Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2017 - 3 StR 288/17

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls zugleich mit Urkundenfälschung , wegen schwerer räuberischer Erpressung und wegen Urkundenfälschung zugleich mit vorsätzlicher Gefährdung des Straßenverkehrs zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und eine Maßregelentscheidung nach §§ 69, 69a StGB getroffen. Hiergegen richtet sich die mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Revision des Angeklagten ist nicht auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Zwar begehrt der Beschwerdeführer mit seinem ausdrücklich formulierten Revisionsantrag die Aufhebung des angefochtenen Urteils lediglich im Rechtsfolgenausspruch. Die Einzelausführungen zur Revisionsbegründung lassen jedoch erkennen, dass mit dem Rechtsmittel auch die dem Schuldspruch zugrunde liegende Beurteilung des materiell-rechtlichen Konkurrenzverhältnisses angegriffen wird. Der nicht auflösbare Widerspruch zwischen ausdrücklichem Revisionsantrag und erkennbar verfolgtem Rechtsschutzziel hat zur Folge , dass die Revision im Wege der Auslegung mangels eines eindeutig zum Ausdruck gebrachten Beschränkungswillens als unbeschränkt zu behandeln ist (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 1984 – 2 StR 725/83, bei Pfeiffer/ Miebach, NStZ 1985, 13, 17; Urteil vom 10. April 1959 – 4 StR 56/59, VRS 17, 47; Franke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 10 mwN).

3

2. Die Annahme mehrerer selbständiger, real konkurrierender Taten durch die Strafkammer hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

4

a) Nach den Feststellungen entschloss sich der Angeklagte spätestens am Tag seiner Entlassung aus dem Strafvollzug dazu, einen Banküberfall zu begehen. Zur Verwirklichung seines Tatvorhabens entwendete er die amtlichen Kennzeichen eines geparkten Pkws und brachte diese an seinem nicht zugelassenen Fahrzeug an. Mit dem so präparierten Fahrzeug fuhr der Angeklagte zur Filiale der Raiffeisenbank in B. , wo er unter Vorhalt einer nicht ausschließbar ungeladenen Softair-Pistole die Übergabe von Bargeld in Höhe von 800 € erzwang. Anschließend verließ er die Bankfiliale, stieg in sein unmittelbar vor dem Gebäude abgestelltes Fahrzeug und flüchtete vom Tatort. Als er im Zuge der eingeleiteten Fahndung von der Besatzung eines Polizeifahrzeugs auf der Bundesautobahn A 3 gesichtet wurde, setzte er, um sich der Verfolgung durch die Polizei zu entziehen, seine Fahrt mit hoher Geschwindigkeit fort, bis er auf der Bundesstraße B 505 im Bereich einer unübersichtlichen Baustelle auf Grund stark überhöhter Geschwindigkeit auf die Gegenfahrbahn geriet und frontal mit der Zugmaschine eines Sattelzugs kollidierte. Infolge des Unfalls erlitt der Angeklagte lebensgefährliche Verbrennungen, die dauerhafte gesundheitliche Beeinträchtigungen und Entstellungen zur Folge haben.

5

b) In der Nutzung des mit falschen amtlichen Kennzeichen versehenen Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr, durch die den anderen Verkehrsteilnehmern die unmittelbare Kenntnisnahme der am Fahrzeug angebrachten Kennzeichen ermöglicht wurde (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1988 – 2 StR 613/88, BGHSt 36, 64, 65), liegt ein einheitliches Gebrauchmachen von einer unechten zusammengesetzten Urkunde im Sinne des § 267 Abs. 1 3. Alt. StGB (vgl. BGH, Urteil vom 7. September 1962 – 4 StR 266/62, BGHSt 18, 66, 71; RGSt 72, 369, 370), das nicht nur die Fahrten zu und von der Bankfiliale, sondern auch das kurzzeitige Abstellen des Fahrzeugs vor dem Bankgebäude umfasste. Da diese Nutzung des Fahrzeugs dem vom Angeklagten bereits beim Anbringen der falschen Kennzeichen verfolgten Tatvorhaben entsprach, bilden das durch das Anbringen der Kennzeichen verwirklichte Herstellen der unechten Urkunde und deren nachfolgender Gebrauch als tatbestandliche Handlungseinheit eine Tat der Urkundenfälschung nach § 267 Abs. 1 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 2008 – 3 StR 156/08, StV 2009, 589, 590).

6

Die Urkundenfälschung steht nicht nur mit der vorsätzlichen Straßenverkehrsgefährdung sowie im Wege der natürlichen Handlungseinheit mit dem Diebstahl der Kennzeichen, sondern auch mit der schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit. Die schwere räuberische Erpressung war, als der Angeklagte mit seinem unmittelbar vor dem Bankgebäude abgestellten Fahrzeug die Flucht antrat, vollendet aber nicht beendet, weil der Angeklagte bis dahin noch keinen gesicherten Gewahrsam an der erpressten Tatbeute erlangt hatte. Die anschließende Fahrt mit am Fahrzeug angebrachten falschen amtlichen Kennzeichen zielte gerade auch auf die Sicherung der Beute ab. Handlungen, die nach der rechtlichen Vollendung einer (schweren) räuberischen Erpressung, aber vor deren tatsächlichen Beendigung vorgenommen werden, begründen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Tateinheit, wenn sie der Verwirklichung der tatbestandsmäßig vorausgesetzten Absicht dienen und zugleich weitere Strafgesetze verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2003 – 2 StR 294/03, NStZ 2004, 329; Urteil vom 6. November 1974 – 3 StR 200/74, BGHSt 26, 24, 27).

7

Das jeweils tateinheitliche Zusammentreffen der übrigen Delikte mit der einheitlichen Urkundenfälschung hat schließlich zur Folge, dass sämtliche Gesetzesverstöße zu einer Tat im materiell-rechtlichen Sinne verklammert werden (vgl. Rissing-van Saan in LK-StGB, 12. Aufl., § 52 Rn. 28 ff. mwN). Dass eines der von der Zusammenfassung betroffenen Delikte – die schwere räuberische Erpressung – einen höheren Unrechtsgehalt als das die Verbindung begründende Delikt – die Urkundenfälschung – aufweist, steht einer Verklammerung nicht entgegen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. April 2012 – 2 StR 70/12, NStZ 2013, 158; Urteil vom 14. Juli 1992 – 1 StR 243/92, NStZ 1993, 39, 40; Beschluss vom 26. März 1982 – 2 StR 700/81, BGHSt 31, 29).

8

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung führt zum Wegfall der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Der rechtsfehlerfreie Maßregelausspruch bleibt hiervon unberührt.

Sost-Scheible Cierniak Franke
Bender Quentin

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete , zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts planten der Angeklagte und der gesondert Verfolgte B. einen Einbruch in ein Wohnhaus in Kronberg. Sie hatten den Tatort zuvor ausgekundschaftet und unter anderem auch in Erfahrung gebracht, dass die Bewohner tagsüber nicht zu Hause sein sollten. In Umsetzung ihres Tatplans begaben sie sich am 7. Juni 2013 gegen 14.15 Uhr zum Tatort. Sie führten eine Tasche mit Wechselkleidung mit sich; darüber hinaus zwei Strumpfmasken wegen der vor Ort vorhandenen Überwachungskameras sowie eine Rolle Klebeband, um ein Fenster vor dem Einschlagen abkleben zu können. Da sie sicher gehen wollten, dass tatsächlich niemand zu Hause war, klingelte der gesondert Verfolgte B. während sich der Angeklagte vor der Haustür postierte. Es öffnete die Zeugin St. , woraufhin der Angeklagte und B. ihren Tatplan spontan dahin erweiterten, nunmehr unter Überwältigung der Zeugin St. in das Haus einzudringen und nach Wertgegenständen Ausschau zu halten.

3

Der Angeklagte drängte die Zeugin sogleich ins Haus, fesselte sie mit einem im Flur entdeckten Strickschal an Händen und Beinen und warf ihr eine Wolldecke über den Kopf. Sodann begannen beide Täter das Haus nach Wertgegenständen zu durchsuchen. Die aufgefundene Beute (Schmuck und Bargeld ) verstauten sie in einer am Tatort aufgefundenen Sporttasche. Währenddessen rief die unter Atemnot leidende Zeugin um Hilfe und bat um Wasser. Der Angeklagte reichte ihr eine Tasse Kaffee, die die Zeugin mit ihrer aus der Fesselung befreiten rechten Hand ergriff und gegen eine Fensterscheibe warf. Sie rief nun laut um Hilfe. Der Angeklagte und der hinzukommende B. fesselten die Hände der Zeugin mit am Tatort aufgefundenen Kabelbindern fest auf ihren Rücken und verklebten ihr den Mund mit dem mitgeführten Klebeband. Anschließend setzten beide Täter die Durchsuchung fort und entdeckten weiteres Bargeld, das sie an sich nahmen. Als es an der Haustür klingelte, trugen die Täter die gefesselte Zeugin in den Keller und flüchteten aus dem Haus. Unterwegs entledigten sie sich sowohl der Tasche mit Wechselkleidung als auch der Tasche mit der Beute. Der Angeklagte konnte gegen 17.00 Uhr hinter einer naheliegenden Kleingartenanlage festgenommen werden. Beide Taschen wurden alsbald aufgefunden.

4

Die Zeugin erlitt infolge der strammen Fesselung starke Hämatome und Druckstellen an den Handgelenken. Eine traumatische Affektion verschiedener Nerven riefen Taubheitsgefühle in der rechten Hand und am linken Daumen hervor, die bis heute anhalten.

5

2. Die Kammer hat die Tat wegen der strammen Fesselung der Zeugin als „schweren Raub“ gemäߧ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB gewertet und unter Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verhängt.

II.

6

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist rechtswirksam auf den Strafausspruch beschränkt.

7

1. Zwar hat die Staatsanwaltschaft eingangs ihrer Revisionsbegründungsschrift keine Beschränkung erklärt und am Ende ihrer Ausführungen die (uneingeschränkte) Aufhebung des Urteils mit den Feststellungen und Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer zur erneuten Verhandlung und Entscheidung beantragt. Mit diesem den Schuld- und Strafausspruch umfassenden Revisionsantrag steht jedoch der übrige Inhalt der Revisionsbegründungsschrift nicht in Einklang. Daraus ergibt sich, dass die Revisionsführerin das Urteil deshalb für fehlerhaft hält, weil das Landgericht der Bemessung der Freiheitsstrafe zu Unrecht den Strafrahmen des minder schweren Falls nach § 250 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt und die Freiheitsstrafe daher unangemessen milde bemessen habe. Somit widersprechen sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung. In einem solchen Fall ist nach ständiger Rechtsprechung das Angriffsziel des Rechtsmittels durch Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 1989 - 3 StR 453/88, BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 3; Urteil vom 25. November 2003 - 1 StR 182/03, NStZ-RR 2004, 118; Löwe/Rosenberg-Franke, StPO, 26. Aufl., § 344 Rn. 10).

8

Nach dem insoweit maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung ist allein der Strafausspruch angefochten und der Schuldspruch vom Rechtsmittelangriff ausgenommen. Allein der Umstand, dass die Revisionsführerin nach Erhebung der allgemeinen Sachrüge einleitend ausgeführt hat, das Landgericht habe die Tat „insbesondere“ rechtsfehlerhaft als minder schweren Fall gewertet, zeigt mangels eines Hinweises auf einen weiteren Rechtsfehler des Urteils kein weitergehendes Angriffsziel der Revision auf. Unter Berücksichtigung von Nr. 156 Abs. 2 RiStBV versteht der Senat daher das gesamte Revisionsvorbringen dahin, dass die Staatsanwaltschaft den Schuldspruch nicht angreifen will (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 296/12 mwN).

9

2. Die Beschränkung der Revision auf den Strafausspruch ist auch rechtswirksam.

10

Voraussetzung für eine wirksame Beschränkung der Revision ist, dass sie sich auf Beschwerdepunkte bezieht, die nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angegriffenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden können, ohne eine Prüfung der Entscheidung im Übrigen erforderlich zu machen (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 29. Februar 1956 - 2 StR 25/56, BGHSt 10, 100, 101; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 318 Rn. 6 mwN). Eine Beschränkung ist aber auch dann unwirksam, wenn die Gefahr besteht, dass die nach dem Teilrechtsmittel (stufenweise) entstehende Gesamtentscheidung nicht frei von inneren Widersprüchen bleiben kann (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 - 1 StR 262/80, BGHSt 29, 359, 366; Beschluss vom 15. Mai 2001 - 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32, 35 und 38).

11

Die Beschränkung des Rechtsmittels ist nach diesen Grundsätzen wirksam.

12

Es liegen keine Umstände vor, aus denen sich ausnahmsweise eine untrennbare Verknüpfung der Erörterungen zur Schuld- und Straffrage ergibt, was insbesondere dann der Fall wäre, wenn vom Landgericht strafmildernd gewertete und deshalb von der Revision angegriffene Umstände tatsächlich (auch) den Schuldspruch beträfen. Mit ihrer Revision rügt die Staatsanwaltschaft - neben zahlreichen anderen Einwendungen gegen die Vollständigkeit und Gewichtung einzelner Strafzumessungserwägungen - zwar auch eine rechtfehlerhafte Beweiswürdigung im Hinblick auf den von der Strafkammer als strafmildernd gewerteten Umstand, dass die Tatplanerweiterung des Angeklagten und seines Mittäters auf einem spontanen und erst vor Ort gefassten Entschluss beruhte. Die Feststellungen, dass es sich insoweit um eine Spontantat handelte, sind jedoch nicht tatbestandsrelevant. Der Tatvorsatz liegt unabhängig davon vor, wann der Tatentschluss gefasst wurde und zu welchem Zeitpunkt er in welchem Maße vor dem Eindringen der Täter in das Haus konkretisiert war, weshalb der Schuldspruch von dem Revisionsangriff in jedem Fall unberührt bliebe.

13

Bei einer Teilaufhebung wäre hier auch nicht zu befürchten, dass die stufenweise entstehende Gesamtentscheidung unter inneren Widersprüchen litte. Veränderte Feststellungen zum Zeitpunkt des konkreten Tatentschlusses des Angeklagten würden die Gesamtentscheidung lediglich modifizieren und nicht widersprüchlich erscheinen lassen.

III.

14

Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.

15

1. Die den strafzumessungsrelevanten Feststellungen der Strafkammer zugrunde liegende Beweiswürdigung ist unter Berücksichtigung des revisionsgerichtlichen Prüfungsmaßstabs frei von Rechtsfehlern.

16

Dies gilt auch im Hinblick auf die Feststellung des Landgerichts, dass der Angeklagte und sein Mittäter zunächst nur einen Einbruchdiebstahl geplant und ihren Tatentschluss erst vor Ort auf die Ausführung eines Raubes erweitert haben, denn das Gericht hat sich auch insoweit seine Überzeugung auf einer ausreichenden objektiven Beweisgrundlage gebildet.

17

Zwar war es zur Überprüfung der Anwesenheit eines Hausbewohners nicht erforderlich, dass sich der Angeklagte beim Klingeln unmittelbar vor der Haustür postierte. Dieses Vorgehen ist aber nicht als derart ungewöhnlich risikoreich zu werten, dass es als gewichtiges Indiz für einen von vornherein geplanten Raub hätte gewertet werden müssen. Denn auch dann, wenn ein Täter nur einen Einbruch plant, kann er auf das unerwartete Öffnen der Tür durch einen Hausbewohner noch mit der unverdächtig erscheinenden Nachfrage nach einer angeblich dort wohnhaften Person reagieren. Für einen zunächst nur geplanten Einbruchdiebstahl sprach ohne Weiteres, dass der Angeklagte und sein Mittäter ausschließlich für einen Einbruch nützliche Gegenstände mit sich führten und demgegenüber keine Vorsorge für die Fesselung bzw. Ruhigstellung eines anwesenden Hausbewohners getroffen hatten. Zur Fesselung der Zeugin St. wurde ein vor Ort aufgefundener Schal verwendet. Nachdem sich diese Fesselung bereits nach kurzer Zeit als unzureichend erwiesen hatte, mussten der Angeklagte und sein Mittäter zunächst nach anderen Mitteln zur Fesselung suchen. Auch auf die Idee, das mitgeführte Klebeband zur Fesselung zu nutzen , kamen sie nicht.

18

2. Der Strafausspruch hält auch im Übrigen sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. Rechtsfehler bei der Wahl des Strafrahmens zeigt auch die Revision nicht auf. Das Landgericht hat die erforderliche Gesamtschau vorgenommen und dabei alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. In Anbetracht der zahlreichen strafmildernden Umstände (umfassendes Geständnis, junges Alter des Angeklagten, Unbestraftheit, Erstverbüßer, spontane Tatplanerweiterung, gewisser Dilettantismus und wenig vorausschauende Planung der Tat) ist daher die Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 250 Abs. 3 StGB aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, auch wenn eine andere Beurteilung möglich gewesen wäre.

19

3. Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft nicht ergeben (§ 301 StPO).

Fischer Krehl Eschelbach
Ott Zeng

Gründe:

Dem Angeklagten liegen über 160 Sexualdelikte (§§ 174, 176, 177, 178 StGB aF) zur Last, die er zwischen 1989 und 2000 begangen haben soll. Opfer soll in allen Fällen die 1983 geborene Nebenklägerin, die Tochter seiner früheren Lebensgefährtin, gewesen sein. Verurteilt wurde er wegen zwei im Jahre 1989 begangener Fälle des sexuellen Mißbrauchs von Kindern, in einem Fall in Tateinheit mit sexueller Nötigung, zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren. Im übrigen wurde er freigesprochen.
Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten als auch der Angeklagte Revision eingelegt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft greift durch, während die auf eine Reihe von Verfahrensrügen und die nicht näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten erfolglos bleibt.

I.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft:
1. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Revision mit Schriftsatz vom 5. März 2003 näher begründet. Dabei werden zu Beginn und am Ende dieses Schriftsatzes nicht deckungsgleiche Anträge (§ 344 Abs. 1 StPO) gestellt. Nach dem maßgeblichen Sinn der Revisionsbegründung versteht der Senat das Vorbringen der Staatsanwaltschaft dahin, daß sie weder den Schuldspruch noch den Strafausspruch in den Fällen anfechten will, in denen eine Verurteilung erfolgt ist. Sie wendet sich jedoch gegen sämtliche Freisprüche, wobei sie die nach ihrer Ansicht rechtsfehlerhafte Beweiswürdigung an einigen Beispielsfällen verdeutlicht.
Der Senat bemerkt, daß – zumal bei einer Revision der Staatsanwaltschaft – die Revisionsanträge klar, widerspruchsfrei und ohne weiteres deckungsgleich mit den Ausführungen zur Revisionsbegründung sein sollten. Das Revisionsverfahren wird nicht unerheblich erleichtert, wenn der Umfang der Anfechtung, also das Ziel des Rechtsmittels, nicht erst durch eine (nicht am Wortlaut haftende) Erforschung des Sinns des Vorbringens und seines gedanklichen Zusammenhangs unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-
zelfalls (vgl. zur insoweit gleich zu behandelnden Auslegung einer Berufungs- begründung Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 318 Rdn. 11 m.w.N.) ermittelt zu werden braucht. 2. In der Sache hat das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft Erfolg. Sie wendet sich mit Recht gegen die den Freisprüchen zugrunde liegende Beweiswürdigung.
Die Jugendkammer ist nach sachverständiger Beratung mit eingehender und rechtlich nicht zu beanstandender Begründung zu dem Ergebnis gekommen , daß im Grundsatz keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Geschädigten bestehen. Dennoch sei der Angeklagte nur in zwei Fällen zu verurteilen, im übrigen nach dem Zweifelssatz aber freizusprechen. Die übrigen Angaben der Nebenklägerin seien bei der Polizei einerseits und in der Hauptverhandlung andererseits nicht "identisch, widerspruchsfrei und detailliert" genug geschildert worden. So habe die Nebenklägerin etwa bei der Schilderung des ersten Oralverkehrs, bei dem sie etwa acht Jahre alt gewesen sei und bei dem der Angeklagte gesagt habe: "Mach die Fresse auf, du Hure!" und Gewalt mit dem linken Oberarm angewendet habe, diesen Ablauf, den Tatort und ihren Ekel immer gleich geschildert, sich jedoch unterschiedlich dazu geäußert, ob sie dabei vor dem Angeklagten gekniet ist oder gestanden hat. Zu einer Vergewaltigung in der Nacht ihres siebzehnten Geburtstags, bei der er in ihr Schlafzimmer gekommen, sich auf ein Sofa gestellt und sie aus ihrem Hochbett gerissen habe, habe sie zunächst gesagt, der Angeklagte sei von hinten in ihre Scheide eingedrungen, später aber nicht mehr sagen können, in welcher Stellung der Geschlechtsverkehr durchgeführt wurde. Insgesamt seien viele Vorgänge nicht in Einzelheiten und daher konturenlos geschildert.
Damit hat die Jugendkammer einen überspannten und schon deshalb rechtsfehlerhaften Maßstab angelegt. Die Nebenklägerin hat bekundet, ab ihrem siebten Lebensjahr mit Unterbrechungen, die auf Heimaufenthalte zurückgingen , um die sie selbst gebeten hatte, über mehr als zehn Jahre hin in einer großen Vielzahl von Fällen mißbraucht worden zu sein. Sind derartige Behauptungen , zumal nach weiteren Jahren, zu überprüfen, kann schon wegen des naheliegend immer wieder ähnlichen Ablaufs des Tatgeschehens nicht für jeden einzelnen Vorgang eine zeitlich exakte und detailreiche Schilderung erwartet werden. Ebenso wenig kann erwartet werden, daß jedes als solches erinnerliche Detail auch einem zeitlich exakt fixierten Vorgang zugeordnet werden kann (vgl. nur BGHSt 40, 44, 46; Senatsurteil vom 12. Juni 2001 – 1 StR 190/01). Im übrigen haben Schwächen einer Aussage, wie etwa fehlende Konstanz und Genauigkeit, nur verhältnismäßig geringes Gewicht, wenn sie nicht den Kernbereich des Vorwurfs betreffen (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 332, 333). Was Kernbereich ist und was Randbereich, läßt sich nicht ohne weiteres abstrakt beurteilen, sondern ist Frage des Einzelfalls. Hierbei kommt es auch auf die Opfersicht an. Daß es objektiv oder aus der subjektiven Sicht eines achtjährigen Mädchens, das heftig an den Haaren gezogen wird und unter Beschimpfungen ("Hure") das Geschlechtsteil eines Erwachsenen gegen seinen Widerstand ("Zähne zusammengebissen") in den Mund gestoßen bekommt, von besonderer Wichtigkeit ist, ob es dabei kniete oder stand, ist sehr fernliegend und hätte daher eingehender und nachvollziehbarer Begründung bedurft. Für die Schilderung des Vorgangs vom 17. Geburtstag gilt entsprechendes.
Allerdings kann auch eine an sich nicht unglaubhafte Aussage nicht Grundlage einer Verurteilung sein, wenn eine Konkretisierung der Vorgänge praktisch unmöglich ist (vgl. BGHSt 42, 107 ff.; Urteil vom 12. Juni 2001
– 1 StR 190/01). Dies ist offensichtlich bei den genannten Schilderungen zu einzelnen Vorgängen nicht der Fall. Aber auch, soweit die Vorwürfe pauschaler gehalten sind – so habe der Angeklagte zwischen 1994 und 1996 mit der Nebenklägerin mindestens einmal wöchentlich in der Wohnung in M. Geschlechtsverkehr gehabt – könnten entsprechende Feststellungen durchaus Urteilsgrundlage sein. Es ist zumindest nicht auszuschließen, daß sich die dargelegten fehlerhaften Maßstäbe der Jugendkammer auf die Freisprüche insgesamt ausgewirkt haben können, so daß die Sache insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung bedarf.
3. Gegebenenfalls hätte die neu zur Entscheidung berufene Jugendkammer unter Auflösung der bisher gebildeten Gesamtstrafe die für die beiden abgeurteilten Taten verhängten (von der Staatsanwaltschaft nicht und vom Angeklagten erfolglos – vgl. hierzu III. – angefochtenen) Einzelstrafen in eine etwa neu zu bildende Gesamtstrafe einzubeziehen (§ 55 StGB).

II.

Zur Revision des Angeklagten: 1. Die Revision macht geltend, die Jugendkammer habe ein gegen den Sachverständigen Dr. S. gerichtetes Befangenheitsgesuch (§ 74 StPO) formal ungenügend und in der Sache zu Unrecht zurückgewiesen. Der Beschluß verweist im wesentlichen auf einen schon vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluß vom 15. November 2002, mit dem ein auf dasselbe Ziel gerichteter Antrag zurückgewiesen worden war.
Dies ist unbedenklich. Liegt im Ergebnis eine bloße Wiederholung eines früheren Antrags vor, genügt, von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen , regelmäßig eine Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung (vgl. MeyerGoßner StPO 46. Aufl. § 34 Rdn. 4). Die Revision macht zwar zutreffend geltend , die Zurückweisung des Befangenheitsantrags könne nur Gegenstand einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein, wenn er in der Hauptverhandlung gestellt worden sei (vgl. BGH StV 2002, 350 m.N.). Daraus folgt jedoch nicht die Pflicht des Gerichts, einen vor der Hauptverhandlung ergangenen Beschluß abzuschreiben, wenn es auf dessen Gründe Bezug nehmen will.
Der Hinweis, der Beschluß vom 15. November 2002 sei nicht zugestellt, sondern formlos übersandt worden, verdeutlicht die Möglichkeit der Fehlerhaftigkeit des späteren Beschlusses nicht. Im übrigen brauchte der Beschluß vom 15. November 2002 aber auch nicht zugestellt zu werden, § 35 Abs. 2 Satz 2 StPO.
Inhaltlich kann der Senat die Zurückweisung des Antrags nicht überprüfen , da die Revision entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder den Inhalt des Beschlusses vom 15. November 2002 noch die von ihr in Bezug genommenen Aktenteile (z. B. die Stellungnahme einer Diplompsychologin) mitteilt.
2. Die Revision macht geltend, der Angeklagte sei in der Hauptverhandlung vom 2. Dezember 2002 zu Unrecht während der Vernehmung der Nebenklägerin entfernt worden (§ 247 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO), weil sich während ihrer in Anwesenheit des Angeklagten begonnenen Vernehmung ergeben habe, daß sie sich "ersichtlich schwer tut", in Gegenwart des Angeklagten nähere Angaben zu machen. Die Revision meint, damit sei nicht klar ge-
nug, "welche konkreten Anhaltspunkte für die entsprechende Befürchtung bestehen".

a) Es bestehen schon Zweifel an der Zulässigkeit der Rüge. Die Revision trägt nämlich nicht vor, daß der Nebenklägerin zu Beginn ihrer Vernehmung gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 StPO gestattet worden war, nur eingeschränkte Angaben zur Person zu machen. Dies führt dazu, daß die Revision sich nicht mit Umständen auseinandersetzen muß, die gegen ihr Vorbringen sprechen können (vgl. BGHSt 40, 218, 240; BGH NStZ-RR 1999, 26, 27). Wenn nämlich sogar schon uneingeschränkte Angaben zur Person (§ 68 Abs. 1 Satz 2 StPO) eine Gefahr für die Nebenklägerin begründen können, kann dies für die Frage, ob die Voraussetzungen von § 247 StPO vorliegen können, offensichtlich von Bedeutung sein.

b) Letztlich kann aber offen bleiben, ob die Rüge zulässig erhoben ist. Auch wenn man von einem den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Vortrag ausgeht, ist die Rüge unbegründet.
Grundsätzlich müssen allerdings die konkreten Tatsachen und Erwägungen erkennbar sein, aus denen der Ausschlußgrund hergeleitet wird (Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 247 Rdn. 35). Der Senat hält den Hinweis auf das, was das Gericht in Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligter beobachten konnte, für konkret genug. Außerdem läge selbst dann, wenn der Beschluß zum Ausschluß des Angeklagten überhaupt nicht begründet wäre, ein Revisionsgrund gemäß § 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn das Gericht unzweifelhaft von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (vgl. BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 2 m.w.N.). Für eine nur pauschale Be-
gründung kann nichts anderes gelten (in vergleichbarem Sinne auch BGH StV 2000, 240 m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, daß die Jugendkammer unter den gegebenen Umständen nicht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen sein könnte, sind hier nicht erkennbar.
3. Auch die Rüge einer weiteren Verletzung von § 247 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO bleibt erfolglos.

a) Nach der Entlassung der Zeugin am 2. Dezember 2002 wurde die Nebenklägerin auf Wunsch des Angeklagten, der zunächst keine Fragen gehabt hatte, am 4. Dezember 2002 nochmals vernommen. Sie erklärte zu Beginn , sie sei in der Lage Fragen in Anwesenheit des Angeklagten zu beantworten. Dementsprechend wurde der Angeklagte nicht erneut ausgeschlossen und die Zeugin wurde nach Beendigung ihrer Vernehmung wieder entlassen. Am 10. Dezember 2002 hielt die Jugendkammer eine dritte Vernehmung der Zeugin für erforderlich. Noch vor ihrem Erscheinen wurde der Angeklagte auf Antrag des Vertreters der Nebenklägerin erneut ausgeschlossen, die Begründung dieses Beschlusses beschränkt sich auf die Inbezugnahme der Gründe des Beschlusses vom 2. Dezember 2002.

b) Hierauf stützt sich die Rüge, wobei die Revision jedoch das weitere Verfahrensgeschehen nicht vorträgt:
Im Verlauf ihrer Vernehmung übergab die Zeugin eine Lohnsteuerkarte und fertigte eine Skizze an, auf der ein Sofa eingezeichnet ist. Nachdem der Angeklagte wieder zugelassen und vom Ablauf der Vernehmung unterrichtet worden war, wurden Lohnsteuerkarte und Skizze erneut zum Gegenstand der
Verhandlung gemacht. Sodann wurde die Zeugin erneut in den Saal gerufen und sie erklärte sich bereit, in Anwesenheit des Angeklagten Fragen zu beantworten. Sie äußerte sich dann weiter zur Sache und wurde schließlich in allseitigem Einvernehmen entlassen.

c) Es spricht schon viel dafür, daß diese Rüge, ohne daß es auf weiteres ankäme, jedenfalls deshalb ins Leere geht, weil ein (etwaiger) Verfahrensfehler ausschließlich einen Teil der Hauptverhandlung beträfe, bei dem es um Vorwürfe ging, von denen der Angeklagte freigesprochen wurde (vgl. BGH Beschluß vom 21. September 1999 – 1 StR 253/99; BGH MDR 1995, 1160 m.w.N.). Bei den abgeurteilten Taten handelt es sich um Sexualstraftaten zum Nachteil eines sechs Jahre alten Mädchens. Ein wie auch immer beschaffener Zusammenhang zwischen solchen Taten und einer Lohnsteuerkarte ist kaum vorstellbar. Hinzu kommt, daß die abgeurteilten Taten im Lagerkühlraum für Lebensmittel in einer Gaststätte begangen wurden. Es liegt sehr fern, daß sich in einem solchen Raum ein Sofa befunden haben könnte. Demgegenüber spielt ein Sofa sowohl hinsichtlich des Vorwurfs vom 17. Geburtstag als auch im Rahmen eines näher geprüften Vorwurfs aus dem Jahr 1995 während eines Krankenhausaufenthalts der Mutter, der sich auf dem "Mama-Sofa" abgespielt haben soll, eine Rolle; von beiden Vorwürfen ist der Angeklagte freigesprochen worden. Zu alledem äußert sich die Revision nicht.

d) Unabhängig davon ist die Rüge (aber auch) aus einem anderen Grund wegen nicht genügenden Tatsachenvortrags nicht zulässig erhoben, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Angesichts der genannten Umstände – die Nebenklägerin wurde am 10. Dezember 2002 zwar zunächst in Abwesenheit, dann aber auch in Anwesenheit des Angeklagten vernommen, er konnte sie persön-
lich befragen, Lohnsteuerkarte und Skizze wurden in seiner Anwesenheit erneut zum Gegenstand der Verhandlung gemacht und die Zeugin wurde mit sei- ner Zustimmung entlassen – drängt sich die Annahme jedenfalls einer Heilung eines etwaigen Verfahrensverstoßes durch Wiederholung (vgl. nur BGHSt 30, 74, 76 m.w.N.) auf. Jedenfalls deshalb wäre Vortrag dazu erforderlich gewesen , was Gegenstand der dritten Vernehmung war, solange der Angeklagte ausgeschlossen war und ob es um anderes ging, als bei der Fortsetzung der Vernehmung in Anwesenheit des Angeklagten. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß in einem Fall, in dem nach dem eigenen Vortrag des Beschwerdeführers die Möglichkeit der Heilung in Betracht kommt, der Sachverhalt auch in dieser Hinsicht vollständig mitgeteilt werden muß, um dem Revisionsgericht die Beurteilung zu ermöglichen, ob ein bis zum Urteil fortwirkender Mangel vorliegt (BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Abwesenheit 2). In einem Fall, in dem sich, wie hier, diese Möglichkeit nicht aus dem Vortrag des Revisionsführers , sondern aus dem von ihm nicht vorgetragenen, aus dem Protokoll der Hauptverhandlung aber ersichtlichen Verfahrensgeschehen ergibt, kann im Ergebnis nichts anderes gelten.
4. Die Jugendkammer hat einen Antrag auf Einholung eines weiteren Gutachtens zur Glaubwürdigkeit der Geschädigten als ungeeignet abgelehnt. Gestützt ist dies auf die Erklärung des Nebenklägervertreters, die Geschädigte sei wegen ihres psychischen Zustandes "nicht in der Lage bzw. nicht bereit", sich einer Begutachtung zu unterziehen. Die Revision meint, es sei, obwohl rechtlich erheblich, unklar, ob die Zeugin nicht bereit oder nicht in der Lage sei, sich begutachten zu lassen. Ein Zeuge muß aber überhaupt keinen Grund dafür nennen, wenn er sich nicht begutachten lassen will; im übrigen war die Zeugin offensichtlich nicht bereit, sich begutachten zu lassen, weil sie sich
hierzu nicht in der Lage fühlte. Ein Rechtsfehler ist aus alledem nicht erkennbar , ebenso aus dem gesamten weiteren Vorbringen der Revision, etwa der Antrag auf Erstellung eines neuen Gutachtens hätte nicht zurückgewiesen werden können, ohne daß zuvor ein Gutachten darüber erhoben worden ist, ob ein Gutachten erstellt werden kann. Darüber hinaus kann der Senat die Rüge nicht inhaltlich überprüfen, weil in dem Antrag auf eine entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO von der Revision nicht mitgeteilte längere Stellungnahme einer Psychologin Bezug genommen ist.
5. Die auf Grund der Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Nack Wahl Schluckebier Kolz Elf

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen (Taten 1 a bis 1 d), unerlaubten Besitzes einer Schusswaffe in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Munition (Tat 2 a), Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte (Tat 2 b) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln (Tat 2 c) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte, auf die Sachrüge gestützte, wirksam auf den Strafausspruch beschränkte und vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. Einen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler (§ 301 StPO) hat die Prüfung nicht ergeben.

2

1. Der Strafausspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Das Landgericht hat bei der Wahl der Strafrahmen, der Bemessung der Einzelstrafen sowie der Bildung der Gesamtstrafe zugunsten des Angeklagten gewertet, dass dieser „auf die Rückgabe der Asservate verzichtet hat“ (UA S. 20, 21 und 23). Dem Senat ist die Prüfung verwehrt, ob der genannte Umstand als bestimmender Milderungsgrund angesehen werden durfte. Denn das Urteil teilt nicht mit, welche Gegenstände im Verfahren asserviert worden sind, wem diese zustehen und welchen Wert sie haben. Soweit es sich dabei um das sichergestellte Marihuana sowie den Revolver nebst Munition gehandelt haben sollte, wäre deren Einziehung ohnehin möglich – und unerlässlich – gewesen (§ 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG, § 54 Abs. 1 Nr. 1 WaffG).

3

In gleicher Weise hat das Landgericht die erlittene Untersuchungshaft für sich genommen strafmildernd berücksichtigt. Eine solche ist jedoch regelmäßig für die Strafzumessung ohne Bedeutung, denn sie wird nach § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB grundsätzlich auf die zu vollstreckende Strafe angerechnet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 – 2 StR 102/10, NStZ 2011, 100). Aber auch wenn – wie hier – eine Freiheitsstrafe deshalb zur Bewährung ausgesetzt wird, weil der Angeklagte durch den Vollzug der Untersuchungshaft hinreichend beeindruckt ist und besondere Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB bejaht werden, verbietet sich eine zusätzliche mildernde Berücksichtigung bei der Bemessung der Strafhöhe (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, NJW 2006, 2645; Schäfer/Sander/van Gemmeren , Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 742 Fn. 475). Zusätzliche, den Angeklagten besonders beschwerende Umstände des Haftvollzuges, die zu dessen Gunsten hätten gewertet werden dürfen, lassen sich dem Urteil nicht entnehmen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008 – 5 StR 456/08, StV 2009, 80).

4

2. Der Senat kann nicht ausschließen (§ 337 Abs. 1 StPO), dass das Landgericht bei rechtsfehlerfreiem Vorgehen andere Strafen festgesetzt hätte. Die danach erforderliche Aufhebung der Einzelstrafen zieht diejenige des Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Da es sich lediglich um Wertungsfehler handelt, können die Feststellungen bestehen bleiben und um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.

5

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

6

Sollte einem Geständnis des Angeklagten im Fall 1 d bei insgesamt unveränderter Beweissituation „aufgrund der schlechteren Beweislage“ wiederum „ein besonders Gewicht“ (UA S. 20) zugemessen werden, bedürfte dies ausführlicherer Begründung.

7

Sofern sich die Frage der Aussetzung der Gesamtstrafe zur Bewährung erneut stellen sollte, dürfte hierbei die erlittene Untersuchungshaft in die Gesamtabwägung eingestellt werden. Dabei wäre jedoch zu berücksichtigen, dass der Angeklagte zuvor schon einmal zwei Jahre und acht Monate Jugendstrafe hat verbüßen müssen. Zu bedenken wäre auch die Fortsetzung der Tatserie ungeachtet zwischenzeitlicher vorläufiger Festnahme.

Basdorf Sander Schneider Dölp König

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten D. der Beihilfe zum Wohnungseinbruchsdiebstahl und den Mitangeklagten A. , der keine Revision eingelegt hat, des Wohnungseinbruchsdiebstahls schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten D. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten und den Mitangeklagten A. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verurteilt, wobei es die Vollstreckung der Strafe beim Mitangeklagten zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt - auch bezüglich des Mitangeklagten A. (§ 357 StPO) - zur Abänderung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

Die Annahme eines vollendeten Wohnungseinbruchsdiebstahls hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

3

1. Nach den Feststellungen gewann der Mitangeklagte A. den Angeklagten sowie Yusuf Ag. für seinen Plan, nachts in das Wohn- und Betriebsanwesen der Eheleute K. einzudringen, um dort Geld aus einem Tresor zu entwenden. Das Anwesen bestand aus zwei miteinander verbundenen Gebäudekomplexen. In einem Gebäudeteil befand sich im Erdgeschoss ein Café nebst Bürobereich und im Obergeschoss der Wohnbereich des Ehepaars; im anderen Teil waren eine Gaststätte, eine Brauerei und weitere Büroräume untergebracht. Die Gebäudeaufteilung war den Tatbeteiligten nicht im Einzelnen bekannt. Sie wussten aber, dass das Betreiberehepaar in dem Anwesen auch wohnte. Während der Angeklagte den Mitangeklagten A. und Ag. in die Nähe des Tatortes fuhr und dort gemeinsam mit A. im Fahrzeug wartete, schlug Ag. absprachegemäß im Erdgeschoss des Gebäudes ein Fenster ein und stieg durch dieses in die Damentoilette des Cafés ein. Nach Durchqueren des Cafés gelangte er über eine Treppe zum Wohnbereich der Tatopfer im ersten Obergeschoss. Dort traf er auf das Ehepaar K. und zwang dieses - insoweit vom Tatplan abweichend - mittels massiver Schläge mit einem Holzknüppel , ihn zum Tresor, der sich in dem anderen Gebäudeteil befand, zu führen und diesen zu öffnen. Ag. nahm 10.000 € an sich, flüchtete und wurde abredegemäß vom Angeklagten und A. wieder im Fahrzeug aufgenommen. Die Beute wurde geteilt.

4

2. Die festgestellte Tathandlung erfüllt nicht die Anforderungen, die an ein Eindringen bzw. Einsteigen in eine Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu stellen sind.

5

Der Wohnungseinbruchsdiebstahl wurde mit dem 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 aus dem Katalog der Regelbeispiele des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB a.F. herausgenommen und zum Qualifikationstatbestand aufgewertet. Der Einbruchsdiebstahl aus Wohnungen ist seither gegenüber den übrigen Einbruchsdiebstählen mit einer im Mindestmaß doppelt so hohen Strafe bedroht und kann nicht mehr mit Geldstrafe geahndet werden. Das Geringfügigkeitsprivileg des § 243 Abs. 2 StGB findet auf Wohnungseinbruchsdiebstähle keine Anwendung mehr. Eine Regelung für minder schwere Fälle sieht § 244 StGB nicht vor.

6

Diese mit einer deutlichen Strafschärfung einhergehende Gesetzesänderung erfordert eine sorgfältige Abgrenzung des Begriffs der Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB von den übrigen Räumlichkeiten, die weiterhin dem Schutzbereich des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB unterfallen (Schmitz in MünchKomm. § 244 Rdn. 56; Schall in Festschrift für Schreiber S. 423, 424).

7

Ausgehend von der Auslegung des § 123 StGB umfasst der Begriff der Wohnung grundsätzlich alle abgeschlossenen und überdachten Räume, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen. Dazu zählen nicht bloße Arbeits-, Geschäfts- oder Ladenräume (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01; Fischer StGB 55. Aufl. § 244 Rdn. 24; Schmitz in MünchKomm. aaO). Dieser in erster Linie am Wortsinn orientierte Wohnungsbegriff kann jedoch mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers für die Heraufstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls zum Qualifikationstatbestand nicht uneingeschränkt auf den Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB übertragen werden. Der Gesetzgeber hat die Strafschärfung des Wohnungseinbruchsdiebstahls mit der Erwägung begründet, es handele sich um eine Straftat, die tief in die Intimsphäre des Opfers eingreife und zu ernsten psychischen Störungen, etwa langwierigen Angstzuständen führen könne; nicht selten seien Wohnungseinbrüche zudem mit Gewalttätigkeiten gegen Menschen und Verwüstungen von Einrichtungsgegenständen verbunden (BTDrucks. 13/8587 S. 43). Anlass für die Höherstufung des Wohnungseinbruchsdiebstahls war somit nicht etwa der besondere Schutz von in einer Wohnung - und damit besonders sicher - aufbewahrten Gegenständen, sondern die mit einem Wohnungseinbruch einhergehende Verletzung der Privatsphäre des Tatopfers (vgl. BGH NStZ 2001, 533; Schmitz in MünchKomm. aaO; Schall aaO S. 431; Behm in GA 2002, 153, 158). Bezweckt also der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben dem Schutz des Eigentums den verstärkten Schutz der häuslichen Privat- und Intimsphäre, scheidet dessen Anwendbarkeit aus, wenn der Täter in Räumlichkeiten einsteigt oder einbricht, die nicht diesem besonderen Schutzbereich zuzuordnen sind.

8

Mit Blick auf die Motive des Gesetzgebers hat es der Bundesgerichtshof daher bei gemischt genutzten Gebäuden für die Tatbestandsverwirklichung als ausreichend angesehen, wenn der Täter nur deshalb in einen privaten Wohnraum einbrach, um von dort ungehindert in Geschäftsräume, aus denen er Gegenstände zu entwenden beabsichtigte, zu gelangen. In umgekehrten Fällen, in denen der Täter in einem Mischgebäude in einen Geschäftsraum eindrang, um nur dort, nicht aber aus den Wohnzwecken dienenden Räumlichkeiten zu stehlen , hat der Bundesgerichtshof einen Wohnungseinbruchsdiebstahl hingegen verneint (vgl. für den Einbruch in den Gastraum eines Hotels, in dem sich auch - der Regelung des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallende - Hotelzimmer befinden : BGH, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 4 StR 59/01; für den Fall des Ein- bruchs in den Flur und Empfangsbereich eines Seniorenheims: BGH NStZ 2005, 631).

9

Den Fall, dass der Täter - wie hier - in ein Geschäfts- oder Ladenlokal einbricht und von dort ungehindert in den Wohnbereich des Tatopfers gelangt, um gegebenenfalls (auch) dort zu stehlen, hat der Bundesgerichtshof, soweit ersichtlich, noch nicht entschieden.

10

Zwar ist der Schutz der Intim- und häuslichen Privatsphäre fraglos gleichermaßen verletzt, wenn sich der Täter in einem gemischt genutzten Anwesen den ungehinderten Zutritt zur Wohnung durch den Einbruch in ein im selben Gebäude untergebrachtes Geschäftslokal verschafft. Gleichwohl ist jedenfalls dann, wenn der Täter in einem Mischgebäude in einen vom Wohnbereich räumlich eindeutig abgegrenzten und nur zu betrieblichen Zwecken genutzten Geschäftsraum einsteigt, um von dort ohne Überwindung weiterer Hindernisse in den Wohnbereich vorzudringen, eine Verurteilung aus § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB mit der äußersten Auslegungsgrenze des Wortlauts nicht mehr vereinbar (vgl. Seier in Festschrift für Kohlmann S. 295, 304). Die Vorschrift setzt den Einbruch in eine Wohnung voraus. Vom Wohnbereich völlig getrennt untergebrachte, rein geschäftlich genutzte Räumlichkeiten können selbst bei weitester Auslegung des Wohnungsbegriffs diesem jedoch nicht mehr zugeordnet werden (Seier aaO).

11

Anders mag es sich, was der Senat nicht zu entscheiden hat, verhalten, wenn der Täter in dem Begriff des Wohnens typischer Weise zuzuordnende, mit dem Wohnbereich unmittelbar verbundene Räume - etwa in Kellerräume oder in den Dachboden eines Einfamilienhauses (anders allerdings bei separat untergebrachten Kellerräumen in Mehrfamilienhäusern vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2002 - 4 StR 242/02 - [nicht tragend]; OLG Schleswig NStZ 2000, 479) - einbricht und sich von dort ungehindert Zugang zum Wohnbereich verschafft. Ebenso wenig hat der Senat zu entscheiden, ob der Tatbestand des § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB etwa dann erfüllt wäre, wenn ein Täter zwar in einen ausschließlich gewerblich genutzten Raum - etwa die Kanzlei eines Rechtsanwalts - einsteigt , dieser Raum - anders als im vorliegenden Fall - aber so in den Wohnbereich integriert ist, dass dieser und der Geschäftsraum eine in sich geschlossene Einheit bilden.

12

3. Danach liegt im vorliegenden Fall ein (vollendeter) Einbruch in eine Wohnung nicht vor. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann entnommen werden, dass sich der Wohnbereich der Tatopfer vollständig räumlich getrennt vom Gastraum und den Nebenräumen des Cafés, der Gastwirtschaft und dem Brauereibetrieb im Obergeschoss eines der beiden Gebäudekomplexe befand. Eingebrochen wurde indes in einen dem Café, mithin dem Geschäftslokal zuzurechnenden Nebenraum. Die Geschäftsräume wurden nach den Feststellungen ausschließlich als solche genutzt und waren unter keinem Gesichtspunkt dem Wohnbereich zuzuordnen. Die Wortlautgrenze verbietet deshalb eine Verurteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchsdiebstahls nach § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

13

Der Mitangeklagte A. , der sich die entsprechenden Tatbeiträge des unmittelbaren Täters Ag. zurechnen lassen muss (§ 25 Abs. 2 StGB), hat sich somit als Mittäter lediglich des vollendeten Diebstahls in einem besonders schweren Fall nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB schuldig gemacht. Tateinheitlich hat er jedoch - da die Tatbeteiligten infolge ihrer unzureichenden Kenntnisse der Örtlichkeiten ein Einsteigen auch in eine Wohnung billigten - einen versuchten Wohnungseinbruchsdiebstahl nach § 244 Abs. 2 StGB begangen (vgl. Mitsch in ZStW 1999, 65, 71). Der Angeklagte hat zu dieser Tat durch seine Fahrerdienste Beihilfe geleistet.

14

4. Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend - beim Mitangeklagten A. gemäß § 357 StPO - selbst ändern, da auszuschließen ist, dass sich die geständigen Angeklagten gegen die abweichende rechtliche Beurteilung der Tat anders als geschehen hätten verteidigen können.

15

5. Der Strafausspruch wird von der Schuldspruchänderung nicht berührt. Durch die abweichende rechtliche Bewertung hat sich am Schuldgehalt der Tat nichts geändert. Für den Angeklagten D. wäre die Strafe überdies infolge der gemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmenden Strafrahmenverschiebung auch bei Zugrundelegung des geänderten Schuldspruchs dem selben Strafrahmen zu entnehmen gewesen. In Anbetracht der maßvollen Strafen kann der Senat deshalb ausschließen, dass das Landgericht im Falle einer Verurteilung auf der Grundlage des geänderten Schuldspruchs auf mildere Strafen erkannt oder die Vollstreckung der Strafe beim Angeklagten D. zur Bewährung ausgesetzt hätte. Tepperwien Maatz Athing Ernemann Sost-Scheible