück, in dem die Tarifvertragsparteien die Gesamtbelastung der Arbeitgeber ab 2002 mit 8,45 v.H. festgelegt und in Umlagen von 6,45 v.H. und Sanierungsgelder in Höhe von 2,0 v.H. aufgeteilt haben.

83

(c) Durch die rückwirkende Inkraftsetzung des § 65 VBLS zum 1. Januar 2002 ist der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht verletzt.

84

(aa) Dem Gesetzgeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine rückwirkende Regelung nur in engen Grenzen erlaubt. Eine so genannte echte Rückwirkung, mit der der Gesetzgeber nachträglich ändernd in abgeschlossene Sachverhalte eingreift, ist grundsätzlich unzulässig (BVerfGE 114, 258, 300; 109, 133, 181; 101, 239, 263; 95, 64, 86; jeweils m.w.N.). Eine Ausnahme gilt unter anderem dann, wenn sich kein schützenswertes Vertrauen auf den Bestand des geltenden Rechts bilden konnte (BVerfGE 101 aaO; 95 aaO 86 f.; 22, 330, 348; jeweils m.w.N.). Hingegen ist eine unechte Rückwirkung in der Regel zulässig. Sie ist dann gegeben, wenn eine Vorschrift auf gegenwärtige , noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (BVerfGE 123, 186, 257; 101 aaO; 95 aaO 86; 69, 272, 309; jeweils m.w.N.) oder künftige Rechtsfolgen von Gegebenheiten aus der Zeit vor Verkündung der Norm abhängig macht (BVerfGE 109 aaO; 105, 17, 37 f.; 103, 271, 287; 72, 200, 242; jeweils m.w.N.).

85

An diesen Maßstäben ist auch die Neufassung der Satzung der Beklagten zu messen. Da das Vertrauen auf den Fortbestand und die Rechtssicherheit der Rückwirkung von Tarifverträgen Grenzen setzt (BAGE 64, 327, 334 m.w.N.), gilt dies ebenso für die Umsetzung tarifvertraglicher Vorgaben in der Satzung der Beklagten.

86

(bb) § 65 VBLS entfaltet keine echte Rückwirkung. Der AVP sah Ende 2001 die neue Finanzierungsform des Sanierungsgeldes für das kommende Jahr 2002 und somit nicht rückwirkend vor. Der ATV vom 1. März 2002 hat ebenso wie die Satzungsänderung vom 22. November 2002 zwar zeitlich in das laufende Jahr 2002 eingegriffen. Die Umlagefinanzierung der Beklagten ist auf Dauer angelegt und so ausgestaltet, dass grundsätzlich laufende Ausgaben aus laufenden Einnahmen bestritten werden müssen. Jedenfalls der damals laufende Deckungsabschnitt war noch nicht abgeschlossen. Durch ihre Satzungsänderung im Jahre 2002 hat die Beklagte für den damals laufenden Deckungsabschnitt gemäß § 76 VBLS a.F. die Finanzierung geändert, indem sie gemäß § 62 VBLS n.F. zum 1. Januar 2002 einen besonderen Deckungsabschnitt eingeführt und zu dessen Finanzierung neben der Umlage zusätzlich das Sanierungsgeld herangezogen hat. Damit betraf die Satzungsänderung einen Tatbestand, der zuvor begonnen hatte, aber noch nicht abgeschlossen war.

87

Im Übrigen hat das Berufungsgericht zu Recht selbst eine echte Rückwirkung für zulässig gehalten. Dabei kommt es ebenso wie bei der Systemumstellung nicht auf die Veröffentlichung der Satzungsänderung im Jahr 2003 an, sondern auf den im Jahr 2001 verabschiedeten AVP. Es liegt keine unzulässige Rückwirkung darin, dass die am 3. Januar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlichte neue Satzung der Beklagten die Systemumstellung bereits mit Wirkung zum Ablauf des 31. Dezember 2001 vorgenommen hat. Denn die Tarifvertragsparteien hatten sich schon vor dem Umstellungsstichtag am 13. November 2001 im so genannten Altersvorsorgeplan auf die Systemumstellung geeinigt und dies auch ausreichend öffentlich gemacht. Insofern war ein schutzwürdiges Vertrauen der Versicherten darauf, dass die Regeln der alten Satzung über den 31. Dezember 2001 hinaus Bestand hätten, nicht mehr begründet (Senatsurteil vom 17. Februar 2010 - IV ZR 312/07, juris Rn. 12). Dies gilt entsprechend für die Arbeitgeber als Versicherungsnehmer, so- weit diese von der Erhebung der ebenfalls mit der neuen Satzung eingeführten Sanierungsgelder betroffen sind. In Ziff. 4 AVP sind die später in § 65 VBLS getroffenen Regelungen bis auf wenige Einzelheiten bereits vorgegeben. Dass zusätzlicher Finanzierungsbedarf über die tatsächlichen Umlagen des Jahres 2001 hinaus durch pauschale Sanierungsgelder gedeckt werden sollte, bestimmte Ziff. 4.1 Satz 2 AVP. In Ziff. 4.2 Satz 3 AVP war vorgesehen, dass die VBL-West die Arbeitgeber ab 2002 mit pauschalen Sanierungsgeldern von 2,0 v.H. belasten sollte. Auf die Erhebung von Sanierungsgeldern konnten sich auch nicht unmittelbar von den Tarifverhandlungen betroffene Beteiligte schon Ende des Jahres 2001 einstellen, weil die Beklagte hierüber zeitnah durch Übersendung von Informationsschriften unterrichtet hatte. Sie informierte weiterhin im Januar 2002 mit ihren "VBL-Informationen 1/2002" über den AVP und das Sanierungsgeld und stellte im März 2002 in den "VBL-Informationen 2/2002" ihre vorläufigen Regelungen über die Erhebung von Sanierungsgeldern vor.

88

cc) Die Erhebung von Sanierungsgeldern widerspricht auch nicht dem - bei Überprüfung der Satzungsbestimmungen zu beachtenden (Senatsurteil vom 24. September 2008 aaO Rn. 25) - Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht den Regeln der Wettbewerbsfreiheit nach Artt. 101, 102 AEUV.

89

(1) Diese Wettbewerbsregelungen sollen wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen bzw. Verhaltensweisen der im gemeinsamen Markt tätigen Wirtschaftsunternehmen sowie eine missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung eines solchen Unternehmers verhindern und einen ungehinderten Handel zwischen den Mitgliedstaaten ermöglichen. Diese Verbote gelten - wie die Revision selbst betont - nur für Unternehmen. Keine Unternehmen sind nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Regel Sozialversicherungssysteme , die einem sozialen Zweck dienen und nicht nach dem Kapitalisierungsprinzip funktionieren, sondern nach dem Grundsatz der Solidarität im Rahmen einer Umlagefinanzierung aufgebaut sind (EuGH, Urteile vom 21. September 1999 - C-67/96, Albany, EuGHE 1999, I-5751 Rn. 76 ff.; vom 16. November 1995 - C-244/94, Fédération française des sociétés d’assurance u.a., EuGHE 1995, I-4013 Rn. 15 ff.; vom 17. Februar 1993 - C-159/91 und C-160/91, Poucet und Pistre, EuGHE 1993, I-637 Rn. 18 f.; vgl. BSG, UV-Recht aktuell 2007, 1065, 1067; BSGE 91, 263, 265). In einer Entscheidung zur Pflichtmitgliedschaft in einem Zusatzkrankenversicherungssystem hat der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 3. März 2011 - C-437/09 - AG2R Prévoyance, WuW/E EU-R 1929) innerhalb der anzustellenden Gesamtbetrachtung das Kriterium der Autonomie der zu beurteilenden Einrichtung für die Unternehmenseigenschaft nach Art. 102 AEUV besonders hervorgehoben. Nach dieser Entscheidung ist eine auf dem Markt auftretende Einrichtung auch dann als Unternehmen zu qualifizieren, wenn sie keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt und auf der Grundlage der Solidarität tätig ist, aber Merkmale aufweist, die dafür sprechen, dass sie über eine gewisse Autonomie verfügt. Entscheidend soll dabei sein, wie die Organisation, die die Zusatzversorgung übernimmt, beauftragt wurde, welchen Verhandlungsspielraum sie hinsichtlich der Modalitäten ihrer Beauftragung hatte und welche Auswirkungen diese Faktoren auf die Funktionsweise des Systems haben (EuGH aaO Rn. 45 ff.).

90

(2) Gemessen daran ist die Beklagte nicht als Unternehmen anzusehen.

91

(a) Den Grundsatz der Solidarität sieht die Klägerin selbst - zu Recht - als durch das Umlageverfahren gewahrt an. Sie verkennt aber, dass sich die Beklagte nach wie vor jedenfalls im Abrechnungsverband West nicht nach dem Kapitaldeckungsprinzip, sondern nach dem Umlagesystem finanziert. Dies ergibt sich aus § 60 Abs. 1 VBLS, wonach die Mittel der Beklagten in der Pflichtversicherung aus Umlagen und sonstigen Einnahmen aufgebracht werden. Weiterhin bestimmt § 61 Abs. 1 Satz 1 VBLS, dass die Prozentsätze für die Umlagen und für die Sanierungsgelder nach versicherungsmathematischen Grundsätzen so festzusetzen sind, dass sie für den Deckungsabschnitt i.S. von § 62 VBLS zu entrichtenden Umlagen zusammen mit den Sanierungsgeldern und den sonstigen zu erwartenden Einnahmen aus der Pflichtversicherung und dem zu Beginn des Deckungsabschnitts verfügbaren Vermögens voraussichtlich ausreichen, um die Ausgaben für die Pflichtversicherung im Deckungsabschnitt und für weitere sechs Monate hinsichtlich solcher Leistungen zu bestreiten, die nicht aus dem Versorgungskonto II zu erfüllen sind. Daraus folgt, dass die Beklagte in Deckungsabschnitten kalkuliert und in jedem dieser Deckungsabschnitte die verfügbaren Einnahmen zur Deckung der Ausgaben ausreichen müssen. Darin liegt der Unterschied zu einer Kapitaldeckung, die für jedes einzelne Versicherungsverhältnis eine Deckung der Leistungen aus den vertragsbezogenen Einnahmen nach versicherungsmathematischen Grundsätzen gewährleistet.

92

Zwar kann nach der von der Revision genannten Vorschrift des § 60 Abs. 2 VBLS die Beklagte die Umlagefinanzierung schrittweise durch eine kapitalgedeckte Finanzierung unter Erhebung von Beiträgen ablösen. Im Abrechnungsverband West hat die Beklagte bislang dieses so genannte Kombinationsmodell nicht eingeführt, sondern unverändert an der Umlagefinanzierung festgehalten. Eine Umstellung auf ein kapi- talgedecktes System kann nicht aus § 36 Abs. 2 Satz 1 VBLS entnommen werden, wonach die Beklagte eine Leistung zugesagt hat, die sich ergäbe, wenn 4 Prozent des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts als Beitrag in ein kapitalgedecktes System eingezahlt worden wären. Diese Fiktion definiert nur die Höhe der Leistungen, sagt aber nichts darüber aus, auf welche Art und Weise die hierfür erforderlichen Mittel aufzubringen sind.

93

(b) Über eine zur Qualifizierung als Unternehmen hinreichende Autonomie verfügt die Beklagte nicht. Sie wurde nicht anhand finanzieller und wirtschaftlicher Erwägungen unter anderen Unternehmen ausgewählt. Vielmehr ist sie Teil des überkommenen und von den Tarifvertragsparteien institutionalisierten Systems der Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst, bei dem im Gegensatz zum vom Europäischen Gerichtshof entschiedenen Fall andere Versorgungseinrichtungen und Versicherungsgesellschaften nicht im Wesentlichen dieselbe Dienstleistung wie die Beklagte angeboten haben. Zudem unterliegt die Beklagte gemäß § 3 i.V.m. § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS in besonderem Maß der staatlichen Aufsicht, was dazu führt, dass sich die Beklagte bei einer Gesamtschau nicht als Unternehmen im Sinne des Kartellrechts darstellt. Insbesondere unterliegen solche Satzungsänderungen, die die Höhe des Beitragssatzes und der zu gewährenden Leistungen betreffen und daher potentiell Auswirkungen auf den Wettbewerb zu anderen Formen der Zusatzversorgung wie etwa privaten Lebensversicherungen haben können, der staatlichen Kontrolle. Auch wenn die öffentliche Hand an der Beklagten beteiligt ist und insoweit ihre eigenen Interessen einer effektiven Wahrnehmung der Kontrollbefugnisse entgegenstehen könnten, bietet die Aufsichtsbefugnis durch das Bundesministerium der Finanzen jedenfalls hinreichende Gewähr, eine den unverfälschten Wettbewerb im Ge- meinschaftsraum beeinträchtigende Ausgestaltung des Systems der Beklagten zu verhindern (LG Mannheim, Urteil vom 9. Juli 2010 - 7 O 265/09 Kart., juris Rn. 113 ff.).

94

dd) Auf eine Verletzung ihres Selbstverwaltungs- und Haushaltsrechts kann sich die Klägerin nicht berufen. Es beruht nicht auf einer Norm mit Verfassungsrang, sondern auf der einfachgesetzlichen Regelung des § 29 Abs. 1 SGB IV. Dessen Normen sind anders als Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen kein Maßstab für die Zulässigkeit von Satzungsänderungen.

95

c) Weiterhin hat das Berufungsgericht die Grenzen des Änderungsvorbehalts in § 14 Abs. 1 Satz 1 VBLS zutreffend als gewahrt angesehen.

96

aa) Auch wenn sich die Beklagte mit dem einseitigen Änderungsvorbehalt ein uneingeschränktes Recht zur Satzungsänderung vorbehalten hat, ist diese Klausel nicht wegen unangemessener Benachteiligung der Versicherungsnehmer unwirksam. Die Wirksamkeit des Änderungsvorbehalts hat der Senat im Verhältnis zu den versicherten Arbeitnehmern damit begründet, dass Satzungsänderungen von den Tarifvertragsparteien - und damit unter Beteiligung der Arbeitgeberseite - ausgehandelt werden und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen (Senatsurteile vom 14. November 2007 aaO Rn. 25 m.w.N.; vom 16. März 1988 aaO 382). Dies lässt sich auf das Verhältnis der Beklagten zu den als Versicherungsnehmer beteiligten Arbeitgebern übertragen. Auch deren Interessen sind gewahrt, wenn Satzungsänderungen von den Tarifpartnern ausgehandelt worden sind und der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterliegen. Dies ist hier der Fall, weil, wie bereits ausgeführt, die Einführung des § 65 VBLS auf den im AVP und im ATV getroffenen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien basiert. Die Satzungsänderung unterliegt zudem nach § 14 Abs. 1 Satz 2 VBLS der Genehmigung der Aufsichtsbehörde.

97

bb) Der Änderungsvorbehalt beschränkt sich nicht nur auf die Änderung einzelner Satzungsregelungen, sondern ermächtigt auch zu einer umfassenden Systemumstellung, wenn diese auf einer Grundentscheidung der beteiligten Sozialpartner beruht. Zweck der Änderungsklausel ist es gerade, die Umsetzung solcher Entscheidungen der Tarifvertragsparteien in der Satzung der Beklagten zu ermöglichen. Ausgehend davon hat der Senat die in der neuen Satzung der Beklagten vorgenommene Umstellung vom bisherigen Gesamtversorgungssystem auf ein Punktemodell für zulässig erachtet, da dieser Systemumstellung eine maßgebende , im ATV getroffene Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde lag (Senatsurteil vom 14. November 2007 aaO Rn. 27). Die damit verbundene Einführung des Sanierungsgeldes ist ebenfalls von dem Änderungsvorbehalt gedeckt. Das Sanierungsgeld steht mit dem Systemwechsel in engem Zusammenhang, da es die im Zuge der Schließung des Gesamtversorgungssystems entstehenden Finanzierungslücken schließen und die Finanzierung der vor dem 1. Januar 2002 begründeten Anwartschaften und Ansprüche sicherstellen soll.

98

cc) Die mit der Einführung des Sanierungsgeldes vorgenommene Satzungsänderung ist gemäß § 14 Abs. 3 Buchst. a VBLS auch für bestehende Beteiligungen wirksam. Diese Vorschrift erfasst mit den dort genannten §§ 60 bis 70 den Abschnitt II, in den § 65 eingefügt wurde. Arbeitgeber, die - wie die Klägerin - bereits vor dem 1. Januar 1967 an der Beklagten beteiligt waren und nicht im Verwaltungsrat vertreten sind, haben sich mit den Regelungen der ab dem 1. Januar 1967 geltenden Satzung und auch mit dem darin enthaltenen Änderungsvorbehalt konkludent einverstanden erklärt, indem sie seitdem nach dieser Neuregelung verfahren (Gilbert/Hesse aaO § 14 Rn. 4).

99

2. Auch einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Recht verwehrt.

100

a) Es hat den entsprechenden Klagevortrag in der Berufungsbegründung als verspätet gemäß §§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 ZPO zurückgewiesen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin bereits in erster Instanz zu den Anspruchsvoraussetzungen des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgetragen hat.

101

b) Ein solcher Anspruch ist auch nicht schlüssig dargetan. Dies gilt insbesondere für die von der Klägerin geltend gemachte Pflichtverletzung der Beklagten im Zusammenhang mit dem Ausscheiden der Deutschen L. AG als Beteiligte. Die Revision meint, die Beklagte habe die Bundesrepublik Deutschland einseitig begünstigt, indem sie bei der Privatisierung der Deutschen L. AG (1997) keine ausreichenden Gegenwertzahlungen für Rentenansprüche nach dem 1. Januar 1995 verrenteter L. -Mitarbeiter vom Bund gefordert habe. Allerdings ist dieser als Beteiligter nicht ausgeschieden und musste daher auch keinen Gegenwert für Verpflichtungen aus Leistungsansprüchen von bei der L. beschäftigten Versicherten zahlen.

102

Auch ein Fehlverhalten der Beklagten in Bezug auf Personaleinsparungen und vorzeitige Verrentungen bei der Bundeswehr ist nicht ersichtlich. Dass die Beklagte auf die Personalpolitik der Bundeswehr Ein- fluss hatte, erschließt sich nicht. Ein von der Klägerin geforderter Ausgleich nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht generell, wie die Revision meint, für Fälle des "gezielten und überproportionalen Personalabbaus" in Betracht. Einen Ausgleich durch Erhöhung von Umlagen hat der Senat in Erwägung gezogen, wenn ein Ungleichgewicht dadurch entsteht, dass bei der Beklagten versicherte , im öffentlichen Dienst beschäftigte Angestellte aufgrund eines Dienstleistungsüberlassungsvertrages für ein privatisiertes Unternehmen tätig sind, ihnen aber keine jüngeren Mitarbeiter im öffentlichen Dienst nachfolgen (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337 ff. für den Fall der Privatisierung einer öffentlich-rechtlichen Versicherungsanstalt). Die Geschäftsgrundlage des Beteiligungsvertrages entfällt aber nicht durch jegliche Veränderung im Bestand der aktiven Arbeitnehmer eines Beteiligten.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Erfolgsvergütung aus einem Beteiligungsmanagementvertrag in Anspruch.

2

Die Klägerin betreibt unter anderem die Verwaltung von Unternehmensbeteiligungen. Die Beklagte ist ein zur Gothaer Versicherungsgruppe gehörender Lebensversicherer. Die Parteien waren durch einen Beteiligungsmanagementvertrag (BMV) von 1./17. November 2000 verbunden, der unter dem 10./24. Januar 2002 neu gefasst und durch eine Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 ergänzt wurde. Gegenstand des auf Grundlage dieses Vertrags durch die Klägerin für die Beklagte durchgeführten Beteiligungsmanagements war unter anderem eine Kommanditbeteiligung der Beklagten an der D. GmbH & Co. KG (nachfolgend D. ), die Dienstleistungen im Bereich des LKW-Fuhrparkmanagements, insbesondere durch den Betrieb eines Tank- und Mautabrechnungssystems, erbringt. Nach der Satzung der D. (§ 11) bestehen bei Veräußerung des Anteils Zustimmungserfordernisse und Erwerbsrechte der übrigen Kommanditisten.

3

Der Beteiligungsmanagementvertrag (in der Fassung vom 10./24. Januar 2002) regelt die Vergütung der Klägerin wie folgt: "§ 3 Vergütung (1) Der Auftragnehmer erhält für Tätigkeiten nach § 2 als Grundvergütung ein jährliches Pauschalhonorar in Höhe eines Prozentsatzes des Wertes der zum jeweiligen 31.12. des Vorjahres verwalteten Beteiligungen. Als Wert der Beteiligungen ist der Anschaffungs- bzw. Buchwert gemäß Anlage 1 abzüglich der Werte veräußerter Beteiligungen sowie gegebenenfalls zuzüglich hinzuerworbener Beteiligungen (Neuinvestments , die vom Auftraggeber direkt gehalten werden) anzusetzen. Abschreibungen und Werterhöhungen mindern oder erhöhen die Bemessungsgrundlage der Beteiligungen gemäß Anlage 1 bzw. der Neuinvestments. Der Honorarsatz beträgt bei - Partnerships gemäß Anlage 1 0,5 % p. a. (netto), - allen weiteren Beteiligungen gemäß Anlage 1 0,7 % p. a. (netto), - Neuinvestments 1,0 % p. a. (netto). Die Abrechnung der Grundvergütung erfolgt halbjährlich im Voraus. (2) Neben der Grundvergütung erhält der Auftragnehmer jeweils nach Veräußerung einer Beteiligung ein Erfolgshonorar wie folgt:
a) Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins für Direktinvestments bzw. 14 % p.a. ohne Zinseszins für Partnership-Investments ("die Basisverzinsung" ) vereinnahmt hat.
b) Abschreibungen und Wertaufholungen (bis zum Zeitwert per 1.1.2000) mindern bzw. erhöhen den Erfolg und das Erfolgsentgelt.
c) Darüber hinaus muss ferner sichergestellt sein, dass vorab die Management -Fee voll durch realisierte Beteiligungserträge abgedeckt ist.
d) Als Erlöse gelten alle Cash-wirksamen laufenden Erträge (Dividenden , Ausschüttungen, Bezugsrechterlöse, Zinsen aus Gesellschafterdarlehen etc.) und die in entsprechender Anwendung von § 17 EStG ermittelten Veräußerungsgewinne bzw. Liquidationsgewinne.
e) Von dem so ermittelten, die Basisverzinsung übersteigenden Erfolg, berechnet ab dem 01.01.2000, erhält der Auftragnehmer 20 % Erfolgsvergütung. Die Partizipation des Managements an der Erfolgs- vergütung des Auftragnehmers legt der Aufsichtsrat der c. AG gesondert fest.
f) Die Erfolgsvergütung kann nicht negativ werden."

4

In seiner ursprünglichen Fassung (vom 1./17. November 2000) sah § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV noch eine einheitliche Cash-Rendite von 7 % p.a. vor. Die Regelung lautete: "Voraussetzung für die Zahlung eines Erfolgsentgeltes für den Auftragnehmer ist, dass der Auftraggeber bezogen auf die jeweilige Bemessungsgrundlage (gesamthaft) vorab eine Cash-Rendite in Höhe von 7 % p.a. ohne Zinseszins ("die Basisverzinsung") vereinnahmt hat."

5

Die Anlage 1 zum Beteiligungsmanagementvertrag listet die Beteiligungen auf und ordnet ihnen jeweils "Buchwerte per 31.12.1999" sowie "anteilige Zeitwerte per 31.12.1999" zu. In der die Buchwerte betreffenden Fußnote 2 und der die Zeitwerte betreffenden Fußnote 3 heißt es jeweils: "2 Die Buchwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 des Vertrages. 3 Die Zeitwerte dienen jeweils als Basis zur Ermittlung der Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 des Vertrages."

6

Die (1.) Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 bestimmt hinsichtlich der Erfolgsvergütung für den Fall einer Kündigung des Beteiligungsmanagementvertrags : "Der Regelung in § 11 Abs. 3 Satz 1 ("Der Anspruch auf eine Erfolgsvergütung bleibt auch im Falle einer Kündigung pro rata temporis bestehen." ) werden folgende Sätze angefügt: Erfolgt die Kündigung zum 31.12.2018 oder einem davor liegenden Zeitpunkt, besteht der Anspruch auf die Erfolgsvergütung nicht pro rata temporis, sondern auf der Basis von fiktiven carried-interestZahlungen. Zu diesem Zweck wird ein Wirtschaftsprüfer zum Kündigungsstichtag den Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen ermitteln, die der Auftragnehmer im Rahmen dieses Beteiligungsmanagementvertrages zum Kündigungsstichtag betreut. Daraus ist fiktiv eine carried-interest-Zahlung zu ermitteln, die der Auftragnehmer erhalten würde, wenn die Beteiligungen tatsächlich zu dem ermittelten Unternehmenswert veräußert würden. Die fiktive carriedinterest -Zahlung ist aus dem Unternehmenswert der Beteiligungen nach denselben Grundsätzen abzuleiten wie im Gutachten der P. GmbH vom 30.1.2004. Von der fiktiven carried-interest-Zahlung erhält der Auftragnehmer vom Auftraggeber 100 % als Vergütung (Ausgleichszahlung ) für die bereits geleisteten Managementdienste."

7

Die Beklagte kündigte den Beteiligungsmanagementvertrag am 23. Dezember 2005 zum 31. Dezember 2006. Die Parteien streiten über die Höhe der der Klägerin aus Anlass der Kündigung zustehenden Erfolgsvergütung (Ausgleichszahlung

).

8

Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 schlug die Klägerin der für die Beklagte die Vertragsabwicklung betreibenden G. AG zwei Wirtschaftsprüfer für die Ermittlung des Unternehmenswerts der D. vor. Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 regte die Beklagte an, vorab eine Einigung über Kosten, Bewertungsumfang und -prämissen sowie die Datengrundlage herbeizuführen. Weil bis dahin noch keine Einigung auf einen Wirtschaftsprüfer zustande gekommen war, bat die Klägerin, ebenfalls mit einem Schreiben vom 26. Januar 2007, das Institut für Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. um die Benennung eines Wirtschaftsprüfers und beauftragte unter dem 26. April 2007 den vom Institut benannten Wirtschaftsprüfer Dr. R. mit der Ermittlung des Unternehmenswerts der D. . Zuvor hatte die Beklagte dem Vorgehen der Klägerin widersprochen und angekündigt, den Bewertungsprozess durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht zu unterstützen. Ungeachtet dessen bat sie darum, auch ihr alle Informationen zur Verfügung zu stellen, die die Klägerin dem Wirtschaftsprüfer übermitteln werde. Dies lehnte die Klägerin ab, und die Beklagte wurde in den Bewertungsprozess auch tatsächlich nicht mit einbezogen.

9

Auf der Grundlage des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. vom 31. Mai 2007 ermittelte die Klägerin vorgerichtlich zuletzt eine Erfolgsvergütung für Direktinvestments in Höhe von 15.716.131 €. Im September 2007 zahlte die Beklagte einen "Sockelbetrag" von 3.038.236,24 €.

10

Mit ihrer Klage hat die Klägerin zunächst den vollständigen Differenzbetrag von 12.677.894,76 € sowie Anwaltskosten nebst - gestaffelten - Zinsen seit dem 1. Januar 2007 begehrt. Im Mai 2008, nach Klagezustellung, leistete die Beklagte eine (weitere) Zahlung in Höhe von 6.032.954 €. Die Klägerin hat die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt, die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung jedoch nicht angeschlossen. Im Laufe des Verfahrens hat die Klägerin den verbleibenden Zahlungsantrag auf insgesamt 12.332.047,57 € - unter Anpassung ihrer Zinsforderungen - erhöht.

11

Das Landgericht hat der Zahlungsklage nach Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr. W. in Höhe von 8.959.742,21 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils stattgegeben, hinsichtlich der Zahlung der Beklagten in Höhe von 6.032.954 €die(teilweise) Erledigung der Hauptsache festgestellt und die weitergehende Klage abgewiesen.

12

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren Zahlungsantrag nebst Zinsen im Umfang der Abweisung weiterverfolgt hat, zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht hinsichtlich der Feststellung der Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten teilweise als begründet angesehen und das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 8.254.372,76 € nebst Zinsen ab Rechtskraft des Urteils verurteilt wird.

13

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen.

14

Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision ihr Zahlungsbegehren in Höhe eines abgewiesenen Teilbetrags von 577.266 € nebst Zinsen sowie ihre Zinsansprüche aus einer Hauptforderung von (bis zu) 17.325.563 € weiter. Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision die Klage insoweit, wie das Berufungsgericht ihre gegen das landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung verworfen oder zurückgewiesen hat.

Entscheidungsgründe

15

Die Revisionen sind zulässig. Entgegen der Meinung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Revision für beide Parteien unbeschränkt zugelassen. Soweit es die Zulassung der Revision "im Hinblick auf die Frage der Verzinsung von Forderungen, die von einem Schiedsgutachten im engeren Sinne beziehungsweise von einer richterlichen Ersetzung der eigentlich durch ein solches Schiedsgutachten vorgesehenen Feststellung abhängen", ausgesprochen hat, hat es zugleich ausgeführt, dass eine lediglich eingeschränkte Zulassung der Revision, bezogen nur auf den Zinsanspruch, nicht in Betracht komme, weil dieser von der Hauptforderung abhänge und es sich hierbei nicht um einen abtrennbaren Teil der Klageforderung handele, der einem Teilurteil zugänglich sei. An diese ausdrücklich unbeschränkte Zulassung der Revision ist der Senat gebunden (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Für eine Auslegung der Zulassung im Sinne einer Beschränkung auf einen bestimmten, von der angesprochenen Rechtsfrage erfassten selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs oder nur zugunsten einer der Parteien (s. dazu etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2013 - II ZR 91/11, NZG 2013, 298 f Rn. 8 mwN und Beschluss vom 23. April 2013 - XI ZR 42/12, BeckRS 2013, 08459 Rn. 3) bleibt bei dieser Lage kein Raum.

16

Die Revisionen haben, soweit sie sich auf die noch offene Vergütungsforderung der Klägerin beziehen, Erfolg und führen in diesem Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

17

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision der Klägerin von Bedeutung - ausgeführt:

18

1. Die Klägerin könne Verzugszinsen erst ab Rechtskraft des Urteils verlangen. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verlangen nach Anpassung des Erbbauzinses aufgrund schiedsgutachterlicher Feststellung des Grundstücksverkehrswerts.

19

Auch ein Anspruch auf Fälligkeitszinsen nach §§ 353, 352 HGB stehe der Klägerin für den Zeitraum vor Rechtskraft des Urteils nicht zu. Fälligkeit sei erst gegeben, wenn die Leistung verlangt werden könne. Unabhängig von der Unterscheidung zwischen einem Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinne bedürfe es einer nach §§ 317 ff BGB zu beurteilenden Ersatzleistungsbestimmung beziehungsweise Tatsachenfeststellung. Bis zum Vorliegen des Schiedsgutachtens bestehe ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners. Das vorgerichtliche Gutachten des Wirtschaftsprüfers Dr. R. sei für die Feststellung des Unternehmenswerts der D. nicht bindend. Dabei könne dahinstehen , ob schon die Verfahrensweise der Auftragserteilung an Dr. R. einer Verwertung seines Gutachtens als Schiedsgutachten entgegenstehe. Denn jedenfalls folge aus dem Ablauf der Begutachtung selbst, dass es nicht als Schiedsgutachten anzuerkennen sei. Die Klägerin habe verhindert, dass die Beklagte in derselben Weise auf die Tatsachenerhebung des Gutachters habe einwirken können wie sie selbst. Ein Schiedsgutachter, der mit einer Partei in Kontakt trete, müsse auch der anderen ein Äußerungsrecht eröffnen. Angesichts der fehlenden Verbindlichkeit des Gutachtens von Dr. R. bedürfe es analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB einer gerichtlichen Feststellung, die ihrerseits erst mit Rechtskraft des Urteils verbindlich werde. Auch bei einer kognitiven Tatsachenfeststellung stehe diese erst mit Eintritt der Rechtskraft fest. Anzunehmen , der Unternehmenswert habe von Anfang an festgestanden, stelle eine Fiktion dar, wie sich schon an dem weiten Ermessen bei der Bewertung zeige. Es sei eine Vielzahl "richtiger" Tatsachenfeststellungen möglich, sofern das Ergebnis angemessen und methodisch vertretbar abgeleitet sei.

20

Auch Prozesszinsen seien erst ab Rechtskraft geschuldet, da vorher keine Leistungspflicht der Beklagten entstehe.

21

Für eine - auch konkludent mögliche - vertragliche Vereinbarung über eine frühere Zinszahlung gebe es keine Anhaltspunkte, und für eine ergänzende Vertragsauslegung sei mangels einer Regelungslücke kein Raum. Auch Treu und Glauben geböten keine andere Betrachtungsweise, da die Verzögerung durch die Klägerin verursacht worden sei, die die Beklagte an der Erstellung des Gutachtens durch den Wirtschaftsprüfer Dr. R. nicht ordnungsgemäß beteiligt habe.

22

Da die Unverwertbarkeit des Gutachtens des Wirtschaftsprüfers Dr. R. auf dem Verhalten der Klägerin beruhe, scheide auch ein Schadensersatzanspruch wegen mangelnder Mitwirkung der Beklagten an der Erstellung des Gutachtens aus.

23

2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, das noch auf dem Gesellschafterkonto der D. befindliche Guthaben der Beklagten stelle keinen cash-wirksamen Ertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. BMV dar, weshalb die vom Landgericht angenommenen Erträge um 2.886.330,23 € (von 26.299.333 € auf 23.413.002,77 €) zu kürzen seien. Dies ergebe sich zwar nicht aus der Satzung der D. (§ 10 Abs. 5), weil ein Gesellschafterbeschluss bei Entnahmen aus Privatkonten der Gesellschafter hiernach nur dann notwendig sei, wenn die Entnahme zu einem Debetsaldo führe oder einen solchen erhöhe. Es sei aber schon im Ansatz nicht überzeugend, einen nicht ausgeschütteten Betrag als "cash-wirksam" anzusehen. Darunter seien nur Beträge zu verstehen, die in das Vermögen und in die Verfügungsgewalt der Beklagten geflossen seien. Dies sei bei dem Guthaben auf dem D. -Gesellschafterkonto nicht der Fall, auch wenn dieses bereits einem bestimmten Gesellschafter zuzuordnen sei. Das Guthaben sei noch Teil des Vermögens der D. , auf deren Ausschüttung lediglich ein Anspruch bestanden habe. Dafür spreche auch, dass der Gesellschafter nach § 10 Abs. 5 der Satzung der D. in der Entnahme nicht völlig frei gewesen sei. Auch wäre das Guthaben im Falle eines Insolvenzantrags der D. am 2. Januar 2007 der Beklagten nicht mehr zugeflossen. Die tatsächliche Auszahlung des Guthabens an die Beklagte nach dem Stichtag könne nicht herangezogen werden, und auch eine steuerrechtliche Betrachtung führe nicht weiter, weil dieser keine "cash-wirksame" Betrachtung zu Grunde liege.

II.

24

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

25

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht Zinsansprüche der Klägerin erst für die Zeit ab Rechtskraft des Urteils für begründet erachtet.

26

a) Die Beklagte schuldet der Klägerin (bis dahin) keine Fälligkeitszinsen gemäß §§ 353, 352 HGB aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft.

27

aa) Die Parteien haben in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 einen Schiedsgutachtenvertrag geschlossen. Dabei sollte der Schiedsgutachter nicht unmittelbar die "Bestimmung der Leistung" (hier: der Erfolgsvergütung bzw. Ausgleichszahlung) als zur Rechtsgestaltung befugter Dritter im Sinne des § 317 BGB vornehmen. Vielmehr war die Erfolgsvergütung von den Parteien bereits in der Weise bestimmt worden, dass sie auf Grundlage nicht einer tatsächlichen Veräußerung, sondern des "Unternehmenswerts (Verkehrswerts) der Beteiligungen" zum Kündigungsstichtag zu zahlen war. Den Parteien war allerdings dieser "Unternehmenswert (Verkehrswert)" unbekannt, den der Schiedsgutachter entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen mitzuteilen hatte. Es lag somit, wovon beide Vorinstanzen zutreffend ausgegangen sind, ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne vor, bei dem der Schiedsgutachter für die Klarstellung des Vertragsinhalts maßgebliche Tatsachen zu ermitteln und für die Parteien verbindlich festzustellen hatte (vgl. etwa BGH, Urteile vom 9. Juni 1983 - IX ZR 41/82, NJW 1983, 2244, 2245 und vom 26. Oktober 1989 - VII ZR 75/89, NJW 1990, 1231, 1232 mwN; s. zur Abgrenzung des Schiedsgutachtens im engeren und weiteren Sinne BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 61/90, NJW 1991, 2761; MünchKommBGB/Würdinger, 6. Aufl., § 317 Rn. 29-32 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 317 Rn. 3, 5-6). Auf eine Schiedsgutachtenvereinbarung dieses Inhalts, die nur mittelbar der Bestimmung der Leistung dient, sind mangels einer anderen Vereinbarung der Parteien die §§ 317 bis 319 BGB entsprechend anzuwenden (s. etwa BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 279, 281 mwN; MünchKommBGB/Würdinger aaO § 317 Rn. 38; Palandt/Grüneberg aaO § 317 Rn. 3 mwN).

28

bb) Da er sonst seinen Zweck weitgehend verfehlen würde, enthält ein Schiedsgutachtenvertrag im engeren Sinne in der Regel die stillschweigende Vereinbarung, dass der Gläubiger für die Dauer der Erstattung des Gutachtens aus der Forderung gegen den Schuldner nicht vorgehen werde (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1989 aaO). Es handelt sich dabei um eine Abrede, wonach die Feststellung der betroffenen Tatsachen einem Dritten überlassen werden soll, mit der Folge, dass diese Tatsachen einer gerichtlichen Beweisaufnahme (zunächst ) unzugänglich sind und die Begleichung der Forderung (zunächst) weder gerichtlich durchgesetzt noch außergerichtlich verlangt werden kann. Eine Klage ist insgesamt als verfrüht ("als zur Zeit unbegründet") abzuweisen, wenn die beweispflichtige Partei die rechtserhebliche Tatsache, deren Feststellung dem Schiedsgutachter übertragen ist, nicht durch Vorlage des Schiedsgutachtens nachweist (s. BGH, Urteile vom 8. Juni 1988 - VIII ZR 105/87, NJW-RR 1988, 1405 und vom 7. Juni 2011 - II ZR 186/08, NJW-RR 2011, 1059, 1060 Rn. 13 aaO). Daraus wird deutlich, dass die Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne (auch) eine Regelung der Leistungszeit im Sinne von § 271 BGB enthält, und zwar dahin gehend, dass die Fälligkeit der Forderung bis zur Vorlage des Gutachtens aufgeschoben wird (soweit im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. Oktober 1989 aaO von einem pactum de non petendo die Rede ist, ist dies ersichtlich nicht dahin zu verstehen, dass eine Schiedsgutachtenabrede auf die Fälligkeit der Forderung keine Auswirkungen hätte; siehe allgemein zum pactum de non petendo MünchKommBGB/Krüger aaO § 271 Rn. 18 sowie Palandt/Grüneberg aaO § 271 Rn. 13).

29

cc) Das Berufungsgericht hat angenommen, das außergerichtliche Gutachten des Sachverständigen Dr. R. stelle kein (verbindliches) Schiedsgutachten dar, weil es einseitig unter Verwertung nur von der Klägerin zur Verfügung gestellter Informationen erstellt worden sei und der Gutachter zwar mit der Klägerin, nicht aber mit der Beklagten in Kontakt getreten sei, wobei die Beklagte auch von der Klägerin nicht über den Fortgang der Begutachtung und die zur Verfügung gestellten Informationen unterrichtet worden sei. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Klägerin mit ihrer Revision nicht angegriffen (zur fehlenden Verbindlichkeit eines "einseitigen" Gutachtens als Schiedsgutachten s. etwa BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 100/92, NJW-RR 1994, 1314, 1315).

30

dd) Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, dass die Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB durch das Gericht vorzunehmen ist.

31

Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass die Leistung immer dann durch das Gericht bestimmt werden soll, wenn sich die von den Vertragsparteien in erster Linie gewollte Bestimmung durch einen Dritten als nicht durchführbar erweist (BGH, Urteile vom 6. Juni 1994 aaO und vom 7. April 2000 - V ZR 36/99, NJW 2000, 2986, 2987). Eine Undurchführbarkeit ist schon dann gegeben, wenn die hierzu verpflichtete Partei den Schiedsgutachter nicht innerhalb angemessener Zeit benennt, ohne dass es dabei auf ihr Verschulden ankommt (s. BGH, Urteile vom 26. Oktober 1989 aaO und vom 07. Juni 2011 aaO S. 1060 f Rn. 15 mwN; vgl. auch Urteil vom 7. April 2000 aaO sowie Senatsurteil vom 6. November 1997 - III ZR 177/96, NJW 1998, 1388, 1390). Dies gilt entsprechend für den vorliegenden Fall, in dem nicht eine Partei den Gutachter zu benennen hatte, sondern die Parteien über seine Person eine Einigung herbeizuführen hatten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1928, 1929).

32

ee) Mit dem Übergang der Leistungsbestimmung (Tatsachenfeststellung) auf das Gericht gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) tritt das Gericht gleichsam an die Stelle des Schiedsgutachters; in dieser Weise wirkt die Schiedsgutachtenabrede weiter fort. Dies hat, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, zugleich die Folge, dass die Fälligkeit der betroffenen Forderung erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung beginnt.

33

(1) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im weiteren Sinne, aufwelche die §§ 317 bis 319 BGB unmittelbar anzuwenden sind und bei denen der Schiedsgutachter den Vertragsinhalt nach billigem Ermessen rechtsgestaltend zu bestimmen hat, ist es allgemein anerkannt, dass die Forderung im Falle des Übergangs der Leistungsbestimmung auf das Gericht (§ 319 Abs.1 Satz 2 BGB) erst mit Rechtskraft des Gerichtsurteils fällig wird, so dass Zinsen - vorbehaltlich anderer vertraglicher Vereinbarungen - vorher nicht verlangt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 10. März 1993 - VIII ZR 238/92, BGHZ 122, 32, 45 f; vom 24. November 1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1056; vom 30. Mai 2003 - V ZR 216/02, NJW-RR 2003, 1355, 1357 f; vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920 und vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139, 149 f Rn. 22 f; vgl. auch Urteil vom 16. April 1999 - V ZR 37/98, NZM 1999, 677, 678). Hier wird die streitige Forderung mit dem (gestaltenden) Gerichtsurteil erst bestimmt; sie steht bis zu dessen Rechtskraft noch nicht fest und kann somit auch keinen Zinsanspruch auslösen.

34

(2) Für Schiedsgutachtenvereinbarungen im engeren Sinne, auf welche die §§ 317 bis 319 BGB, wie ausgeführt, entsprechende Anwendung finden, gilt im Ergebnis nichts anderes.

35

Auch beim Schiedsgutachten im engeren Sinne haben sich die Parteien darauf verständigt, dass die Leistungsbestimmung - hier zwar nur mittelbar, aber gleichwohl maßgeblich - durch einen Dritten geschehen und die betroffene Forderung deswegen in aller Regel zunächst, bis zur Verbindlichkeit dieser Bestimmung , noch nicht fällig werden soll. Dies hat seinen inneren Grund darin, dass die vom Schiedsgutachter (bzw. an seiner Stelle vom Gericht) festzustellende Tatsache typischerweise nur aufgrund besonderer fachlicher Kenntnisse unter Einsatz eines größeren Aufwands ermittelt werden kann und dass inso- weit, zumal wenn es um Bewertungsfragen geht, Beurteilungs- und Wertungsspielräume bestehen, die eine Mehrzahl vertretbarer Ergebnisse zulassen. Bei einer solchen Lage ist es den Vertragsparteien - Gläubiger und Schuldner - nicht oder kaum möglich, den Anspruchsinhalt selbst zuverlässig festzustellen. Dies hat zur Folge, dass die Vor- oder Annahme von Erfüllungshandlungen Schwierigkeiten bereitet und sogar unzumutbar sein kann. Ebenso wie bei Schiedsgutachten im weiteren Sinne steht auch bei Schiedsgutachten im engeren Sinne die streitige Forderung bis zur Rechtskraft des Urteils des nach § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) zur Bestimmung berufenen Gerichts "noch nicht fest".

36

Die Gleichbehandlung zwischen Schiedsgutachten im weiteren und im engeren Sinne rechtfertigt sich zudem daraus, dass deren Abgrenzung zueinander im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten und von bloßen Formulierungsvarianten abhängig sein kann. Soll etwa die Änderung eines Erbbauzinses an die periodisch festzustellende Veränderung des Grundstücksverkehrswerts gekoppelt und dieser durch einen Sachverständigen als Schiedsgutachter ermittelt werden, so läge eine Bestimmung "Der Sachverständige hat die prozentuale Änderung des Erbbauzinses entsprechend der prozentualen Veränderung des Grundstücksverkehrswerts festzusetzen." die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im weiteren Sinne nahe, eine Formulierung "Der Erbbauzins ist entsprechend der Veränderung des Grundstücksverkehrswerts prozentual zu erhöhen. Der Grundstücksverkehrswert wird vom Sachverständigen ermittelt." hingegen die Einordnung als Schiedsgutachtenvereinbarung im engeren Sinne, ohne dass sich inhaltlich wesentliche Unterschiede ergäben (vgl. dazu die Fallgestaltungen in den Urteilen des BGH vom 16. April 1999 aaO und vom 12. Januar 2001 aaO).

37

(3) Das Hinausschieben der Fälligkeit bis zur Rechtskraft des Urteils führt auch nicht zu einer unbilligen Benachteiligung des Gläubigers. Dieser hat zum einen die Möglichkeit, mit dem Schuldner vertragliche Regelungen über eine frühere (rückwirkende) Verzinsung der streitigen Forderung zu treffen. Zum anderen kann er in den Fällen, in denen der Schuldner die verbindliche Feststellung der Forderung (bzw. der für sie maßgeblichen Tatsache) pflichtwidrig verzögert , gemäß § 280 Abs. 1 BGB den Ersatz etwaiger Zinsschäden (entgangene Anlagezinsen oder eigene Finanzierungszinsen) verlangen.

38

b) Mangels Fälligkeit der Klageforderung kommen bis zum Eintritt der Rechtskraft des Gerichtsurteils auch weder Ansprüche auf Verzugszinsen (§§ 288, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB) noch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) in Betracht.

39

c) Ein "Zinsanspruch" unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Pflichtverletzung der Beklagten (§ 280 Abs. 1 BGB) ist nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn die Beklagte durch ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten die (einvernehmliche) Bestellung eines Schiedsgutachters oder die (zeitnahe ) Erstellung des Gutachtens verhindert und deshalb die Klägerin so zu stellen hätte, wie diese bei vertragsgemäßer Durchführung der Schiedsgutachtenvereinbarung gestanden hätte, und die dann feststehende Forderung ab einem früheren Zeitpunkt zu verzinsen gewesen wäre, folgt daraus noch kein Zinsschaden der Klägerin. Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich nämlich nicht, dass die Beklagte die streitige Vergütungsforderung solchenfalls nicht unverzüglich beglichen hätte, wobei eine solche Zahlung angesichts der im Laufe der Auseinandersetzungen erfolgten Abschlagszahlungen der Beklagten und der Zahlung des vom Berufungsgericht ausgeurteilten Betrages durchaus nahe liegt. Einen eigenen Zinsschaden, den sie aus der späteren Zahlung der Erfolgsvergütung erlitten hätte, weil sie Kredite habe in Anspruch nehmen müssen , Kredite nicht früher habe zurückführen können oder Anlagezinsen nicht habe erlangen können (vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg aaO § 288 Rn. 13 f mwN), hat die Klägerin nicht dargetan.

40

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung allerdings insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Bemessung der Erfolgsvergütung außer Ansatz gelassen hat. Die Revision der Klägerin rügt insoweit zu Recht, dass dieses Guthaben entweder als cash-wirksamer (laufender) Ertrag oder als Bemessungsfaktor für den (fiktiven) Veräußerungserlös (§ 3 Abs. 2 Buchst. d, § 11 Abs. 3 BMV) hätte berücksichtigt werden müssen.

41

a) Im Falle der tatsächlichen Veräußerung einer Beteiligung, auf den der originäre Regelungsinhalt von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV abstellt, wäre ein erst nach der Veräußerung auszuzahlender, aber bereits erwirtschafteter Ertrag, der nach dem Veräußerungsvertrag nicht dem Erwerber, sondern dem Veräußerer zufließen soll und deshalb im vom Erwerber zu zahlenden Preis keine Berücksichtigung gefunden hat, als (anrechnungsfähiger) "Erlös" (im Sinne von § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV) zu behandeln. Die Klägerin wäre auch an diesem - von ihr erwirtschafteten - Ertrag zu beteiligen, soweit der Anspruch des Veräußerers gegen die D. werthaltig ist, dieser insbesondere kein Insolvenzverfahren droht. Dies gilt erst recht dann, wenn es nachfolgend tatsächlich zur Ausschüttung des Guthabens auf dem Gesellschafterkonto an den Veräußerer kommt. Zweck der Erfolgsvergütung ist es nämlich, die Klägerin am wirtschaftlichen Erfolg ihres Managements zu beteiligen. Bei der Ermittlung der Erfolgsvergütung aufgrund einer nur fiktiven Veräußerung kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Das Guthaben auf dem Gesellschafterkonto wäre in diesem Falle nur dann kein "Erlös", wenn der diesbezügliche Auszahlungsanspruch nicht werthaltig wäre - was hier unstreitig nicht der Fall ist - oder wenn er bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung (gewissermaßen im Rahmen eines fiktiven "Verkaufspreises" ) Berücksichtigung gefunden hätte. Letzteres hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt und wird von der Revision der Klägerin in Abrede genommen.

42

b) Das Berufungsgericht wird hiernach zu klären haben, ob und inwieweit das Guthaben der Beklagten auf dem Gesellschafterkonto der D. bei der Ermittlung des Werts der Beteiligung durch den Sachverständigen Dr. W. berücksichtigt worden ist. Falls nicht, wird dies - etwa in Form eines entsprechenden Aufschlags - nachzuholen sein.

I.

43

Das Berufungsgericht hat, soweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung , im Wesentlichen ausgeführt:

44

1. Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, soweit sie sich gegen die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache richte. Denn aus der Berufungsbegründung ergebe sich nicht, warum das Urteil des Landgerichts insoweit falsch sein solle. Die Erledigung der Hauptsache werde nur am Ende des Berufungsbegründungsschriftsatzes im Abschnitt "Zusammenfassung" angesprochen , wo es heiße, aus "demselben Grund" sei auch keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Im vorangegangen Satz heiße es, das Landgericht sei aufgrund der in dem Schriftsatz dargelegten Fehler zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, dass der Klägerin ein Ausgleichsanspruch zustehe. Die ergänzenden Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 13. Dezember 2011 seien erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgt.

45

2. Zu den Einwänden der Beklagten gegen die Wertermittlung des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. hat das Berufungsgericht ausgeführt:

46

a) Die vom Sachverständigen Dr. W. vorgenommenen Korrekturen der Planannahmen der D. seien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht fehlerhaft; das Berufungsgericht schließe sich den Schätzungen des Sachverständigen und seinen Begründungen an. Die Beklagte missverstehe das Wesen des Wertgutachtens als Einschätzung, die sich zwar an objektiven Tatsachen orientiere, diese Tatsachen aber subjektiv gewichte. Wenn die Beklagte darauf beharre, da ihre Informationen richtig und vollständig seien, müsse auch ihre Prognose zutreffen, verkenne sie den Charakter einer Prognoseentscheidung, bei der unterschiedliche Ergebnisse möglich seien, ohne die Prognose unzutreffend oder "ermessensfehlerhaft" zu machen. Die Beklagte versuche im Ergebnis , ihre eigene Wertung an die Stelle der Beurteilung des Sachverständigen und des Landgerichts zu setzen.

47

b) Ihre Behauptung, die erwarteten A. -Dienstleistungserträge seien im Zahlenwerk der D. (im Gegensatz zum Jahresabschluss 2006 und der früher geübten Praxis) in den Beteiligungserträgen erfasst und durch die zusätzliche Berücksichtigung bei den sonstigen betrieblichen Erträgen durch den Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt veranschlagt worden, habe die Beklagte nicht ausreichend dargetan.

48

c) Die Erstellung eines von der Beklagten für erforderlich gehaltenen integrierten Planmodells sei nicht geboten. Die Beklagte habe auch in der Berufung nicht aufgezeigt, welche konkreten weiteren Daten der Sachverständige prognostizieren und welcher zusätzliche Erkenntnisgewinn aus einem solchen Modell folgen solle.

49

d) Auch die vom Sachverständigen ermittelte Marktrisikoprämie sei nicht zu beanstanden. Dass der Sachverständige für die Vor-Steuer-Marktrisikoprämie auf Kapitalmarktrenditen abgestellt habe, begegne keinen Bedenken. Daten für Personengesellschaften lägen nicht vor, und es sei nicht ersichtlich, dass Investitionen in Personengesellschaften und börsennotierte Gesellschaften vor Steuern ein unterschiedliches Risiko aufwiesen. Auch dass der Sachverständige für die Ermittlung der Nach-Steuer-Risikoprämie auf Personengesellschaften abstelle, sei nicht zu beanstanden. Er habe plausibel erklärt, dass wegen des zum Stichtag unterschiedlichen Steuerregimes die maßgebliche Alternativinvestition die solche in eine Personengesellschaft sei. Die damit verbundene Abweichung vom grundsätzlich zugrunde zu legenden Bewertungsstandard IDW S 1 sei gerechtfertigt, weil, wie der Sachverständige ausgeführt habe, der Bewertungsstandard IDW S1 nur vereinzelt auf Besonderheiten von Personengesellschaften eingehe. Im Übrigen stelle die Marktrisikoprämie die finanzielle Gegenleistung für den Investor dar, anstelle einer vermeintlich risikolosen Anlage in das Unternehmen zu investieren. Welches konkrete Risikoplus ein Investor verlange, sei in hohem Maße von subjektiven Einschätzungen und Erwartungen abhängig, wobei die Rendite von Aktien stetigen teils erheblichen Schwankungen unterworfen sei. Der Unternehmenswert der D. hänge von einer Vielzahl nicht exakt bestimmbarer Variablen ab, deren Ansatz der persönlichen Einschätzung des Sachverständigen unterliege.

50

e) Der Fungibilitätsabschlag sei in dem vom Sachverständigen angenommenen Umfang berechtigt und nicht höher anzusetzen. Die rechtlichen Beschränkungen aus der Satzung der D. in Form von Zustimmungserfordernissen und Vorkaufsrechten und der Umstand, dass die Satzung keine DueDiligence -Bestimmung enthalte, rechtfertigten keinen erhöhten Abschlag. Nach der Zusatzvereinbarung sei für die Erfolgsvergütung der Unternehmenswert maßgeblich, und dieser sei für das Unternehmen als Ganzes zu bestimmen. Die Veräußerung des ganzen Unternehmens setze aber voraus, dass Vorkaufsrechte der Mitgesellschafter nicht ausgeübt und erforderliche Zustimmungen erteilt würden.

51

f) Zu Recht habe das Landgericht die Abschreibungen auf die Beteiligungen bei der Ermittlung der Basisverzinsung berücksichtigt. Bemessungsgrundlage der Basisverzinsung sei nicht der Zeitwert der Beteiligungen bei Vertragsbeginn , vielmehr bestimme sich die Basisverzinsung nach den Buchwerten, so dass Voll- und Teilabschreibungen stets zu berücksichtigen seien. Der Vertrag sei durch das Bestreben gekennzeichnet, die Vergütung der Klägerin anhand leicht bestimmbarer und aktueller Werte vorzunehmen. Dass Abschreibungen zu berücksichtigen seien, folge auch aus § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV. Danach werde die Basisverzinsung durch die Bemessungsgrundlage bestimmt, für die in § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV die Berücksichtigung von Abschreibungen vorgesehen sei. Dies werde dadurch gestützt, dass § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV von der "jeweiligen" Bemessungsgrundlage spreche, diese also variabel sei.

52

g) Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Begriff "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV nicht dahin zu verstehen, dass eine Erfolgsvergütung nur dann zu zahlen sei, wenn die Basisverzinsung sowohl für die Direktbeteiligungen als auch für die Partnership-Beteiligungen erreicht werde. Dagegen spreche schon, dass die Beklagte sich vorgerichtlich und auch später bei der Zahlung des weiteren Abschlags von über 6 Millionen € nie auf eine solche Bedeutung der Regelung berufen habe, obschon bei Zahlung des vorgenannten Abschlags die Partnership-Beteiligungen bereits abgerechnet gewesen seien. Vor allem aber spreche gegen die von der Beklagten geltend gemachte Auslegung , dass bei diesem Verständnis der Klausel die Erfolgsvergütung im Falle des tatsächlichen Verkaufs einer Beteiligung nicht berechenbar gewesen wäre, da die vorab abzuziehende Basisverzinsung auch von allen anderen Beteiligungen abhinge; das Erfolgshonorar könnte dann erst nach Verkauf aller Beteiligungen bestimmt werden.

53

h) Die im Rahmen eines früheren konzerninternen Beteiligungserwerbs an die Mitgesellschafter der D. , die Familie F. , von der Beklagten geleistete Ausgleichszahlung sei nicht ertragsmindernd zu berücksichtigen. Es fehle an einer entsprechenden vertraglichen Regelung. Nach § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV sei diese Zahlung nicht berücksichtigungsfähig. Auch wenn Transaktionskosten grundsätzlich nach § 17 EStG zu berücksichtigen seien und den Veräußerungsgewinn minderten, hätten die Parteien die damalige Transaktion nicht als eine die Erfolgsvergütung auslösende Veräußerung im Sinne des § 3 Abs. 2 BMV behandelt. Es erschließe sich nicht, wieso bei der fiktiven Veräußerung per 31. Dezember 2006 die Kosten einer früheren, nicht unter § 3 Abs. 2 BMV fallenden konzerninternen Transaktion angerechnet werden sollten.

II.

54

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.

55

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten teilweisen Erledigung der Hauptsache als unzulässig verworfen.

56

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Deshalb muss der Berufungsführer mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird (siehe etwa BGH, Urteile vom 22. November 2011 - VI ZR 26/11, NJW 2012, 763, 764 Rn. 6 und vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415 Rn. 10; vgl. auch BGH, Urteile vom 26. Januar 2006 - I ZR 121/03, NJW-RR 2006, 1044, 1046 Rn. 22 und vom 13. November 1997 - VII ZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082 - jeweils mwN; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 520 Rn. 38; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 520 Rn. 27; Hk-ZPO/Wöstmann, 5. Aufl., § 520 Rn. 20). Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinandersetzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft (BGH, Urteile vom 22. November 2011 aaO und vom 5. Dezember 2006 aaO mwN).

57

b) Diesen Erfordernissen ist die Berufungsbegründung der Beklagten nicht gerecht geworden. Die Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache betrifft - wenn nicht einen eigenen Streitgegenstand, so doch - jedenfalls einen abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes und einen eigenständigen prozessualen (Klage-)Antrag; insoweit begehrt die Klägerin nicht mehr Zahlung, sondern die Feststellung der Erledigung des Zahlungsanspruchs. In ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte indes nicht mitgeteilt, aus welchen Gründen sie die vom Landgericht ausgesprochene Feststellung der teilweisen Erledigung der Hauptsache für unrichtig hält.

58

aa) Der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung der Klägerin lag eine im Mai 2008 geleistete Zahlung der Beklagten über 6.032.954 € zu Grunde, welche die Beklagte als von ihr noch geschuldete (restliche) Höhe der Erfolgsvergütung errechnet hatte. Die im nachfolgenden Prozess erhobenen Einwände der Beklagten gegen die Anspruchsberechnung der Klägerin und das gerichtliche Sachverständigengutachten betrafen vor diesem Hintergrund allein noch den weitergehenden Zahlungsanspruch der Klägerin. Soweit die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht gezahlt hat, galt dieser Vorbehalt ausweislich ihres Schreibens vom 14. Mai 2008 nur der ihres Erachtens noch fehlenden Fälligkeit dieser Forderung.

59

bb) Aus der Berufungsbegründung der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte nunmehr geltend machen wollte, die geschuldete Erfolgsvergütung sei niedriger als die Summe der von ihr geleisteten Zahlungen (einschließlich des von der Klägerin für erledigt erklärten Teils der Klageforderung), und warum dies der Fall sein sollte. Die Beklagte setzt sich hier auch nicht mit der Auffassung des Landgerichts auseinander, die Klageforderung werde zwar erst mit Rechtskraft des Urteils fällig, eine Erledigung sei aber gleichwohl anzunehmen. Sie führt auch keine sonstigen Gründe an, aus denen die Feststellung der teilweisen Erledigung unzutreffend sein sollte. Eine Auseinandersetzung mit diesem Punkt findet sich erst in dem nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2011.

60

2. Die Einwände der Beklagten gegen die Bemessung des Unternehmenswerts der Beteiligung und der Erfolgsvergütung durch das Berufungsgericht sind hingegen zu einem überwiegenden Teil berechtigt.

61

a) Dies betrifft zunächst die für die Bewertung der Beteiligung an der D. zugrunde gelegte Planung (Planannahmen).

62

aa) Zu Recht rügt die Beklagte mit ihrer Revision, dass sich das Berufungsgericht ebenso wie der gerichtliche Sachverständige mit ihren Argumenten gegen die vom Sachverständigen vorgenommene Anpassung der Planungen der D. nicht (näher) auseinandergesetzt hat. Der Sachverständige hat den grundsätzlichen Anpassungsbedarf über einen Vergleich der früheren Planungen mit den später erzielten tatsächlichen Ergebnissen und mit der Beschränkung der Plananpassung durch die D. allein auf das Jahr 2007 begründet. Die Beklagte hat dagegen unter Vorlage einer Stellungnahme der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 und diverser Parteigutachten argumentiert, die Planübererfüllung in der Vergangenheit beruhe auf schwer kalkulierbaren Stichtagsbewertungen von Fremdwährungspositionen, Veränderungen der politischen Rahmenbedingungen (zum Beispiel im Zusammenhang mit der Einführung der LKW-Maut in Deutschland) und der Entwicklung des Rohölpreises. Die überarbeitete Umsatzplanung der D. habe die Vorbereitung eines verstärkten Marktauftritts in neuen osteuropäischen Märkten, die damals zu erwartende Steigerung der Kraftstoffpreise von 3 % p.a., eine steigende Preissensibilität der Kunden und geringere Liefernachlässe in den neu zu erschließenden Märkten berücksichtigt. Hiermit haben sich weder der gerichtliche Sachverständige, noch das Berufungsgericht näher auseinandergesetzt. Die pauschale Bemerkung des Sachverständigen bei seiner mündlichen Anhörung, die vorgetragenen Risikoargumente seien ihm bewusst gewesen, er habe sie berücksichtigt, stellt keine einer Überprüfung zugängliche Befassung mit dem Beklagtenvorbringen dar.

63

bb) Nicht durchzudringen vermag die Beklagte demgegenüber mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe nicht zur Kenntnis genommen, dass der Sachverständige Dr. W. die Planung der D. für 2007 nach oben angepasst habe. Die diesbezüglich von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts betreffen nur die Business Unit Maut, für die der Sachverständige , wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, die von der D. überarbeitete Planung für das Jahr 2007 zugrunde gelegt hat. Es ist nicht ersichtlich, dass dem Berufungsgericht nicht bewusst gewesen wäre, dass der Sachverständige an anderen Stellen von der Planung der D. abgewichen ist. Aus diesem Grunde bleibt auch die weitere Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen zu den vom Sachverständigen angenommenen (von den Vorstellungen der D. abweichenden) Rohertragsmargen missverstanden, ohne Erfolg. Zunächst handelt es sich bei den Ausführungen des Berufungsgerichts zum Inhalt des Beklagtenvortrags um tatbestandliche Feststellungen, die die Beklagte mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag hätte angreifen müssen und die einer Revisionsrüge unzugänglich sind (§ 559 Abs. 1 Satz 1, §§ 314, 320 ZPO; s. dazu etwa BGH, Urteile vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434, 1435 Rn. 11; vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07, BGHZ 179, 71, 79 f Rn. 16; vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011, 1513, 1514 Rn. 12 und vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, NJW 2011, 3294, 3295 Rn. 12). Auch wenn man von einem Missverständnis des Beklagtenvorbringens ausginge, so ergäbe sich hieraus kein Missverständnis des Sachverständigengutachtens und keine Auswirkung auf die vom Berufungsgericht zu prüfende Überzeugungskraft des Sachverständigengutachtens.

64

b) Zu Recht wendet sich die Beklagte gegen die Annahme des Berufungsgerichts , eine Doppelerfassung der A. -Dienstleistungserträge sei nicht ersichtlich.

65

aa) Die Beklagte macht mit Recht geltend, das Berufungsgericht habe die Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 nicht ausreichend gewürdigt. Die Geschäftsführung hat hierin erklärt, dass die Vergütungen für Dienstleistungen von A. in der Planung nicht (mehr) als sonstige betriebliche Erträge, sondern gemeinsam mit weiteren Ausschüttungen der A. als Beteiligungserträge erfasst seien. Dieses Schreiben erbringt für sich genommen zwar keinen Beweis für die behauptete Zuordnung. Dem Berufungsurteil lässt sich jedoch nichts dafür entnehmen, dass die Tatsache der Abgabe dieser Erklärung der Geschäftsführung der D. vom 5. Juni 2009 streitig gewesen wäre. Das Berufungsgericht hätte deshalb den Umstand, dass sich die Geschäftsführung der D. in diesem Sinne geäußert hat, bei der Beweiswürdigung berücksichtigen müssen. Denn das Gericht hat bei der Tatsachenfeststellung analog § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB - nicht anders als im Rahmen einer Schätzung nach § 287 ZPO - den gesamten Inhalt der Verhandlung zu berücksichtigen.

66

bb) Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der Erklärung der Geschäftsführung der D. zu dem Ergebnis gekommen wäre, die A. -Dienstleistungserträge seien in der Planung (abweichend von den bislang erstellten Jahresabschlüssen) als Beteiligungserträge eingeordnet worden. Es kann weiterhin nicht ausgeschlossen werden, dass der Sachverständige und mit ihm das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge nur im Rahmen der Beteiligungserträge zu einem anderen - niedrigeren - Beteiligungswert gekommen wären. Der Sachverständige Dr. W. hat in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht ausgeführt, sollten die A. -Dienstleistungserträge als Beteiligungserlöse in der Planung berücksichtigt sein, wären sie in seinem Wertgutachten doppelt berücksichtigt worden, und es seien gerade diese Erträge gewesen , die ihn veranlasst hätten, den Planungsansatz bei den sonstigen betrieblichen Erträgen zu erhöhen. Die Unerheblichkeit einer doppelten Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge ergibt sich nicht aus den erheblich über den Schätzungen des Sachverständigen liegenden tatsächlichen sonstigen betrieblichen Erträgen des Jahres 2007, wie sie sich aus der Konzernbilanz ergeben. Der Sachverständige hat in seiner mündlichen Anhörung ausgeführt, die sonstigen betrieblichen Erträge seien schlecht planbar und enthielten unter anderem auch Wechselkursgewinne. Sie unterliegen damit Schwankungen, für die anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich ist, dass sie zum Stichtag in dieser die ursprünglichen Planungen übersteigenden Höhe zu erwarten gewesen wären.

67

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Einwand, die A. -Dienstleistungserträge seien vom Sachverständigen Dr. W. fälschlich doppelt berücksichtigt worden, nicht schon deshalb unbeachtlich, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, wie sich der Posten "Beteiligungserträge" in der Pla- nung zusammensetzt. Die Beklagte darf eine bestimmte, für die Berechnung des Klageanspruchs erhebliche Behauptung der Klägerin oder Annahme des gerichtlichen Sachverständigen bestreiten oder von den Annahmen des Sachverständigen abweichende Tatsachen behaupten, ohne dass sie deshalb eine weitergehende Substantiierungslast träfe. Ohnehin liegt die Darlegungslast für die Berechnung der Klageforderung zunächst bei der Klägerin und nicht bei der Beklagten. Soweit es hinsichtlich strittiger Positionen hinsichtlich der Planung der D. näheren Parteivortrags bedürfte, wäre es somit zuvörderst Sache der Klägerin, zu ihrer Zusammensetzung vorzutragen. Erst zu diesen Angaben müsste sich die Beklagte dann näher erklären. Die vom Berufungsgericht herangezogene Bemerkung des Sachverständigen in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht, bei Berücksichtigung der A. -Dienstleistungserträge allein bei den Beteiligungserträgen sei ein Betrag von (nur) 0,9 Millionen € nicht nachvollziehbar, bezieht sich nicht auf die Planung ab 2007, sondern auf die Zahlen für 2006, für die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts freilich unstreitig ist, dass die A. -Dienstleistungserträge gemäß der bisherigen Praxis unter den sonstigen betrieblichen Erträgen erfasst worden sind.

68

c) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten, soweit sie rügt, dass das Berufungsgericht dem gerichtlichen Sachverständigen nicht aufgegeben habe, ein integriertes Planungsmodell zu erstellen.

69

aa) Wenn und soweit die vertraglichen Abreden, die das Gericht bei der ihm obliegenden Tatsachenfeststellung über den Wert der Unternehmensbeteiligung entsprechend § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB zugrunde zu legen hat, die Art und Weise der Bewertung nicht näher regeln, ist es Sache des - sachverständig beratenen - Tatrichters, eine im Einzelfall geeignete Bewertungsart für die Er- mittlung des Unternehmenswerts sachverhaltsspezifisch auszuwählen und anzuwenden. Er ist in diesem Zusammenhang jedenfalls keinen strengeren Bindungen unterworfen als sonst im Anwendungsbereich des § 287 ZPO. Der Tatrichter hat dabei die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und ihre Auswertung in objektiv nachprüfbarer Weise anzugeben. Die tatrichterliche Bewertung kann nach allgemeinen Grundsätzen nur daraufhin überprüft werden, ob sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder sonst auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht (BGH, Urteile vom 17. November 2010 - XII ZR 170/09, FamRZ 2011, 183, 184 Rn. 21; vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97, NJW 1999, 784, 787; vom 12. Juli 1995 - XII ZR 109/94, BGHZ 130, 298, 303 und vom 24. Mai 1993 - II ZR 36/92, NJW 1993, 2101, 2103). Hinsichtlich der Genauigkeit der Sachverhaltsaufklärung ist der Tatrichter besonders freigestellt. Zwar darf er nicht auf nach der Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichten. Das genaue Maß der Sachverhaltsaufklärung obliegt jedoch seinem Ermessen. Er darf nur nicht auf Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen entscheiden (siehe BGH, Urteile vom 17. Mai 2011 - VI ZR 142/10, NJW-RR 2011, 1109 Rn. 7; vom 12. April 2011 - VI ZR 300/09, NJW 2011, 1947, 1948 Rn. 17 und vom 11. März 2008 - VI ZR 164/07, NJW 2008, 1519, 1520 Rn. 9).

70

bb) Die Beklagte macht geltend, mit einem integrierten Planungsmodell ließen sich die Ergebnisse des Gutachtens plausibilisieren und Fehler vermeiden. Demzufolge dient das Modell lediglich allgemein einer höheren Genauigkeit der Schätzung, ohne darüber hinaus neue für eine Schätzung unerlässliche Erkenntnisse zu vermitteln. Die Beklagte legt auch keine konkreten Auswirkungen auf das Schätzungsergebnis dar, die gerade auf die unterbliebene Erstellung eines integrierten Planungsmodells zurückzuführen sein sollten. Dass das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände ein integriertes Planungsmodell nicht für erforderlich gehalten hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

71

d) Gegen die Ermittlung der Marktrisikoprämie - die der Sachverständige Dr. W. , dem das Berufungsgericht gefolgt ist, mit 3,034 % (Nach-SteuerMarktrisikoprämie ) deutlich niedriger als die anderen eingeschalteten (Privat-) Gutachter (jeweils 5,5 % Nach-Steuer-Marktrisikoprämie) veranschlagt hat -, erhebt die Revision der Beklagten berechtigte Einwände.

72

aa) Marktrisikoprämie ist der Zuschlag, den ein Investor über den Zinssatz für eine risikolose Anlage hinaus (als höhere Rendite) verlangt, um in einen risikobehafteten Anteilskauf zu investieren. Je höher die Prämie ausfällt, umso geringer stellt sich der Verkehrswert des Unternehmensanteils dar. Dabei ist - was auch das Berufungsgericht letztlich nicht anders sieht - für die Entscheidung des Investors die Rendite nach Steuern entscheidend (Nach-SteuerMarktrisikoprämie

).

73

bb) Der zentrale Vorwurf der Revision gegen den Gutachter Dr. W. geht dahin, dass dieser bei seiner Untersuchung die Investition in eine Personengesellschaft unterstellt, bei der dabei - in einem ersten Schritt - anzustellenden Ermittlung der Vor-Steuer-Marktrisikoprämie systemwidrig auf Kapitalmarktdaten zurückgegriffen und hieraus - in einem zweiten Schritt - die NachSteuer -Marktrisikoprämie für Personengesellschaften entwickelt habe. Mit dieser Verfahrensweise habe er in unzulässiger, das Ergebnis verfälschenden Weise unterschiedliche Anlageformen miteinander vermengt.

74

cc) Mit diesem Vorbringen, das durch das vorgelegte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. untermauert worden ist, hat sich das Berufungsgericht nicht hinreichend auseinandergesetzt.

75

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, es sei nicht ersichtlich, dass Personen- und (börsennotierte) Kapitalgesellschaften ein unterschiedliches "Vorsteuerrisiko" aufwiesen, und hat daraus gefolgert, die Vor-SteuerMarktrisikoprämien beider Anlagen seien gleich hoch. Mit dieser Argumentation verkennt das Berufungsgericht, dass es in diesem Zusammenhang nicht um die Bewertung von der Gesellschaft anhaftenden Risiken geht, die sich vor Steuern und nach Steuern unterschiedlich darstellen würden.

76

Kapital- und Personengesellschaften beziehungsweise Anteilseigner dieser Gesellschaften werden, was letztlich auch vom Berufungsgericht nicht anders gesehen wird, unterschiedlich besteuert. So wird in dem Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. H. vorgerechnet, dass bei einem je- weiligen Ausgangsgewinn von 100.000 € bei einer Personengesellschaft unter typisierter Betrachtung letztlich (nach Steuern) ein Gewinn des Anteilseigners von 61.667 € und bei einer Kapitalgesellschaft ein Gewinn von nur 50.617 € verbleiben. Damit ist der Ertrag (die Rendite) nach Steuern für die Beteiligung an Personengesellschaften bei gleichem Ausgangsgewinn deutlich höher. Die Annahme einer gleichen Vor-Steuer-Marktrisikoprämie würde daher bedeuten, dass Investoren für die Beteiligung an Personengesellschaften eine höhere Nach-Steuer-Rendite verlangten als für die Beteiligung an Kapitalgesellschaften , ohne dass dies durch eine möglicherweise geringere Fungibilität, die der Sachverständige erst durch einen gesonderten Abschlag berücksichtigt, erklärt würde. Auch in dem weiteren von der Beklagten vorgelegten Parteigutachten von Rö. & Partner vom 9. September 2009 heißt es, die unterschiedliche Be- steuerung von Personen- und Kapitalgesellschaften wirke sich in unterschiedlichen Vor-Steuer-Renditen aus. Dadurch, dass das Berufungsgericht sich damit nicht auseinandergesetzt hat, hat es erhebliche Einwendungen der Beklagten gegen das Sachverständigengutachten Dr. W. rechtsfehlerhaft übergangen.

77

dd) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet das Berufungsurteil auch, soweit das Berufungsgericht mit dem Sachverständigen Dr. W. bei der Ermittlung der Marktrisikoprämie eine Alternativanlage in eine Personengesellschaft (mit der Folge der Anwendung des CAPM- anstelle des Tax-CAPMKapitalmarktmodells ) und nicht in eine börsennotierte Aktiengesellschaft zugrunde gelegt hat. Zwar erscheint dieses Vorgehen nicht von vornherein aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Das Berufungsgericht hat sich jedoch mit erheblichem Vorbringen der Beklagten zu diesem Punkt nicht auseinandergesetzt. Die Beklagte hatte, wie sie in ihrer Revision zutreffend geltend macht, vorgetragen, auch bei Personengesellschaften sei insofern auf Kapitalmarktrenditen von Unternehmensbeteiligungen abzustellen und dies durch Literaturstellen (WP-Handbuch, Bd. II, 13. Aufl. 2008 Rn. A 174; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 6. Aufl., Kap. 3 Rn. 60; Wollny, Der objektivierte Unternehmenswert , 1. Aufl., S. 78; 2. Aufl., S. 94) belegt. Die (Privat-)Gutachter beider Parteien sind auch in dieser Weise verfahren. Das Berufungsgericht hätte deshalb näher darlegen müssen, aus welchen Gründen es gleichwohl ein Abstellen auf Personengesellschaften für angemessen und vertragsgerecht erachtet, sei es, dass das Vorgehen des gerichtlichen Sachverständigen Dr. W. entgegen dem Vorbringen der Beklagten in der Bewertungspraxis doch anerkannt sei - wozu es den gerichtlichen Sachverständigen hätte befragen müssen -, sei es, dass dies zwar nicht der Fall sei, die Parteien diesbezüglich jedoch Abweichendes vereinbart hätten. Letzteres ist freilich nicht ersichtlich; im Gegenteil spricht vieles dafür, dass eine Bewertung auf der Grundlage des Bewertungsstandards nach IDW S1 in der allgemein üblichen Anwendung am ehesten dem Parteiwillen entspricht, da diese Standards - wenn auch nur in ihren Grundzügen - auch dem Gutachten der P. GmbH vom 30. Januar 2004 zugrunde lagen, auf das die Parteien in der Zusatzvereinbarung hinsichtlich der anzuwendenden Bewertungsgrundsätze ausdrücklich verwiesen haben.

78

e) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Fungibilitätsabschlags sind mit Rechtsfehlern behaftet. Die Revision der Beklagten rügt mit Recht, dass insoweit nicht auf die (fiktive) Veräußerung des Unternehmens insgesamt , sondern der in Rede stehenden Beteiligung abzustellen ist.

79

aa) Die Auslegung individueller Erklärungen ist allerdings grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung bindet das Revisionsgericht aber dann nicht, wenn sie unter Verletzung gesetzlicher Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) vorgenommen wurde. Hierzu gehört auch, dass der Tatrichter alle für die Auslegung erheblichen Umstände umfassend würdigt und seine Erwägungen in den Entscheidungsgründen nachvollziehbar darlegt. Nach den anerkannten Auslegungsgrundsätzen hat der Tatrichter bei seiner Willenserforschung insbesondere den mit der Absprache verfolgten Zweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können. Dazu gehört auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236 und vom 16. Dezember 1998 - VIII ZR 197/97, NJW 1999, 1022, 1023, jeweils mwN).

80

bb) Ausgehend hiervon ist es revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden , dass das Berufungsgericht überhaupt einen Fungibilitätsabschlag vorgenommen hat. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass für den Anteilseigner eines nicht börsennotierten Unternehmens ein größeres Risiko besteht, im Bedarfsfall den Wert seines Anteils nicht oder nur mit Abschlägen realisieren zu können. Dies ist offensichtlich ein Umstand, der den Preis, den ein potentieller Käufer für den Erwerb einer Unternehmensbeteiligung aufzubringen bereit ist, beeinflussen kann. Dabei steht der Berücksichtigung dieses den Verkehrswert der Beteiligung mitbeeinflussenden Faktors - anders, als die Klägerin mittels einer Gegenrüge vorbringt - nicht entgegen, dass vorliegend der Ermittlung der Erfolgsprämie kein konkreter Verkaufsfall, sondern lediglich eine fingierte Veräußerung zugrunde zu legen ist.

81

cc) Bezüglich der Bemessung des Fungibilitätsabschlags macht die Revision der Beklagten jedoch zu Recht darauf aufmerksam, dass in der Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 von dem zu ermittelnden "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" und nicht von dem Wert des gesamten Unternehmens die Rede ist. Bereits dies spricht dagegen, bei der Wertermittlung auf die Veräußerung des gesamten Unternehmens abzustellen und auf diese Weise die bei Veräußerung einer Beteiligung im Raum stehenden Vorkaufsrechte und erforderlichen Zustimmungen gleichsam zu "umgehen".

82

Vor allem aber hat das Berufungsgericht die wirtschaftliche Folge seiner Auslegung, deren Vereinbarkeit mit der Regelungsabsicht der Parteien fernliegend ist, nicht berücksichtigt. Bei der Erfolgsvergütung geht es um die Wertsteigerungen der von der Klägerin gemanagten Beteiligungen und nicht um Wertsteigerungen des gesamten Unternehmens, worauf auch die Zusatzvereinbarung ("Beteiligungen …, die der Auftragnehmer … zum Kündigungsstich- tag betreut") abstellt. Die Auffassung des Berufungsgerichts würde dazu führen, dass eine Beteiligung, die zu einem die erschwerte Veräußerung berücksichtigenden (niedrigen) Preis erworben wurde, bei der Ermittlung der fiktiven carried-interest-Zahlung allein schon deshalb mit einem höheren Wert anzusetzen wäre, weil nunmehr der Verkauf des gesamten Unternehmens zu unterstellen und die Veräußerungsbeschränkungen daher nicht zu berücksichtigen wären. Es würde auf diese Weise mithin eine von der Klägerin tatsächlich nicht erwirtschaftete "Wertsteigerung" fingiert.

83

f) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, Abschreibungen seien bei der Ermittlung der Basisverzinsung zu berücksichtigen, die sowohl für den Grund (§ 3 Abs. 2 Buchst. a BMV) als auch für die Höhe (vgl. § 3 Abs. 2 Buchst. e BMV) der Erfolgsvergütung von maßgeblicher Bedeutung ist, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

84

aa) Das Berufungsgericht hat bei der Annahme, für die Basisverzinsung sei der Buchwert der Beteiligungen maßgeblich (und seien daher Abschreibungen zu berücksichtigen), den für die Auslegung maßgeblichen Sachverhalt nicht vollständig in seine Würdigung miteinbezogen. Die Parteien haben in der Anlage 1 des Beteiligungsmanagementvertrages in den Fußnoten 2 und 3 zu der Beteiligungsübersicht festgehalten, dass sich zwar die Grundvergütung gemäß § 3 Abs. 1 BMV nach dem Buchwert, die Erfolgsvergütung gemäß § 3 Abs. 2 BMV aber nach dem Zeitwert richten solle. Damit wird zugleich der Argumentation des Berufungsgerichts der Boden entzogen, die Bemessungsgrundlage für den Anfall eines Erfolgshonorars im Sinne des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV werde unmittelbar durch § 3 Abs. 1 Satz 3 BMV (mit-)definiert, wonach Abschreibungen die Bemessungsgrundlage für die Ermittlung der Grundvergütung mindern.

85

Die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Erwägungen des Landgerichts verstoßen darüber hinaus insoweit gegen Denkgesetze, als für die Berücksichtigung von Abschreibungen angeführt wird, die Basisverzinsung diene dazu, der Beklagten eine am Markt sonst alternativ erzielbare Rendite zu sichern, die aber nicht mit einer unbegrenzten Festverzinsung gleichzusetzen sei. Hierbei wird verkannt, dass die Erwirtschaftung eines Ertrags von 7 oder 14 % p.a. nicht sicher ist, sondern von der Entwicklung der Gesellschaften abhängt , an denen die Beklagte Anteile hält. Die Basisverzinsung stellt keine der Beklagten sicher zufließende (garantierte) Mindestrendite dar, sie beschreibt vielmehr eine Voraussetzung für die gegebenenfalls neben die Grundvergütung tretende besondere Erfolgsvergütung. Die Erfolgsvergütung soll der Klägerin, sozusagen als "Gratifikation", dann zukommen, wenn sie so erfolgreich gewirtschaftet hat, dass die Erträge 7 beziehungsweise 14 % p.a. sowie die der Klägerin zustehende Grundvergütung ("Management-Fee", § 3 Abs. 2 Buchst. c BMV) übersteigen.

86

bb) Nachdem die Auslegung des Berufungsgerichts für den Senat somit nicht bindend ist, kann er sie selbst vornehmen, denn weitere diesbezügliche Feststellungen sind nicht zu erwarten.

87

(1) Hiernach ist der Vertrag dahin gehend auszulegen, dass für die Basisverzinsung auf den Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise - bei späterem Erwerb - zum Tag des Erwerbs der Beteiligungen abzustellen ist. Die Regelung in Fußnote 3 der Anlage 1 des BMV verlangt ausdrücklich ein Abstellen auf den Zeit- und nicht den Buchwert. Dabei ist kein flexibler, tagesaktueller Zeitwert, sondern der Zeitwert zum 31. Dezember 1999 beziehungsweise zum jeweiligen (späteren) Anschaffungstag zu Grunde zu legen.

88

(2) Demzufolge sind bei der Ermittlung des Erfolgshonorars Abschreibungen (bis zum Zeitwert per 1. Januar 2000) nur insoweit von Bedeutung, als sie nach § 3 Abs. 2 Buchst. b BMV erfolgsmindernd von den in § 3 Abs. 2 Buchst. d BMV genannten laufenden Erträgen abzuziehen sind. In diesem Zusammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass es sich bei den Abschreibungen, wie die Beklagte zu Recht rügt, nicht um Gegenforderungen handelt, sondern um Berechnungsparameter der Klageforderung, für die die Darlegungslast jedenfalls primär bei der Klägerin liegt.

89

g) Mit Recht wendet sich die Beklagte auch gegen die Auslegung des Begriffs "gesamthaft" in § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV und die hierauf beruhende Auffassung des Berufungsgerichts, es komme für die Berechnung der Erfolgsvergütung der Klägerin lediglich auf die Basisverzinsung für die Direktbeteiligungen an.

90

aa) Unberechtigt ist freilich die Rüge der Beklagten, das Berufungsgericht habe mit seiner Annahme, die Beklagte habe vorgerichtlich und bei der im Laufe des Prozesses erfolgten Zahlung von 6.032.954 € nie auf die nunmehr von ihr vertretene Auslegung der Klausel hingewiesen, ihr Schreiben vom 15. Oktober 2008 übergangen. Dieses Schreiben ist erst nach der im Mai 2008 erfolgten Zahlung abgefasst worden und stellt die Deutung des vorherigen Verhaltens der Beklagten für sich genommen nicht in Frage.

91

bb) Als Verstoß gegen Denkgesetze stellt sich jedoch die weitere, die Auslegung vor allem tragende Erwägung des Berufungsgerichts dar, bei Einbeziehung der Partnership-Beteiligungen in eine "gesamthafte" Ermittlung der Basisverzinsung könne diese - und mit ihr auch das Erfolgshonorar - erst nach Veräußerung sämtlicher Beteiligungen bestimmt werden, obwohl das Erfolgs- honorar jeweils nach Verkauf einer Beteiligung gezahlt werden solle. Die Basisverzinsung des § 3 Abs. 2 Buchst. a BMV knüpft nicht an einen tatsächlichen Verkaufserlös an. Sie versteht sich vielmehr als prozentuale jährliche (Mindest-) Rendite, die aufgrund des Werts der Beteiligungen (nämlich: ihres Zeitwerts zum 31. Dezember 1999 oder zum - späteren - Zeitpunkt ihrer Anschaffung; s.o. unter f) zu ermitteln ist. Es ist daher auch ohne Veräußerung jederzeit möglich , die Basisverzinsung zu bestimmen. Anhand dieser Bestimmung kann bei tatsächlichem Verkauf einer Beteiligung geprüft werden, ob die Basisverzinsung bereits erreicht ist und somit eine Erfolgsvergütung in Betracht kommt.

92

cc) Demnach ist die - rechtsfehlerhafte - Auslegung neu vorzunehmen. Hierbei wird das Berufungsgericht die nachstehenden Erwägungen zu berücksichtigen haben.

93

(1) Eine Auslegung in der Richtung, dass die Basisverzinsung nur für die jeweils einzelne veräußerte Beteiligung zu bestimmen wäre, dürfte - sofern sich kein übereinstimmender Parteiwille feststellen lässt - nicht in Betracht kommen, weil ansonsten die Verwendung des Begriffs "gesamthaft" keinen Sinn ergäbe.

94

(2) Für eine Auslegung dahin, dass die Basisverzinsung "insgesamt", das heißt für sämtliche Investments (Direktinvestments und Partnership-Investments ) zu bestimmen und deren Erreichen Voraussetzung jeglicher Erfolgsvergütung (sowie Bestimmungsfaktor ihrer Höhe) ist, sprechen demgegenüber folgende Überlegungen:

95

Nach der ursprünglichen Fassung von § 3 Abs. 2 Buchstabe a BMV (vom 1./17. November 2000), die nicht zwischen verschiedenen Arten der Beteiligung unterschieden und einen einheitlichen Mindestzins von 7 % p.a. vorgesehen hat, war die Basisverzinsung offenbar ("gesamthaft") als Summe für sämtliche Beteiligungen zu bestimmen. Dass sich durch die Erhöhung des Mindestzinses für Partnership-Beteiligungen mit der Vereinbarung vom 10./24. Januar 2002 hieran etwas ändern sollte, erscheint nicht naheliegend. Eine andere Auslegung würde es ermöglichen, dass die Erhöhung der der Beklagten zugestandenen Basisverzinsung für Partnership-Beteiligungen (von 7 % auf 14 % p.a.) zu einem - so kaum beabsichtigten - höheren Erfolgsvergütungsanspruch der Klägerin führen könnte. So könnte bei der Veräußerung von Direktbeteiligungen etwa auch dann eine Erfolgsvergütung zu zahlen sein, wenn die "Mindestrendite" für die Partnership-Beteiligungen nicht erreicht worden ist, wohingegen dies nach der ursprünglichen Fassung des BMV (wegen der Berücksichtigung auch der Partnership-Investments und dort gegebenenfalls zurückbleibender Renditen) wohl nicht möglich gewesen wäre. Für eine solche "Schlechterstellung" des Auftraggebers (hier: der Beklagten) findet sich indes bislang kein Anhalt.

96

Der Umstand, dass die Beklagte die Berücksichtigung der PartnershipBeteiligungen bei der Bestimmung der Basisverzinsung zunächst nicht geltend gemacht hat, könnte aus der Unklarheit der vertraglichen Vereinbarungen herrühren , die sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich verhalten.

97

h) Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten allerdings, soweit sie geltend macht, es müsse für die Ermittlung der Erfolgsvergütung auch die (tatsächlich erfolgte ebenso wie die fiktive) Ausgleichszahlung an die Familie F. (Mitgesellschafter der D. ) berücksichtigt werden.

98

Wie das Berufungsgericht (für die im Zusammenhang mit dem konzerninternen Erwerb einer weiteren D. -Beteiligung durch die Beklagte tatsächlich erfolgte Ausgleichszahlung an die Familie F. in Höhe von 1.479.177 €) rechtsfehlerfrei dargelegt hat, sehen die vertraglichen Abreden der Parteien eine solche Anrechnung nicht vor. Die Zusatzvereinbarung vom 25./28. Mai 2004 enthält keine Bestimmung über die Anrechnung fiktiver Veräußerungskosten auf den fiktiven Veräußerungserlös. Eine solche Regelung wäre aber bei einem entsprechenden Parteiwillen zu erwarten gewesen. Es hätte dann insbesondere nahegelegen, auch die hiermit verbundenen fiktiven Steuernachteile durch einen Schiedsgutachter bestimmen zu lassen. Die Schiedsgutachtenklausel bezieht sich aber nur auf den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen", der zugleich als der zum Stichtag erzielte Verkaufspreis fingiert werden soll.

99

Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit es über eine noch offene Vergütungsforderung der Klägerin in Höhe von 8.831.638,76 € (zugesprochener Betrag von 8.254.372,76 € zuzüglich abgewiesener, von der Klägerin darüber hinaus verlangter weiterer Betrag von 577.266 €) befunden hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).

100

Das Berufungsgericht wird unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen unter weiterer sachverständiger Beratung zu prüfen haben, ob und inwieweit der Klägerin ein noch offener Vergütungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. Dabei wird es insbesondere darauf zu achten haben, dass es gemäß § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB (analog) seine Aufgabe und nicht diejenige des gerichtlichen Sachverständigen ist, den der Erfolgsvergütung zugrunde zu legen- den "Unternehmenswert (Verkehrswert) der Beteiligungen" festzulegen. Der Sachverständige hat lediglich die Grundlagen für die gerichtliche Entscheidung zu liefern, die der Tatrichter kritisch zu prüfen hat. Hierbei hat der Tatrichter nicht lediglich eine Plausibilitäts- oder Vertretbarkeitsprüfung vorzunehmen, sondern sich - in Auseinandersetzung mit dem Gutachten des Gerichtssachverständigen und etwa eingereichten Privatgutachten - eine eigene Überzeugung zu bilden und hierbei etwaige Ermessens- und Bewertungsspielräume selbst auszufüllen.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

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2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.

Tatbestand:

1

Der Beklagte war Alleingesellschafter und -geschäftsführer der klagenden GmbH, die damals noch unter A. GmbH firmierte. Er veräußerte am 28. Oktober 2005 seinen Geschäftsanteil mit Wirkung zum 2. Januar 2006 an I. M. Außerdem verkaufte er ihm am 28. Oktober 2005 unter dem Datum 26. Oktober 2005 für 75.000,00 € einen Anspruch auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und trat die Forderung unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Kaufpreises ab. Der Kaufpreis sollte ebenfalls am 2. Januar 2006 fällig werden. In dem Kauf- und Abtretungsvertrag heißt es: "Der Veräußerer hat der … GmbH … ein Darlehen gewährt, das mit Stichtag zum 26. Oktober 2005 i.H.v. 200.000,00 € valutiert."

2

Tatsächlich valutierte das Darlehen am 26. Oktober 2005 zu mehr als 240.000,00 €. Der Beklagte hatte eine Überweisung i.H.v. 40.000,00 € an sich veranlasst, die als Verwendungszweck die Angabe "Rückführung Gesellschafterdarlehen" enthielt und von der Bank am 28. Oktober 2005 ausgeführt wurde.

3

Die Klägerin verlangt - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - Rückzahlung der 40.000,00 € und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr insoweit stattgegeben. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision des Beklagten führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

5

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Der Beklagte habe pflichtwidrig gehandelt, indem er mit der Rückzahlung der 40.000,00 € eine nicht fällige Schuld erfüllt habe. Das Darlehen habe nur mit einer dreimonatigen Frist gekündigt werden können. Eine Kündigung sei nicht erfolgt. Der durch diese Pflichtverletzung verursachte Schaden belaufe sich auf 40.000,00 €. Die Vereinbarung zwischen dem Beklagten und M. beinhalte nämlich einen Teilverzicht, der auch die ausgekehrten 40.000,00 € erfasst hätte.

6

II. Das hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.

7

1. Die Inanspruchnahme des Beklagten als früheren Geschäftsführer der Klägerin scheitert allerdings nicht daran, dass der neue Alleingesellschafter der Klägerin, M. , keinen förmlichen Beschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG gefasst hat. Es genügt, wenn er als Alleingesellschafter und zugleich Geschäftsführer den Anspruch geltend macht. Eine Beschlussniederschrift nach § 48 Abs. 3 GmbHG zu fordern, wäre bei dieser Sachlage eine nutzlose Förmelei (vgl. Sen.Urt. v. 9. Dezember 1996 - II ZR 240/95, DStR 1997, 252 m. Anm. Goette).

8

2. Die Klägerin hat aber keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 40.000,00 €.

9

a) Ein Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG scheidet schon deshalb aus, weil der Beklagte zu dem Zeitpunkt, als er die Überweisung an sich veranlasst hat, Alleingesellschafter der Klägerin war.

10

An einer Pflichtverletzung i.S. des § 43 Abs. 1 GmbHG fehlt es grundsätzlich dann, wenn die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zu dem - später beanstandeten - Verhalten anweist. Soweit der Geschäftsführer dadurch nicht gegen gesetzliche Pflichten - etwa aus §§ 30, 64 GmbHG - verstößt , muss er die Weisung befolgen und haftet der Gesellschaft demgemäß nicht aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf Ersatz des dadurch verursachten Schadens (BGHZ 31, 258, 278).

11

Diese Grundsätze gelten erst Recht, wenn die Gesellschaft nur einen Gesellschafter hat.

12

Danach kommt eine Haftung des Beklagten aus § 43 Abs. 2 GmbHG nicht in Betracht. Der Beklagte hat seinen Geschäftsanteil erst mit Wirkung zum 2. Januar 2006 auf M. übertragen, war also zu dem Zeitpunkt, als er die Überweisung an sich veranlasste, noch Alleingesellschafter der Klägerin. Die Teilrückzahlung des Darlehens verstieß auch nicht gegen eine gesetzliche Verhaltenspflicht. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass mit dem Darlehen Eigenkapital ersetzt worden wäre, so dass die Teilrückzahlung gegen ein aus der entsprechenden Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG folgendes - und dem Gesellschafterwillen vorgehendes - Auszahlungsverbot verstoßen hätte. Ohne Erfolg rügt die Revisionserwiderung, das Berufungsgericht habe insoweit beweisbewehrten Vortrag der Klägerin außer Acht gelassen. Die Klägerin hatte lediglich - angesichts der Zahlung von 75.000,00 € für die abgetretene Forderung schon im Ansatz nicht ohne weiteres nachvollziehbar - vorgetragen, sie sei finanziell ausgezehrt und durch hohe Verlustvorträge wirtschaftlich überschuldet gewesen. Diesem Vortrag brauchte das Berufungsgericht nicht nachzugehen. Es fehlt an einer substantiierten Darlegung der Voraussetzungen einer Krise i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.

13

III. Das angefochtene Urteil ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO).

14

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Denn die Zahlung der 40.000,00 € an den Beklagten ist nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Vielmehr lag ihr ein wirksamer Darlehensvertrag zugrunde.

15

a) Der Beklagte hat auf den Darlehensrückzahlungsanspruch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht - teilweise - verzichtet. Für einen Verzicht hätte es eines Erlassvertrages zwischen dem Beklagten und der Klägerin bedurft. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass ein derartiger Erlassvertrag zustande gekommen ist.

16

Ein etwa im Rahmen der Verträge des Beklagten mit dem Anteilserwerber M. erklärter Verzicht würde nicht zum Erlöschen des Darlehensrückzahlungsanspruchs führen. Denn M. konnte zu diesem Zeitpunkt nicht über die Forderung der Klägerin verfügen. Insoweit wäre nur ein Verzicht im Wege eines Vertrages zugunsten Dritter in Betracht gekommen, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber nicht möglich ist (BGHZ 126, 261, 266). Wirksam wäre nur eine Absprache, durch die für den Dritten - hier die Klägerin - ein Anspruch gegen den Gläubiger - hier den Beklagten - begründet wird, dass dieser seinen Anspruch nicht geltend mache (BGH, Urt. v. 18. September 1957 - V ZR 209/55, ZZP 71, 412; BGHZ 126, 261, 266).

17

Das Berufungsgericht hat indes eine derartige Vereinbarung nicht frei von Rechtsfehlern festgestellt. Es hat gemeint, die Absprache zwischen dem Beklagten und M. sei auf einen Teilverzicht "hinausgelaufen". Dagegen wehrt sich die Revision mit Erfolg.

18

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Auslegung einer Individualvereinbarung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze , Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (Sen.Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195; Sen.Urt. v. 16. März 2009 - II ZR 68/08, ZIP 2009, 880, Tz. 12). Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigten ist und dass bei der Auslegung die beiderseitigen Interessen gebührend zu beachten sind. Dabei sind an die Annahme eines Verzichts - oder einer vergleichbaren Abrede - strenge Anforderungen zu stellen. Das Angebot auf Abschluss eines solchen Vertrages muss unmissverständlich erklärt werden (BGH, Urt. v. 21. November 2006 - VI ZR 76/06, NJW 2007, 368, Tz. 9, m.w.Nachw.).

19

Gegen diese Auslegungsgrundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Weder der Anteils- noch der Forderungskaufvertrag zwischen dem Beklagten und M. enthalten Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte sich verpflichten wollte, seinen Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Klägerin, soweit er ihn nicht abgetreten hat, nicht geltend zu machen. Aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers M. war das Angebot des Beklagten , ihm eine Forderung auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens abzutreten , das noch mit 200.000,00 € valutierte, eindeutig. M. musste - auch wenn er die ursprüngliche Höhe des Darlehens nicht gekannt haben sollte - davon ausgehen, dass ihm ein Anspruch i.H.v. 200.000,00 € gegen Zahlung von 75.000,00 € abgetreten werden sollte. Keinesfalls durfte er annehmen, der Darlehensrückzahlungsanspruch sei tatsächlich höher und der Beklagte wolle sich verpflichten, diesen höheren Teil nicht geltend zu machen. Für eine solche Auslegung bieten weder der Wortlaut der Erklärung noch die Interessenlage der Parteien einen Anhaltspunkt.

20

b) Dass der Darlehensrückzahlungsanspruch am 28. Oktober 2006 mangels Kündigung noch nicht fällig war, begründet ebenfalls keinen Zahlungsanspruch der Klägerin aus § 812 BGB. Das ergibt sich aus § 813 Abs. 2 BGB. Danach ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn eine noch nicht fällige Forderung vorzeitig erfüllt wird (vgl. BGH, Urt. v. 22. März 2007 - VII ZR 268/05, NJW 2007, 1947, Tz. 31).

21

2. Die Klägerin hat auch keinen ihr von M. abgetretenen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 40.000,00 €. Dabei kann offen bleiben, ob - wie das Landgericht gemeint hat - die von der Klägerin behauptete Abtretung wirksam bestritten und nicht unter Beweis gestellt ist. Denn jedenfalls hatte M. keinen auf Ersatz der 40.000,00 € gerichteten Anspruch - etwa aus § 439, § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, 3, § 453 Abs. 1 BGB.

22

M. ist eine Forderung des Beklagten i.H.v. 200.000,00 € verkauft worden, die er auch erhalten hat. Außerdem ist ihm der Geschäftsanteil des Beklagten verkauft worden, den er ebenfalls erhalten hat. Dass eine weitergehende Darlehensforderung des Beklagten nicht bestehen und - zeitgleich mit dem Abschluss des Anteils- und Forderungskaufvertrages - aus Gesellschaftsmitteln erfüllt werden würde, ist ihm weder zugesichert worden noch verstand sich das von selbst.

23

IV. Damit hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer vorgerichtlichen Anwaltskosten.

24

V. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind.

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt die Auszahlung der Versicherungsleistungen aus einer von ihrem verstorbenen Ehemann (fortan: Ehemann) bei der Beklagten gehaltenen Lebensversicherung. Der Ehemann der Klägerin war in erster Ehe mit der Streithelferin der Beklagten verheiratet.

2

Der Arbeitgeber des Ehemannes schloss 1987 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten (fortan: Beklagte) eine Lebensversicherung im Rahmen der betrieblichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung nach dem Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (BetrAVG ) auf das Leben des Ehemannes als versicherter Person ab. Versicherungsnehmer war der Arbeitgeber. Der Versicherung lagen die Allgemeinen Bedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung (ALB 1986) zugrunde. Sie bestimmen in § 13 unter der Überschrift "Wer erhält die Versicherungsleistung?" unter anderem Folgendes: "(1) Die Leistung aus dem Versicherungsvertrag erbringen wir an Sie als unseren Versicherungsnehmer oder an Ihre Erben, falls Sie uns keine andere Person benannt haben, die bei Eintritt des Versicherungsfalls die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag erwerben soll (Bezugsberechtig- ter). (…) (…) (4) Die Einräumung und der Widerruf eines widerruflichen Bezugsrechts (vgl. Absatz 1) sowie eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag sind uns gegenüber nur und erst dann wirksam, wenn sie uns vom bisherigen Berechtigten schriftlich angezeigt worden sind. Der bisherige Berechtigte sind im Regelfall Sie; es können aber auch andere Personen sein, sofern Sie bereits vorher Verfügungen vorgenommen haben."

3

Der Arbeitgeber bestimmte auf der von ihm für den Ehemann über die betriebliche Alters- und Hinterbliebenenversorgung ausgestellten Urkunde , dass bezugsberechtigt für die Leistungen aus der Versicherung der Ehemann sei, "mit der Maßgabe, daß im Todesfall Ihr Anspruch in nachstehender Rangfolge übergeht:
a) auf Ihren verwitweten Ehegatten,
b) auf Ihre ehelichen und die ihnen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch gleichgestellten Kinder zu gleichen Teilen,
c) auf Ihre Erben."

4

Weiterhin enthielt die Urkunde eine Bestimmung, wonach sich der Ehemann durch seine Unterschrift auf der Urkunde damit einverstanden erklärte, dass der Arbeitgeber die Leistungen aus der Versicherung zur Weiterleitung an ihn oder an seine obengenannten Hinterbliebenen vom Versicherer in Empfang nimmt.

5

Das Arbeitsverhältnis des Ehemannes zu seinem Arbeitgeber endete zum 30. Juni 1997; der Arbeitgeber übertrug deshalb mit Wirkung zum 1. Juli 1997 die Lebensversicherung auf den Ehemann der Klägerin als neuen Versicherungsnehmer. Dieser führte sie als beitragsfreie Versicherung weiter. Die Beklagte übersandte dem Ehemann bei dieser Gelegenheit einen Vordruck zu einer Begünstigungserklärung und forderte ihn auf, diese zu vervollständigen, zu datieren und unterschrieben zurückzusenden , "damit es im Leistungsfall nicht zu Unklarheiten kommt". Am 9. Juli 1997 kreuzte der Ehemann der Klägerin auf folgendem Vordruck "Für die Versicherung (…) gilt folgendes Bezugsrecht: Solange die versicherte Person lebt, der Versicherungsnehmer , nach dem Tode der versicherten Person ( ) der verwitwete Ehegatte ( ) die ehelichen und die ihnen nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch gleichgestellten Kinder zu gleichen Teilen ( ) die nachfolgend genannte Person …" die Variante "der verwitwete Ehegatte" an und sandte die Erklärung anschließend unterschrieben an die Beklagte zurück. Mit Schreiben vom 22. August 1997 bestätigte die Beklagte diese Bezugsrechtsbestimmung.

6

Am 16. April 2002 wurde die 1987 mit der Streithelferin der Beklagten geschlossene erste Ehe des Ehemannes der Klägerin geschieden. Am 30. Oktober 2002 heiratete er die Klägerin, mit der er bis zu seinem Tod verheiratet blieb. Am 20. Januar 2003 teilte ein Versicherungsvertreter der Beklagten mit, dass der Ehemann wissen möchte, wer die bezugsberechtigte Person ist. Die Beklagte antwortete dem Ehemann mit Schreiben vom 13. März 2003, dass er mit Erklärung vom 9. Juli 1997 "folgende Begünstigungen ausgesprochen" habe: "Ihre verwitwete Ehegattin. Die Begünstigung gilt für den Todesfall."

7

Der Ehemann verstarb am 18. April 2012. Die Beklagte zahlte die Versicherungssumme an die Streithelferin aus. Sie lehnte es ab, die Versicherungssumme an die Klägerin auszuzahlen.

8

Deren auf Zahlung von 34.530,51 € gerichtete Klage hat vor dem Landgericht Erfolg gehabt, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

10

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, wer in einem solchen Fall bezugsberechtigt sei, sei unter Berücksichtigung der Versicherungsbedingungen und der nach den Maßstäben der §§ 133, 157 BGB auszulegenden Erklärung zu entscheiden. Der im Streitfall verwendete Begriff "verwitwete Ehefrau" bezeichne definitionsgemäß die Person, deren Ehepartner während einer bestehenden Ehe verstirbt. Verwitwet könne daher nur die zum Zeitpunkt des Todes mit dem Ehemann verheiratete Klägerin gewesen sein. Der Familienstand der Streithelferin laute hingegen "geschieden". Daher könne sie von den Versicherungsbedingungen nicht als bezugsberechtigt gemeint sein.

11

Davon müsse auch der Ehemann der Klägerin ausgegangen sein, weil er auf die Mitteilung der Beklagten vom März 2003 keinen Anlass gesehen habe, die Bezugsberechtigung zu ändern. Für die Bezugsberechtigung der Klägerin spreche weiter, dass in der Scheidungsfolgenvereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Ehemann der Klägerin die Lebensversicherung dem Ehemann zugeteilt worden sei.

12

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht misst dem Begriff "verwitweter Ehegatte" eine falsche Bedeutung zu und stellt bei seiner Auslegung zudem fälschlich auf Umstände ab, die erst nach der Bezugserklärung eingetreten sind.

13

1. Zwar nimmt das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend an, dass es sich bei der Bestimmung der Bezugsberechtigung durch den Versicherungsnehmer um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, die erst wirksam wird, wenn sie dem Versichererzugeht (§ 166 Abs. 1 VVG a.F.; § 159 Abs. 1 VVG n.F.; Senatsurteil vom 26. Juni 2013 - IV ZR 243/12, VersR 2013, 1121 Rn. 10 m.w.N.). Wem der Versicherungsnehmer mit der Formulierung "der verwitwete Ehegatte" im Todesfall ein Bezugsrecht einräumt, ist - wie auch das Berufungsgericht richtig sieht - durch Auslegung der Willenserklärung des Verfügungsberechtigten zu ermitteln.

14

2. Die Auslegung bezieht sich aber - was das Berufungsgericht außer Acht lässt - auf den Zeitpunkt, zu dem der Versicherungsnehmer seine Erklärung abgibt (vgl. Senatsurteile vom 1. April 1987 - IVa ZR 26/86, VersR 1987, 659 unter 1; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 10). Maßgeblich ist also der bei der Festlegung des Bezugsrechts vorhandene und dem Versicherer gegenüber zum Ausdruck gebrachte Wille des Versicherungsnehmers (Senatsbeschluss vom 17. September 1975 - IV ZA 8/75, VersR 1975, 1020; Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 10); spätere Umstände sind - was das Berufungsgericht verkennt - hingegen grundsätzlich unerheblich. Insbesondere bleiben nachträgliche Überlegungen oder Absichtserklärungen des Versicherungsnehmers außer Betracht, wenn sie dem Versicherer nicht so mitgeteilt worden sind, dass dieser nach objektivem Empfängerhorizont den Inhalt einer etwaigen Bezugsrechtsänderung erkennen kann (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2014 - IV ZR 243/12, VersR 2013, 1121 Rn. 14; OLG Frankfurt am Main VersR 1996, 358, 359; Leverenz in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 185, Rn. 17).

15

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht der Erklärung "der verwitwete Ehegatte" aus dem Jahr 1997 einen Willen des Ehemannes entnommen , damit nicht die zum damaligen Zeitpunkt mit ihm verheiratete Streithelferin zu begünstigen, sondern eine zukünftige Ehefrau. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, bietet der Wortlaut "Ehegatte" keinen Anhalt dafür anzunehmen, ein Versicherungsnehmer wolle damit nicht den zum Zeitpunkt der Erklärung mit ihm verheirateten Ehegatten, sondern allgemein diejenige Person begünstigen, die zum Zeitpunkt seines Todes mit ihm verheiratet sein wird (Senatsbeschluss vom 17. September 1975 - IV ZA 8/75, VersR 1975, 1020; Senatsurteile vom 29. Ja- nuar 1981 - IVa ZR 80/80, BGHZ 79, 295, 298; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 12). Im Gegenteil verbindet ein Versicherungsnehmer mit dem Wort "Ehegatte" - solange keine gegenteiligen Anhaltspunkte vorliegen - regelmäßig nur die Vorstellung, dass damit derjenige gemeint ist, mit dem der Versicherungsnehmer zum Zeitpunkt der Erklärung verheiratet ist. Eine Vorstellung, dass es sich bei einer solchen Bezugsrechtsbestimmung nicht um die Bezeichnung einer ganz bestimmten, lebenden Person, sondern um eine abstrakte Bezeichnung handelt, ist dem Versicherungsnehmer fremd. Erst recht ergibt sich ein solcher Erklärungsinhalt nicht nach der - allein maßgeblichen - Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) des Versicherers.

16

Die Auslegung des Berufungsgerichts, die dies aus dem Eigenschaftswort "verwitwet" entnehmen will, ist rechtsfehlerhaft. Denn insoweit kommt es allein auf das Verständnis des Ehemannes zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung an, wie es sich nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) der Beklagten darstellt. Hier ist jedoch aus Sicht des Ehemannes typischerweise die zu diesem Zeitpunkt mit ihm verheiratete Frau im Versicherungsfall der "verwitwete Ehegatte", weil das Bezugsrecht nach der ausdrücklichen Regelung nur im Todesfall greifen soll (ebenso bereits Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 12 für die Verknüpfung des Begriffs "Ehegatte" mit dem Begriff "Todesfall"). Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sich der Ehemann der Klägerin Gedanken über den Fortbestand seiner Ehe mit der Streithelferin machte oder gar den Fall einer Scheidung und Wiederheirat in Betracht zog, als er die Bezugsrechtsbestimmung im Jahr 1997 erklärte.

17

Auch aus dem Umstand, dass die bezugsberechtigte Person nicht konkret benannt worden ist, folgt nichts anderes. Der Verzicht auf die volle Namensnennung rechtfertigt keine differenzierende Betrachtungsweise (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 12). Noch weniger ist ersichtlich, wie der Empfänger der Erklärung , der Versicherer, von seinem Horizont her davon hätte ausgehen sollen, dass der Ehemann mit seinem "verwitweten Ehegatten" eine andere Person gemeint haben könnte, als diejenige, mit der er zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung verheiratet war (Senatsurteil vom 14. Februar 2007 aaO).

18

b) Die vom Ehemann der Klägerin in der Begünstigungserklärung vorgenommene Einsetzung seiner ersten Ehefrau als Bezugsberechtigter ist auch nicht nachträglich infolge der Scheidung dieser Ehe im Jahr 2002 wieder entfallen.

19

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass die Benennung des Ehegatten des Versicherungsnehmers als Bezugsberechtigten einer Versicherungsleistung ohne Hinzutreten besonderer Anhaltspunkte nicht auflösend bedingt ist durch eine Scheidung der Ehe vor Eintritt des Versicherungsfalles (Senatsbeschluss vom 17. September 1975 - IV ZA 8/75, VersR 1975, 1020; Senatsurteile vom 29. Januar 1981 - IVa ZR 80/80, BGHZ 79, 295, 298; vom 1. April 1987 - IVa ZR 26/86, VersR 1987, 659 unter 1; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 150/05, VersR 2007, 784 Rn. 14). Denn bei der Verwendung des Begriffs "Ehegatte" bzw. "Ehefrau" ist nach der Lebenserfahrung regelmäßig nicht anzunehmen, dass das Bezugsrecht nur für den Fall eingeräumt sein soll, dass die Ehe zum Zeitpunkt des Versicherungsfalls noch besteht. Der Streitfall gibt dem Senat keinen Anlass, von dieser Rechtsprechung abzurücken. Konkrete Anhaltspunkte, aus denen der Versicherer hätte entnehmen kön- nen, dass der Ehemann eine solche auflösend bedingte Einsetzung seiner ersten Ehefrau bei Abgabe der Bezugsrechtsbestimmung gewollt hat, haben die Parteien nicht vorgetragen.

20

III. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

21

1. Dass es sich bei der Versicherung ursprünglich um eine vom Arbeitgeber des Ehemannes als Versicherungsnehmer abgeschlossene Direktversicherung handelt, ändert im Streitfall - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - nichts.

22

Zwar ist bei einer vom Arbeitgeber zugunsten eines Arbeitnehmers abgeschlossenen Versicherung möglich, dass die Bezugsrechtsbestimmung als eine zugunsten der Hinterbliebenen im Sinne der §§ 46, 48 SGB VI auszulegen ist (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1981 - IVa ZR 80/80, BGHZ 79, 295, 299; Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG, 6. Aufl. § 1 Rn. 27 und Anh. zu § 1 Rn. 198). Dies kann im Streitfall jedoch dahinstehen. Denn maßgeblich ist die Bezugsrechtsbestimmung des Ehemannes vom 9. Juli 1997. Zu diesem Zeitpunkt war der Ehemann der Klägerin - nachdem die Versicherung auf ihn übergegangen war - in seiner Entscheidung über das Bezugsrecht frei (vgl. Rolfs in Blomeyer/ Rolfs/Otto, BetrAVG 6. Aufl. Anh. zu § 1 Rn. 783).

23

Aus den Schranken, die § 2 Abs. 2 Satz 4 bis 6 BetrAVG für den Fall aufstellt, dass der Arbeitgeber den ausscheidenden Arbeitnehmer auf die Versicherungsleistung verwiesen hat, folgt nichts anderes. Danach wird zwar das Recht des Arbeitnehmers eingeschränkt, die Lebensversicherung zu kündigen, zu beleihen oder abzutreten. Hieraus ergibt sich aber nur, dass die Verfügungsmacht des Arbeitnehmers, wenn die Versicherung auf ihn übergeht, in ihrem sachlichen Umfang in bestimmter Hinsicht beschränkt ist (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG 6. Aufl. § 2 Rn. 268, 287; Kemper/Kisters-Kölkes/Berenz/Huber, BetrAVG 6. Aufl. § 2 Rn. 164); die Bezugsrechtsbestimmung für den Todesfall wird davon nicht erfasst. Damit bestehen nach Übertragung einer Versicherung auf den Arbeitnehmer keine Einschränkungen, was die Bestimmung des Bezugsberechtigten im Todesfall anbelangt. In dieser Hinsicht ist der Versicherungsnehmer frei.

24

Die vorherigen Erklärungen des Arbeitgebers über das Bezugsrecht im Todesfall geben keinen Anhaltspunkt, die Bezugsrechtsbestimmung vom 9. Juli 1997 abweichend vom üblichen Verständnis auszulegen. Auch wenn die von der Beklagten vorgedruckte Erklärung für die ersten beiden Varianten den identischen Wortlaut verwendete, wie ihn die Urkunde des Arbeitgebers über die Bezugsberechtigung enthielt, führt dies nicht dazu, dass - abweichend vom üblichen Verständnis - mit dem "verwitweten Ehegatten" im Streitfall abstrakt die Frau gemeint ist, mit der der Ehemann zum Zeitpunkt seines Todes verheiratet sein wird. Für die Auslegung maßgeblich ist die Interessenlage des Versicherungsnehmers bei Abgabe der Bezugsrechtserklärung (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1981 - IVa ZR 80/80, BGHZ 79, 295, 299 f.). Der Arbeitgeber, der als Versicherungsnehmer eine Direktversicherung im Rahmen des BetrAVG zugunsten eines Arbeitnehmers abschließt, verfolgt damit soziale Zwecke und hat regelmäßig ein Versorgungsinteresse für die Hinterbliebenen des Arbeitnehmers (Rolfs in Blomeyer/Rolfs/Otto, BetrAVG 6. Aufl. § 1 Rn. 12 ff., 27). In dem Moment, in dem der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber ausscheidet und als Versicherungsnehmer anstelle des Arbeitgebers in den Versicherungsvertrag eintritt und frei über die Bezugsberechtigung im Versicherungsfall entscheiden kann, stellt dieses Versorgungsinteresse des Arbeitgebers jedoch keinen für die Auslegung der neuen Bezugsrechtserklärung des Arbeitnehmers ausschlaggebenden Umstand mehr dar. Dass im Streitfall der Arbeitgeber mit dem Ehemann weitere Einschränkungen vereinbart hätte und diese der Beklagten erkennbar waren, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Es kommt hinzu, dass im Streitfall - anders als in der Senatsentscheidung vom 29. Januar 1981 - die Erklärungen des Arbeitgebers zum Bezugsrecht lediglich das Valutaverhältnis betreffen. Für die Frage, wer gegenüber dem Versicherer bezugsberechtigt ist, ist jedoch allein das Deckungsverhältnis entscheidend (Senatsurteil vom 26. Juni 2013 - IV ZR 243/12, VersR 2013, 1121 Rn. 10; Schneider in Prölss/ Martin, VVG 29. Aufl. § 159 Rn. 26).

25

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Erklärung des Ehemannes aus dem Jahr 1997 auch keine Wiederholung der internen Erklärung des Arbeitgebers aus dem Jahr 1987. Während der Arbeitgeber die Bezugsberechtigung im Todesfall für das Valutaverhältnis in den von ihm vorgegebenen Bedingungen in einer festen Reihenfolge regelte, enthielt die vorgedruckte Erklärung der Beklagten, die sich ausschließlich auf das Deckungsverhältnis bezog, verschiedene Varianten , unter denen der Ehemann frei wählen konnte. Eine bestimmte Reihenfolge sah diese Bezugsrechtserklärung gerade nicht vor. Insbesondere fehlte es an einer Bestimmung, dass nach dem Ehegatten die ehelichen Kinder und danach die Erben des Ehemannes bezugsberechtigt sein sollten. Als der Ehemann als neuer Versicherungsnehmer sein Bestimmungsrecht ausübte, gab es keine Einschränkungen im Hinblick auf mögliche Bezugsberechtigte, und zwar ebenso wenig von Seiten des Arbeitgebers wie von Seiten der Beklagten.

26

2. Soweit sich die Klägerin auf Vorgänge aus der Zeit der Ehescheidung und danach beruft, ist dieser Sachvortragunerheblich.

27

Eine Änderung des Bezugsrechts setzt nach § 13 Abs. 4ALB 1986 voraus, dass sie dem Versicherer schriftlich angezeigt wird. Daran fehlt es unstreitig. Der Ehemann der Klägerin hat der Beklagten zu keinem Zeitpunkt Änderungen seines Familienstandes mitgeteilt, insbesondere weder die Scheidung der ersten Ehe noch die Heirat mit der Klägerin. Die bloße - über einen Versicherungsvertreter erfolgte - Nachfrage, wer bezugsberechtigt ist, erfüllt schon ihrer Art nach nicht die Voraussetzungen an eine Änderung des Bezugsrechts. Denn hierfür wäre eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung erforderlich. Eine bloße Nachfrage nach dem konkreten Vertragsinhalt enthält jedoch keine Willenserklärung. Es kommt daher nicht darauf an, dass die Beklagte die Anfrage zudem nach dem unstreitigen Sachverhalt richtig beantwortet hat.

28

Erst recht kommt es nicht auf den Inhalt des von der Klägerin behaupteten Telefonats zwischen dem Ehemann und einer Mitarbeiterin der Beklagten an. Denn auch darin liegt keine Änderung des Bezugsrechts. Ansprüche wegen falscher Auskunft sind nicht Gegenstand des Rechtsstreits.

29

3. Soweit das Berufungsgericht auf die Scheidungsfolgenvereinbarung zwischen der Streithelferin und dem Ehemann abgestellt hat, kann dieser lediglich für das nicht streitgegenständliche Valutaverhältnis Bedeutung zukommen (vgl. Senatsurteil vom 26. Juni 2013 - IV ZR 243/12, VersR 2013, 1121 Rn. 10).

30

IV. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Weitere Feststellungen sind nicht zu erwarten; die - ersichtlich - bundesweit verwendete Formulierung zum Bezugsrecht kann der Senat selbst auslegen. Entsprechend den oben dargelegten Maßstäben kann der Formulierung nach objektivem Empfängerhorizont regelmäßig nur entnommen werden, dass der Erblasser mit der während seiner ersten Ehe ausgesprochenen Bezugsberechtigung des "verwitweten Ehegatten" seine damalige Ehefrau , die Streithelferin der Beklagten meinte.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrages die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe gesonderter Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 935.000 €.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hin- reichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die sozialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmen insoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzuwägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb anderweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt wer- den. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten und der Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finan- zierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslücke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtli- chen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG, 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu ei- ner ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteile vom 21. Juli 2010 aaO; vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird. Der Beteiligte muss sich als durchschnittlicher Versicherungsnehmer da- rauf verlassen können, dass in der Satzung der Klägerin alle wesentlichen Regelungen getroffen sind. Nach allgemeinem Verständnis haben Durchführungsvorschriften nur subsidiären Charakter; sie dienen dazu, die in der Satzung getroffenen Regelungen mit Detailbestimmungen auszugestalten. Keinesfalls sind sie dazu bestimmt, Kernverpflichtungen des Beteiligten aus seinem Beteiligungsverhältnis wie dessen laufende Zahlungen an die Klägerin erstmals festzulegen. Die von der Klägerin gewählte Form der Erhebung des Beitragszuschusses Ost ist für den Beteiligten daher ungewöhnlich und erfolgt in einer Art und Weise, mit der dieser nicht zu rechnen braucht.

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine rechtlich selbständige kirchliche Einrichtung in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts, hat die Aufgabe, Beschäftigten des kirchlichen und kirchlich-caritativen Dienstes in den Diözesen in der Bundesrepublik Deutschland eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung nach den für Angestellte im öffentlichen Dienst geltenden Grundsätzen zu gewähren. Gemäß § 11 Abs. 2 ihrer Satzung (KZVKS) ist Voraussetzung für den Erwerb einer Beteiligung, dass der Arbeitgeber das für die Mitglieder der in der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände zusammengeschlossenen Arbeitgeberverbände geltende Versorgungstarifrecht oder in Bezug auf die Leistungen ein Tarifrecht wesentlich gleichen Inhalts tarifvertraglich oder allgemein einzelvertraglich anwendet. Das Beteiligungsverhältnis ist nach § 13 Abs. 1 Satz 1 KZVKS ein privatrechtliches Versi- cherungsverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und der Klägerin. Die Beklagte hat in ihrer Beteiligungsvereinbarung das jeweils geltende Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt und ausdrücklich erklärt, ein Versorgungsrecht entsprechend der Kassensatzung anzuwenden.

2

Mit Neufassung ihrer Satzung vom 24. Juni 2002 (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 214 ff.) stellte die Klägerin ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 (Umstellungsstichtag ) um. Zuvor hatten die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände sowie die Gewerkschaften im Tarifvertrag über die zusätzliche Altersvorsorge der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes - Altersvorsorge-TV-Kommunal - (ATV-K) vom 1. März 2002 einen entsprechenden Systemwechsel vereinbart. Dabei regelt § 17 Abs. 1 Satz 1 ATV-K, dass die Zusatzversorgungskassen zur Deckung des infolge der Schließung des Gesamtversorgungssystems und des Wechsels zum Punktemodell zusätzlichen Finanzbedarfs, der über die am 1. November 2001 jeweils geltende Umlage hinausgeht, vom Arbeitgeber Sanierungsgelder erheben. Die Höhe des Sanierungsgeldes ist für die Klägerin tarifvertraglich nicht festgelegt. Anlage 5 des ATV-K enthält den Tarifvertrag Altersvorsorgeplan 2001 (AVP 2001). Nach dessen Ziff. 2.2. Abs. 3 Satz 2 werden von den Überschüssen der Kasse nach Abzug der Verwaltungskosten vorrangig die sozialen Komponenten und die Bonuspunkte finanziert.

3

Ziff. 4.1 AVP 2001 bestimmt: "Jede Kasse regelt ihre Finanzierung selbst. Zusätzlicher Finanzbedarf über die tatsächliche Umlage des Jahres 2001 hinaus (Stichtag 1.11.2001) - mindestens jedoch als Umlagesatz von 4 v.H. - wird durch steuerfreie, pauschale Sanierungsgelder gedeckt. …"

4

In der KZVKS finden sich unter anderem folgende Finanzierungsregelungen : § 53 Kassenvermögen (1) … 3Innerhalb des Kassenvermögens werden drei ge- trennte Abrechnungsverbände geführt, und zwar
a) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten Pflichtbeiträgen beruhen (Abrechnungsverband P),
b) für Anwartschaften und Ansprüche, die auf nach dem 31. Dezember 2001 entrichteten freiwilligen Beiträgen beruhen (Abrechnungsverband F) und
c) für alle übrigen Anwartschaften und Ansprüche (Abrechnungsverband S). ... (3) 1Für jedes Geschäftsjahr erstellt die Kasse nach den Grundsätzen des kaufmännischen Rechnungswesens einen Wirtschaftsplan … sowie einen Rechnungsabschluss. 2Bestandteil des Rechnungsabschlusses ist eine gesonderte Bilanz, die vom Verantwortlichen Aktuar zu testieren ist. … § 54 Deckungsrückstellung 1In der gesonderten Bilanz ist eine Deckungsrückstellung in Höhe des versicherungsmathematischen Barwerts aller am Bilanzstichtag dem Grunde und der Höhe nach bestehenden Anwartschaften und Ansprüche von Pflichtversicherten … sowie beitragsfrei Versicherten mit erfüllter Wartezeit einzustellen. … § 55 Deckung von Fehlbeträgen und Überschussverwendung … (3) 1Weist die gesonderte Bilanz einen Fehlbetrag aus, können zu seiner Deckung die Verlustrücklage und die Rückstellung für Überschussbeteiligung herangezogen werden. …3Solange die Verlustrücklage einen für den Abrechnungsverband S festgestellten Fehlbetrag der Höhe nach unterschreitet, kann der Verwaltungsrat der Kasse auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars zur Deckung des Fehlbetrags die Erhebung eines Sanierungsgeldes festle- gen. … § 63 Sanierungsgeld (1) Der Beteiligte ist Schuldner eines pauschalen Sanierungsgeldes. (2) Das insgesamt von allen Beteiligten zu entrichtende Sanierungsgeld beläuft sich je Kalenderjahr auf den vom Verwaltungsrat auf Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars festgesetzten Vomhundertsatz der Summe der zusatzversorgungspflichtigen Entgelte der jeweiligen Pflichtversicherten des Abrechnungsverbandes S, … … (5) 1Das Sanierungsgeld wird von der Kasse nach Abschluss der Jahresabrechnung für das vorangegangene Ka- lenderjahr erhoben. …

5

Der Verwaltungsrat der Klägerin setzte durch Beschluss vom 16. April 2002 die Höhe des zu erhebenden Sanierungsgeldes ab dem 1. Januar 2002 auf 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts fest.

6

Im Leistungsrecht regelt § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS soziale Komponenten. Dazu gehören unter anderem Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungsrenten , Kindererziehungszeiten und eine Übergangsregelung für die Versicherten mit einer Mindestpflichtversicherungszeit von 20 Jahren.

7

Die Klägerin erhebt zudem einen so genannten Beitragszuschuss Ost. Dabei stützt sie sich auf § 64 KZVKS, wonach sie "nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen" kann. Der Beitragszuschuss Ost dient der Finanzierung der weiteren sozialen Komponente gemäß § 35 Abs. 5 KZVKS, demzufolge in dem in Artikel 3 des Einigungsvertrages genannten Gebiet unabhängig vom tatsächlichen Beitrag Versorgungspunkte auf Basis des Beitragssatzes hinzugerechnet werden, der auch im übrigen Bundesgebiet erhoben wird. Zu § 64 KZVKS wurde eine gesonderte Durchführungsvorschrift erlassen (veröffentlicht im Amtsblatt des Erzbistums K. 2002, S. 233). Auszugsweise heißt es dort: "1. Die nach § 35 Abs. 5 hinzugerechneten Versorgungspunkte werden zu einem Drittel aus den Überschüssen des Abrechnungsverbandes P und zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West und schließlich zu einem weiteren Drittel durch einen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands finanziert. … 3. Basis für die Belastung des jeweiligen Dienstgebers ist sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001. ..."

8

Bei der Beklagten sind Arbeitnehmer des kirchlich-caritativen Dienstes beschäftigt. Sie ist Beteiligte der Klägerin. In ihrer Beteiligungsvereinbarung hat sie das jeweils gültige Satzungsrecht der Kasse als verbindlich anerkannt. Von der Klägerin geforderte Zahlungen für das Sanierungsgeld und den Beitragszuschuss Ost hat sie nicht geleistet; diese summieren sich für die Jahre 2002 bis 2005 auf rund 70.000 Euro.

9

Die Klägerin hält § 63 KZVKS für wirksam. Sie habe das Sanierungsgeld zu Recht erhoben. Anlässlich der Systemumstellung habe sich eine Deckungslücke von 446.840.912,26 € ergeben, die aus den in das neue Betriebsrentensystem zu überführenden Besitzständen resultiere. Diese Deckungslücke sei gemäß dem Vorschlag des Verantwortlichen Aktuars durch Erhebung eines Sanierungsgeldes in Höhe von 0,75% des zusatzversorgungspflichtigen Entgelts zu schließen. Der Beitragszuschuss Ost sei auf Grundlage des § 64 KZVKS rechtmäßig erhoben worden. Unter Zuwendungen seien im Sinne von § 4c Abs. 1 EStG Zuwendungen zur Abdeckung von Fehlbeträgen der Kasse zu verstehen. Der Beitragszuschuss Ost schließe einen Finanzierungsbedarf der Klägerin.

10

Nach Ansicht der Beklagten ist § 63 KZVKS unwirksam. Die Klägerin könne sich bei der Einführung des Sanierungsgeldes nicht auf den ATV-K stützen, da ihre Beteiligten nicht diesen Tarifvertrag, sondern die Richtlinien für Arbeitsverträge in den Einrichtungen des Deutschen C. (AVR) anwendeten. Für den Beitragszuschuss Ost fehle es an einer Rechtsgrundlage; unter einer Zuwendung i.S. des § 64 KZVKS sei nur eine freiwillige Leistung zu verstehen.

11

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage, ob bei der Klägerin ein durch die Systemum- stellung bedingter Finanzierungsbedarf bestanden habe, abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Forderungen weiter.

12

Der Verwaltungsrat der Klägerin hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 den Vomhundertsatz für die Erhebung des Sanierungsgeldes rückwirkend für den Zeitraum ab 1. Januar 2002 erneut auf 0,75 und für die Zeit ab dem 1. Januar 2010 auf 1,35 festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

13

Die Revision hat keinen Erfolg.

14

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch auf Sanierungsgeld verneint. Die Satzungsregelung des § 63 KZVKS sei zwar wirksam. Allerdings sei der Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 über die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes unwirksam. Die auf billiges Ermessen hin zu überprüfende Entscheidung des Verwaltungsrats beruhe auf einem Ermessensfehler, weil der Verwaltungsrat von einer unzutreffenden Höhe der umstellungsbedingten Deckungslücke ausgegangen sei. Zum einen widerspreche die von der Klägerin vorgenommene Berücksichtigung von Versicherten ohne erfüllte Wartezeit der abschließenden Regelung in § 54 Satz 1 KZVKS, wonach bei der Deckungsrückstellung nur beitragsfrei Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen seien. Zum anderen seien in die Deckungslücke die sozialen Komponenten nach § 35 Abs. 1 bis Abs. 4 KZVKS pauschal hineingerechnet worden, obwohl diese aus Überschüssen zu finanzieren seien, die hinreichende Möglichkeit einer konkreten Berechnung bestehe und die so- zialen Komponenten überwiegend zum Abrechnungsverband P gehörten und deshalb nicht im Abrechnungsverband S zu berücksichtigen seien. Die Deckungslücke für 2002 liege daher um rund 286 Mio. € niedriger als die vom Verwaltungsrat angenommene Summe von rund 447 Mio. €. Diese Diskrepanz schließe eine sachgerechte und ermessensfehlerfreie Ermessensausübung des Verwaltungsrats aus.

15

Einen Anspruch auf den Beitragszuschuss Ost gebe es ebenso wenig. § 64 KZVKS könne nicht im Sinne einer Zahlungsverpflichtungen auslösenden Anordnungsermächtigung verstanden werden. Überdies könnten die West-Beteiligten nicht im Wege einer bloßen Durchführungsvorschrift zu einer Sonderfinanzierung herangezogen werden.

16

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

17

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Anspruch der Klägerin auf Sanierungsgeld verneint.

18

a) Allerdings enthält die Satzung der Klägerin - anders als das Berufungsgericht meint - in § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS nur einen einzigen, einheitlichen Sanierungsgeldtatbestand. Der Beteiligte hat als durchschnittlicher Versicherungsnehmer keinen Anlass, von unterschiedlichen Sanierungsgeldern in § 63 KZVKS einerseits und § 55 Abs. 3 KZVKS andererseits auszugehen. Insbesondere kann er § 63 KZVKS kein gesondertes, von einem konkreten Finanzierungsbedarf abgekoppeltes Sanierungsgeld entnehmen.

19

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht die Einführung eines Sanierungsgeldes durch § 63 i.V.m. § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS und dessen Erhebung allein von den Arbeitgebern nicht als unangemessene Benachteiligung der Beklagten i.S. des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB betrachtet. Die Satzungsbestimmungen der Klägerin übernehmeninsoweit tarifrechtliche Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien (§ 17 ATV-K und Ziff. 4.1 AVP 2001). Soweit hiernach § 55 und § 63 KZVKS nur einer Überprüfung an Hand des deutschen Verfassungsrechts und des europäischen Gemeinschaftsrechts unterliegt, verstößt er hiergegen nicht; ebenso sind die Grenzen der Satzungsänderungsbefugnis nicht überschritten (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 76/09, BGHZ 190, 314 Rn. 63 ff.). Dabei muss sich die Beklagte über ihre Beteiligungsvereinbarung im Rahmen der AGB-Prüfung den ATV-K und den AVP 2001 entgegenhalten lassen (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2011 aaO Rn. 59 ff.). Keine Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien besteht indessen zur konkreten Höhe des Sanierungsgeldes, weil der ATV-K und der AVP 2001 insoweit keine Regelung für die Klägerin treffen.

20

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes durch den Verwaltungsratsbeschluss vom 16. April 2002 auf die Einhaltung billigen Ermessens hin überprüft und diesen für unwirksam erachtet.

21

aa) § 315 Abs. 1 BGB setzt eine ausdrückliche oder stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung voraus, wonach eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08, WM 2009, 1180 Rn. 33 m.w.N.). Ein faktisches Bestimmungsrecht reicht nicht aus (BGH aaO). Eine vertragliche Bestimmung der Leistung geht vor und schließt die Anwendung des § 315 BGB aus, etwa wenn die Vertragspartner objektive Maßstäbe vereinbaren, die es ermöglichen, die vertraglichen Leistungspflichten zu bestimmen (Erman/Hager, BGB 13. Aufl. § 315 Rn. 1, 4). So liegt bei einer Preisanpassungsklausel nur dann ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht vor, wenn dem Leistungserbringer bei der Preisgestaltung ein Ermessensspielraum zusteht; dies ist nicht der Fall, wenn vertraglich die Berechnungsfaktoren im Einzelnen bestimmt sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2006 - VIII ZR 270/05, NJW 2007, 210 Rn. 19).

22

Nach diesen Grundsätzen ist von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB auszugehen. § 63 Abs. 2 KZVKS überlässt die Festlegung der Höhe des Sanierungsgeldes allein der Klägerin. Die Satzung selbst gibt zwar den Rahmen vor, indem § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS als Voraussetzung für die Erhebung einen Fehlbetrag im Abrechnungsverband S festlegt, § 63 Abs. 2 KZVKS Verfahrensregelungen trifft und § 63 Abs. 3 KZVKS Einzelheiten zur Berechnung enthält. Die Kernentscheidung der Bestimmung der Sanierungsgeldhöhe bleibt indes ausdrücklich kraft satzungsmäßiger Zuweisung dem Verwaltungsrat der Klägerin vorbehalten, womit allein ihm die Leistungsbestimmung obliegt. Diese hat er gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen.

23

bb) Gegenstand des Verfahrens ist allein der Beschluss des Verwaltungsrats vom 16. April 2002. Der nach dem Erlass des Berufungsurteils ergangene neue Beschluss des Verwaltungsrats vom 20. Mai 2010 ist entgegen der Ansicht der Klägerin im Revisionsverfahren nicht zu beachten.

24

Das Revisionsgericht hat das zur Zeit seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden (BGH, Urteil vom 26. Februar 1953 - III ZR 214/50, BGHZ 9, 101; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 545 Rn. 9). Hierzu gehören Vorschriften, die Normen objektiven Rechts enthalten. Dem Verwaltungsratsbeschluss fehlt es an der erforderlichen Normqualität. Er ist lediglich Tatbestandsvoraussetzung des als Allgemeine Versicherungsbedingung anzusehenden § 63 Abs. 2 KZVKS, enthält jedoch kein revisibles objektives Recht.

25

cc) Das Berufungsgericht hat mit revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Begründung eine Überschreitung des billigen Ermessens angenommen.

26

(1) Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 BGB können vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (BGH, Urteil vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 m.w.N.).

27

(2) Das Berufungsgericht hat den Begriff des billigen Ermessens nicht verkannt. Die Billigkeit i.S. des § 315 BGB bezeichnet die Grenzen des Ermessens, die eingehalten werden müssen, damit die getroffene Entscheidung für den Empfänger der Bestimmungserklärung verbindlich ist. Es sind die beiderseitigen Interessen objektiv gegeneinander abzu- wägen. Die Ausübung des billigen Ermessens ist gerichtlich dahingehend nachprüfbar, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (BAG NJW 1962, 268, 270). Mithin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Entscheidungskontrolle nicht auf eine Ergebniskontrolle verengt werden darf, sondern auch der subjektive Ermessensfehlgebrauch in Anlehnung an die verwaltungsrechtliche Ermessensfehlerlehre von Bedeutung ist (Staudinger/ Rieble, BGB Neubearb. 2009 § 315 Rn. 327 f.). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob der Verwaltungsrat deshalb nicht ermessensfehlerfrei entscheiden konnte, weil er von einem unzutreffenden Sachverhalt in Form eines weit überhöhten umstellungsbedingten Finanzierungsbedarfs ausgegangen war. Entgegen der Ansicht der Revision ist es unerheblich, dass der Verwaltungsrat nach dem Vorbringen der Klägerin den gleichen Vomhundertsatz mit einer anderen Begründung hätte festsetzen können.

28

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht den Beschluss des Verwaltungsrats der Klägerin vom 16. April 2002 als ermessensfehlerhaft betrachtet hat, weil diesem die Annahme einer weit übersetzten Deckungslücke zu Grunde lag.

29

(aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht aus § 54 Satz 1 KZVKS abgeleitet, dass bei der Bestimmung der Deckungsrückstellung allein Versicherte mit erfüllter Wartezeit zu berücksichtigen sind und im Umkehrschluss Versicherte ohne erfüllte Wartezeit bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden können. Der Auslegung der Revision, wonach der durchschnittliche Versicherungsnehmer erkenne, dass diese Bestimmungen zur Bilanzierung nicht vollständig seien und deshalb an- derweitige Bilanzierungsregeln Vorrang hätten, kann nicht gefolgt werden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer orientiert sich bei seinem Verständnis am Satzungswortlaut. Gibt ihm dieser wie hier keinen entsprechenden Hinweis, besteht für ihn kein Anlass, nicht benannten Bilanzregeln den Vorrang vor ausdrücklich genannten Bewertungsregeln zu geben. Gleiches gilt für den Einwand der Revision, die Anknüpfung des Sanierungsgeldes in § 55 Abs. 3 Satz 3 KZVKS beziehe sich auf den Fehlbetrag in der gesonderten Bilanz und nicht auf die Deckungsrückstellung. Dass das Berufungsgericht dem Vortrag der Klägerin nicht gefolgt ist, für die Versicherten ohne Wartezeit bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit des Erreichens der Wartezeit über eine anderweitige Beschäftigung , lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Aus § 54 Satz 1 KZVKS ist zu entnehmen, dass dieser Umstand erst Berücksichtigung finden soll, wenn die Wartezeit erfüllt und mithin die von der Revision aufgezeigte Wahrscheinlichkeit eingetreten ist.

30

(bb) Revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Abrechnungsverband S habe nicht über die Berücksichtigung sozialer Komponenten bei der Deckungsrückstellung belastet werden dürfen.

31

Dabei ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die sozialen Komponenten aus den Überschüssen zu finanzieren sind. Ziff. 2.2 Abs. 3 Satz 2 AVP 2001 bestimmt dies für die dort näher genannten sozialen Komponenten der Zurechnungszeiten bei Erwerbsminderungs - und Hinterbliebenenrenten, Kindererziehungszeiten undder Übergangsregelung für langjährig Versicherte ausdrücklich durch Tarifvertrag. Hiervon ist die Klägerin nicht abgewichen. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit den Technischen Geschäftsplan der Klägerin als widersprüchlich angesehen, weil er einerseits anordnet, dass die Finanzierung der sozialen Komponenten aus dem Überschuss erfolgt, und andererseits die Deckungsrückstellung mit sozialen Komponenten belastet. Daher gibt es keine Grundlage dafür, Aufwendungen für soziale Komponenten bei der Ermittlung der systembedingten Deckungslücke anzusetzen. Überzeugend hat das Berufungsgericht den Einwand der Klägerin verworfen, die vorherige Einstellung in die Deckungsrücklage sei nichts anderes als eine Überschussverteilung, weil auf diese Weise später kein oder ein geringerer Überschuss verbleibe. Überschussverteilung bedeutet , dass ein Überschuss ermittelt und dessen positiver Saldo verteilt wird. Mithin besagt die Überschussfinanzierung der sozialen Komponenten , dass der Verantwortliche Aktuar die sozialen Komponenten aus den erwirtschafteten Erträgen der Kasse abdecken muss (Langenbrinck/ Mühlstädt, Betriebsrente der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes 3. Aufl. Rn. 55).

32

Nicht zu beanstanden ist weiterhin die Annahme des Berufungsgerichts , dass es auf Grundlage des technischen Geschäftsplans der Klägerin gegen versicherungsmathematische Grundsätze verstößt, die Deckungsrückstellung - wie von der Klägerin praktiziert - durch den Ansatz einer Pauschale für die sozialen Komponenten zu belasten. Diese auf ein gerichtliches Sachverständigengutachten gestützte tatrichterliche Würdigung lässt Rechtsfehler nicht erkennen, zumal der Technische Geschäftsplan der Klägerin selbst davon spricht, dass die sozialen Komponenten bei der Ermittlung der Deckungsrückstellung grundsätzlich erst berücksichtigt werden, wenn sie endgültig feststehen.

33

Da bereits aus diesen Gründen die Einbeziehung der sozialen Komponenten in die Berechnung der umstellungsbedingten Deckungslü- cke fehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob sich - wie das Berufungsgericht meint - zusätzlich noch aus § 53 Abs. 1 Satz 3 Buchst. a KZVKS eine Zuordnung der sozialen Komponenten zum Abrechnungsverband P ergibt.

34

d) Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf verzichtet, eine eigene Bestimmung der Leistung durch Urteil vorzunehmen.

35

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Betriebsrente ist § 315 Abs. 3 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass bei komplexen Versorgungssystemen mit kollektiver Wirkung zwar die Anpassungsentscheidung der gerichtlichen Kontrolle unterliegt, das Gericht jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle einer unwirksamen Anpassungsentscheidung setzen kann (BAG NZA-RR 2008, 520). Dies gilt auch hier. Die Zusatzversorgung der Klägerin stellt ein komplexes Versicherungssystem dar, das bezüglich seiner Finanzierung über die Belange der Beklagten hinausgeht und die Beteiligten in ihrer Gesamtheit betrifft.

36

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf den von ihr erhobenen Beitragszuschuss Ost mangels entsprechender Anspruchsgrundlage verneint.

37

a) Dabei hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass der durchschnittliche Versicherungsnehmer der Bestimmung des § 64 KZVKS "Die Kasse kann nach Maßgabe besonderer Durchführungsvorschriften von Dritten und Beteiligten Zuschüsse entgegennehmen." keine Regelung entnehmen kann, die ihm eine Zahlungspflicht auferlegt. Es kann dahinstehen, ob der hier maßgebliche Kreis der kirchlichen Arbeitgeber unter einem Zuschuss gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch eine freiwillige Leistung oder gemäß dem steuerrechtlichen Begriff der Zuwendung i.S. des § 4c EStG einen Zuschuss an eine Pensionskasse zur Sicherstellung ihrer Leistungen (Heger in Blümich, EStG 115. Aufl. § 4c EStG Rn. 38) versteht. Der Begriff des "Entgegennehmens" beschreibt einen rein passiven Akt auf Seiten der Klägerin. Eine Zahlungsverpflichtung auf Seiten des Beteiligten wird damit nicht statuiert , zumal der Begriff "kann" den unverbindlichen Charakter nochmals unterstreicht. Die Satzung spricht nicht davon, dass Zuschüsse von der Kasse verpflichtend erhoben werden können. Dass eine Partei etwas entgegennimmt, besagt nicht zwangsläufig, dass die gebende Partei eine Verpflichtung hierzu hat. Dies zeigt sich anschaulich daran, dass 1/3 der von der Klägerin entgegen genommenen Zuwendungen aus einem freiwilligen Zuschuss des Verbandes der Diözesen Deutschlands stammt.

38

b) Ein anderes Verständnis folgt nicht aus der Durchführungsvorschrift zu § 64 KZVKS.

39

Trotz des Verweises in § 64 KZVKS auf die einschlägige Durchführungsvorschrift braucht der durchschnittliche Versicherungsnehmer diese nicht zu berücksichtigen, weil sie als überraschende Klausel gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist.

40

aa) Überraschend ist eine Klausel nur, wenn sie eine Regelung enthält, die von den Erwartungen des typischerweise damit konfrontierten Versicherungsnehmers in einer Art und Weise deutlich abweicht, mit der er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht (Senatsurteile vom 21. Juli 2011 - IV ZR 42/10, VersR 2011, 1257 Rn. 16; vom 30. September 2009 - IV ZR 47/09, VersR 2009, 1622 Rn. 13 m.w.N.). Der ungewöhnliche äußere Zuschnitt einer Klausel und ihre Unterbringung an unerwarteter Stelle können die Bestimmung zu einer ungewöhnlichen und damit überraschenden Klausel machen (BGH, Urteile vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261 Rn. 10; vom 21. Juli 2010 - XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Rn. 27; vom 17. Mai 1982 - VII ZR 316/81, BGHZ 84, 109 unter 2 a). Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, an welcher Stelle des Klauselwerks die entsprechende Klausel steht, weil alle Bestimmungen grundsätzlich gleich bedeutsam sind und nicht durch die Platzierung einer Vorschrift im Klauselwerk auf deren Bedeutung geschlossen werden kann. Aus der Stellung der Klausel kann sich ein Überraschungseffekt vielmehr dann ergeben , wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2010 aaO, vom 9. Dezember 2009 - XII ZR 109/08, BGHZ 183, 299 Rn. 16 f.).

41

bb) Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

42

Die Durchführungsvorschrift beschreibt unter Ziff. 1 die Finanzierung der sozialen Komponente des § 35 Abs. 5 KZVKS. Dabei spricht Ziff. 1 davon, dass ein Drittel der Kosten "durch einen Zuschuss der zum 31. Dezember 2001 vorhandenen Beteiligten aus dem Tarifgebiet West" finanziert wird. Ziff. 3 bestimmt, dass Basis für die "Belastung des jeweiligen Dienstgebers" sein gesamtes zusatzversorgungspflichtiges Entgelt des Jahres 2001 ist. Dies besagt, dass die Kasse eine zwangsweise Belastung der Beteiligten West vornimmt.

43

Ein kirchlicher Arbeitgeber braucht nicht damit zu rechnen, dass in einer so gefassten Durchführungsvorschrift zu einer Satzungsbestimmung erstmals eine zwangsweise Zahlungsverpflichtung begründet wird.