Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2015 - 1 StR 321/15

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

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Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

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1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

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2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

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a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

6

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

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bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

8

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

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b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

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aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

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bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

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Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

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Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechung ausländischer Amtsträger im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichen Verkehr in fünf Fällen sowie wegen Steuerhinterziehung, Verletzung der Buchführungspflicht und Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Zugleich hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 193.600 Euro in sein Vermögen angeordnet.

2

Die Angeklagte, seine Ehefrau, ist wegen Beihilfe zu den vorgenannten Taten – mit Ausnahme des Buchführungsdelikts – zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe bei Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung verurteilt worden. In ihr Vermögen hat das Landgericht Wertersatzverfall in Höhe von 191.965,65 Euro angeordnet.

3

Die Angeklagten wenden sich mit ihren auf zahlreiche Verfahrensrügen sowie die jeweils näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen gegen dieses Urteil. Die Rechtsmittel haben lediglich in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

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Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen und Wertungen getroffen :

5

1. a) Der Angeklagte war Gesellschafter und Geschäftsführer der mittlerweile im Insolvenzverfahren befindlichen I. GmbH ( ), die als Verfallsbeteiligte an dem Verfahren teilnimmt. Zwischen November 2003 und November 2009 schloss er für die I. GmbH fünf Verträge mit Regierungsstellen der Republik K. . Diese Verträge hatten vor allem die Lieferung von mit Reizgas bestückbaren Wasserwerfer -Fahrzeugen („véhicule anti-émeute“) für die Gendarmerie Nationale C. sowie die Ausstattung der Fahrzeuge einschließlich Ersatzteilen und mit Reizgas zum Gegenstand. Um diese Aufträge zu erlangen, setzte sich der Angeklagte u.a. mit hochrangigen Amtsträgern der Republik K. , etwa einem (damaligen) Staatssekretär im Verteidigungsministerium und hohen Offizieren der für die Auftragsvergabe zuständigen Einrichtung, der „D. “, aber auch mit weiteren Amtsträgern in Verbindung und bot diesen die Zahlung von Bestechungsgeldern bzw. die Gewährung sonstiger Vorteile für den Fall der Auftragserteilung an. In der Folgezeit setzten sich die k. Amtsträger für die jeweilige Auftragsvergabe an die I. GmbH sowie die Abnahme der Lieferungen durch die zuständigen Stellen der Republik K. ein.

6

In die vereinbarten Vergütungen für die Lieferung der Fahrzeuge und deren Zubehör sowie die sonstigen seitens der I. GmbH zu erbringenden Leistungen hatte der Angeklagte mit Kenntnis der von ihm bestochenen Amtsträger die diesen versprochenen Bestechungsgelder jeweils eingerechnet. Die Regierung K. s veranlasste zur Erfüllung der Verträge die Überweisung von insgesamt 8.580.490 Euro. Davon flossen 855.229 Euro an Bestechungsleistungen an bestochene Amtsträger in K. zurück.

7

Die Zahlungen der Regierung erfolgten überwiegend auf bei deutschen Banken geführte Konten der I. GmbH; lediglich für den letzten der fünf Verträge , der die Lieferung von Ersatzteilen für die Wasserwerfer und von Reizgas betraf, veranlasste der Angeklagte seine k. Auftraggeber, die Zahlung auf ein bei einer Schweizer Bank geführtes Konto der I. S. GmbH ( ) vorzunehmen. Diese Gesellschaft, eine weitere Verfallsbeteiligte, hatte der Angeklagte im September 2009 auf Anraten seines Verteidigers in Basel gegründet. Dem Angeklagten kam es dabei darauf an, die von ihm betriebenen Geschäfte außerhalb des Zugriffs der deutschen Strafverfolgungsbehörden fortführen zu können. Im Februar 2010 überwies der Angeklagte einen der I. GmbH zuge- flossenen Betrag aus den ersten vier Verträgen auf eines der Schweizer Konten der I. S. GmbH.

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b) Die Angeklagte war in die Einzelheiten der von ihrem Ehemann betriebenen Geschäfte eingeweiht. Sie unterstützte dessen geschäftliche Aktivitäten , indem sie die Buchhaltung der I. GmbH führte. Vor allem fertigte sie in diesem Zusammenhang „Eigenbelege“, mit denen der wahre Grund der gezahl- ten Bestechungsgelder bzw. der sonstigen den k. Amtsträgern gewährten Vorteile als vermeintliche Honorare oder Provisionen verschleiert werden sollte.

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c) Zwischen November 2003 und Anfang 2010 führte der Angeklagte neben seinem Gehalt als Geschäftsführer der I. GmbH aus dem Vermögen der Gesellschaft insgesamt 193.600 Euro seinem Privatvermögen zu. Die Überweisung eines Teilbetrages von 25.000 Euro von einem Geschäftskonto der GmbH auf eines seiner Privatkonten bei der Volksbank erfolgte am 11. Januar 2010. Feststellungen über die Zeitpunkte der Transfers der verbleibenden Restsumme von 168.600 Euro hat das Tatgericht nicht getroffen.

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d) Ab April 2008 tätigte der Angeklagte zu Lasten des vorgenannten Privatkontos bei der Volksbank Wertpapierkäufe. Die Papiere wurden von der Bank in einem Depot geführt. Dieses Depot übertrug der Angeklagte am 8. Februar 2010 auf seine Ehefrau. Das Wertpapierdepot wies bei Übertragung einen Wert von 191.965,65 Euro auf.

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2. Der Angeklagte erstellte entgegen der ihm bekannten Pflicht als Geschäftsführer der I. GmbH für das Jahr 2008 nicht spätestens bis zum 30. Juni 2009 eine Bilanz für die Gesellschaft. Am 11. Februar 2010 erließ das Amtsgericht Heidelberg einen dinglichen Arrest in Höhe von 5.957.532 Euro in das Vermögen der I. GmbH. Im Zuge des Arrests wurden die beiden Geschäftskonten der GmbH gepfändet. Das Unternehmen wurde dadurch zahlungsunfähig. Am 1. Juni 2010 eröffnete das zuständige Amtsgericht das Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH.

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3. Vor diesem Beschluss hatte der Angeklagte Ko. seiner mitangeklagten Ehefrau im Januar 2010 sowie am 23. Februar 2010 zwei Fahrzeuge aus dem Vermögen der I. GmbH zu einem Gesamtpreis von etwas mehr als 19.000 Euro verkauft. Diese zahlte die Kaufpreise nicht an die GmbH. Vielmehr vereinbarte sie mit dem Angeklagten, Zahlungen an mehrere Gläubiger der I. GmbH zu leisten. Rund zwei Drittel der Zahlungen erfolgten dabei an die Rechtsanwälte Partnergesellschaft ihrer Verteidiger. Beiden Angeklagten war bewusst, dass die jeweils begünstigten Gläubiger keinen Anspruch auf die entsprechende Art der Zahlungen hatten.

13

4. a) Das Tatgericht hat die Empfänger der Geldzahlungen bzw. der sonstigen gewährten Vorteile in K. jeweils als Amtsträger im Sinne von Art. 2 § 1 Nr. 2 und Nr. 3 IntBestG angesehen. Da die im Einzelnen bezeichneten Personen jeweils Einfluss auf die Auftragsvergabe oder auf die Abnahme von Lieferungen im Rahmen der Erfüllung der geschlossenen Verträge genommen hatten, hat es das Gewähren der Vorteile als Bestechung ausländischer Amtsträger gemäß § 334 StGB i.V.m. Art. 2 § 1 IntBestG gewertet. Wann genau bei den fünf Aufträgen mit jedem der bestochenen Amtsträger die Unrechtsvereinbarung geschlossen worden war, ließ sich nicht klären, so dass das Tatgericht pro Auftrag jeweils nur von einer Unrechtsvereinbarung insgesamt ausgegangen ist (UA S. 53).

14

b) In Bezug auf die Verwirklichung des Buchführungsdelikts gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB hinsichtlich des Geschäftsjahrs 2008 ist das Tatgericht der Einlassung des Angeklagten, die Buchführungsunterlagen (rechtzeitig) dem Steuerberater überlassen zu haben, nicht gefolgt (UA S. 59). Aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich zudem, dass der Tatrichter den erforderlichen Zusammenhang zwischen dem tatbestandsmäßigen Verhalten – hier der nicht fristgerechten Erstellung der Bilanz für das Jahr 2008 – und der objektiven Bedingung der Strafbarkeit gemäß § 283b Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB als verwirklicht angesehen hat.

15

c) Im Hinblick auf die Gläubigerbegünstigung (§ 283c Abs. 1 StGB) hat das Landgericht die seitens der Angeklagten als Käuferin der zwei der I. GmbH gehörenden Fahrzeuge an Gläubiger der GmbH vorgenommenen Zahlungen als Befriedigungen gewertet, die die Gläubiger nicht in der gewährten Art zu beanspruchen hatten. Der auf die Verneinung des Begünstigungsvorsatzes gerichteten Einlassung des Angeklagten, sein Vorgehen und das seiner Ehefrau für unbedenklich gehalten zu haben, ist es nicht gefolgt.

II.

16

Die erhobenen Verfahrensrügen bleiben erfolglos.

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Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 3. September 2013 bemerkt der Senat unter Berücksichtigung des Inhalts des Schriftsatzes der Verteidigung vom 27. September 2013 Folgendes:

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1. Ob die Verfahrensrügen, mit denen die Ablehnung zahlreicher Anträge der Verteidigung auf Vernehmung von Auslandszeugen als rechtsfehlerhaft beanstandet wird (RB S. 2 bis 254), in jeweils § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechender Weise erhoben worden sind, braucht der Senat im Ergebnis nicht zu entscheiden. Die Rügen greifen nicht durch, weil das Landgericht die entsprechenden Anträge jeweils durch auf den Ablehnungsgrund aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Beschlüsse ohne Rechtsfehler zurückgewiesen hat.

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a) Gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann die Vernehmung eines Auslandszeugen abgelehnt werden, wenn sie nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Maßgeblich ist damit, ob die Erhebung des Beweises ein Gebot der Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO ist (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; Beschlüsse vom 5. September 2000 – 1 StR 325/00, NJW 2001, 695 f.; vom 25. April 2002 – 3 StR 506/01, NStZ 2002, 653, 654; LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 355 mwN; siehe auch Heine, NStZ 2014, 52). Seiner Beurteilung, ob die Amtsaufklärungspflicht die Vernehmung des Zeugen gebietet, darf und muss der Tatrichter das bisherige Ergebnis der Beweisaufnahme zugrunde legen. Das ansonsten im Beweisantragsrecht geltende Verbot der Beweisantizipation gilt im Rahmen des Ablehnungsgrundes aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO nicht (BGH, Urteil vom 18. Januar 1994 – 1 StR 745/93, BGHSt 40, 60, 62; BGH, Beschlüsse vom 5. September 2000 – 1 StR 325/00, NJW 2001, 695, 696 mwN; vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13, NStZ 2014, 51). Diese Auslegung des Ablehnungsgrundes aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO steht mit dem Verfassungsrecht in Einklang (BVerfG, Beschluss vom 21. August 1996 – 2 BvR 1304/96, NStZ 1997, 94 f.).

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Da dem Tatrichter bei der Entscheidung über die beantragte Vernehmung von Auslandszeugen eine Beweisantizipation nicht verwehrt ist, darf er seine Entscheidung über den Beweisantrag davon abhängig machen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie die zu erwartenden Ergebnisse zu würdigen wären. Kommt das Tatgericht unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zu der Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse zu dem Ergebnis, dass ein Einfluss auf seine Überzeugung auch dann sicher ausgeschlossen ist, wenn der benannte Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist eine Ablehnung des Beweisantrags nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 5. September 2000 – 1 StR 325/00, NJW 2001, 695, 696; Becker, aaO, § 244 Rn. 356). Das Tatgericht darf dementsprechend den Beweiswert der mit dem Beweisantrag behaupteten (zu erwartenden ) Bekundungen als gering und als zur Erschütterung der bereits aufgrund des bisherigen Beweisergebnisses gewonnenen Überzeugung nicht geeignet ansehen, selbst wenn die Vernehmung des Auslandszeugen der Widerlegung der belastenden Beweise dienen soll (vgl. Becker, aaO).

21

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Tatgericht die Beurteilung, ob die Amtsaufklärungspflicht die beantragte Vernehmung von Auslandszeugen gebietet, anhand einer Gesamtwürdigung vorzunehmen (siehe die Nachw. bei Becker, aaO, § 244 Rn. 355). In diese darf der Tatrichter auch – wie im vorstehenden Absatz ausgeführt – die voraussichtliche Unergiebigkeit der Zeugenaussage und Schwierigkeiten der Erreichbarkeit des Zeugen einbeziehen (BGH, Beschluss vom 25. April 2002 – 3 StR 506/01, NStZ 2002, 653, 654 mwN). Ebenso können Auskunftsverweigerungsrechte aus § 55 StPO in der Gesamtwürdigung Berücksichtigung finden (BGH, aaO; BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13, NStZ 2014, 51).

22

Um dem Revisionsgericht bei Verfahrensrügen, mit denen die Ablehnung der Vernehmung von Auslandszeugen beanstandet wird, die Überprüfung der entsprechenden Beschlüsse zu ermöglichen, müssen deren Begründungen die Grundlagen der bisherigen Beweisergebnisse und die darauf beruhende Überzeugungsbildung in einer nachvollziehbaren Weise darlegen (vgl. Heine, NStZ 2014, 52).

23

b) Bei Überprüfung nach diesen Maßstäben halten die von der Revision beanstandeten Ablehnungsbeschlüsse sämtlich rechtlicher Überprüfung stand.

24

aa) Das Landgericht hat in seinen Ablehnungsbeschlüssen jeweils im Einzelnen und für die von der Verteidigung benannten Zeugen gesondert dargelegt , warum nach seiner Überzeugung auf der Grundlage der bereits zuvor erhobenen (vor allem) Urkundenbeweise die Amtsaufklärungspflicht eine Einvernahme der jeweiligen Zeugen nicht gebot. Dabei hat es sich in einer rechtlich nicht zu beanstandenden Weise auf die Eindeutigkeit der Beweislage insbesondere wegen der von den Angeklagten selbst gefertigten Aufzeichnungen, Buchführungsunterlagen und von dem Tatgericht so genannten "Eigenbelege" berufen. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine aufgrund der bereits zuvor erhobenen Beweise eindeutige Beweislage im Rahmen der Entscheidung über die Einvernahme von Auslandszeugen berücksichtigt werden darf (siehe BGH, Urteil vom 5. Februar 1997 – 2 StR 551/96, NStZ 1997, 286 f. sowie BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 401/13, NStZ 2014, 51, 52 – die dort allerdings verneint wurde).

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bb) Das Tatgericht hat ohne Rechtsfehler in seinen Ablehnungsbeschlüssen auch dargelegt, warum es dem Vorbringen der Angeklagten nicht folgt, bei den mit Regierungsstellen der Republik K. geschlossenen Verträgen über die Lieferung von Wasserwerfern samt Ausrüstung handele es sich um Sonderverträge („marchés speciaux“), bei denen es Geheimklauseln gege- ben habe, die die Erbringung von Infrastrukturleistungen durch k.

Unternehmen bei Abwicklung der Zahlungen zwischen der k. Regierung und den inländischen Unternehmen über die deutsche I. GmbH zum Gegenstand gehabt haben sollen (exemplarisch: Beschluss des Landgerichts über die Ablehnung der Vernehmung der Zeugen Nd. , Ku. , Na. und Ng. aufgrund der Beweisanträge Nummern 17 bis 20; siehe RB S. 69 bis

71).

26

An diese Behauptung von „Sonderverträgen“ knüpft eine Vielzahl der von der Verteidigung gestellten Beweisanträge an. Die Würdigung des Tatgerichts , es erscheine abwegig, dass es solche Geheimverträge gegeben habe, die so geheim gewesen seien, dass sie selbst dem Angeklagten als Geschäftsführer der Vertragspartnerin I. GmbH vorenthalten worden sein könnten, ist ohne Rechtsfehler in der – antizipierten – Beweiswürdigung erfolgt. Gleiches gilt für die Erwägung des Tatgerichts, es gebe keine plausible Erklärung dafür, warum k. Regierungsstellen über die in Deutschland ansässige I. GmbH Aufträge an in K. beheimatete Unternehmen erteilt und die Bezahlung dieser Unternehmen dadurch bewirkt haben sollten, dass die Regierungsstellen erhöhte Beträge an die I. GmbH auszahlten, damit diese wiederum die k. Unternehmen bezahle. Da die (um die Bestechungsgelder überhöhten) Zahlungen aus K. an die I. GmbH ausweislich seiner Ablehnungsbeschlüsse hinreichend belegt waren, durfte das Tatgericht von einer eindeutigen Beweislage ausgehen. Die Amtsaufklärungspflicht gebot die Einvernahme von Auslandszeugen daher nicht.

27

cc) Bei der Entscheidung über die Anträge auf Vernehmung von Auslandszeugen durfte und musste das Tatgericht auch berücksichtigen, welche Tatsachen für die Entscheidung über die gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfe der Bestechung ausländischer Amtsträger im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichen Verkehr von Bedeutung waren.

28

Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, ist der Amtsträgerbegriff gemäß Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG nicht im Sinne der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, sondern autonom auf der Grundlage des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechungausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr vom 17. Dezember 1997 (BGBl. 1998 II, 2329) auszulegen (BGH, Urteil vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 345 f. Rn. 65 f.; siehe auch MünchKommStGB/Korte, Band 5, 2. Aufl., § 334 Rn. 7 mwN). Das genannte Abkommen bestimmt in Art. 1 Abs. 4 Buchst. a als „ausländische Amtsträger“ eine „Person, die in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der Gesetzgebung , Verwaltung oder Justiz innehat, eine Person, die für einen anderen Staat einschließlich einer Behörde oder eines öffentlichen Unternehmens öffentliche Aufgaben wahrnimmt …“. Zwar hat der Bundesgerichtshof die auto- nome Auslegung des Amtsträgerbegriffs aus Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG wegen der gesonderten Regelungen in Art. 2 § 1 Nr. 1 und 3, § 2 IntBestG auf Personen außerhalb der Legislative, der Justiz und des Militärs beschränkt. In dem hier fraglichen Zusammenhang kommt es jedoch lediglich darauf an, dass das Tatgericht aufgrund der nach den erhobenen Beweisen eindeutigen Beweislage bei der Entscheidung über die Beweisanträge auf Vernehmung von Auslandszeugen die Eigenschaft der verschiedenen bestochenen Personen als Amtsträger gemäß Art. 2 § 1 Nr. 1 Buchst. a, als beauftragte Person gemäß Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b oder als Soldat gemäß Art. 2 § 1 Nr. 3 Buchst. a IntBestG und damit jeweils als tauglichen Vorteilsempfänger ansehen konnte.

29

Art. 1 Abs. 4 Buchst. c des OECD-Übereinkommens legt zudem fest, dass die in der Übereinkunft verwendete Formulierung „im Zusammenhang mit der Ausübung von Dienstpflichten eine Handlung vornehmen oder unter- lassen“ jede Nutzung der Stellung des Amtsträgers innerhalb oder außer- halb (Hervorhebung hier) seines Zuständigkeitsbereichs bedeutet (siehe BT- Drucks. 13/10428 S. 11 rechte Spalte sowie Dötterl, ZWH 2012, 54, 55). Für das Vorliegen der Voraussetzungen der Bestechung ausländischer Amtsträger im geschäftlichen Verkehr kommt es daher nicht darauf an, dass der bestochene Amtsträger für die Vornahme der fraglichen Diensthandlung aufgrund der ihnen in ihrem Staat übertragenen Aufgaben konkret zuständig war (vgl. Dötterl, aaO).

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Angesichts dieser materiell-rechtlichen Rechtslage brauchte das Landgericht über die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hinsichtlich der Funktionen der auf k. Seite bestochenen Personen und deren jeweiliger Mitwirkung an der Erlangung und Abwicklung der fraglichen Verträge mit der I. GmbH hinaus zur Erfüllung seiner Amtsaufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO Beweisanträgen auf Vernehmung von Auslandszeugen, die auf die weitere Klärung der Stellung der Bestochenen in der – weit verstandenen – Administration der Republik K. abzielten, nicht nachzukommen.

31

dd) Im Rahmen seiner auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Ablehnungsbeschlüsse durfte das Tatgericht, soweit die Vernehmung der Empfänger von Geldzahlungen und sonstigen wirtschaftlichen Vorteilen (etwa die Überlassung eines Pkw) beantragt worden war, auch berücksichtigen, dass die Zeugen sich der Gefahr einer eigenen Strafverfolgung ausgesetzt sehen konnten. Die Republik K. hat die Konvention der Vereinten Nationen gegen Korruption (abgedruckt in BGBl. 2006 III, Nr. 47), die die Vollversammlung am 31. Oktober 2003 verabschiedet hat, am 10. Dezember 2003 gezeichnet und am 6. Februar 2006 ratifiziert. Bereits am 14. Dezember 2005 war die Konvention mit der Hinterlegung einer nach Art. 68 der Konvention genügenden Zahl von Ratifikationsurkunden in Kraft getreten. Die Konvention legt den Vertragsstaaten, zu denen K. nach dem vorstehend Ausgeführten gehört, in Art. 15 die Pflicht auf, im nationalen Recht die Bestechlichkeit von Amtsträgern als Straftat auszugestalten. Art. 16 enthält eine entsprechende Verpflichtung hinsichtlich der Bestechung ausländischer Amtsträger. Art. 17 der Konvention verlangt Straftatbestände, die neben Veruntreuung und Unterschlagung durch Amtsträger auch jegliche Form der unrechtmäßigen Verwendung von öffentlichen oder privaten Geldmitteln durch einen Amtsträger zugunsten Dritter unter Strafe stellen. Gemäß Art. 18 und 19 der Konvention haben die Vertragsstaaten in Erwägung zu ziehen, ob sie zudem die vorsätzliche missbräuchliche Einflussnahme oder Aufgabenwahrnehmung durch Amtsträger bei Strafandrohung verbieten. Die Republik K. hatte – soweit für den Senat ersichtlich – seine mit der Ratifizierung der Konvention übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen durch Art. 134 des Code Pénal du C. ohnehin insoweit erfüllt, als der genannte Straftatbestand Korruption durch Amtsträger („tout fonctionnaire ou agent public“) bei Androhung hoher Geldstrafen oder Freiheitsstrafen zwischen einem und zehn Jahren unter Strafe stellt.

32

Vor diesem Hintergrund war im Hinblick auf die prognostische Unergiebigkeit der Vernehmung der betroffenen k. Amtsträger das Landgericht nicht durch die Amtsaufklärungspflicht gehalten, diese Zeugen zu vernehmen. Dabei kommt es für diese Bewertung nicht darauf an, ob § 55 StPO den benannten k. Zeugen in dem in Deutschland geführten Strafverfahren ein Auskunftsverweigerungsrecht wegen der Gefahr einer nach dem Vorgenannten möglichen Strafverfolgung in K. gewähren würde (siehe zum Diskussionsstand SK-StPO/Rogall, Band 1, 4. Aufl., § 55 Rn. 39 mwN). Im Rahmen der für die anhand der Amtsaufklärungspflicht auf Grund einer Gesamtwürdigung zu treffenden Entscheidung über den Antrag auf Vernehmung eines Auslandszeugen darf der Tatrichter grundsätzlich sowohl berücksichtigen, dass ein solcher Zeuge kaum zu einer ihn der Gefahr der Strafverfolgung im Inland aussetzenden Aussage bereit sein wird, als auch, dass der zu erwartende Beweiswert einer dennoch erfolgenden Aussage gerade wegen der möglicherweise eigenen Strafverfolgung gering wäre.

33

ee) Die Revisionen dringen auch mit ihrem Vorbringen nicht durch, das Landgericht hätte freibeweislich die Möglichkeiten der Ladung und Vernehmung der von der Verteidigung in diversen Beweisanträgen benannten k. – bzgl. des Generals T. von der Revision behaupteten i. – Zeugen näher aufklären müssen, bevor es die Anträge auch unter Hinweis auf die einer Unerreichbarkeit nahe kommenden Schwierigkeiten der Einvernahme der Zeugen abgelehnt hat. Wie von der Revision an sich nicht verkannt wird, hat das Landgericht sämtliche Anträge auf Vernehmung von Auslandszeugen unter Berufung auf den Ablehnungsgrund aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO abgelehnt. Es hat dabei auch Erwägungen über die Erreichbarkeit der Zeugen im Hinblick auf das Fehlen eines Rechtshilfeübereinkommens mit der Republik K. und die im Verhältnis zu a. Staaten schlechten Erfahrungen mit der Erledigung von Rechtshilfeersuchen angestellt. Dennoch hat es die fraglichen Zeugen ausdrücklich nicht als unerreichbar angesehen (exemplarisch Beschluss des Landgerichts zur Ablehnung der u.a. auf die Einvernahme von Auslandszeugen gerichteten Beweisanträge Nr. 5, 7, 8, 10 und 12 der Verteidigung ). Vielmehr hat es in rechtsfehlerfreier Weise die Schwierigkeiten bei der Ladung und eventuellen Vernehmung der Zeugen in die bei dem Ablehnungsgrund aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gebotene Gesamtwürdigung (oben II.1.a) einbezogen. Angesichts der Eindeutigkeit der sich aus den erhobenen Beweisen ergebenden Beweislage hat das Tatgericht seiner Pflicht zur Klärung der Möglichkeiten und Chancen auf Vernehmung der von der Verteidigung benannten Auslandszeugen genügt, indem es sich – wie von der Revision selbst vorgetragen – bei dem Bundesamt für Justiz und dem Justizministerium BadenWürttemberg über die vorhandenen Erfahrungen im Rechtshilfeverkehr mit der Republik K. informiert hat.

34

Darauf, dass die Verteidigung die Vernehmung in der Revisionsbegründung näher benannter Auslandszeugen bereits vor Eingang der Anklageschrift bzw. vor dem Ergehen des Eröffnungsbeschlusses beantragt hat, kommt es deshalb jedenfalls vorliegend für die Anwendung des Ablehnungsgrundes aus § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO nicht an.

35

Wegen der Eindeutigkeit der Beweislage anhand der von den Angeklagten selbst stammenden Buchführungsunterlagen, „Eigenbelege“ u.ä. durfte das Tatgericht auch die zahlreichen Beweisanträge auf Vernehmung des Zeugen Ng. ablehnen, obwohl dieser sich gegenüber der Verteidigung der Angeklagten zu einer Zeugenvernehmung in Deutschland bereit erklärt hatte.

36

2. Die Rüge einer unzulässigen Beschränkung der Verteidigung durch Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung nicht namentlich genannter Mitarbeiter des Auswärtigen Amtes über Angaben, die der Botschafter der Republik K. in der Bundesrepublik Deutschland ihnen gegenüber getätigt haben soll, als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos (RB S. 255 bis 284), bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

37

Es kann dahinstehen, ob die Rüge in einer den gesetzlichen Anforderungen aus § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Weise erhoben worden ist.

Daran bestehen Zweifel, weil die Revision zwei von dem Botschafter der Republik K. stammende, auf den 27. November und den 5. Dezember 2012 datierte schriftliche Erklärungen (RB S. 263 und S. 267) lediglich in französischer Sprache, nicht aber in einer deutschen Übersetzung vorgelegt hat. § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt, dass das Revisionsgericht allein aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (siehe nur LR/Franke, StPO, Band 7/2, 26. Aufl., § 344 Rn. 78 mwN).

38

Die Rüge ist jedenfalls aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Erwägungen unbegründet. Das Tatgericht hat den entsprechenden Beweisantrag zu Recht als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos abgelehnt, so dass es auch an einer unzulässigen Beeinträchtigung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) fehlt. Die auf diese Begründung gestützte Ablehnung des Beweisantrags setzt sich entgegen den Ausführungen der Revision im Schriftsatz vom 27. September 2013 gerade nicht in Widerspruch zu den Bemühungen des Tatgerichts, den Botschafter der Republik K. selbst als Zeugen zu hören.

39

Der Ablehnungsbeschluss genügt auch den Begründungsanforderungen, die an einen auf tatsächliche Bedeutungslosigkeit gestützten Beschluss zu stellen sind (zu diesen etwa BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2013 – 3 StR 135/13, NStZ 2014, 110, 111).

40

3. Die Ablehnung des Beweisantrags Nr. 27 der Verteidigung u.a. auf Einholung eines Rechtsgutachtens eines Sachverständigen für k. öffentliches Recht zu Fragen einer möglichen Herbeiführung von unmittelbaren oder mittelbaren Nachteilen für die Republik K. im Allgemeinen oder deren Haushalt im Besonderen bei Abwicklung der Zahlungen an die I. GmbH über die So. in K. ist ebenfalls ohne Rechtsfehler erfolgt.

41

Das Landgericht hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, dass die behauptete Beweistatsache, jedenfalls nachdem durch Beschränkung des Verfahrensstoffs gemäß § 154a StPO der Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) nicht mehr verfahrensgegenständlich war, für die Entscheidung aus Rechtsgründen ohne Bedeutung war. Das trägt den Ablehnungsbeschluss. Eine Tatsache ist i.S.v. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO aus rechtlichen Gründen ohne Bedeutung, wenn sie weder allein noch in Verbindung mit weiteren Tatsachen geeignet ist, unmittelbar ein Tatbestandsmerkmal des dem Angeklagten vorgeworfenen Delikts auszufüllen oder für den Rechtsfolgenausspruch direkt Relevanz zu gewinnen (Becker, aaO, § 244 Rn. 217 mwN).

42

Entgegen der Auffassung der Revision kam es für die Schuldsprüche wegen Bestechung ausländischer Amtsträger im Zusammenhang mit internationalem geschäftlichen Verkehr (Art. 2 § 1 IntBestG i.V.m. § 334 Abs. 1 Satz 1 StGB) auf die Beweistatsachen nicht an. Wie bereits dargelegt (oben II.1.b.cc.) bestimmt sich der Begriff des ausländischen Amtsträgers (Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG) anhand einer autonomen Auslegung des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr. Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. b IntBestG stellt zudem – in Umsetzung von Art. 1 Abs. 4 Buchst. a des Übereinkommens – einem „sonstigen Amtsträger“ Personen gleich, diebeauftragt sind, bei einer oder für eine Behörde eines ausländischen Staates, für ein öffentliches Unternehmen mit Sitz im Ausland oder sonst öffentliche Aufgaben für einen ausländischen Staat wahrzunehmen. Wie bereits ausgeführt (II.1.b.cc.) ergibt sich aus Art. 1 Abs. 4 Buchst. c des Übereinkommens, dass das Übereinkommen mit der Wendung „‘im Zusammenhang mit der Ausübung von Dienstpflichten eine Handlung vornehmen oder unterlassen‘ jedwede Nutzung der Stellung des Amtsträgers innerhalb oder außerhalb eines ihm übertragenen Zuständigkeits- bereichs“ erfasst. Angesichts dessen kam es auf die mit dem Beweisantrag unterbreiteten Beweistatsachen aus rechtlichen Gründen nicht an.

III.

43

Die Revisionen der Angeklagten bleiben auch auf die Sachrüge hin weitgehend ohne Erfolg. Das Urteil weist im Schuldspruch keine Rechtsfehler zu deren Nachteil auf.

44

1. Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen geschäftlichen Verkehr (§ 334 Abs. 1 Satz 1 StGB i.V.m. Art. 2 § 1 IntBestG) in fünf Fällen.

45

a) Das Landgericht hat in sämtlichen Fällen die k. Vorteils- empfänger entweder als „sonstige Amtsträger“ gemäß Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a und b IntBestG oder als gemäß Art. 2 § 1 Nr. 3 Buchst. a IntBestG Soldaten der Bundeswehr gleichgestellte „Soldat(en) eines ausländischen Staates“ angese- hen.

46

aa) Im Fall C.II.1. der Urteilgründe handelt es sich auf der Grundlage der anhand von Art. 1 Abs. 4 des OECD-Übereinkommens vorzunehmenden Auslegung von Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG (BGH, Urteil vom 29. August 2008 – 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323, 345 Rn. 65 f.) bei dem bestochenen (damaligen) Staatssekretär für Verteidigung der Republik K. um einen Amtsträger in Sinne der vorstehenden Vorschrift. Die weiteren Vorteilsempfänger , darunter der Divisionsgeneral Sa. , sind nach den getroffenen Feststellungen Soldaten eines ausländischen Staates i.S.v. Art. 2 § 1 Nr. 3 IntBestG. Das gilt auch für den in der Zentralverwaltung K. s tätigen Divisionsgeneral An. . Die Gendarmerie Nationale C. ist Teil der Streitkräfte K. s. Unter Berücksichtigung der Rechtsverhältnisse des betroffenen ausländischen Staats (vgl. insoweit MünchKommStGB/Korte, aaO, § 334 Rn. 7) war der genannte Divisionsgeneral daher Soldat eines ausländischen Staates.

47

bb) Im Fall C.II.2. der Urteilsgründe waren die bestochenen Polizeibeamten M. und Ak. Amtsträger eines ausländischen Staates gemäß Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG. Bei den für die „D. “ und damit die Exekutive (vgl. BGH, aaO, Rn. 66) tätigen Vorteilsemp- fänger Ma. und Mb. handelte es sich nach Maßgabe von Art. 1 Abs. 4 Buchst. a des OECD-Übereinkommens ebenfalls um Amtsträger des ausländischen Staates K. . Angesichts der vom Tatgericht festgestellten Aufgaben der „D. “ ist diese als „Behörde“ , die „öffentliche Aufgaben wahrnimmt“, einzuordnen.

48

cc) Im Fall C.II.3. der Urteilsgründe hat außer den bereits in den Fällen C.II.1. und 2. involvierten Vorteilsempfängern Mb. und Sa. als Leiter der „D. “ auch N. Vorteile durch den Angeklagten erhalten. Die Amtsträgereigenschaft von N. ergibt sich aus Art. 2 § 1 Nr. 2 Buchst. a IntBestG (vgl. vorstehend III.1.a.bb.).

49

dd) In den Fällen C.II.4. und 5. erfolgte die Vorteilsgewährung gegenüber den bereits genannten Mb. , N. und Sa. und damit an ausländische Amtsträger bzw. Soldaten eines ausländischen Staates.

50

b) Die getroffenen Feststellungen tragen in sämtlichen verfahrensgegenständlichen Fällen auch die Wertung, dass die den Bestochenen gewährten Vorteile jeweils für die Vornahme künftiger pflichtwidriger Diensthandlungen zugewandt worden sind.

51

aa) Erfolgt die Gewährung von Vorteilen für zukünftige pflichtwidrige Diensthandlungen gegenüber ausländischen Amtsträgern bzw. diesen im Rahmen von Art. 2 § 1 IntBestG gleichgestellten Personen, etwa ausländischen Soldaten, bestimmt sich die Pflichtwidrigkeit nach insoweit allgemeiner Auffassung im Grundsatz nach dem Recht des entsprechenden ausländischen Staates (MünchKommStGB/Korte, aaO, § 334 Rn. 19; LK-StGB/Sowada, 12. Aufl., Band 13, § 334 Rn. 5 jeweils mwN).

52

Um die Pflichtwidrigkeit der zugesagten künftigen Diensthandlung nach diesem Maßstab beurteilen zu können, bedarf es aber regelmäßig keiner bis in die Einzelheiten gehenden Beschreibung der konkreten Pflichtenstellung des betroffenen ausländischen Amtsträgers nach den beamtenrechtlichen oder ähnlichen maßgeblichen Rechtsvorschriften des ausländischen Staates. Es genügt grundsätzlich eine Heranziehung der rechtlichen Rahmenbedingungen des ausländischen Staates, die die Aufgaben des bestochenen Amtsträgers zu Gegenstand haben. Dabei kommt den von dem ausländischen Staat im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Korruption übernommenen völkerrechtlichen Verpflichtungen und deren Umsetzungen im nationalen Recht zumindest indizielle Bedeutung für die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen der konkret betroffenen Amtsträger zu.

53

Angesichts der Ratifizierung der Konvention der Vereinten Nationen gegen Korruption durch die Republik K. , des Inhalts der Konvention sowie der Ausgestaltung des Straftatbestandes der Korruption in Art. 134 des Code Pénal du C. (näher oben II.1.b.dd.) sowie der Beschreibung der Zuständigkeiten der k. Vorteilsempfänger im Rahmen des Abschlusses und der Durchführung der Verträge mit der I. GmbH bedurfte es keiner weitergehenden Feststellungen zu deren Pflichtenstellung, um tragfähig die Pflichtwidrigkeit von deren zugesagten und später vorgenommenen Diensthandlungen annehmen zu können. Unter Berücksichtigung der genannten rechtlichen Verhältnisse für die Republik K. durfte das Tatgericht davon ausgehen, dass die Vornahme von Diensthandlungen, die auf den Abschluss und die Durchführung von Verträgen mit um die gewährten Vorteile überhöhten Entgelten abzielten, pflichtwidrig für die k. Amtsträger waren. Aus Art. 134 Abs. 2 Code Pénal du C. ergibt sich zudem, dass die Annahme etc. von wirtschaftlichen Vorteilen gegenüber Amtsträgern auch dann strafbar ist, wenn es um Handlungen außerhalb der Zuständigkeit des Bestochenen geht, dieser aber aufgrund seiner Funktion faktisch einwirken kann.

54

Eine Verschleifung der Tatbestandsmerkmale (vgl. BVerfGE 126, 170, 198 mwN) der pflichtwidrigen Diensthandlung einerseits und der Gewährung etc. eines Vorteils andererseits ist damit nicht verbunden. Vielmehr wird die dargestellte Rechtslage in dem betroffenen ausländischen Staat als Grundlage für den Rückschluss auf die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung herangezogen.

55

bb) Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen belegen die tatrichterlichen Feststellungen auch hinreichend konkrete (pflichtwidrige) Diensthandlungen der Vorteilsempfänger in K. . Dass das Tatgericht lediglich von einer Unrechtsvereinbarung für jeden der fünf verfahrensgegenständlichen Fälle ausgegangen ist, hat sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.

56

2. Die Annahme einer durch die Angeklagte einheitlich begangenen Beihilfe zu den Bestechungstaten ihres Ehemannes weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

57

3. Die insoweit knappen Feststellungen des Landgerichts tragen auch den Schuldspruch wegen Verletzung der Buchführungspflicht gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB.

58

a) Der Angeklagte hat entgegen der ihn als wirksam bestellter Geschäftsführer der I. GmbH treffenden Pflicht aus § 264 Abs. 1 HGB die Bilanz des Jahres 2008 für die Gesellschaft nicht bis zum 30. Juni 2009 erstellt. Damit liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen des Unterlassungsdelikts vor. Da das Tatgericht ohne Rechtsfehler in der Beweiswürdigung der Einlassung des Angeklagten nicht gefolgt ist, die für die Bilanzerstellung erforderlichen Unterlagen seinem Steuerberater überlassen zu haben (UA S. 59), lag auch kein Fall der Unmöglichkeit der Erfüllung der Buchführungspflicht, der zu einem Ausschluss des Tatbestandes des Unterlassungsdelikts führen würde (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1999 – 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206 f.), bis zu dem genannten Stichtag vor.

59

Ob dem Angeklagten ab einem Zeitpunkt nach dem 30. Juni 2009 und vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unmöglich geworden ist, die Bilanz nachträglich zu erstellen, was sich aus dem Urteil nicht ergibt und von der Revision insoweit urteilsfremd behauptet wird, ist rechtlich für die Tatbestandsmäßigkeit ohne Bedeutung. Jedenfalls die Tat gemäß § 283b Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b StGB ist mit Ablauf desjenigen Zeitraums vollendet, innerhalb dessen die Bilanzerstellung hätte erfolgen müssen (LK/Tiedemann, StGB, Band 9/2, 12. Aufl., § 283b Rn. 12; MünchKommStGB/Radtke/Petermann, Band 5, 2. Aufl., § 283b Rn. 25).

60

b) Entgegen der Auffassung der Revision lag auch der allgemein grundsätzlich für erforderlich gehaltene Zusammenhang zwischen dem tatbestandsmäßigen Verhalten und der objektiven Bedingung der Strafbarkeit gemäß § 283b Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB (vgl. nur Fischer, StGB, 61. Aufl., § 283b Rn. 5) vor. Welche Anforderungen bei § 283b StGB an diesen Zusammenhang zu stellen sind, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht vollständig geklärt (MünchKommStGB/Radtke/Petermann, aaO, § 283b Rn. 19 f. mwN). Einigkeit besteht aber darüber, dass es einer kausalen Verknüpfung zwischen beiden Elementen nicht bedarf (BGH, Urteile vom 20. Dezember 1978 – 3 StR 408/78, BGHSt 28, 231, 232; vom 10. Februar 1981 – 1 StR 625/80, bei Holtz MDR 1981, 454). Ausreichend sei „irgendeine Beziehung“ (BGH,Urteil vom 20. Dezember 1978 – 3 StR 408/78, BGHSt 28, 231, 234).

61

Bei der Ausgestaltung des Zusammenhangs zwischen tatbestandsmäßigem Verhalten und der objektiven Bedingung der Strafbarkeit ist jedenfalls für § 283b StGB zu bedenken, dass es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt (OLG Hamburg, NJW 1987, 1342, 1343; Fischer, aaO, § 283b Rn. 2 mwN), bei dem der Gesetzgeber bereits die Verletzung der dem Straftatbestand zugrunde gelegten kaufmännischen Pflichten als für die geschützten Rechtsgüter generell gefährliche Verhaltensweisen bewertet hat. Das von § 283b StGB erfasste Verhalten ist daher unabhängig von der späteren – durch den Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit ausgedrückten – wirt- schaftlichen Krise des pflichtigen Täters rechtswidrig und im Hinblick auf den Schutzzweck der Vorschrift strafwürdig(MünchKommStGB/Radtke/Petermann, aaO, § 283b Rn. 18). Unter Berücksichtigung des von § 283b StGB verfolgten Schutzzwecks, nämlich die mit den Buchführungs- und Bilanzierungspflichten angestrebte Selbstinformationsmöglichkeit für den pflichtigen Kaufmann sowie die Dokumentations- und Informationsfunktion für seine Gläubiger strafrechtlich zu gewährleisten (LK-StGB/Tiedemann, § 283b Rn. 1 mwN), ist der erforderliche Zusammenhang regelmäßig gegeben, wenn beide Elemente vorliegen (Senat, Beschluss vom 19. August 2009 – 1 StR 206/09, NJW 2009, 3383, 3384 – insoweit in BGHSt 54, 133 bis 135 nicht abgedruckt; siehe auch Satzger/Schluckebier/Widmaier/Bosch, StGB, 2. Aufl., § 283b Rn. 3).

62

Gründe dafür, den Zusammenhang zwischen dem Unterbleiben der rechtzeitigen Erstellung der Bilanz der I. GmbH und der objektiven Bedingung der Strafbarkeit im Hinblick auf eine ausnahmsweise fehlende Gefährlichkeit eines generell für die geschützten Rechtsgüter gefährlichen Verhaltens zu verneinen , sind nicht festgestellt. Der Umstand, dass die zur Einleitung des Insolvenzverfahrens führende Zahlungsunfähigkeit durch die rechtlich zulässige Anordnung des dinglichen Arrests in das Vermögen der I. GmbH eingetreten ist, stellt einen solchen Grund nicht dar. Die Einleitung von Strafverfolgungsmaßnahmen und damit einhergehend Maßnahmen der vorläufigen Vermögenssicherung beruht auf einem dem Angeklagten in seiner Funktion als Geschäftsführer als schuldhaft vorwerfbarem Verhalten.

63

4. Im Ergebnis hält auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Gläubigerbegünstigung (§ 283c StGB) rechtlicher Überprüfung stand.

64

a) Der Angeklagte ist als Geschäftsführer der I. GmbH gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB tauglicher Täter der Begünstigung von Gläubigern der Ge- sellschaft. § 283c StGB ist ein Sonderdelikt, dessen Täter lediglich sein kann, wer zahlungsunfähig geworden und in Bezug auf den die objektive Bedingung der Strafbarkeit aus § 283c Abs. 3 i.V.m. § 283 Abs. 6 StGB eingetreten ist (Fischer, aaO, § 283c Rn. 1). Da diese die Strafbarkeit begründenden besonderen persönlichen Merkmale lediglich bei der I. GmbH, nicht aber bei dem Angeklagten als deren Geschäftsführer vorlagen, war wegen dieser Stellung als vertretungsberechtigtes Organ der Gesellschaft unter den weiteren Voraussetzungen von § 14 Abs. 1 StGB der Straftatbestand § 283c StGB auf ihn grundsätzlich anwendbar.

65

b) Dem angefochtenen Urteil lässt sich auch entnehmen, dass der Angeklagte als Organ der I. GmbH nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft , mithin nach der Anordnung des dinglichen Arrests in das Vermögen der GmbH am 11. Februar 2010, und in Kenntnis dieses Umstandes Gläubigern der Gesellschaft eine Befriedigung gewährt hat, die diesen zum Zeitpunkt der Befriedigung nicht in dieser Art zustand.

66

Aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils ergibt sich, dass nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der I. GmbH gegen diese fällige Forderungen u.a. von Rechtsanwälten, darunter der Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft der Verteidiger der Angeklagten, bestanden (UA S. 18 f., 59). Diesen Gläubigern hat der Angeklagte eine Befriedigung dadurch gewährt, dass er die Angeklagte als Schuldnerin der I. GmbH angewiesen hat, ab dem 23. Februar 2010 – nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit – Zahlungen an die Gesellschaftsgläubiger zu leisten, um deren Forderungen gegen die Gesellschaft zu erfüllen. Dabei erfolgte die auf Anweisung vorgenommene Zahlung an die Gläubiger der GmbH durch die Angeklagte, damit diese ihrerseits ihre Verbindlichkeiten aus dem Ankauf von zwei der Gesellschaft gehörenden Fahrzeugen gegenüber der GmbH erfüllen konnte.

67

Bei dieser durch den Angeklagten als Geschäftsführer bewirkten Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger handelte es sich um eine inkongruente Deckung. Die genannten Gläubiger hatten eine Befriedigung nicht in dieser Art zu beanspruchen. Inkongruente Deckungen liegen etwa bei Leistungen an Erfüllungs Statt oder erfüllungshalber, namentlich bei Abtretung einer Forderung (Senat, Urteil vom 2. November 1995 – 1 StR 449/95, StV 1996, 315, 316) vor (MünchKommStGB/Radtke/Petermann, aaO, § 283c Rn. 16 mwN). Etwas anderes kann lediglich gelten, wenn mit den Gläubigern (zuvor) Abreden über derartige Möglichkeiten der Erfüllung getroffen worden sind (MünchKomm StGB/Radtke/Petermann, aaO sowie im Kontext der Konkurs- bzw. Insolvenzanfechtung BGH, Urteil vom 8. Oktober 1998 – IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2011). In der insolvenzrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist – wieder Generalbundesanwalt zutreffend aufgezeigt hat – bei der Annahme inkongruenter Deckungen im Rahmen der Insolvenzanfechtung anerkannt, dass es sich bei der durch den Insolvenzschuldner einem Dritten erteilten Anweisung , an einen Gläubiger zahlen, um eine solche Deckung handelt, weil der Gläubiger eine solche Art der Befriedigung gerade nicht zu beanspruchen hatte (BGH, aaO). Die hinter dieser Rechtsprechung stehende Wertung ist vor dem Hintergrund der gebotenen insolvenzrechtsorientierten Auslegung der Insol- venzstraftatbestände bei der Inhaltsbestimmung der „nicht in der Art“ zu bean- spruchenden Befriedigung fruchtbar zu machen. Mit der Anweisung an die Angeklagte , als Schuldnerin der Gesellschaft an deren Gläubiger zum Zwecke der Erfüllung von Gesellschaftsverbindlichkeiten zu leisten, hat der Angeklagte selbst und nicht die Angeklagte den Gläubigern eine inkongruente Deckung gewährt.

68

c) Dabei hat der Angeklagte auch „als“ i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB gesetzlicher Vertreter der I. GmbH gehandelt (zu den Anforderungen an den Vertretungsbezug bei § 14 StGB: BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – 3 StR 118/11, BGHSt 57, 229, 237 f. Rn. 22 bis 25). Nachdem der Bundesgerichtshof bei der Auslegung von § 14 StGB die sog. „Interessentheorie“ aufgegeben hat, ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht in allen Einzelheiten geklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Handeln als Vertreter oder Organ bzw. Beauftragter vorliegt (BGH, aaO, Rn. 26). Jedenfalls agiert der Handelnde aber in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ, wenn er im Geschäftskreis des Vertretenen tätig wird (vgl. BGH, aaO, Rn. 22). Das ist hier der Fall. Der Angeklagte hat durch die Anweisung an seine Ehefrau, die Angeklagte , an Gläubiger der Gesellschaft zu zahlen, bewirkt, dass die GmbH von ihren Verbindlichkeiten gegenüber den Gläubigern frei wurde, und hat damit die GmbH bindende Rechtsfolgen herbeigeführt.

69

d) Aus den festgestellten objektiven Gegebenheiten hat das Tatgericht ohne Rechtsfehler auf den Vorsatz und die Gläubigerbegünstigungsabsicht geschlossen.

70

5. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Beihilfe zu der Gläubigerbegünstigung ihres Ehemannes ist rechtsfehlerfrei.

IV.

71

Dagegen halten die vom Tatgericht getroffenen Anordnungen von Wertersatzverfall in die Vermögen beider Angeklagter nicht in vollem Umfang rechtlicher Überprüfung stand. Der Senat hat deshalb die die Angeklagten betref- fenden Aussprüche über den Wertersatzverfall in der aus der Beschlussformel ersichtlichen Weise geändert.

72

1. Das Urteil lässt selbst im Gesamtzusammenhang nicht hinreichend erkennen, ob das Tatgericht in rechtlicher Hinsicht angenommen hat, beide Angeklagten hätten „aus“ den Taten C.II.1. bis 4. der Urteilsgründe oder „für“ diese etwas erlangt, bezüglich dessen Wertersatzverfall gemäß § 73a Satz 1 StGB angeordnet werden muss. Die in § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB enthaltene Unterscheidung ist aber auch für den Wertersatzverfall des § 73a StGB von Bedeutung. Dessen Anordnung setzt voraus, dass der Tatbeteiligte etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB erlangt hat (Fischer, aaO, § 73a Rn. 2 mwN). Bei dem Verfall greift der Ausschlussgrund des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB lediglich dann ein, wenn der Täter oder Teilnehmer etwas „aus“ der Tat, nicht dagegen, wenn Tatbeteiligte etwas „für“ die Tat erlangt haben (st. Rspr.; siehe nur BGH, Beschluss vom 27. März 2012 – 2 StR 31/12, NStZ 2012, 383 mwN). Da § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB auch beim Wertersatzverfall gilt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 241 Rn. 72 f.; siehe auch Beschluss vom 3. Dezember 2013 – 1 StR 53/13 Rn. 63; MünchKommStGB/Joecks, Band 2, 2. Aufl., § 73a Rn. 3), würden Ansprüche Dritter der Anordnung des Wertersatzverfalls in die Vermögen beider Angeklagter von vornherein nicht entgegenstehen , falls diese die ihnen zugeflossenen Beträge in Höhe von 193.600 Euro bzw. 191.965,65 Euro „für“ die genannten Taten erlangt haben. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen lässt sich dies aber hinsichtlich beider nicht annehmen. Beide Angeklagte haben die genannten Beträge vielmehr „aus“ den Taten erlangt. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

73

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind „aus der Tat“ alle Vermögenswerte erlangt, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2002 – 1 StR 169/02, NStZ-RR 2003, 10, 11; vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309; vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 246 Rn. 92; Beschluss vom 29. Juni 2010 – 1 StR 245/09, NStZ 2011, 83, 85 Rn. 37). Um Vorteile „für die Tat“ handelt es sich demgegenüber, wenn Vermögenswerte dem Täter oder Teilnehmer für sein rechtswidriges Handeln gewährt werden, die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2002 – 1 StR 169/02, NStZ-RR 2003, 10, 11; vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 309 f.).

74

Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat das Landgericht ohne Rechtsfehler unter Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB für die Fälle C.II.1. bis 4. der Urteilsgründe angenommen, dass die I. GmbH, die Verfallsbeteiligte,aus den vom Angeklagten täterschaftlich begangenen Bestechungstaten etwas erlangt hat. Der Angeklagte hat in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Verfallsbeteiligten bei den durch Bestechung erlangten Auftragsvergaben im Sinne eines so genannten Vertretungsfalles (siehe nur BGH, Urteile vom 19. Oktober 1999 – 5 StR 336/99, BGHSt 45, 235, 245; vom 3. Dezember 2013 – 1 StR 53/13, Rn. 11) fürdie I. GmbH gehandelt. Ob das Landgericht das von der Verfallsbeteiligten dadurch aus den Taten Erlangte und dessen jeweiligen Wert dabei rechtsfehlerfrei bestimmt hat, bedarf im Rahmen des Rechtsmittels der Angeklagten keiner Entscheidung. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, blieben die von dem Angeklagten dem Vermögen der I. GmbH bis zum 31. Dezember 2009 zu seinen eigenen Gunsten entzogenen Beträge auch dann unterhalb des Wertes des von der Gesellschaft Erlangten, wenn dieses der jeweilige Vertragsschluss als solcher wäre und dessen Wert sich vorrangig nach dem erwarteten Gewinn bestimmte (siehe BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 310 f.).

75

b) Allein aus dem Umstand, dass die I. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte war, etwas als Drittbegünstigte gemäß § 73 Abs. 3 StGB aus den Taten erlangt hat, lässt sich nicht auf eine Erlangung durch den Angeklagten selbst schließen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2013 – 5 StR 505/12, NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2004 – 2 BvR 1136/03, StV 2004, 409, 411). Bewirkt der Täter in den Fällen des § 73 Abs. 3 StGB als Organ, Vertreter oder Beauftragter einer juristischen Person einen Vermögenszuwachs bei dem Vertretenen , kann der handelnde Vertreter selbst grundsätzlich lediglich dann etwas aus der Tat erlangt haben, wenn er Verfügungsgewalt über das Erlangte innehat (BVerfG und BGH jeweils aaO; BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1StR 166/07, BGHSt 52, 227, 256 Rn. 126). Im Hinblick auf die Trennung der Vermögen der Gesellschaft einerseits und des Gesellschafters und/oder Geschäftsführers andererseits genügt dafür die aus dieser Stellung resultierende Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen für die Begründung der erforderlichen Verfügungsgewalt regelmäßig nicht; vielmehr bedarf es tatsächlicher Umstände, aus denen sich ergibt, dass der die begünstigte juristische Person vertretende Täter selbst etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat (BGH, aaO). Solche Umstände sind in der Rechtsprechung etwa dann angenommen worden, wenn der Täter entweder die juristische Person lediglich als formalen Mantel nutzt, eine Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen tatsächlich mithin gerade nicht vornimmt oder wenn jeder aus der Tat folgende Zufluss an die juristische Person sogleich an den Täter weitergeleitet wird (BGH, aaO und NStZ 2014, 89, 93 Rn. 47 mwN).

76

c) Eine in dem vorgenannten Sinne lediglich vorgebliche Trennung von Gesellschafts- und Privatvermögen ergeben die Urteilsfeststellungen nicht. Auch eine sofortige Weiterleitung jeglichen aus den Taten stammenden Zuflusses von der I. GmbH an den Angeklagten ist nicht festgestellt. Allerdingshat der Angeklagte die tatsächliche Verfügungsgewalt über Teile des aus den Taten bei der I. GmbH Erlangten dadurch gewonnen, dass er ohne einen zugrunde liegenden Rechtsgrund und damit unentgeltlich einen Gesamtbetrag von 193.600 Euro von Konten der Gesellschaft auf ein privates Konto bei der Volksbank transferierte (UA S. 75 f.). Damit hat er wertmäßig den genannten gesamten Betrag „aus“ den Taten C.II.1. bis 4. erlangt. Insoweit reicht es – wie im Zusammenhang mit der Bestimmung von Drittbegünstigten im Rahmen der Verfallsanordnung gemäß § 73 Abs. 3 StGB anerkannt (BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 – 1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 242 Rn. 76; siehe auch Urteil vom 3. Dezember 2013 – 1 StR 53/13 Rn. 36 und 38 f.) – aus, wenn die Vermögensmehrung bei hier bestehendem Bereicherungszusammenhang nicht unmittelbar durch die der Verurteilung des Täters zugrunde liegenden Taten, sondern erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte erfolgt.

77

Eine Konstellation, wie sie dem Urteil des Senats vom 30. Mai 2008 (1 StR 166/07, BGHSt 52, 227, 233 Rn. 25 bis 28 und 241 Rn. 63), in der die dortigen Angeklagten aus Mitteln der i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB drittbegünstigten Gesellschaften für ihre Beteiligung als „Tatentgelt“ entlohnt wurden und deshalb die Entlohnung „für die Tat“ erlangt hatten, liegt hier gerade nicht vor.

78

d) Nach den vorstehend genannten Maßstäben hat auch die Angeklagte etwas „aus“ den Taten C.II.1. bis 4. der Urteilsgründe, an denen sie als Gehilfin des Angeklagten beteiligt war, erlangt. Der Angeklagte hat die zunächst bei der I. GmbH und nach Verschiebung in sein Privatvermögen dort eingetretenen Vermögenszuwächse unentgeltlich, und um die Taten zu verschleiern, an die Angeklagte weiterverschoben, indem er ihr das mit den von ihm aus den Taten erlangten Beträgen erworbene Wertpapierdepot bzw. die darin geführten Wertpapiere mit einem Gesamtwert von 191.965,65 Euro am 8. Februar 2010 übertragen hat. Die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls von Wertersatz in das Vermögen lagen daher auch bei der Angeklagten vor.

79

2. Allerdings hat das Tatgericht nicht bedacht, dass der Anordnung des Wertersatzverfalls Ansprüche Verletzter gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstanden und dass es der aus der Beschlussformel ersichtlichen Entscheidungen gemäß § 111i Abs. 2 StPO bedurfte. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Der Anordnung des Wertersatzverfalls stehen jedoch delikti- sche Ansprüche des Staates K. entgegen.
a) Maßgeblich ist insoweit deutsches Recht. Gemäß Art. 40 Abs. 1 EGBGB unterliegen Ansprüche aus unerlaubter Handlung dem Recht des Staates, in dem der Ersatzpflichtige gehandelt hat. Das ist hier auch für denAngeklagten Ko. Deutschland, nachdem er die Vertragsangebote , durch deren Annahme der Staat K. erst geschädigt wurde, über die hier gelegene I. GmbH übermittelte (vgl. hierzu Thorn in Palandt, BGB, 72. Auflage, EG 40 Rn. 4).
b) Als Anspruchsgrundlage kommt namentlich der auch von der Strafkammer – allerdings nur im Zusammenhang mit der Anordnung gegenüber der Verfallsbeteiligten I. GmbH (UA S. 79) – genannte Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 266, 27 StGB in Betracht. Denn eine Strafbarkeit der Angeklagten wegen der im Inland begangenen Beihilfe zur Untreue zum Nachteil des Staates K. ist wegen § 9 Abs. 2 S. 2 StGB nicht des- halb ausgeschlossen, weil auf die Haupttat der Amtsträger in K. das deutsche Strafrecht keine Anwendung findet. Dagegen scheiden die von den Angeklagten verwirklichten Bestechungsdelikte als Anknüpfungspunkt für eine zivilrechtliche Haftung aus. Schutzgut der Bestechungsdelikte ist nur die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes, nicht jedoch die Vermögensinteressen der Anstellungskörperschaft (ganz hM, vgl. nur Fischer, StGB, 60. Auflage, § 331 Rn. 2), weshalb § 334 StGB kein Schutzgesetz i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist. Ansprüche gegen die Angeklagten ergeben sich daneben aber auch aus § 826 BGB, weil sie – auch insoweit i. S. v. § 830 Abs. 2 BGB gemeinschaftlich handelnd – mit den k. Amtsträgern kollusiv zusammengewirkt haben, um den k. Staat durch die sittenwidrige Vereinbarung der Schmiergeldzahlungen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 – IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 272 f.; BGH, Urteil vom 26. März 1962 – II ZR 151/60, NJW 1962, 1099), die in die abgeschlossenen Verträge eingepreist wurden, jedenfalls in Höhe dieser Beträge zu schädigen (vgl. auch Sprau in Palandt, BGB, 72. Auflage, § 826 Rn. 4, 21; Ellenberger, ebd., § 138 Rn. 63). Summe der Bestechungsgelder und damit die Höhe des Schadensersatzanspruchs hat die Strafkammer für die Taten 1 – 4 rechtsfehlerfrei mit 839.326,56 EUR beziffert. Nachdem dieser Betrag das von den Angeklagten Erlangte übersteigt, steht § 73 Abs. 1 S. 2 StGB einer Anordnung des Wertersatzverfalls ihnen gegenüber entgegen. Da nach den Urteilsfeststellungen nicht ausgeschlossen werden kann, dass die von dem Angeklagten Ko. bis zum 31. Dezember 2009 entnommenen Beträge in Höhe von 168.600 EUR vollständig aus den Taten 1 und 2 stammen (UA S. 75 f.), kommt insoweit auch keine Feststellung gem. § 111i Abs. 2 StPO in Betracht; eine solche ist jedoch hinsichtlich der erst am 11. Januar 2010 entnommenen weiteren 25.000 EUR (UA S. 76) auszusprechen. Gegenüber der Angeklagten Kou. , die die Tatvorteile erst am 8. Februar 2010 erlangt hat (UA S. 70, 76), ist dagegen hinsichtlich des gesamten Betrages eine entsprechende Feststellung zu treffen. Im Übrigen ist zu bemerken, dass die Angeklagten lediglich gesamtschuldnerisch mit den weiteren Verfallsbeteiligten haften würden, was auch im Fall des Auffangrechtserwerbs des Staates zu berücksichtigen ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 4 StR 215/10, BGHSt 56, 39, 45 ff.).“

80

Dem stimmt der Senat zu und hat dementsprechend die Urteilsformel über die Anordnung von Wertersatzverfall geändert (zur Fassung des entsprechenden Ausspruchs vgl. Senat, Beschluss vom 5. September 2013 – 1 StR 162/13).

V.

81

Die Revisionen der Angeklagten haben lediglich in einem so geringen Umfang Erfolg, dass es nicht unbillig ist, sie mit den gesamten Kosten ihrer jeweiligen Rechtsmittel zu belasten (§ 473 Abs. 1 und 4 StPO).

RiBGH Rothfuß befindet sich im Urlaub und ist deshalb an der Unterschriftsleistung verhindert. Raum Wahl Raum Jäger Radtke

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

3

1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

4

2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

5

a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

6

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

7

bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

8

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

9

b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

10

aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

11

bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

12

Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

13

Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen Bestechung in 15 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen sowie Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue und den Angeklagten S. wegen Bestechung in 21 Fällen, Angestelltenbestechung in drei Fällen und Betruges in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue zu jeweils zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafen , den Angeklagten S. darüber hinaus zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Vom Vorwurf des versuchten Betruges zum Nachteil der F. AG (F. ) hat es die Angeklagten F. und S. freigesprochen. Den Angeklagten O. hat das Landgericht wegen Bestechlichkeit in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Von einer Verfallsanordnung hat das Landgericht abgesehen. Mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision beanstandet die Staatsanwaltschaft die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. sowie die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten O. . Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat hinsichtlich der Ablehnung einer Verfallsanordnung Erfolg; im übrigen ist es unbegründet.

I.

Die Teilfreisprüche der Angeklagten F. und S. halten einer rechtlichen Prüfung stand. Das Landgericht hat einen versuchten Betrug zum Nachteil der F. zu Recht verneint, weil die Angeklagten bei ihrem betrügerischen Vorhaben die Schwelle zur Versuchsstrafbarkeit noch nicht überschritten haben.
1. Der Angeklagte S. war Mitgeschäftsführer der D. , einem führenden Hersteller von Verkehrstechnik für den Straßenraum. Der Angeklagte F. arbeitete als dem Angeklagten S. nachgeordneter Abteilungsleiter für den Bereich Elektrotechnik, ehe er Anfang 1996 selbst in die Geschäftsführung der D. aufrückte. Im Zusammenhang mit der Erstellung eines Verkehrs- und Parkleitsystems auf dem Frankfurter Flughafen ließen die Angeklagten dem für dieses Projekt zuständigen Sachbearbeiter der F. B. durch die D. Bestechungszuwendungen in Höhe von rund 500.000 DM zukommen. Dabei bestand Einigkeit darüber, daß B. den D. die Möglichkeit eröffnen werde, die Bestechungsleistungen durch Abrechnung tatsächlich nicht erbrachter Leistungen gegenüber der F. zumindest teilweise zu kompensieren. Nach Abschluß der Projektarbeiten kamB. in einem mitF. in der ersten Jahreshälfte 1995 geführten Gespräch auf die ins Auge gefaßte Abrechnungsmanipulation zurück, wobei er F. vorgab, in welchem Umfang in den verschiedenen Bauabschnitten Leistungen unberechtigt abgerechnet werden könnten. Die Angeklagten entschlossen sich, von der von B. angebotenen Möglichkeit der Falschabrechnung Gebrauch zu machen. F. wies den ihm unterstellten Bauleiter M. an, die Aufmaßunterlagen der D. , die nach Durchführung der Arbeiten auf Veranlassung M. zutreffend erstellt worden waren, entsprechend den von B. erhaltenen Vorgaben zu manipulieren.M. führte die Anweisung seines Vorgesetzten ohne Widerspruch aus. Die veränderten Leistungsnachweise, welche fingierte Leistungen mit einer Abrechnungssumme von insgesamt mindestens 200.000 DM auswiesen, legte M. auf Weisung F. , von der S. Kenntnis hatte, zusammen mit den gesamten das Projekt betreffenden Aufmaßunterlagen Ende Januar 1996 dem Ingenieurbüro
G. vor. Das Ingenieurbüro, das von der F. mit einzelnen Aufgaben unter anderem bei der Abrechnung des an die D. v ergebenen Auftrags betraut worden war, hatte für die F. eine Vorprüfung der von den D. vorgelegten Aufmaßunterlagen vorzunehmen und über das Ergebnis einen Prüfbericht zu verfassen. Vereinbarungsgemäß sollte nach Durchsicht der von M. vorgelegten Unterlagen ein gemeinsames Gespräch mit dem Ziel geführt werden, das endgültige, der späteren Schlußrechnung zugrundezulegende Aufmaß einvernehmlich festzulegen. Dementsprechend war beabsichtigt , die Aufmaßunterlagen, die zum Zeitpunkt der Einreichung beim Ingenieurbüro zu wesentlichen Teilen nicht unterschrieben waren, nach Überprüfung durch das Ingenieurbüro G. und der anschließenden Verhandlungsrunde über strittige Fragen gemeinsam zu unterzeichnen. Hierzu kam es wegen der Festnahme des Angeklagten F. nicht mehr. Den weiteren Verlauf der Projektabrechnung hatten sich die Angeklagten und M. wie folgt vorgestellt: Einige Wochen nach der Einreichung der Unterlagen hätte die vorgesehene gemeinsame Erörterung zwischen M. und Vertretern des Ingenieurbüros G. s tattgefunden, die zu einem einvernehmlich festgelegten oder aber in gewissem Umfange streitig bleibenden Leistungsaufmaß geführt hätte. Anschließend hätte M. – bei streitigem Aufmaß möglicherweise nach Rückspräche mit F. – entscheiden müssen, welcher Leistungsumfang von Seiten der D. als endgültig betrachtet und der Schlußrechnung zugrundegelegt werden sollte. Die entsprechenden Aufmaßunterlagen wären von M. mit der Aufforderung, die Schlußrechnung zu erstellen, der kaufmännischen Abteilung der D. z ugeleitet worden , die sodann die Schlußrechnung gestellt und zusammen mit den Aufma-
ßunterlagen an die F. übersandt hätte. Nach Prüfung und Bestätigung der fachtechnischen Richtigkeit der Schlußrechnung durch den zuständigen Sachbearbeiter der Bauabteilung der F. – bis zu seiner Festnahme im Dezember 1995 war dies B. – wäre sie schließlich zur Bezahlung gelangt. 2. Bei dieser Sachlage haben weder der nach dem Tatplan die Tat ausführende und dabei selbst täterschaftlich handelnde M. , noch die Angeklagten F. und S. z ur Verwirklichung des Vorhabens, die F. durch Abrechnung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung betrügerisch zu schädigen, im Sinne des § 22 StGB unmittelbar angesetzt. Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung setzt ein Verhalten des Täters voraus, das nach seinen Vorstellungen im ungestörten Fortgang unmittelbar zur vollständigen Tatbestandserfüllung führen soll. Das ist der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum ”jetzt geht es los” überschreitet und objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so daß sein Tun ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung übergeht (st. Rspr., BGHSt 37, 294, 297 f.; BGHR StGB § 22 Ansetzen 16, 21, 26). Nach diesen Grundsätzen hatte M. mit dem Einreichen der manipulierten Aufmaßunterlagen bei dem Ingenieurbüro G. die Schwelle zum Versuchsstadium noch nicht überschritten. Sein Handeln zielte zwar darauf ab, bei den Mitarbeitern des im Auftrag der F. tätig werdenden Ingenieurbüros eine für die Verwirklichung des Betrugsvorhabens notwendige Fehlvorstellung über den Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen hervorzurufen. Hierin lag jedoch noch keine nach § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung, da das Vorgehen weder nach der objektiven Sachlage noch nach den Vorstellungen M. auf eine Vermögensverfügung im Sinne des Betrugstatbestandes gerichtet war (BGHSt 37, 294, 296 f.). Ein solches sich auf das Vermögen der F.
unmittelbar vermögensmindernd auswirkendes Tun oder Unterlassen war mit der Prüftätigkeit des Ingenieurbüros selbst im Falle einer einvernehmlichen Festlegung des Aufmaßes nicht verbunden. Nach dem Tatplan bestand die tatbestandsmäßige Angriffshandlung vielmehr darin, die F. durch Inrechnungstellung fingierter Leistungen im Rahmen der Schlußrechnung zur Zahlung von den D. nicht zustehenden Werklohnbeträgen zu veranlassen. Erst die mit der Schlußrechnung bewirkte neuerliche Täuschung über den Umfang der erbrachten Leistungen war nach den Vorstellungen der Beteiligten geeignet, bei den für die Begleichung der Rechnung zuständigen Mitarbeitern der F. den für eine überhöhte Zahlung und den damit verbundenen Schadenseintritt ursächlichen Irrtum herbeizuführen. Zu dieser Angriffshandlung hatte M. noch nicht unmittelbar angesetzt. Sein gegenüber dem Ingenieurbüro entfaltetes Tun konnte und sollte ohne die noch ausstehende Schlußrechnung nicht unmittelbar in die Tatbestandserfüllung einmünden. Die Stellung der Schlußrechnung war aber, da nach dem Tatplan M. die Aufgabe zufiel, im Anschluß an die Prüftätigkeit des Ingenieurbüros gegebenenfalls nach Rücksprache mit dem Angeklagten F. die Entscheidung über das endgültige Aufmaß zu treffen und die Rechnungstellung durch die D. zu veranlassen, von einem weiteren – neuen - WillensimpulsM. abhängig. Gegenüber dem Einreichen der Unterlagen bei dem Ingenieurbüro hätte sich die spätere Schlußrechnung darüber hinaus als nach zeitlichen, räumlichen und sonstigen Umständen hiervon deutlich zu unterscheidender, selbständiger Akt dargestellt. Das Tun M. beschränkte sich somit darauf, die mit der überhöhten Schlußrechnung beabsichtigte Täuschung der F. lediglich vorzubereiten, ohne dabei bereits die Schwelle zum Versuch zu überschreiten. Für die Angeklagten beurteilt sich der Versuchsbeginn nicht anders. Dabei ist unerheblich, ob nach den maßgebenden Vorstellungen der Angeklagten
von einer mittäterschaftlichen Beteiligung an der nach dem Tatplan von M. auszuführenden Tat – so das Landgericht – oder von einer Tatbestandsverwirklichung in mittelbarer Täterschaft (vgl. hierzu BGHSt 43, 219, 231 f.; BGH StV 1998, 416, 417) auszugehen ist. Bei der Mittäterschaft treten alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt und zwar unabhängig davon, ob einzelne von ihnen ihren Tatbeitrag im Vorbereitungsstadium erbracht haben (st. Rspr., BGHSt 39, 236, 237 f; 40, 299, 301). Da die Tatausführung allein M. oblag und dieser – wie dargelegt – hierzu noch nicht unmittelbar angesetzt hatte, kommt eine bereits versuchte gemeinschaftlich mit M. begangene Betrugstat der Angeklagten nicht in Betracht. Gleiches gilt selbst für den Fall, daß die Angeklagten als mittelbare Täter anzusehen wären. Will der Täter die Tat nicht selbst, sondern durch einen Dritten begehen (§ 25 Abs. 1 StGB), so liegt ein unmittelbares Ansetzen zur Tat zwar regelmäßig dann vor, wenn der Täter seine Einwirkung auf den Tatmittler abgeschlossen hat. Dies setzt jedoch weiter voraus, daß der Tatmittler die Tathandlung nach den Vorstellungen des Täters in engem Zusammenhang mit dem Abschluß der Einwirkung vornehmen wird und das geschützte Rechtsgut damit bereits in diesem Zeitpunkt gefährdet ist (BGHSt 43, 177, 179 f.; 40, 257, 269; 30, 363, 365; 4, 270, 273). Soll dagegen der Tatmittler nach dem Willen des Hintermanns die tatbestandliche Angriffshandlung mit zeitlicher Verzögerung im Anschluß an noch ausstehende Vorbereitungshandlungen ins Werk setzen, beginnt der Versuch auch für den Hintermann erst mit dem unmittelbaren Ansetzen des Tatmittlers zur Tatbegehung. In diesem Fall konkretisiert sich die Gefahr für das geschützte Rechtsgut auch aus der Sicht des Täters noch nicht mit der Beendigung seiner Einwirkung auf den Tatmittler, sondern erst mit dem Beginn von dessen Ausführungshandlungen in einer die Strafwürdigkeit des Versuchs be-
gründenden Weise (BGHSt 40, 257, 269). Vorliegend gingen die Angeklagten in Übereinstimmung mit M. davon aus, daß die im Sinne des § 263 StGB tatbestandsmäßige Täuschungshandlung in Form der von M. zu veranlassenden Schlußrechnung erst nach Abschluß der durch das Ingenieurbüro vorgenommenen Aufmaßprüfung erfolgen sollte. Demzufolge bestimmt sich der Versuchsbeginn für die Angeklagten nach dem Verwirklichungsgrad der von M. v orzunehmenden Ausführungshandlung. Da M. die Schwelle zum Versuch nicht überschritten hat, fehlt es auch insoweit an einem Betrugsversuch der Angeklagten.

II.

Soweit die Revision die Ablehnung einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten O. beanstandet, hat sie Erfolg. Nach den Feststellungen erhielt der Angeklagte O. als Oberamtsrat im Bundesministerium für ............. in sechs Fällen Bestechungszuwendungen in einem Gesamtwert von ca. 39.000 DM. Die Begründung, mit welcher das Landgericht hinsichtlich des Bestechungslohns von einem Verfall des Wertersatzes nach den §§ 73 Abs. 1, 73 a Satz 1 StGB abgesehen hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ausschlußregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht einer Verfallsanordnung – im Hinblick auf einen vom Landgericht für möglich erachteten Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des Bestechungslohns – schon deshalb nicht entgegen, weil der Dienstherr bei der Bestechung eines Beamten nicht Verletzter im Sinne dieser Vorschrift ist. Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das
vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Schutzgut der §§ 332, 334 StGB ist aber nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft , sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGHR StGB § 73 Verletzter 2; BGHSt 30, 46, 47 f.; 33, 37,

38).

Der erkennende Senat hat darüber hinaus in Anknüpfung an die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 146, 194, 204 ff.; RG ZBR 8, 148, 149) bereits entschieden, daß dem Dienstherrn gegenüber dem Beamten kein Anspruch auf Herausgabe des von diesem erlangten Bestechungslohns zusteht (BGHSt 30, 46, 48; vgl. für Angestellte im öffentlichen Dienst auch BGH wistra 1999, 464; a.A. VGH München ZBR 1993, 29, 30 und Kathke in Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder 5. Aufl. 28. Lfg. § 76 NWLBG Rdn. 65). Die rechtlichen Grundlagen dieser Entscheidung bestehen entgegen der Ansicht des Landgerichts unverändert fort. Der Senat hält daher an seiner Auffassung uneingeschränkt fest. Für einen solchen Herausgabeanspruch des Dienstherrn fehlt es in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder an einer Rechtsgrundlage. Die zivil- und arbeitsgerichtliche Rechtsprechung (BGH MDR 1987, 825; BGHZ 39, 1; BAG AP Nr. 1 und 4 zu § 687 BGB), wonach ein privater Arbeitgeber von seinem Angestellten im inneren Zusammenhang mit dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis vereinnahmte Schmiergeldzuwendungen nach § 667 BGB oder § 687 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 681, 667 BGB herausverlangen kann, ist auf das Rechtsverhältnis des Beamten zu seinem Dienstherrn nicht übertragbar. Indem der Beamte Bestechungsleistungen annimmt, führt er kein fremdes Geschäft, das als ein solches seines Dienstherrn auch nur vorstellbar wäre, sondern verletzt lediglich seine Dienstpflichten (vgl. BGHSt 30, 46, 49). Die Vorschriften des § 46 BRRG, des § 78 BBG und der entsprechenden Bestimmungen der Landesbeamtengesetze enthalten zudem eine ab-
schließende Regelung der Haftung des Beamten im Innenverhältnis zu seinem Dienstherrn (BVerwGE 52, 255, 256; Fürst GKÖD K § 78 Rdn. 14; Battis Bundesbeamtengesetz 2. Aufl. § 78 Rdn. 3). Die Ausschließlichkeit dieser Regelungen bezieht sich unmittelbar zwar lediglich auf die Verpflichtung des Beamten zum Schadenersatz, spricht jedoch auch gegen einen im Wege analoger Anwendung zivilrechtlicher Vorschriften begründeten Herausgabeanspruch. Schließlich besteht für einen Anspruch des Dienstherrn auf Herausgabe des vom Beamten erlangten Bestechungslohns keinerlei praktisches Bedürfnis, da der Bestechungslohn wegen der fehlenden Verletzteneigenschaft des Dienstherrn im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ohnehin dem strafrechtlichen Verfall unterliegt. Durch den vorbehaltlich der Härtevorschrift des § 73 c StGB nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB zwingend anzuordnenden Verfall ist im Interesse einer effizienten Korruptionsbekämpfung gewährleistet, daß dem Bestochenen die erlangten Bestechungsleistungen oder deren Wert bereits im Strafverfahren entzogen werden. Eines mit der Verfallsanordnung konkurrierenden Herausgabeanspruchs des Dienstherrn bedarf es daher nicht. Die Erwägungen des Landgerichts zu § 73 c Abs. 1 StGB vermögen die Ablehnung der Anordnung eines Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen. Soweit die Strafkammer im Hinblick auf einen von ihr angenommenen Herausgabeanspruch des Dienstherrn eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bejaht, geht sie, da ein solcher Anspruch nach dem dargelegten nicht besteht, von rechtlich unzutreffenden Voraussetzungen aus. Die Ausführungen werden zudem dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, daß der Wert des Erlangten im Vermögen des Be-
troffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet, insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen, nicht zugleich einen zwingenden Ausschlußgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, daß das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellt, sondern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (Schäfer in LK 10. Aufl. § 73 c Rdn. 3 f; Horn SK-StGB 6. Aufl. § 73 c Rdn. 6; Lackner/Kühl 23. Aufl. § 73 c Rdn. 3). Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, die eine Verfallsanordnung als ungerecht und unverhältnismäßig erscheinen lassen (BGHR StGB § 73 c Härte 4). Solche Umstände hat das Landgericht nicht festgestellt. Insbesondere vermag der mit der Verurteilung des Angeklagten O. gesetzlich verbundene Verlust der Beamtenstellung eine unbillige Härte nicht zu begründen. Für ein Absehen von einer Verfallsanordnung nach der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB fehlt es nach den bisherigen Feststellungen an den tatbestandlichen Voraussetzungen, da das Landgericht nicht
festgestellt hat, ob und inwieweit der Angeklagte O. entreichert ist. Umstände , die den Wert des Erlangten im Vermögen des Angeklagten gemindert oder beseitigt haben, lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, sie liegen angesichts der festgestellten Vermögensverhältnisse auch nicht nahe. Jähnke Niemöller Otten Rothfuß Fischer

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

2

Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

3

1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

4

2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

5

a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

6

aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

7

bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

8

Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

9

b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

10

aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

11

bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

12

Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

13

Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und den Verfall (richtig: Ersatzverfall ) von 25.000 Euro angeordnet. Das Urteil ist zum Schuld- und zum Strafausspruch rechtskräftig, nachdem der Senat die Revision des Angeklagten durch Beschluß vom 9. März 2004 als unbegründet verworfen hat. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision allein gegen die Höhe des Verfallsbetrages. Das wirksam beschränkte - vom Generalbundesanwalt vertretene - Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte die bestimmende Per- son in einer aus insgesamt vier Tätern bestehenden Betäubungsmittelhändlerbande , die im Zeitraum von Anfang Januar 2001 bis Mitte April 2002 bei insgesamt acht Beschaffungsfahrten 271 kg Haschisch aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland einführte und den Stoff hier bis auf die bei der letzten Beschaffungsfahrt sichergestellten 11 kg gewinnbringend weiterverkaufte. Der Verkaufspreis betrug mindestens 3.000 DM pro Kilogramm, woraus sich ein Gesamtverkaufspreis von mindestens 780.000 DM errechnet. Gleichwohl hat das Landgericht die Anordnung des Wertersatzverfalls in Anwendung der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB auf 25.000 Euro beschränkt. Diesen Betrag hat es errechnet aus dem hälftigen Eigenkapitalanteil von 75.000 DM an dem vom Angeklagten gemeinsam mit seiner Ehefrau im Dezember 2001 für 320.000 DM erworbenen Einfamilienhaus und Baugrundstück sowie dem Erlös von ca. 5.900 Euro aus der Veräußerung des Pkw des Angeklagten; "wie der Angeklagte die über 25.000 Euro hinausgehenden Beträge verwandt" habe, habe nicht festgestellt werden können (UA 14).
2. Die Beschränkung des Wertersatzverfalls auf den Betrag von 25.000 Euro hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, weil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetan sind.
So fehlt es bereits an der Feststellung, in welchem Umfang der Angeklagte bzw. die Tätergruppe tatsächlich Verkaufserlöse aus den Betäubungsmittelgeschäften "erlangt" hat. Solche Feststellungen - gegebenenfalls im Wege der Schätzung (§ 73 b StGB) - zu treffen, war schon deshalb veranlaßt, weil nach §§ 73 Abs. 1, 73 a StGB die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes) des gesamten Verkaufserlöses aus den Betäubungsmittelgeschäften obligato-
risch ist, soweit nicht die Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB entgegensteht. Insoweit kommt hier ein Absehen von der vollständigen Abschöpfung des Verkaufserlöses - wie vom Landgericht auch angenommen – allein unter dem Gesichtspunkt der Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB in Betracht. Für die Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es darauf an, ob der Wert des Erlangten noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhältnisse voraus (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2003 - 5 StR 434/02, StraFo 2003, 283). Denn eine Ermessensentscheidung nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB scheidet grundsätzlich aus, solange und soweit der Angeklagte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem aus den Straftaten Erlangten zurückbleibt (BGHR StGB § 73 c Wert 2).
Als Beurteilungsgrundlage genügte vorliegend die Feststellung nicht, daß der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau das von ihnen bewohnte Einfamilienhaus sowie ein weiteres Baugrundstück mit einer Gesamtfläche von etwa 2800 qm im Dezember 2001 je zur Hälfte zu einem Kaufpreis von 320.000 DM erworben hat, der Kaufpreis in Höhe von 245.000 DM über ein Darlehen finanziert und die restlichen 75.000 DM bar bezahlt wurden. Anstatt auf den Kaufpreis abzustellen, hätte vielmehr der Verkehrswert des Einfamilienhauses und des Baugrundstücks festgestellt und - abzüglich vorhandener Belastungen - als vorhandenes Vermögen berücksichtigt werden müssen (BGHSt 48, 40, 43; BGHR aaO). Schon mit Blick darauf, daß es sich nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen um ein sehr gepflegtes Anwesen mit Sauna, Garage, Werkstatt, Carport, See und Grillpavillon handelte, lag es zumindest nicht fern, daß der Verkehrswert im Zeitpunkt der Urteilsfällung deutlich über dem beim Erwerb vereinbarten Kaufpreis lag. Auch durfte das
Landgericht bei der Bewertung des Eigenkapitalanteils in Höhe der Barzahlung von 75.000 DM als (vorhandenes) Vermögen des Angeklagten nicht ohne weiteres nur die Hälfte berücksichtigen und dabei auf den auf ihn entfallenden hälftigen Eigentumsanteil am Grundstück abstellen. Dies wird den tatsächlichen Gegebenheiten jedenfalls dann nicht gerecht, wenn diese Barzahlung – was angesichts der Betäubungsmittelumsätze des Angeklagten naheliegt – aus seinem Vermögen geflossen ist. Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchem Umfang nach Billigkeitsgesichtspunkten von der Anordnung des an sich für verfallen zu erklärenden Betrages abzusehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, hängt aber nicht allein von der rechtlichen Zuordnung von Vermögenswerten , sondern in erster Linie von den wirtschaftlichen Folgen für den Angeklagten ab (BGHSt aaO).
3. Danach hebt der Senat das angefochtene Urteil insoweit auf, als das Landgericht davon abgesehen hat, einen höheren als den für sich genommen rechtsfehlerfrei festgesetzten Betrag von 25.000 Euro als Wertersatz für verfallen zu erklären.
Der neue Tatrichter wird zunächst den Wert des aus den abgeurteilten Straftaten Erlangten festzustellen haben. Alsdann sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten aufzuklären. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wird über die Anordnung des Wertersatzverfalls nach billigem Ermessen zu entscheiden sein. In diesem Zusammenhang kann - unbeschadet gesamtschuldnerischer Haftung aller Tatbeteiligten (vgl. BGH, Beschluß vom 10. September 2002 - 1 StR 281/02 - und Urteil vom 12. August 2003 - 1 StR
127/03) - für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sein, welcher Anteil an dem Verkaufserlös dem Angeklagten selbst zugeflossen ist.
Tepperwien Maatz Athing
Ernemann Sost-Scheible

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat davon abgesehen, den Verfall von Wertersatz anzuordnen. Hiergegen richtet sich die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision der Staatsanwaltschaft. Das wirksam beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg.

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Nach den Feststellungen war der zum Zeitpunkt der Verkündung des landgerichtlichen Urteils 63 Jahre alte Angeklagte Mitglied einer Bande, die Haschisch - und Marihuanatransporte erheblichen Umfangs von den Niederlanden nach England und in andere europäische Länder organisierte und durchführte.

In dem Zeitraum von Ende 2004 bis Anfang 2005 wurden mit drei Fahrten insgesamt 135 kg zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmte Betäubungsmittel nach England verbracht und an unbekannt gebliebene Abnehmer übergeben. Mit einer vierten Fahrt wurden im Februar 2005 weitere 241,80 kg Haschisch aus den Niederlanden über Oldenburg und Bremen nach Dänemark transportiert. Das Rauschgift wurde vor der Auslieferung von der dänischen Polizei sichergestellt.

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1. Das Landgericht hat den Verfall von Wertersatz (§§ 73, 73 a StGB) nicht angeordnet und dies mit dem Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB begründet. Zwar sei davon auszugehen, dass aus den Drogengeschäften nach dem Bruttoprinzip ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden sei. Es müsse jedoch berücksichtigt werden, dass der Angeklagte über einen sichergestellten und gepfändeten Bargeldbetrag in Höhe von 2.250 € hinaus über kein nennenswertes Vermögen mehr verfüge. Er habe infolge des fehlgeschlagenen Haschischtransportes nach Dänemark selbst 60.000 € als "Entschädigung" gezahlt, so dass er durch die Drogentransporte insgesamt einen beträchtlichen Verlust erlitten habe. In Anbetracht seines fortgeschrittenen Alters sei nicht zu erwarten, dass er nach seiner Haftentlassung noch Erwerbsaussichten habe; er werde entweder von einer Rente oder von Sozialleistungen leben müssen. Daher werde durch die Vollziehung einer Verfallsanordnung seine Resozialisierung wesentlich erschwert.

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2. Diese Erwägungen vermögen die Ablehnung der Anordnung des Wertersatzverfalls nicht zu rechtfertigen.

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a) Die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB sind bereits deshalb nicht rechtsfehlerfrei dargetan, weil das Landgericht unter Verkennung des systematischen Zusammenhangs zwischen den verschiedenen Alternativen des § 73 c Abs. 1 StGB das Vorliegen einer unbilligen Härte unzureichend begründet hat.

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aa) Zwar ist die Anwendung der Härtevorschrift des § 73 c StGB Sache des Tatrichters. Die Gewichtung der für das Vorliegen einer unbilligen Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB maßgeblichen Umstände ist daher der inhaltlichen revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich. Mit der Revision kann jedoch eine rechtsfehlerhafte Auslegung des Tatbestandsmerkmals "unbillige Härte" beanstandet werden. Eine solche ist etwa gegeben, wenn die Bejahung dieses Merkmals auf Umstände gestützt wird, die bei seiner Prüfung nicht zum Tragen kommen können (vgl. BGH wistra 2003, 424, 425; 2009, 23, 24).

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bb) So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Annahme einer unbilligen Härte wesentlich darauf gestützt, dass der Wert des vom Angeklagten aus den Straftaten Erlangten mittlerweile nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Diese Begründung wird dem systematischen Verhältnis nicht gerecht, in welchem die Regelungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 1. Alt. StGB zueinander stehen. Nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ist der Verfall beim Vorliegen einer unbilligen Härte zwingend ausgeschlossen, während § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB für den Fall, dass der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit eröffnet , insoweit nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen. Da die tatbestandlichen Voraussetzungen, welche nach Satz 2 der Vorschrift ein Absehen vom Verfall nach pflichtgemäßem Ermessen ermöglichen , nicht zugleich einen zwingenden Ausschlussgrund nach § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB bilden können, folgt aus der Systematik der Norm, dass das Nichtmehrvorhandensein des Wertes des Erlangten im Vermögen des Betroffenen jedenfalls für sich genommen keine unbillige Härte darstellen kann, son- dern dem Anwendungsbereich des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB unterfällt (vgl. BGH NStZ 2000, 589, 590; Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 c Rdn. 7).

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Für das Vorliegen einer unbilligen Härte bedarf es daher zusätzlicher Umstände, welche die hohen Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals belegen. Eine unbillige Härte im Sinne des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa BGHR StGB § 73 c Härte 7, 11) nur dann in Betracht, wenn die Anordnung des Verfalls schlechthin ungerecht wäre und das Übermaßverbot verletzen würde. Die Auswirkungen des Verfalls müssen mithin im konkreten Einzelfall außer Verhältnis zu dem vom Gesetzgeber mit der Maßnahme angestrebten Zweck stehen. Es müssen besondere Umstände vorliegen, aufgrund derer mit der Vollstreckung des Verfalls eine außerhalb des Verfallszwecks liegende zusätzliche Härte verbunden wäre, die dem Betroffenen auch unter Berücksichtigung des Zwecks des Verfalls nicht zugemutet werden kann. Eine unbillige Härte liegt demnach nicht schon dann vor, wenn der Verfallsbetrag nicht beigetrieben werden kann oder der Betroffene vermögenslos geworden und unfähig ist, die Mittel für seinen Unterhalt und den seiner Familie aufzubringen (vgl. Schmidt aaO Rdn. 7). Nach diesen Maßstäben ausreichend gravierende Umstände lassen sich den Urteilsgründen nicht entnehmen. Allein die vagen Erwägungen, der Angeklagte verfüge über kein "nennenswertes" Vermögen und müsse nach seiner Entlassung von einer Rente oder Sozialleistungen leben, genügen auch unter Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens hierfür nicht.

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b) Auch auf § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB kann das Absehen von der Anordnung des Wertersatzverfalls nach den bisherigen Feststellungen nicht gestützt werden. Die Ausübung des dem Tatrichter durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens erfordert zunächst die Feststellung des Wertes des aus der Straftat Erlangten, um diesem sodann den Wert des noch vorhandenen Vermögens gegenüber stellen zu können (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 104, 105; Fischer, StGB 56. Aufl. § 73 c Rdn. 5; Schmidt aaO Rdn. 10). Hieran fehlt es.

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aa) Die Urteilsgründe lassen bereits ausreichende Feststellungen dazu vermissen, in welcher Höhe der Angeklagte aus den Rauschgiftgeschäften etwas erlangt hat. "Erlangt" im Sinne der § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Tatbeteiligte die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (vgl. BGH NStZ 2003, 198 f.). Mit der pauschalen Angabe, aus den Betäubungsmittelgeschäften sei ein Umsatz von mindestens 135.000 € erzielt worden, wird dieser Umstand nicht belegt. Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen; denn eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung kommt nur dann in Betracht , wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem Angeklagten zumindest Mitverfügungsgewalt über die jeweiligen Erlöse habe zukommen sollen (vgl. BVerfG StV 2004, 409, 411; BGH NStZ 2003, 198 f.) und er diese auch tatsächlich hatte (BGH NStZ-RR 2007, 121). Feststellungen hierzu hat das Landgericht nicht getroffen.

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bb) Den Gründen des landgerichtlichen Urteils lässt sich ebenfalls nicht entnehmen, dass zum Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils der Wert des aus den Straftaten Erlangten in dem Vermögen des Angeklagten nicht mehr vorhanden war. Dies setzt konkrete tatrichterliche Feststellungen dazu voraus, in welchem Umfang und zu welchem Zweck das Erlangte ausgegeben wurde (vgl. BGH wistra 2009, 23, 25; Schmidt aaO Rdn. 12). Die in diesem Zusammenhang vom Landgericht angestellte Erwägung, der Angeklagte habe anlässlich des fehlgeschlagenen Rauschgiftgeschäfts "60.000 € als Entschädigung der Lieferanten oder Abnehmer gezahlt" und dadurch insgesamt bei den Drogenge- schäften einen beträchtlichen Verlust erlitten, entbehrt einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage. Die Feststellungen des Urteils belegen eine solche Zahlung , deren nähere Umstände auch die betreffende mehrdeutige Passage der Urteilsgründe offen lässt, nicht.

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Den Urteilsgründen kann auch im Übrigen nicht entnommen werden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Angeklagten die aus den Drogengeschäften erzielten Erlöse ohne Zufluss eines Gegenwertes oder einer sonstigen Gegenleistung abhanden kamen. Die für die Eröffnung der Markthalle in Bremen erforderlichen finanziellen Mittel brachte der Angeklagte nach den Feststellungen jedenfalls nicht aus dem aus dem Betäubungsmittelhandel Erlangten , sondern aus dem Erlös für den Verkauf seines Lokals auf. Bei der Bewertung des Vermögens des Angeklagten hat das Landgericht zudem die ausdrücklich getroffene Feststellung nicht berücksichtigt, der Zeuge E. habe an "J. " und den Angeklagten auf deren nachdrückliches Verlangen 8.000 € als "Strafsumme" für das fehlgeschlagene Geschäft übergeben. Schließlich hat die Strafkammer nicht in die Betrachtung einbezogen, dass bei dem Angeklagten 2.250 € sichergestellt worden sind. Die Strafkammer durfte jedoch nicht allein deshalb von einer Verfallsanordnung absehen, um dem Verurteilten - sei es auch für Zwecke der Resozialisierung - vorhandene Vermögenswerte zu erhalten ; denn dies wäre mit dem Sinn und Zweck des Verfalls nicht zu vereinbaren (vgl. BGH NStZ 1995, 495).

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Über den Wertersatzverfall ist nach alldem insgesamt neu zu verhandeln und zu entscheiden. Der Senat weist abschließend auf die Möglichkeit hin, den Umfang und Wert des Erlangten gemäß § 73 b StGB zu schätzen, sowie darauf , dass nach § 73 c Abs. 1 StGB die Anordnung des Verfalls auf einen Teil des Erlangten beschränkt werden kann (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 75; BGH, Beschl. vom 12. Dezember 2008 - 2 StR 479/08). Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer