Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2017 - 1 StR 146/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt – wobei drei Monate als vollstreckt gelten – und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit Beschluss vom 6. April 2016 hat das Landgericht die Revision des Angeklagten vom 25. Februar 2016 als unzulässig verworfen, weil eine Revisionsbegründung nicht rechtzeitig eingegangen sei.

2

Der Antrag des Angeklagten auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO und seine mit der allgemeinen Sachrüge begründete Revision haben in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

I.

3

Zu dem Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts nach § 346 Abs. 2 StPO hat der Generalbundesanwalt ausgeführt:

4

„Der Antrag auf Entscheidung des Revisionsgerichts ist zulässig und be- gründet, so dass der Beschluss des Landgerichts Mosbach vom 6. April 2016 aufzuheben ist (vgl. KK-StPO/Gericke, 7. Auflage, Rn. 22 zu § 346 StPO). Die Revisionsbegründungsfrist lief bis zum 16. April 2016. Die Begründung der Revision durch den am 6. April 2016 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz erfolgte mithin rechtzeitig.

5

Bei mehrfacher Zustellung des Urteils richtet sich die Berechnung der Revisionsbegründungsfrist nach der zuletzt bewirkten Zustellung (§ 37 Abs. 2 StPO). Dies gilt auch dann, wenn die mehreren Zustellungen nicht auf derselben Anordnung beruhen, soweit eine Zustellung nicht erst nach Fristablauf bewirkt wird (BGH, Beschluss vom 30. Juli 1968 – 1 StR 77/68, BGHSt 22, 221 ff.). Im vorliegenden Fall war zunächst die Zustellung des Urteils an den Angeklagten und dessen damalige Verteidigerin angeordnet worden (Verfügung vom 26. Februar 2016, Bl. 335 d.A.); die Zustellungen erfolgten am 1. März 2016 (vgl. Bl. 347 f. d.A.). Am 9. März 2016 bestellten sich die Rechtsanwälte S. und Sc. aus M. als Verteidiger (Bl. 351 d.A.). Hierbei legten sie zwar, was einen Verstoß gegen § 137 Abs. 1 S. 2 StPO nahelegen könnte, eine auf alle Mitglieder ihrer Sozietät (insgesamt fünf Rechtsanwälte) lautende schriftliche Vollmacht vor (Bl. 352 d.A.). Allerdings war in dem zugehörigen Anschreiben klargestellt, dass lediglich die Rechtsanwälte S. und Sc. bevollmächtigt sein sollten, auf die sich die schriftliche Vollmacht (auch) bezog. Jedenfalls mit Blick auf § 146a Abs. 2 StPO (vgl. hierzu Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Auflage, Rn. 3 zu § 145a StPO) war die alsdann unter dem 9. März 2016 verfügte (vgl. Bl. 351 d.A.) und am 16. März 2016 bewirkte (vgl. Bl. 363 d.A.) erneute Zustellung des Urteils wirksam, so dass – die durch die Zustellung vom 1. März 2016 zunächst in Gang gesetzte Revisionsbegründungsfrist war noch nicht abgelaufen – sich die Revisionsbegründungsfrist bis zum 16. April 2016 verlängerte.“

6

Dem schließt sich der Senat an.

II.

7

Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).

8

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

9

Der Angeklagte bestellte im Internet aufgrund jeweils neu gefassten Tatentschlusses synthetische Cannabinoide mit einem Reinheitsgehalt von mindestens 85%, die aufgrund seiner Bestellung aus China versandt, in das Bundesgebiet eingeführt und an die Wohnanschrift des Angeklagten geliefert wurden.

10

Im Einzelnen handelte es sich um folgende Fälle:

11

a) Bestellung vom 23. Februar 2014 über 100 Gramm des synthetischen Cannabinoids JWH-122 zum Preis von 346,05 Euro. Die nicht geringe Menge von JWH-122 liegt bei höchstens zwei Gramm.

12

b) Bestellung Ende Februar 2014 über 100 Gramm des synthetischen Cannabinoids UR-144 zum Preis von mindestens 300 Euro. Die nicht geringe Menge von UR-144 liegt bei höchstens sechs Gramm.

13

2. Die Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht. Die Annahme täterschaftlicher unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

14

Zwar erfordert der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln keinen eigenhändigen Transport der Betäubungsmittel über die Grenze, so dass Mittäter nach § 25 Abs. 2 StGB grundsätzlich auch ein Beteiligter sein kann, der das Rauschgift nicht selbst in das Inland verbringt. Es müssen jedoch die Voraussetzungen für ein täterschaftliches Handeln nach den Grundsätzen des allgemeinen Strafrechts vorliegen. Hierzu ist eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 – 3StR 630/14, StV 2015, 632 und vom 2. Juni 2015 – 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 3). Von besonderer Bedeutung sind dabei der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Einfluss bei der Vorbereitung der Tat und der Tatplanung, der Umfang der Tatbeteiligung und die Teilhabe an der Tatherrschaft oder jedenfalls der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch von dem Willen des Betreffenden abhängen. Entscheidender Bezugspunkt ist der Einfuhrvorgang selbst. Das bloße Interesse an dessen Gelingen genügt nicht, wenn der Betreffende keine Tatherrschaft oder zumindest Tatherrschaftswillen hat (statt vieler: BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 – 1 StR 161/16). Eine Person, die den Einfuhrvorgang zwar veranlasst, aber keinen Einfluss auf dessen Durchführung hat, kann weder Mittäter noch Gehilfe der Einfuhr sein (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StV 2015, 632 und vom 16. Februar 2012 – 3 StR 470/11, StraFo 2012, 158).

15

Nach diesen Grundsätzen kann die Verurteilung wegen täterschaftlicher Einfuhr keinen Bestand haben. Die Feststellungen des Landgerichts beschränken sich darauf, dass der Angeklagte die Betäubungsmittel über das Internet in China bestellte, ohne irgendeinen Einfluss auf den Einfuhrvorgang zu haben.

16

Ob eine Strafbarkeit wegen Anstiftung (oder Beihilfe) zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, in Betracht kommt, kann der Senat anhand der vorliegenden Feststellungen nicht beurteilen. Hierzu hätte es insbesondere näherer Feststellungen zu den Bestellvorgängen bedurft.

17

Im Übrigen könnte der Senat nicht ausschließen, dass der Angeklagte sich gegen den Vorwurf der Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln anders hätte verteidigen können, so dass eine Umstellung des Schuldspruchs auch aus diesem Grund ausscheidet.

18

Damit entfallen auch die tateinheitlichen Verurteilungen wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2015 – 1 StR 16/15, NStZ 2016, 339, 340). Eine Prüfung des vom Angeklagten geltend gemachten Irrtums (§§ 16, 17 StGB) ist deshalb entbehrlich.

19

3. Um dem neuen Tatgericht widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen , hebt der Senat auch die zugrunde liegenden Feststellungen auf. RiBGH Prof. Dr. Jäger ist im Urlaub und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert. Raum Graf Raum Cirener Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubten Handeltreibens mit Be- täubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.570 Euro und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Sein wirksam auf den Schuldspruch im Fall II. 3. der Urteilsgründe, die verhängten Einzelstrafen und den Gesamtstrafenausspruch beschränktes Rechtsmittel hat in dem tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen war es offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Fall II. 3. der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

1. Nach den Feststellungen verbrachten die gesondert verfolgten B. und K. aufgrund einer vorausgegangenen telefonischen Bestellung des Angeklagten 2.040 Gramm Amphetaminzubereitung mit einem Amphetaminbase -Anteil von 213 Gramm und 1.600 Gramm Haschisch mit einem Tetrahydrocannabinol -Anteil von 253,53 Gramm aus den Niederlanden über Belgien und Luxemburg nach Saarbrücken. Dort trafen sie sich mit dem Angeklagten und legten die mitgeführten Betäubungsmittel im Kofferraum seines Pkw ab. Danach erfolgte der polizeiliche Zugriff. Die gesamte Amphetaminzubereitung und 1.000 Gramm Haschisch waren für den gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmt.

4

2. Diese Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte einer Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 1 Abs. 1 BtMG iVm Anl. I und III, § 3 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB schuldig gemacht hat.

5

Als Anstifter ist nach § 26 StGB tätergleich zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend (BGH, Urteil vom 18. April 1952 – 1StR 871/51, BGHSt 2, 279, 281; Urteil vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln begeht deshalb, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge auf das Bundesgebiet zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ihm gebilligten Wirkungen haben kann.

6

Weder den getroffenen Feststellungen, noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann entnommen werden, dass der Angeklagte bei seiner telefonischen Bestellung damit gerechnet hat, dass die daraufhin gelieferten Betäubungsmittel von den gesondert verfolgten B. und K. zu diesem Zweck auf das Bundesgebiet verbracht werden. Der Umstand, dass die Übergabe am Hauptbahnhof in Saarbrücken erfolgte, erzwingt noch nicht den Schluss, dass der Angeklagte bei seiner Bestellung die Möglichkeit ins Auge gefasst hatte, dass die gesondert verfolgten B. und K. hierzu mit den Betäubungsmitteln aus dem Ausland einreisen.

II.

7

Die Aufhebung der Verurteilung wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat auch die Aufhebung der - an sich rechtsfehlerfreien - tateinheitlichen Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommenen Einzelstrafe zur Folge. Dadurch verliert auch der Gesamtstrafenausspruch seine Grundlage.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 15 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 14 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.570 € angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Fall II. 14 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

1. Nach den Feststellungen traf sich der Angeklagte Ende August oder Anfang September 2011 in den Niederlanden mit einem Lieferanten namens „I. “. Er übergab ihm 20.000 € und bestellte dafür 13 Kilogramm Ampheta- min. I. lieferte die Drogen jedoch trotz mehrfacher Nachfrage nicht aus. Auch das Geld erhielt der Angeklagte nicht zurück.

4

2. Diese Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte einer versuchten Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB schuldig gemacht hat.

5

Als Anstifter ist nach § 26 StGB tätergleich zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend (BGH, Urteil vom 18. April 1952 – 1 StR 871/51, BGHSt 2, 279, 281; Urteil vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln begeht deshalb, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge auf das Bundesgebiet zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ihm gebilligten Wirkungen haben kann (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 4 StR 554/11).

6

Weder den getroffenen Feststellungen noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann hier hinreichend entnommen werden, dass der Angeklagte bei seiner Bestellung angenommen hat, dass die Betäubungsmittel von I. aus den Niederlanden auf das Bundesgebiet verbracht werden sollten. Die Vereinbarung eines Übergabeortes in Deutschland ist nicht festgestellt. Ebenso wenig ist festgestellt, dass I. nach der Vorstellung desAngeklagten Betäubungsmittel (nur) in den Niederlanden vorrätig hielt und auf entsprechende Bestellungen die Einfuhr nach Deutschland selbst unternahm oder Dritte hierzu veranlasste.

7

Die Aufhebung der Verurteilung wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat auch die Aufhebung der – an sich rechtsfehlerfreien – tateinheitlichen Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der dem gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommenen Einzelstrafe zur Folge.

II.

8

Auch die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 13 und 15 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Die Strafkammer hat die Anwendung der Strafmilderung nach § 31 Abs. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB in den Fällen 1 bis 9, 11 und 12 sowie 14 und 15 der Urteilsgründe mit einer rechtsfehlerhaften Erwägung verneint.

10

a) Der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen in den Fällen 1 bis 9, 11 und 12 der Urteilsgründe Angaben zu seinem Mittäter R. und zu dessen Abnehmern gemacht, die zur Aufklärung dieser Taten über seinen eigenen Beitrag hinaus beigetragen haben. Auch in den Fällen 14 und 15 hat er Aufklärungshilfe durch Angaben zu Tatbeteiligten und Abnehmern geleistet. Das Landgericht hat in allen Fällen in Ausübung seines Ermessens eine Strafmilderung nach § 31 BtMG abgelehnt. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: „Hinzu kommt, dass der Angeklagte – was die Kammer im Rahmen der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens ebenfalls berücksichtigt hat – in der Hauptverhandlung geschwiegen und seine im Ermittlungsverfahren gemachten Angaben nicht wiederholt hat. Dadurch hat er gezeigt, dass seine Angaben nicht auf einer Kooperationsbereitschaft seinerseits beruhten, die der Gesetzgeber durch die Vorschrift gerade honoriert wissen wollte.“

11

b) Die Vorschrift des § 31 Nr. 1 BtMG dient dem Ziel, die Möglichkeiten der Verfolgung begangener Straftaten zu verbessern. Nach ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck genügt es deshalb, dass der Täter durch Offenbarung seines Wissens zur Aufdeckung der Tat insgesamt wesentlich beiträgt. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte seinen Tatbeitrag und sämtliche anderen Tatbeteiligten vollständig offenbart hat; auch seine eigenen Vorstellungen und Gefühle können in diesem Zusammenhang nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob er überprüfbare Tatsachen preisgegeben hat, die zur Aufklärung des gesamten Tatgeschehens und zur Überprüfung der (an diesem) Beteiligten wesentlich beigetragen haben (BGH, Beschluss vom 30. März 1989 – 4 StR 79/89, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Milderung 3).

12

c) Ein Aufklärungserfolg ist nach den Urteilsfeststellungen eingetreten und wird durch das Schweigen des Angeklagten in der Hauptverhandlung ersichtlich nicht in Frage gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1990 – 1 StR 43/90, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 16).

13

2. In den Fällen 10 und 13 der Urteilsgründe lässt die Nichtanwendung der Strafmilderungsmöglichkeit nach § 31 Abs. 1 BtMG besorgen, dass die Strafkammer von einem zu engen Begriff der Tat in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen ist. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein geschichtlicher Vorgang, der das strafbare Verhalten des Angeklagten – als einen (Tat-)“Beitrag“ – und strafrechtlich relevante Beiträge anderer Personen umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 608/90, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Tat 1; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 34 ff.). Der Angeklagte hat bei einer Tatserie – Fälle 1 bis 13 der Urteilsgründe – hinsichtlich der meisten Einzeltaten Aufklärungshilfe geleistet. Dies reicht aus, ihm auch hinsichtlich der Einzeltaten in den Fällen 10 und 13, in denen kein Aufklärungserfolg eingetreten ist, die Vergünstigung gewähren zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 1995 – 3 StR 77/95, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Tat 3).

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.3.a.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte im Fall II.3.b. nicht wegen (mittäterschaftlich begangener) unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.

3

a) Der Angeklagte war spätestens seit Anfang des Jahres 2013 Mitglied einer „organisierten, kriminellen Struktur“, die einen umfangreichen Handel mit erheblichen Mengen hochwertigen Marihuanas betrieb. Die Gruppierung verbrachte mittels angeworbener Kurierfahrer auf Veranlassung des hauptsächlich für die Lieferungen verantwortlichen D. Mengen von ca. 10 bis 15 Kilogramm Marihuana über die niederländische Grenze nach Deutschland. Vornehmlicher Bestimmungsort war B. . Der in H. wohnende Angeklagte leistete Unterstützungstätigkeiten, indem er unter anderem Kuriere anwarb. Im September 2013 vermochte er auch den gesondert verfolgten T. als Kurierfahrer für die Gruppe zu gewinnen. Anfang Oktober plante der Angeklagte (auf eigene Rechnung) ein Kilogramm Marihuana gewinnbringend an K. aus N. zu verkaufen. Er nahm deshalb Kontakt zu D. in den Niederlanden auf. Beide kamen überein, dass D. der nächsten für B. bestimmten und in dem üblichen Umfang stattfindenden Lieferung ein Kilogramm Marihuana für den Angeklagten beifügen werde. Als Kaufpreis wurden 4.000 Euro vereinbart. Am 1. November 2013 fand die nächste größere Lieferung von Marihuana nach B. statt. Als Kurierfahrer neben D. fungierte T. . D. belud das für den Transport vorgesehene Fahrzeug in E. mit mindestens 10 Kilogramm Marihuana, die in zwei Reisetaschen verpackt waren, und legte das für den Angeklagten bestimmte eine Kilogramm Marihuana – verpackt in einer Plastikeinkaufstüte – hinter dem Beifahrersitz ab. Anschließend verbrachte er gemeinsam mit T. und anderen unbekannten Mittätern das Marihuana über die niederländisch-deutsche Grenze auf das Bundesgebiet. Danach fuhr T. auf Anweisung von D. zunächst nach H. und übergab dort dem Angeklagten das für ihn bestimmte Marihuana. Sodann begab er sich mit der im Kofferraum befindlichen größeren Menge nach B. . Der Angeklagte verkaufte das Kilogramm Marihuana noch am Abend des 1. November 2013 in N. für 4.250,- Euro an K. weiter. Beide Rauschgiftmengen hatten einen Tetrahydrocannabinol-Anteil von mindestens 5 %.

4

b) Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte (tateinheitlich ) einer mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat.

5

aa) Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr die Betäubungsmittel eigenhändig ins Inland verbringt, vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, (Mit-)Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein. Voraussetzung ist aber, dass er dabei einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt. Wesentliche Anhaltspunkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung , die Tatherrschaft und der Wille dazu, die in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 16/15, NStZ 2015, 346; Beschluss vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260; Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3; Beschluss vom 11. Juli 1991 – 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 33 mwN).

6

bb) Die Feststellungen lassen nicht erkennen, dass der Angeklagte Einfluss auf den Transportweg oder auf andere Modalitäten der Einfuhr des Marihuanas hatte. Dass er mit D. beim Erwerb des für ihn bestimmten Marihuanas dessen Einfuhr vereinbart hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3; anders für den Fall eines Gesamtkonzepts, BGH, Urteil vom 25. August 1987 – 1 StR 268/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr
6) und zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel bereit war, reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260). Dem Umstand, dass der Angeklagte mit der für ihn bestimmten Betäubungsmittelmenge Handel treiben wollte und deshalb ein Interesse am Gelingen des Einfuhrvorgangs hatte, kommt unter den gegebenen Umständen keine wesentliche Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3). Die frühere Anwerbung des am Einfuhrvorgang beteiligten T. als Kurierfahrer für die Gruppe um D. erfolgte ersichtlich ohne Bezug zu der hier in Rede stehenden Einfuhrfahrt.

7

c) Der Angeklagte ist aber der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB).

8

aa) Eine tätergleich zu bestrafende Anstiftung (§ 26 StGB) zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln begeht, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge auf das Bundesgebiet zu verbringen (BGH, Beschluss vom 10. April 2013 – 4 StR 90/13, NStZ-RR 2013, 281; Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 4 StR 554/11). Die Willensbeeinflussung muss dabei nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein; bloße Mitursächlichkeit reicht aus (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374; Urteil vom 8. Januar 1985 – 1 StR 686/84, NJW 1985, 924).

9

bb) Der Angeklagte hat D. vorsätzlich dazu veranlasst, ein (weiteres) Kilogramm Marihuana mit einem Tetrahydrocannabinol-Anteil von 5 % und damit – schon für sich genommen – Betäubungsmittel in nicht geringer Menge über die niederländisch-deutsche Grenze zu verbringen. Dass dieser Transport absprachegemäß anlässlich einer bereits ins Auge gefassten Einfuhrfahrt mit anderen Betäubungsmitteln stattfinden sollte und stattgefunden hat, stellt die Annahme einer Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Frage. Im Hinblick auf die zu dem Angeklagten transportierte Rauschgiftmenge war D. vorab noch nicht zur Tatbegehung entschlossen (sog. omnimodo facturus, vgl. dazu BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 309/12, Rn. 21 mwN). Auch wurde der ge- samte Tatablauf durch die Einflussnahme des Angeklagten erheblich verändert (gesondert verwahrte zweite Rauschgiftmenge im Transportfahrzeug, Fahrt nach H. ) und der Unrechtsgehalt der Tat deutlich erhöht (zusätzlicheÜberschreitung der Grenzmenge um mehr als das Sechsfache), sodass nicht lediglich eine (psychische) Beihilfe zu der bereits geplanten Einfuhrfahrt vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, NStZ-RR 1996, 1; Urteil vom 3. Juni 1964 – 2 StR 14/64, BGHSt 19, 339, 341; SSW-StGB/Murmann, 2. Aufl., § 26 Rn. 6; Schünemann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 26 Rn. 34 ff. mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes; unter Beschränkung auf das Mehr an Unrecht, sofern dies – wie hier in Bezug auf § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG der Fall – selbstständig einen Tatbestand erfüllt, Joerden in Festschrift Puppe, 2011, S. 563, 578 Fn. 39; Hardtung in Festschrift Herzberg, 2008, S. 411, 423 ff.; a.A. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 26 Rn. 5; Roxin in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl., § 26 Rn. 6 mwN).

10

2. Der Senat schließt angesichts der sorgfältigen und ersichtlich umfassenden Beweisaufnahme aus, dass nach einer Aufhebung und Zurückverweisung weitere, einen Schuldspruch wegen täterschaftlicher Einfuhr tragende Feststellungen getroffen werden können. Er stellt daher selbst den Schuldspruch um. Eines Hinweises hierauf bedurfte es nicht, da sich der Angeklagte gegen den Vorwurf der Anstiftung zur Einfuhr nicht anders als geschehen hätte verteidigen können; er war hinsichtlich des äußeren Tatgeschehens ohnehin überwiegend geständig.

11

Der Senat kann ebenfalls ausschließen, dass der Tatrichter im Falle einer Verurteilung wegen Anstiftung statt wegen Täterschaft bei der Einfuhr eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte als geschehen. Der Strafrahmen bleibt unverändert. Auch hat das Landgericht dem Angeklagten lediglich das für ihn bestimmte Kilogramm Marihuana zugerechnet.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall II.3.a.

2

1. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte im Fall II.3.b. nicht wegen (mittäterschaftlich begangener) unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sondern wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht.

3

a) Der Angeklagte war spätestens seit Anfang des Jahres 2013 Mitglied einer „organisierten, kriminellen Struktur“, die einen umfangreichen Handel mit erheblichen Mengen hochwertigen Marihuanas betrieb. Die Gruppierung verbrachte mittels angeworbener Kurierfahrer auf Veranlassung des hauptsächlich für die Lieferungen verantwortlichen D. Mengen von ca. 10 bis 15 Kilogramm Marihuana über die niederländische Grenze nach Deutschland. Vornehmlicher Bestimmungsort war B. . Der in H. wohnende Angeklagte leistete Unterstützungstätigkeiten, indem er unter anderem Kuriere anwarb. Im September 2013 vermochte er auch den gesondert verfolgten T. als Kurierfahrer für die Gruppe zu gewinnen. Anfang Oktober plante der Angeklagte (auf eigene Rechnung) ein Kilogramm Marihuana gewinnbringend an K. aus N. zu verkaufen. Er nahm deshalb Kontakt zu D. in den Niederlanden auf. Beide kamen überein, dass D. der nächsten für B. bestimmten und in dem üblichen Umfang stattfindenden Lieferung ein Kilogramm Marihuana für den Angeklagten beifügen werde. Als Kaufpreis wurden 4.000 Euro vereinbart. Am 1. November 2013 fand die nächste größere Lieferung von Marihuana nach B. statt. Als Kurierfahrer neben D. fungierte T. . D. belud das für den Transport vorgesehene Fahrzeug in E. mit mindestens 10 Kilogramm Marihuana, die in zwei Reisetaschen verpackt waren, und legte das für den Angeklagten bestimmte eine Kilogramm Marihuana – verpackt in einer Plastikeinkaufstüte – hinter dem Beifahrersitz ab. Anschließend verbrachte er gemeinsam mit T. und anderen unbekannten Mittätern das Marihuana über die niederländisch-deutsche Grenze auf das Bundesgebiet. Danach fuhr T. auf Anweisung von D. zunächst nach H. und übergab dort dem Angeklagten das für ihn bestimmte Marihuana. Sodann begab er sich mit der im Kofferraum befindlichen größeren Menge nach B. . Der Angeklagte verkaufte das Kilogramm Marihuana noch am Abend des 1. November 2013 in N. für 4.250,- Euro an K. weiter. Beide Rauschgiftmengen hatten einen Tetrahydrocannabinol-Anteil von mindestens 5 %.

4

b) Die Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte (tateinheitlich ) einer mittäterschaftlich begangenen unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 25 Abs. 2 StGB schuldig gemacht hat.

5

aa) Zwar ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erforderlich, dass der Täter der Einfuhr die Betäubungsmittel eigenhändig ins Inland verbringt, vielmehr kann auch derjenige, der die Betäubungsmittel nicht selbst nach Deutschland transportiert, (Mit-)Täter der Einfuhr des unmittelbar handelnden Täters sein. Voraussetzung ist aber, dass er dabei einen Tatbeitrag erbringt, der sich bei wertender Betrachtung nicht bloß als Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der zur Tatbestandsverwirklichung führenden Tätigkeit aller Mitwirkenden darstellt, und die Tathandlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen lässt. Wesentliche Anhaltspunkte für die Täterschaft sind dabei der Grad seines Tatinteresses, der Umfang der Tatbeteiligung , die Tatherrschaft und der Wille dazu, die in eine wertende Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind. Entscheidender Bezugspunkt bei allen diesen Merkmalen ist der Einfuhrvorgang selbst (BGH, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 4 StR 16/15, NStZ 2015, 346; Beschluss vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260; Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3; Beschluss vom 11. Juli 1991 – 1 StR 357/91, BGHSt 38, 32, 33 mwN).

6

bb) Die Feststellungen lassen nicht erkennen, dass der Angeklagte Einfluss auf den Transportweg oder auf andere Modalitäten der Einfuhr des Marihuanas hatte. Dass er mit D. beim Erwerb des für ihn bestimmten Marihuanas dessen Einfuhr vereinbart hatte (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3; anders für den Fall eines Gesamtkonzepts, BGH, Urteil vom 25. August 1987 – 1 StR 268/87, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr
6) und zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel bereit war, reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus (vgl. BGH, Beschluss vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260). Dem Umstand, dass der Angeklagte mit der für ihn bestimmten Betäubungsmittelmenge Handel treiben wollte und deshalb ein Interesse am Gelingen des Einfuhrvorgangs hatte, kommt unter den gegebenen Umständen keine wesentliche Bedeutung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2014 – 3 StR 137/14, Rn. 3). Die frühere Anwerbung des am Einfuhrvorgang beteiligten T. als Kurierfahrer für die Gruppe um D. erfolgte ersichtlich ohne Bezug zu der hier in Rede stehenden Einfuhrfahrt.

7

c) Der Angeklagte ist aber der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB).

8

aa) Eine tätergleich zu bestrafende Anstiftung (§ 26 StGB) zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln begeht, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge auf das Bundesgebiet zu verbringen (BGH, Beschluss vom 10. April 2013 – 4 StR 90/13, NStZ-RR 2013, 281; Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 4 StR 554/11). Die Willensbeeinflussung muss dabei nicht die alleinige Ursache für das Verhalten des anderen sein; bloße Mitursächlichkeit reicht aus (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374; Urteil vom 8. Januar 1985 – 1 StR 686/84, NJW 1985, 924).

9

bb) Der Angeklagte hat D. vorsätzlich dazu veranlasst, ein (weiteres) Kilogramm Marihuana mit einem Tetrahydrocannabinol-Anteil von 5 % und damit – schon für sich genommen – Betäubungsmittel in nicht geringer Menge über die niederländisch-deutsche Grenze zu verbringen. Dass dieser Transport absprachegemäß anlässlich einer bereits ins Auge gefassten Einfuhrfahrt mit anderen Betäubungsmitteln stattfinden sollte und stattgefunden hat, stellt die Annahme einer Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nicht in Frage. Im Hinblick auf die zu dem Angeklagten transportierte Rauschgiftmenge war D. vorab noch nicht zur Tatbegehung entschlossen (sog. omnimodo facturus, vgl. dazu BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 309/12, Rn. 21 mwN). Auch wurde der ge- samte Tatablauf durch die Einflussnahme des Angeklagten erheblich verändert (gesondert verwahrte zweite Rauschgiftmenge im Transportfahrzeug, Fahrt nach H. ) und der Unrechtsgehalt der Tat deutlich erhöht (zusätzlicheÜberschreitung der Grenzmenge um mehr als das Sechsfache), sodass nicht lediglich eine (psychische) Beihilfe zu der bereits geplanten Einfuhrfahrt vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, NStZ-RR 1996, 1; Urteil vom 3. Juni 1964 – 2 StR 14/64, BGHSt 19, 339, 341; SSW-StGB/Murmann, 2. Aufl., § 26 Rn. 6; Schünemann in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 26 Rn. 34 ff. mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes; unter Beschränkung auf das Mehr an Unrecht, sofern dies – wie hier in Bezug auf § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG der Fall – selbstständig einen Tatbestand erfüllt, Joerden in Festschrift Puppe, 2011, S. 563, 578 Fn. 39; Hardtung in Festschrift Herzberg, 2008, S. 411, 423 ff.; a.A. Fischer, StGB, 62. Aufl., § 26 Rn. 5; Roxin in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl., § 26 Rn. 6 mwN).

10

2. Der Senat schließt angesichts der sorgfältigen und ersichtlich umfassenden Beweisaufnahme aus, dass nach einer Aufhebung und Zurückverweisung weitere, einen Schuldspruch wegen täterschaftlicher Einfuhr tragende Feststellungen getroffen werden können. Er stellt daher selbst den Schuldspruch um. Eines Hinweises hierauf bedurfte es nicht, da sich der Angeklagte gegen den Vorwurf der Anstiftung zur Einfuhr nicht anders als geschehen hätte verteidigen können; er war hinsichtlich des äußeren Tatgeschehens ohnehin überwiegend geständig.

11

Der Senat kann ebenfalls ausschließen, dass der Tatrichter im Falle einer Verurteilung wegen Anstiftung statt wegen Täterschaft bei der Einfuhr eine geringere Einzelstrafe verhängt hätte als geschehen. Der Strafrahmen bleibt unverändert. Auch hat das Landgericht dem Angeklagten lediglich das für ihn bestimmte Kilogramm Marihuana zugerechnet.

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäu- bungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 15 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 14 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 6.570 € angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem tenorierten Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2

Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln im Fall II. 14 der Urteilsgründe begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

3

1. Nach den Feststellungen traf sich der Angeklagte Ende August oder Anfang September 2011 in den Niederlanden mit einem Lieferanten namens „I. “. Er übergab ihm 20.000 € und bestellte dafür 13 Kilogramm Ampheta- min. I. lieferte die Drogen jedoch trotz mehrfacher Nachfrage nicht aus. Auch das Geld erhielt der Angeklagte nicht zurück.

4

2. Diese Feststellungen belegen nicht, dass sich der Angeklagte einer versuchten Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB schuldig gemacht hat.

5

Als Anstifter ist nach § 26 StGB tätergleich zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend (BGH, Urteil vom 18. April 1952 – 1 StR 871/51, BGHSt 2, 279, 281; Urteil vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln begeht deshalb, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge auf das Bundesgebiet zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ihm gebilligten Wirkungen haben kann (BGH, Beschluss vom 6. Dezember 2011 – 4 StR 554/11).

6

Weder den getroffenen Feststellungen noch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann hier hinreichend entnommen werden, dass der Angeklagte bei seiner Bestellung angenommen hat, dass die Betäubungsmittel von I. aus den Niederlanden auf das Bundesgebiet verbracht werden sollten. Die Vereinbarung eines Übergabeortes in Deutschland ist nicht festgestellt. Ebenso wenig ist festgestellt, dass I. nach der Vorstellung desAngeklagten Betäubungsmittel (nur) in den Niederlanden vorrätig hielt und auf entsprechende Bestellungen die Einfuhr nach Deutschland selbst unternahm oder Dritte hierzu veranlasste.

7

Die Aufhebung der Verurteilung wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hat auch die Aufhebung der – an sich rechtsfehlerfreien – tateinheitlichen Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der dem gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG entnommenen Einzelstrafe zur Folge.

II.

8

Auch die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 13 und 15 der Urteilsgründe hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

9

1. Die Strafkammer hat die Anwendung der Strafmilderung nach § 31 Abs. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB in den Fällen 1 bis 9, 11 und 12 sowie 14 und 15 der Urteilsgründe mit einer rechtsfehlerhaften Erwägung verneint.

10

a) Der Angeklagte hat nach den Urteilsfeststellungen in den Fällen 1 bis 9, 11 und 12 der Urteilsgründe Angaben zu seinem Mittäter R. und zu dessen Abnehmern gemacht, die zur Aufklärung dieser Taten über seinen eigenen Beitrag hinaus beigetragen haben. Auch in den Fällen 14 und 15 hat er Aufklärungshilfe durch Angaben zu Tatbeteiligten und Abnehmern geleistet. Das Landgericht hat in allen Fällen in Ausübung seines Ermessens eine Strafmilderung nach § 31 BtMG abgelehnt. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt: „Hinzu kommt, dass der Angeklagte – was die Kammer im Rahmen der Ausübung des ihr zustehenden Ermessens ebenfalls berücksichtigt hat – in der Hauptverhandlung geschwiegen und seine im Ermittlungsverfahren gemachten Angaben nicht wiederholt hat. Dadurch hat er gezeigt, dass seine Angaben nicht auf einer Kooperationsbereitschaft seinerseits beruhten, die der Gesetzgeber durch die Vorschrift gerade honoriert wissen wollte.“

11

b) Die Vorschrift des § 31 Nr. 1 BtMG dient dem Ziel, die Möglichkeiten der Verfolgung begangener Straftaten zu verbessern. Nach ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck genügt es deshalb, dass der Täter durch Offenbarung seines Wissens zur Aufdeckung der Tat insgesamt wesentlich beiträgt. Daher kommt es nicht darauf an, ob der Angeklagte seinen Tatbeitrag und sämtliche anderen Tatbeteiligten vollständig offenbart hat; auch seine eigenen Vorstellungen und Gefühle können in diesem Zusammenhang nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Ausschlaggebend ist vielmehr allein, ob er überprüfbare Tatsachen preisgegeben hat, die zur Aufklärung des gesamten Tatgeschehens und zur Überprüfung der (an diesem) Beteiligten wesentlich beigetragen haben (BGH, Beschluss vom 30. März 1989 – 4 StR 79/89, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Milderung 3).

12

c) Ein Aufklärungserfolg ist nach den Urteilsfeststellungen eingetreten und wird durch das Schweigen des Angeklagten in der Hauptverhandlung ersichtlich nicht in Frage gestellt (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1990 – 1 StR 43/90, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 16).

13

2. In den Fällen 10 und 13 der Urteilsgründe lässt die Nichtanwendung der Strafmilderungsmöglichkeit nach § 31 Abs. 1 BtMG besorgen, dass die Strafkammer von einem zu engen Begriff der Tat in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen ist. Tat im Sinne dieser Vorschrift ist ein geschichtlicher Vorgang, der das strafbare Verhalten des Angeklagten – als einen (Tat-)“Beitrag“ – und strafrechtlich relevante Beiträge anderer Personen umfasst (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2 StR 608/90, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Tat 1; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 31 Rn. 34 ff.). Der Angeklagte hat bei einer Tatserie – Fälle 1 bis 13 der Urteilsgründe – hinsichtlich der meisten Einzeltaten Aufklärungshilfe geleistet. Dies reicht aus, ihm auch hinsichtlich der Einzeltaten in den Fällen 10 und 13, in denen kein Aufklärungserfolg eingetreten ist, die Vergünstigung gewähren zu können (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 1995 – 3 StR 77/95, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Tat 3).

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt von dem beklagten Luftfahrtunternehmen Rückzahlung des Preises für eine nicht angetretene Flugreise, eine Ausgleichszahlung wegen Nichtbeförderung nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, Art. 4 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (ABl. EU Nr. L 46 vom 17. Februar 2004 S. 1 ff.; nachfolgend: Verordnung oder Fluggastrechteverordnung) sowie Ersatz außergerichtlicher Kosten.

2

Der Kläger buchte am 7. September 2009 über das Internetportal der Beklagten Flüge von Dresden über Frankfurt am Main nach Larnaca und zurück für zwei Personen. In die Buchungsmaske gab er unter der Rubrik "Person 1" seinen Vor- und Zunamen ein. Unter der Rubrik "Person 2" trug er in die Felder für die Eingabe des Vor- und Zunamens jeweils "noch unbekannt" ein. Die Buchungsmaske der Beklagten enthielt folgenden Hinweis : "Bitte beachten Sie, dass eine Namensänderung nach erfolgter Buchung nicht mehr möglich ist und der Name mit dem Namen in Ihrem Ausweis übereinstimmen muss."

3

Die Beklagte übermittelte dem Kläger am selben Tag eine Buchungsbestätigung und zog den Preis für zwei Hin- und Rückflüge in Höhe von insgesamt 365,42 € per Lastschrift vom Konto des Klägers ein. Als der Kläger der Beklagten telefonisch den Namen der zweiten mit ihm reisenden Person angeben wollte, teilte ihm die Beklagte mit, dass die Nachbenennung eine zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mögliche Namensänderung darstelle; der Kläger könne lediglich die Buchung stornieren und für die zweite Person neu buchen. Von dieser Möglichkeit machte der Kläger keinen Gebrauch. Er trat die Reise alleine an und verlangt wegen der zweiten Buchung Rückzahlung des Flugpreises sowie eine Ausgleichszahlung für Nichtbeförderung.

4

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben.

5

Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

6

Die zulässige Revision des Klägers hat nur zum kleineren Teil Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

7

I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass dem Kläger weder ein Anspruch auf Rückzahlung des Entgelts für den von ihm unter der Bezeichnung "noch unbekannt" gebuchten Flug noch ein Anspruch auf die in der Fluggastrechteverordnung für den Fall der Nichtbeförderung vorgesehene Ausgleichszahlung zustehe.

8

Ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung des Reisepreises gemäß §§ 631 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB wegen Nichterbringung der vertraglich vereinbarten Leistung scheide aus, weil zwischen dem Kläger und der Beklagten kein Vertrag zustande gekommen sei, der für die Beklagte die Verpflichtung begründet habe, die vom Kläger nach Abschluss der Buchung als Fluggast benannte Person zu befördern. Bei der Buchungsmaske der Beklagten handle es sich um eine Aufforderung zur Abgabe von Angeboten (invitatio ad offerendum), deren Inanspruchnahme erfordere, dass für den ausgewählten Flug auch der Name des Passagiers eingegeben werde. Dies ergebe sich aus der Ausgestaltung der Eingabefelder für den Vor- und Nachnamen als Pflichtfelder sowie den Hinweisen, dass nach erfolgter Buchung eine Namensänderung nicht mehr möglich sei und der eingegebene Name mit dem Namen im Ausweis übereinstimmen müsse. Der Kläger habe nicht davon ausgehen dürfen, dass ein hiervon abweichendes Angebot von der Beklagten als solches erkannt und mit abweichendem Inhalt angenommen würde. Die Eingabe "noch unbekannt" in das Namensfeld sei nach dem maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont der Beklagten in der Weise zu verstehen gewesen, dass es sich hierbei um den Namen des zu befördernden Passagiers handelte. Daher ergebe sich ein Anspruch auf Rückzahlung des Reisepreises auch nicht aus Bereicherungsrecht.

9

Schließlich könne der Kläger auch keinen Anspruch auf Ausgleichszahlung nach Art. 4 i.V.m. Art. 7 FluggastrechteVO geltend machen. Ungeachtet dessen, dass ein Anspruch auf Beförderung der vom Kläger nachträglich benannten Person von vorneherein nicht entstanden sei, stehe ein derartiger Anspruch nach der Fluggastrechteverordnung nur dem Fluggast selbst, nicht aber der Vertragspartei des Beförderungsvertrags zu.

10

II. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

11

1. Das Berufungsgericht hat zwar im Ergebnis zutreffend angenommen , dass dem Kläger ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch wegen der verweigerten Beförderung des vom Kläger nachträglich benannten zweiten Passagiers nicht zusteht. Allerdings kann der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB Erstattung des insoweit ohne Rechtsgrund gezahlten Reisepreises verlangen.

12

a) Ein vertraglicher Anspruch scheidet aus, da entgegen der Auffassung der Revision zwischen den Parteien kein Beförderungsvertrag zustande gekommen ist, der dem Kläger ein nachträgliches Bestimmungsrecht hinsichtlich des Namens des zweiten Fluggastes eingeräumt hätte.

13

aa) Im Streitfall sollte der Beförderungsvertrag unter Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel abgeschlossen werden. Mit der über das Internet bereit gestellten Buchungsmaske für ihr Flugangebot bedient sich die Beklagte eines Tele- oder Mediendienstes, den potentielle Kunden individuell elektronisch zum Zwecke einer Bestellung abrufen können und mit dem diese ihre Bestellung auch wiederum elektronisch an den Anbieter übermitteln können. Damit ist der Anwendungsbereich des § 312g BGB eröffnet. Diese Bestimmung regelt allerdings lediglich die Pflichten eines Unternehmers, der am elektronischen Geschäftsverkehr teilnimmt. Das Zustandekommen eines Vertrages auf elektronischem Weg richtet sich mangels einer besonderen Regelung nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 145 ff. BGB.

14

bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den über die Buchungsmaske der Beklagten buchbaren Flügen nicht um ein verbindliches Angebot gemäß § 145 BGB handelt, sondern dass die Beklagte insoweit lediglich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert hat (vgl. Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1158). Erst in dem Ausfüllen der Buchungsmaske durch den Kläger am 7. September 2009 ist ein Angebot zum Abschluss eines Vertrages über die Luftbeförderung des Klägers und einer weiteren Person von Dresden nach Larnaca und zurück zu sehen.

15

cc) Das Berufungsgericht meint zu Unrecht, dass die Beklagte das Angebot des Klägers auch hinsichtlich des für einen "noch unbekannt(en)" Passagier gebuchten Flugs angenommen hat. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, dass durch die Annahme des Angebots des Klägers durch die Beklagte ein Beförderungsvertrag mit den vom Kläger eingegebenen Passagierdaten, d.h. mit der Namensangabe "noch unbekannt" zustande gekommen sei, ohne jedoch im Einzelnen festzustellen, wann und mit welcher Handlung die Beklagte das Angebot des Klägers angenommen haben soll. Insbesondere fehlt es an einer Feststellung, dass die Buchungsbestätigung der Beklagten vom 7. September 2009 mit einer Annahmeerklärung verbunden worden ist. Der Kläger hat einen Ausdruck der Buchungsbestätigung im Verfahren vorgelegt. Da somit weitere tatsächliche Feststellungen im Zusammenhang mit einer möglichen Annahmeerklärung nicht zu erwarten sind, kann der Senat die Auslegung der Buchungsbestätigung selbst vornehmen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2005 - VIII ZR 79/04, NJW 2005, 976).

16

dd) Die Buchungsbestätigung der Beklagten vom 7. September 2009 bezüglich eines zweiten, für einen "noch unbekannt(en)" Fluggast gebuchten Fluges kann nicht als Annahme gemäß § 147 BGB ausgelegt werden, die zum Abschluss eines Beförderungsvertrags hinsichtlich des zweiten Fluggastes geführt hätte.

17

Die von dem Kläger und der Beklagten unter Einsatz deren Computersystems abgegebenen Erklärungen stimmen zwar nach ihrem äußeren Anschein überein. Der Kläger hat in die Namensfelder für den zweiten Fluggast zweimal die Worte "noch unbekannt" eingetragen und die Beklagte hat in der von ihr übersandten Buchungsbestätigung diese Angabe übernommen. Für die Auslegung dieser Erklärungen ist aber nicht auf die automatisierte Reaktion des Computersystems abzustellen, dessen sich die Beklagte für die Abwicklung des Buchungsvorgangs bediente. Nicht das Computersystem, sondern die Person (oder das Unternehmen), die es als Kommunikationsmittel nutzt, gibt die Erklärung ab oder ist Empfänger der abgegebenen Erklärung. Der Inhalt der Erklärung ist mithin nicht danach zu bestimmen, wie sie das automatisierte System voraussichtlich deuten und verarbeiten wird, sondern danach, wie sie der menschliche Adressat nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verstehen darf. Allein ein solches Verständnis steht mit den §§ 133, 157 BGB und den hierzu entwickelten Auslegungsgrundsätzen in Einklang.

18

(1) Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002 Rn. 20 mwN; MünchKomm.BGB/Busche, 6. Aufl. 2012, § 133 Rn. 56) und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Bei der Willenserforschung sind aber auch der mit der Erklärung verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteil vom 16. November 2007 - V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683 Rn. 7 mwN). Dabei sind empfangsbedürftige Willenserklärungen, bei deren Verständnis regelmäßig auch der Verkehrsschutz und der Vertrauensschutz des Erklärungsempfängers maßgeblich ist, so auszulegen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 145/87, BGHZ 103, 275, 280; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 23/06, NJW 2009, 774 Rn. 25; Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422 Rn. 33 - insoweit nicht in BGHZ 184, 128, 137 abgedruckt; MünchKomm.BGB /Busche, aaO, § 133 Rn. 12 mwN).

19

(2) Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch, wenn bei der Abgabe und dem Empfang von Willenserklärungen elektronische Kommunikationsmittel genutzt werden. Dafür spricht die gesetzliche Regelung der Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr. § 312g Abs. 1 Nr. 3 BGB sieht für den Fall, dass ein Vertrag unter Einsatz elektronischer Kommuni- kationsmittel geschlossen werden soll, vor, dass der Unternehmer den Zugang der Bestellung unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen hat. Diese Bestätigung der Bestellung stellt in der Regel eine reine Wissens- und keine Willenserklärung dar (Staudinger/Thüsing, BGB, Neubearb. 2005, § 312e (aF) Rn. 46; MünchKomm.BGB/Wendehorst, 6. Aufl. 2012, § 312g Rn. 95; Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 312g Rn. 17). Gleichwohl ist nicht ausgeschlossen, dass der Unternehmer diese Wissenserklärung mit einer Willenserklärung, sei es mit der Annahme oder sei es mit der Ablehnung des Angebots, verbindet (Staudinger /Thüsing, aaO, § 312e (aF) Rn. 46). Der Charakter der Erklärung ist entsprechend den allgemeinen Regeln in §§ 133, 157 BGB nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bestimmen (MünchKomm.BGB/ Wendehorst, aaO, § 312g Rn. 96; Staudinger/Thüsing, aaO, § 312e (aF) Rn. 47). Eine automatisierte Erklärung kommt daher grundsätzlich auch als Annahme des Angebots in Betracht, wenn es sich nicht nur um die Bestätigung des Eingangs einer Bestellung im Sinne von § 312g Abs. 1 Nr. 3 BGB handelt, sondern mit ihr die vorbehaltlose Ausführung der Bestellung angekündigt wird (MünchKomm.BGB/Busche, aaO, § 147 Rn. 4). Ebenso kann auch im elektronischen Geschäftsverkehr die Annahme konkludent erklärt werden, so wenn die gewünschte Leistung bewirkt wird oder sonstige dem Antrag entsprechende Handlungen vorgenommen werden (Erman /Armbrüster, BGB, 13. Aufl. 2011, § 147 Rn. 2).

20

(3) Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Beklagte musste die Buchung des Klägers für einen zweiten Fluggast mit der Angabe in den Namensfeldern "noch unbekannt" zwar dahin verstehen, dass sich der Kläger das Recht vorbehalten wollte, die mitreisende Person nachträglich zu bestimmen. Aus der Sicht des Klägers war in dem automatisierten Verfahren die Eingabe der Wörter "noch unbekannt", die nach allgemeinem Verständnis keinen Namen einer Person darstellen, akzeptiert worden. Darüber musste sich auch die Beklagte, die nach unbestrittenem Vortrag wegen des damit verbundenen hohen Kostenaufwands keine Prüfungsroutine bezüglich der Namensangaben in ihrem Computersystem installiert hatte, im Klaren sein. Gleichwohl hat die Beklagte dieses Angebot des Klägers aber nicht angenommen und diesem durch die Absendung der Buchungsbestätigung nicht das Recht eingeräumt, die Person des zweiten Fluggastes nachträglich zu bestimmen. Denn die Beklagte hatte die nachträgliche Bestimmungsmöglichkeit durch den Hinweis in der Buchungsmaske ausdrücklich ausgeschlossen und damit deutlich gemacht, dass für sie die Benennung der Person des Reisenden, die zudem durch Vorlage eines Ausweises identifizierbar sein sollte, ein wesentlicher Punkt des Beförderungsvertrages war, über den bei Vertragsabschluss Klarheit bestehen sollte. Davon musste auch der Kläger bei Erhalt der Buchungsbestätigung bei objektiver Betrachtung ausgehen. Er hatte keinen Anlass für die Annahme, mit der - entsprechend der von ihm offenbar nicht veränderten Voreinstellung - auf einen männlichen Passagier "Mr. Noch unbekannt" lautenden Buchungsbestätigung nicht nur die automatisierte Reaktion des Buchungssystems, sondern die Erklärung der Beklagten zu erhalten, dass sie ihm das mit der zweckwidrigen Verwendung der Buchungsmaske nachgefragte Bestimmungsrecht tatsächlich einräumen wollte.

21

Nach alldem haben die Parteien mit den abgegebenen Erklärungen jedenfalls hinsichtlich des für "noch unbekannt" gebuchten Flugs keinen Beförderungsvertrag geschlossen, da sie sich nicht über die Person des oder der zweiten Reisenden und damit nicht über alle Punkte geeinigt hatten , über die nach Erklärung auch nur einer (Vertrags)Partei - hier der Beklagten - eine Vereinbarung getroffen werden sollte (§ 154 Abs.1 Satz 1 BGB).

22

ee) Der Umstand, dass die Beklagte den Reisepreis für zweiHinund Rückflüge vom Konto des Klägers eingezogen hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Auch die Abbuchung des Reisepreises kann jeden- falls deshalb nicht als Annahmeerklärung der Beklagten gewertet werden, weil eine Willensübereinstimmung hinsichtlich des Inhalts des Beförderungsvertrags insoweit nicht erzielt worden ist. Weder durfte der Kläger nach den Angaben in der Buchungsmaske der Beklagten annehmen, dass ihm die Beklagte die nachträgliche Benennung eines Mitreisenden gestatten wollte, noch musste er die Abbuchung dahin verstehen, dass die Beklagte sich zur Beförderung eines Passagiers mit dem Namen "Noch unbekannt Noch unbekannt" verpflichten wollte.

23

b) Da die Beklagte mithin den Reisepreis für eine zweite Person ohne Rechtsgrund erlangt hat, kann der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB insoweit Rückzahlung verlangen. Für einen Gegenanspruch der Beklagten, der etwa in Betracht kommen könnte, wenn der Beklagten durch die vom Kläger vorgenommene Eintragung in der Buchungsmaske eine anderweitige Buchung entgangen oder Kosten entstanden wären, ist nichts dargetan.

24

c) Im Hinblick auf die Weigerung der Beklagten, den Flugpreis zu erstatten, kann der Kläger ferner die anteilige Erstattung der ihm zur vorgerichtlichen Geltendmachung der Klageforderung entstandenen Anwaltskosten sowie die gesetzlichen Verzugszinsen beanspruchen (§§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB).

25

2. Demgegenüber hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen , dass dem Kläger ein Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b, Art. 4 Abs. 3 FluggastrechteVO nicht zusteht. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Fluggast über eine bestätigte Buchung für einen Flug verfügt und ihm gleichwohl die Beförderung verweigert wird. Bereits an der ersten Voraussetzung fehlt es nach dem zu 1 Ausgeführten. Die weitergehende Klage bleibt daher abgewiesen.

26

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Meier-Beck Gröning Grabinski Bacher Schuster

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten T. wegen acht tatmehrheitlicher Fälle und den Angeklagten Z. wegen zwei tatmehrheitlicher Fälle der bandenmäßigen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, verurteilt. Den Angeklagten R. hat es wegen elf tatmehrheitlicher Fälle der Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, schuldig gesprochen. Gegen den Angeklagten T. hat es hierfür eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten, gegen den Angeklagten R. eine solche von acht Jahren und gegen den Angeklagten Z. – unter Einbeziehung einer rechtskräftigen Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten – eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt. Es hat zudem die Unterbringung des Angeklagten R. in einer Entziehungsanstalt angeordnet und hierbei bestimmt, dass von der gegen ihn verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zwei Jahre vor der Maßregel zu vollziehen sind.

2

Die Angeklagten T. und Z. rügen mit ihren Revisionen jeweils die Verletzung materiellen Rechts; sie haben keinen Erfolg. Demgegenüber führt die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten R. zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. Mit ihren Revisionen beanstandet die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten R. und Z. und gestützt auf die Verletzung materiellen Rechts jeweils den Rechtsfolgenausspruch. Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung des Urteils, soweit gegen diese Angeklagten eine Anordnung des Verfalls des Wertersatzes unterblieben ist. Die den Angeklagten Z. betreffende weitergehende Revision hat keinen Erfolg.

I.

3

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vereinbarte der nicht revidierende Mitangeklagte H. im Herbst des Jahres 2013 mit dem anderweitig Verfolgten J. , zukünftig Marihuana im Kilobereich nach Deutschland zu verbringen, um dieses dort gewinnbringend an den Angeklagten R. zu verkaufen. Die Transportfahrten sollten jeweils durch andere Personen durchgeführt werden, denen als Entlohnung pro transportiertem Kilogramm Marihuana 150 Euro gezahlt werden sollten. Den verbleibenden Gewinn wollten sich H. und J. hälftig teilen. Absprachegemäß warb J. im Herbst 2013 den Angeklagten Z. als weiteren Fahrer an, während H. im Januar 2014 den Angeklagten T. als Fahrer gewinnen konnte. Die beiden Angeworbenen waren bereit, für 150 Euro je Kilo Marihuana die Transportfahrten durchzuführen und schlossen sich jeweils dem Vorhaben von H. und J. an, dass die Betäubungsmittel in Deutschland gewinnbringend an den Angeklagten R. verkauft werden sollten. Sämtliche Beteiligte gingen dabei davon aus, dass der Angeklagte R. das Marihuana seinerseits mit Gewinn weiterverkaufen würde.

4

Zwischen H. , J. , T. und Z. war jeweils abgesprochen, dass J. das Marihuana in der Tschechischen Republik zu einem Kilopreis von 3.800 Euro erwerben und gemeinsam mit H. den Transport der Betäubungsmittel in den Bereich Re. organisieren sollte. Nach dem Verbringen durch Z. bzw. T. nach Deutschland sollte das Marihuana entweder durch H. oder unmittelbar durch den jeweiligen Fahrer gegen Zahlung von 5.300 Euro je Kilogramm an den Angeklagten R. ausgehändigt werden. Insgesamt fanden elf derartige Transportfahrten statt, wobei in acht Fällen der Angeklagte T. und in drei Fällen der Angeklagte Z. als Fahrer tätig war. In allen Fällen bestellte zunächst der Angeklagte R. bei H. jeweils mindestens vier Kilogramm Marihuana, die sodann von J. in der Tschechischen Republik beschafft wurden. Nach Vereinbarung eines konkreten Liefertermins benachrichtigten H. und J. den jeweiligen Fahrer (T. oder Z. ), welcher dann den grenzüberschreitenden Transport durchführte. Im Einzelnen kam es zu folgenden Fahrten:

5

Bei einer am 21. Oktober 2014 durchgeführten Fahrt transportierte der Angeklagte Z. mit einem Pkw mehr als 4,6 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 609,61 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) über die tschechisch -deutsche Grenze mit dem Ziel der Aushändigung an den Angeklagten R. . Nach dem Grenzübertritt wurden die Betäubungsmittel auf einem Autobahnparkplatz von Zollbeamten entdeckt. Hierfür wurde der Angeklagte Z. bereits am 27. Mai 2015 verurteilt (Fall 1 der Urteilsgründe).

6

Am 30. März 2015 verbrachte der Angeklagte T. eine weitere Menge von mehr als 5,6 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 834,03 Gramm THC aus der Tschechischen Republik nach Deutschland. Auch diese Betäubungsmittel wurden noch vor der beabsichtigten Übergabe an R. auf einem Parkplatz sichergestellt, nachdem der Transport ab Grenzübertritt von deutschen Zollbeamten observiert worden war. H. und T. wurden beim Zugriff festgenommen (Fall 2 der Urteilsgründe).

7

Im Zeitraum von Herbst 2013 bis zum 29. März 2015 führten H. und J. mindestens alle zwei Monate, zumindest bei neun weiteren Gelegenheiten , Transportfahrten durch, bei denen jeweils mindestens vier Kilogramm Marihuana , mit einer Wirkstoffmenge von mindestens 480 Gramm THC grenzüberschreitend nach Deutschland transportiert wurden. Dabei wurde der Angeklagte Z. bei mindestens zwei Gelegenheiten und der Angeklagte T. ab Januar 2014 bei mindestens sieben Gelegenheiten als Fahrer tätig. Die Betäubungsmittel wurden teilweise durch die Fahrer selbst, teilweise durch den Mitangeklagten H. an den Angeklagten R. übergeben, der sie mit einem Aufschlag von mindestens einem Euro je Gramm Marihuana an unbekannte Abnehmer weiterveräußerte (Fallkomplex 3 der Urteilsgründe).

8

2. Die Angeklagten haben die ihnen zur Last liegenden Taten gestanden.

II.

9

Die Revisionen der Angeklagten T. und Z. , die jeweils die Verletzung materiellen Rechts rügen, bleiben ohne Erfolg.

10

1. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten T. hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

11

a) Der Schuldspruch wird von den Feststellungen getragen; diese beruhen auf einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung.

12

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 16. Juni 2016 – 1 StR 49/16, NStZ-RR 2016, 315; vom 21. April 2016 – 1 StR 629/15, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 43 und vom 14. Dezember 2011 – 1 StR 501/11, NStZ-RR 2012, 148, jeweils mwN).

13

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Der Angeklagte T. hat die ihm zur Last liegenden Taten bereits im Ermittlungsverfahren vollumfänglich eingeräumt. Auch der Schluss des Landgerichts, dass der Angeklagte bei den Taten aufgrund einer zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede handel- te, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht hat in die hierzu vorgenommene Gesamtwürdigung alle bedeutsamen Umstände einbezogen. Es durfte dabei in den Blick nehmen, dass sämtlichen Fahrten des Angeklagten ein vergleichbarer Tatablauf zugrunde lag, alle Taten von einem arbeitsteiligen Vorgehen geprägt waren, der Angeklagte bei der Einfuhr Tatherrschaft hatte und zwischen den Taten ein enger zeitlicher Zusammenhang bestand.

14

b) Auch die vom Angeklagten T. gegen den Strafausspruch erhobenen sachlich-rechtlichen Beanstandungen dringen nicht durch.

15

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, NStZ-RR 2016, 107; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verlet- zung des Gesetzes“ (§ 337Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; Urteile vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04, wistra 2005, 144; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127; vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, NStZ-RR 2016, 107 und vom 16. Juni 2016 – 1 StR 49/16, NStZ-RR 2016, 315).

16

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Insbesondere hat das Landgericht auf der Grundlage einer umfassenden Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe das Vorliegen minder schwerer Fälleder Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30a Abs. 3 BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Es hat dabei auch den vertypten Strafmilderungsgrund der Aufklärungshilfe gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG in den Blick genommen.

17

2. Die Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten Z. hin hat ebenfalls keinen diesen Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

18

a) Der Schuldspruch wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen.

19

Entgegen der Auffassung der Revision wird auch die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte Z. habe aufgrund einer vorherigen, zumindest konkludent getroffenen Bandenabrede gehandelt, von rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen getragen. Im Rahmen der vorgenommenen Gesamtwürdigung der festgestellten Indiztatsachen hat das Landgericht ohne Rechtsfehler in den Blick genommen, dass die Angeklagten T. und Z. auf der Grundlage einer ausdrücklichen Verabredung von H. und J. zur fortgesetzten Tatbegehung als Fahrer gewonnen wurden, der Angeklagte Z. dann auch mehrere Fahrten durchführte und der Ablauf sämtlicher Fahrten gleich war.

20

b) Ausgehend von dem vom Revisionsgericht zu beachtenden Prüfungsmaßstab bei der Strafzumessung (oben II.1.b)) hält auch beim Angeklagten Z. der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung stand. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten liegen nicht vor.

21

Der Strafausspruch ist auch im Hinblick auf die vom Landgericht gegen den Angeklagten T. verhängten niedrigeren Einzelstrafen rechtlich noch nicht zu beanstanden. Das Tatgericht muss in jedem Einzelfall die angemessene Strafe unter Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände aus der Sache selbst finden. Revisionen, die auf vergleichende Strafzumessung gerichtet sind, werden daher grundsätzlich als unbegründet angesehen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 – 1 StR 282/11, Rn. 9 f., BGHSt 56, 262 mwN). Allerdings muss das Tatgericht innerhalb seines Urteils den Grundsatz beachten, dass gegen Mittäter verhängte Strafen in einem gerechten Verhältnis zueinander stehen müssen (vgl. BGH aaO Rn. 17). Diesen Anforderungen genügt die Strafzumessung, zumal die Angeklagten T. und Z. nicht als Mittäter, sondern nur als Täter gleichartiger Straftaten tätig wurden. Beim Angeklagten T. lagen Strafmilderungsgründe vor (UA S. 61), die beim Angeklagten Z. nicht gegeben waren (UA S. 66 ff.). Insbesondere hat das Landgericht die Aufklärungshilfe des Angeklagten T. rechtsfehlerfrei als „deutlich gewichtiger“ als die des Angeklagten Z. gewertet (UA S. 66). Ein Eingriff in die Strafzumessung des Tatgerichts ist dem Revisionsgericht auch insoweit versagt.

III.

22

Die auf materiell-rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten R. hat zum Teil Erfolg. Sie führt, soweit das Urteil ihn betrifft, zur Abänderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

23

1. Der Schuldspruch wegen Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB) in elf Fällen hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Urteilsfeststellungen tragen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe jeweils den Mitangeklagten H. und den anderweitig Verfolgten J. zu den verfahrensgegenständlichen Einfuhren bestimmt, nicht.

24

a) Als Anstifter ist nach § 26 StGB gleich einem Täter zu bestrafen, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. Dabei ist bedingter Vorsatz ausreichend (BGH, Urteile vom 18. April 1952 – 1 StR 871/51, BGHSt 2, 279, 281 und vom 10. Juni 1998 – 3 StR 113/98, BGHSt 44, 99, 101 sowie Beschluss vom 10. April 2013 – 4 StR 90/13, NStZ-RR 2013, 281). Eine Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begeht deshalb, wer einen anderen durch Einwirkung auf dessen Entschlussbildung dazu veranlasst, Betäubungsmittel in nicht geringer Menge in das Bundesgebiet zu verbringen und dabei zumindest in dem Bewusstsein handelt, dass sein Verhalten diese von ihm gebilligten Wirkungen haben kann (BGH, Beschlüsse vom 6. Dezember 2011 – 4 StR 554/11; vom 10. April 2013 – 4 StR 90/13, NStZ-RR 2013, 281 und vom 2. Juni 2015 – 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr 3). Die Willensbeeinflussung muss dabei nicht die einzige Ursache für das Verhalten des anderen sein; bloße Mitursächlichkeit reicht aus (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2015 – 4 StR 144/15, aaO mwN). Bezugsgegenstand der Anstiftung ist eine konkret-individualisierte Tat. Welche zur Tatindividualisierung tauglichen Merkmale jeweils erforderlich sind, entzieht sich dabei einer abstraktgenerellen Bestimmung und kann nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1986 – 2 StR 661/85, BGHSt 34, 63). Ein zu einer konkreten Tat fest Entschlossener kann nicht mehr zu ihr bestimmt werden (Fall des sog. omnimodo facturus; st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 20. November 1987 – 3 StR 503/87, BGHR StGB § 26 Bestimmen 1 und vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3 sowie Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41, 42); denn in diesem Fall fehlt es an der erforderlichen Kausalität der Anstiftungshandlung (vgl. Fischer, StGB, 64. Aufl., § 26 Rn. 4). Bis zum Tatentschluss bleibt allerdings ein Bestimmen zu einer konkreten Tat selbst dann noch möglich , wenn der Haupttäter bereits allgemein zu derartigen Taten bereit war und diese Bereitschaft auch aufgezeigt hat oder sogar selbst die Initiative zu den Taten ergriffen hat (vgl. BGH, Urteile vom 20. Januar 2000 – 4 StR 400/99, BGHSt 45, 373, 374 und vom 17. August 2000 – 4 StR 233/00, NStZ 2001, 41,

42).

25

b) Die Urteilsfeststellungen belegen nicht, dass der Angeklagte R. seine Lieferanten im Sinne des § 26 StGB zu den einzelnen Einfuhren bestimmt hat.

26

aa) Nach Auffassung des Landgerichts lag die Anstiftungshandlung des Angeklagten R. jeweils in der Bestellung einer konkreten Betäubungsmittelmenge. Zwar habe die Bande vorgehabt, künftig Einzelfahrten zu seiner Belieferung vorzunehmen. Die Bandenmitglieder seien jedoch im jeweiligen Einzelfall noch nicht zur Tatbegehung entschlossen gewesen. Insbesondere sei der Tatablauf noch nicht konkret festgelegt gewesen, sondern erst durch die Einflussnahme des Angeklagten R. , nämlich dessen Bestellung einer konkreten Menge, bestimmt worden. Auch seien der Übergabetermin und der Übergabeort jeweils erst nach der Bestellung abgesprochen worden (UA S. 43).

27

bb) Diese Wertung hält ausgehend von den vom Landgericht festgestellten Tatumständen rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

28

Die Tatsache, dass die einzelnen Einfuhren immer erst dann stattfanden, wenn der Angeklagte R. eine konkrete Menge Marihuana bestellt und mit den Lieferanten einen genauen Übergabezeitpunkt und Übergabeort vereinbart hatte, steht der Annahme eines festen Tatentschlusses der Bandenmitglieder zur Einfuhr nicht entgegen. Nach den Urteilsfeststellungen waren die Bandenmitglieder zu einer Belieferung des Angeklagten R. und zu der damit verbundenen Einfuhr der Betäubungsmittel schon vorher fest entschlossen. Auch hatten die Bandenmitglieder bereits zuvor die Liefermodalitäten im Einzelnen vereinbart. An- und Verkaufspreise für die von ihnen zur Einfuhr bestimmten Betäubungsmittel waren ebenso bereits festgelegt wie der Transportweg über die tschechisch-deutsche Grenze; der Angeklagte R. stand als Abnehmer fest. Ein Vorbehalt, Betäubungsmittel im Falle einer Bestellung doch nicht zu liefern, bestand nicht. H. , J. , T. und Z. waren von vornherein entschlossen, jede Bestellung zu den vorher vereinbarten Bedingungen auszuführen und die bestellten Betäubungsmittel hierzu nach Deutschland einzuführen. Der Umstand, dass für jede Einzellieferung noch ein konkre- ter „Abruf“ in Formeiner Bestellung sowie die Vereinbarung eines Lieferortes und eines konkreten Übergabetermins erforderlich waren, steht einem bereits vorher bestehenden, hinreichend konkreten Tatentschluss zur Einfuhr der Betäubungsmittel in Einzelmengen nicht entgegen. Damit waren die einzelnen Bestellungen nicht mehr geeignet, auf die Entschlussbildung der Bande im Hinblick auf die Einfuhr der Betäubungsmittel einzuwirken. Die Bandenmitglieder H. , J. , T. und Z. konnten somit zu diesen Zeitpunkten durch den Angeklagten R. nicht mehr zu den einzelnen Taten der Einfuhr bestimmt werden (sog. omnimodo facturus).

29

2. Der Senat ändert den Schuldspruch auf Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 52 StGB), ab.

30

a) Auch gegenüber einem zu einer konkreten Tat bereits Entschlossenen kann noch durch Bestärkung seines Tatentschlusses (psychische) Beihilfe geleistet werden (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95, BGHR StGB § 26 Bestimmen 3). Ausgehend von den Urteilsfeststellungen bestärkte der Angeklagte R. die Bandenmitglieder jeweils durch die Vornahme einer Bestellung in ihrem Tatentschluss zur Vornahme der bereits geplanten Einzellieferung. Der Senat kann ausschließen, dass sich der Angeklagte gegen den Tatvorwurf der Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) anders als bisher hätte verteidigen können.

31

b) Ausgehend von den getroffenen Feststellungen scheidet eine Mittäterschaft des Angeklagten an den Einfuhren der Betäubungsmittel aus, weil er hinsichtlich des grenzüberschreitenden Transportvorgangs keinerlei Tatherrschaft hatte. Er hatte weder Einfluss auf den Transportweg noch auf andere Modalitäten der Einfuhr. Die bloße Bereitschaft zur Entgegennahme der eingeführten Betäubungsmittel reicht für die Annahme von Mittäterschaft nicht aus (BGH, Beschlüsse vom 31. März 2015 – 3 StR 630/14, StraFo 2015, 259, 260 und vom 2. Juni 2015 – 4 StR 144/15, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 4 Einfuhr

3).

32

c) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen auch die Verurteilung des Angeklagten R. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) in elf Fällen. Diese Taten stehen mit den Beihilfetaten jeweils in Tateinheit.

33

3. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich des Angeklagten R. entzieht dem Strafausspruch die Grundlage. Die Sache ist deshalb zu einer neuen Strafzumessung an das Landgericht zurückzuverweisen. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vorliegenden Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht kann zum Strafausspruch weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

34

4. Die rechtsfehlerfrei angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) hat Bestand. Sie wird weder von der Schuldspruchänderung noch von der Aufhebung im Strafausspruch berührt.

IV.

35

Die zu Ungunsten des Angeklagten Z. erhobene, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte und auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat nur zum Teil Erfolg.

36

1. Sie bleibt erfolglos, soweit sie den Strafausspruch beanstandet.

37

Die Rüge der Staatsanwaltschaft, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des vertypten Strafmilde- rungsgrundes der Aufklärungshilfe aus § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen, dringt nicht durch.

38

Zwar weist die Staatsanwaltschaft zutreffend darauf hin, dass die Urteilsgründe zwei miteinander nicht vereinbare Annahmen zum Aussageverhalten des Angeklagten Z. im Ermittlungsverfahren enthalten. Einerseits geht das Landgericht davon aus, der Angeklagte Z. habe außerhalb der Hauptverhandlung im Verfahren 23 Js keine Angaben zur Sache gemacht (UA S. 25). Andererseits wertet das Landgericht die von ihm im Rahmen einer von ZAM P. in diesem Verfahren durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben als Aufklärungshilfe im Sinne des § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG und nimmt hieran anknüpfend gemäß § 49 Abs. 1 StGB eine Strafrahmenverschiebung vor (UA S. 66).

39

Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft liegt darin jedoch kein den Bestand des Urteils gefährdender Rechtsfehler. Denn die detaillierten Feststellungen in den Urteilsgründen zu den von dem Angeklagten Z. im Rahmen der Beschuldigtenvernehmung gemachten Angaben zur Person des Abnehmers und zu den Übergabeorten belegen zweifelsfrei, dass sich das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung davon überzeugt hat, dass der Angeklagte diese Angaben im Ermittlungsverfahren tatsächlich getätigt hat (UA S. 65 ff.). Die damit unvereinbare, ersichtlich unrichtige pauschale Annahme auf UA S. 25 – die nicht beweiswürdigend unterlegt ist und von deren Unrichtigkeit auch die Staatsanwaltschaft ausgeht (RB S. 3) – der Angeklagte Z. habe im Ermittlungsverfahren keine Angaben gemacht, hat sich nicht zum Vorteil des Angeklagten ausgewirkt. Vielmehr hat das Landgericht diese Erwägung lediglich im Rahmen der Überprüfung der Richtigkeit des Geständnisses des Angeklagten herangezogen, das aber sowohl mit den geständigen Einlassungen der anderen Angeklagten in Einklang steht als auch durch andere Beweismittel gestützt wird.

40

2. Demgegenüber hat die den Angeklagten Z. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg, soweit hinsichtlich dieses Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StGB) unterblieben ist.

41

a) Der Senat hat hier zunächst geprüft, ob die Staatsanwaltschaft insoweit wirksam auf die Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet hat, weil der Sitzungsstaatsanwalt in seinem Schlussvortrag ausdrücklich ausgeführt hat, ein Antrag zum Verfall des Wertersatzes werde nicht gestellt (Hauptverhandlungsprotokoll vom 2. November 2015, S. 5). Damit hat der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft nicht nur gegen die Pflicht aus Nr. 138 Abs. 2 RiStBV verstoßen (Temming in Graf BeckOK, RiStBV Nr. 138 Rn. 10). Er hat vielmehr sogar ausdrücklich ein Prozessergebnis erstrebt, das die Staatsanwaltschaft nunmehr mit ihrer Revision beanstandet. Gleichwohl lässt die Rechtsprechung im Interesse der Rechtskontrolle ein solches Verhalten noch zu und lässt solche Beanstandungen nicht wegen Rechtsmissbrauchs unberücksichtigt. Ein Rechtsmittelverzicht vor Verkündung des Urteils scheidet ebenfalls aus (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 1997 – 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195, 205).

42

b) Die Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

43

aa) Die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) ist obligatorisch, wenndessen Voraussetzungen vorliegen (BGH, Urteile vom 21. August 2002 – 1 StR 115/02, BGHSt 47, 369 und vom 27. März 2003 – 5 StR 434/02, StraFo 2003, 283; vgl. auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 73 Rn. 6 mwN). Es stellt daher einen Erörterungsmangel dar, wenn sich das Tatgericht in den Urteilsgründen nicht mit der Frage einer Verfallsanordnung befasst, obwohl Anhaltspunkte dafür bestehen, dass deren Voraussetzungen gegeben sein könnten.

44

So verhält es sich hier. Nach seiner Einlassung erhielt der Angeklagte Z. für jedes von ihm im Rahmen der Taten nach Deutschland transportierte Kilogramm Marihuana eine Entlohnung von 150 Euro (UA S. 19), bei den zwei verfahrensgegenständlichen Fahrten mit jeweils vier Kilogramm Marihuana mithin insgesamt 1.200 Euro.

45

bb) Allerdings kann eine Verfallsanordnung nach Maßgabe der Härtevorschrift des § 73c StGB ausscheiden. Ob und gegebenenfalls inwieweit dies hier der Fall ist, lässt sich indes den Urteilsgründen nicht entnehmen.

46

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei „unbilliger Härte" zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Regelung in § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB einerseits und der Ermessensvorschrift in § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Wertersatzverfalls abgesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 21. März 2013 – 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86). Gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind (BGH, Urteil vom 12. September 1984 – 3 StR 333/84, BGHSt 33, 37, 39 f.; Beschlüsse vom 29. Oktober 2002 – 3 StR 364/02, insoweit nicht abgedruckt in NStZ-RR 2003, 75; vom 14. Mai 2008 – 3 StR 136/08, StV 2008, 576 f. und vom 21. März 2013 – 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Es ist deshalb zunächst festzustellen, was der Angeklagte aus der Tat „erlangt" hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüber zu stellen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, NStZ 2010, 86, 87; Beschluss vom 21. März 2013 – 3 StR 52/13, StV 2013, 630 f.). Wenn hiernach ein Gegenwert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden ist, kann der Tatrichter von einer Verfallsanordnung absehen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16).

47

Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach § 73c Abs. 1 Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen Ausschlussgrund nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, BGHR Härte 16; Urteile vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 und vom 12. Juli 2000 – 2 StR 43/00, NStZ 2000, 589, 590).

48

(2) Eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14 mwN) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden ist (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2015 – 1 StR 321/15, NStZ 2016, 279).

49

(3) Die Anwendung des § 73c StGB ist zwar Sache des Tatgerichts; Auslegung und Anwendung (bzw. Nichtanwendung) der Vorschrift unterliegen aber – wiejede Gesetzesanwendung – der Überprüfung auf Rechtsfehler hin durch das Revisionsgericht (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2014 – 1 StR 336/13, BGHR StGB § 73c Härte 16 Rn. 14 mwN). Dementsprechend prüft das Revisionsgericht lediglich, ob das Tatgericht das ihm eingeräumte Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat. Dazu gehört, dass es von rechtlich zutreffenden Maßstäben für die Merkmale der Ermessensvorschrift ausgegangen ist. Zudem bedarf es ausreichender Feststellungen zu denjenigen rechtlichen Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB, die dem Tatgericht die Ausübung seines Ermessens erst ermöglichen (BGH, Beschluss vom 3. Februar 2016 – 1 StR 606/15, NStZ-RR 2017, 14). Fehlt es daran, liegt darin ein Rechtsfehler (Ermessensdefizit

).

50

So verhält es sich auch hier. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass keine Erkenntnisse zu der Vermögenslage des Angeklagten Z. erlangt und damit auch keine Vermögenswerte festgestellt werden konnten. Damit belegen die Feststellungen zwar, dass das maßgebliche Nettovermögen des Angeklagten den Wert des Erlangten nicht erreicht. Jedoch wird nicht erkennbar, dass sich das Landgericht überhaupt des ihm nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eröffneten Ermessens bewusst war und dieses ausgeübt hat. Mithin liegt ein Ermessensdefizit vor. Das Landgericht durfte auch nicht stillschweigend von der re- gelmäßig gebotenen Anordnung des Verfalls von Wertersatz absehen, da dies dem Revisionsgericht die Prüfung, ob von dieser Anordnung rechtsfehlerfrei abgesehen wurde, unmöglich macht (vgl. BGH, Urteil vom 11. April 1995 – 1 StR 836/94, BGHR StGB § 73c Härte 4). Ausreichende gravierende Um- stände, aus denen sich für den Angeklagten eine unbillige Härte im Sinne des § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB ergeben könnte, lassen sich den Urteilsgründen ebenfalls nicht entnehmen.

51

c) Die Sache bedarf daher neuer tatrichterlicher Verhandlung und Entscheidung über die Frage des Wertersatzverfalls gemäß §§ 73, 73a StGB. Einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es nicht, weil diese nicht von der Gesetzesverletzung betroffen sind, die insoweit zu der Urteilsaufhebung führen. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehen.

V.

52

Die den Angeklagten R. betreffende Revision der Staatsanwaltschaft , die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat ebenfalls mit der Beanstandung Erfolg, dass gegen diesen Angeklagten die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes gemäß §§ 73, 73a StGB unterblieben ist.

53

1. Ausgehend von den erhobenen Beanstandungen ist die Revision auf die unterbliebene Verfallsanordnung beschränkt. Die Beschränkung ist zulässig und wirksam, weil eine Auswirkung auf den Strafausspruch auszuschließen ist.

54

2. Die Revision hat Erfolg, weil auch hinsichtlich des AngeklagtenR. bei der Nichtanordnung des Verfalls des Wertersatzes (§§ 73, 73a StGB) ein Ermessensdefizit vorliegt.

55

Das Landgericht hat rechtsfehlerhaft die Frage einer Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in den Urteilsgründen nicht erörtert, obwohl hierzu Anlass bestand. Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte R. in insgesamt neun Fällen jeweils vier Kilogramm Marihuana zum Kilopreis von 5.300 Euro, die er anschließend mit einem Aufschlag von einem Euro pro Gramm auf den von ihm bezahlten Kaufpreis weiterveräußerte (UA S. 15). Er erlangte damit im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aus den Betäubungsmitteldelikten einen Betrag von insgesamt 226.800 Euro. Zwar ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass der Angeklagte Schulden in Höhe von 10.000 Euro hat (UA S. 9) und abgesehen von einem Guthaben von 500 Euro aus einem „Riester-Vertrag“ und einem Depotmit einem Wert von 3.000 Euro über keine nennenswerten Vermögenswerte verfügt (UA S. 29). Damit ist allerdings lediglich belegt, dass das maßgebliche Nettovermögen den Wert des Erlangten nicht erreicht. Dies schließt aber gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB eine Verfallsanordnung nicht aus, sondern macht vielmehr eine Ermessensentscheidung des Tatgerichts erforderlich, an der es hier fehlt.

56

3. Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es auch hier nicht. Das neue Tatgericht kann weitere, mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Ergänzend weist der Senat auf die Möglichkeit hin, dass nach § 73c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls gänzlich unterbleiben oder auch auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08, BGHR StGB § 73c Härte 14; Beschluss vom 29. Oktober 2002 – 3 StR 364/02, NStZ-RR 2003, 75).

VI.

57

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Revisionen der Angeklagten T. und Z. beruhen auf § 473 Abs. 1 StPO. Hinsichtlich der übrigen Revisionen obliegt die Kostenentscheidung dem Tatgericht, an das die Sache zurückverwiesen worden ist.