Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2007 - 5 StR 161/07
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
5 StR 161/07
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 23. Oktober 2007
in der Strafsache
gegen
wegen Bestimmens eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von
Betäubungsmitteln u. a.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richterin Dr. Gerhardt,
Richter Dr. Raum,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
alsbeisitzendeRichter,
Richterin am Landgericht
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
alsVerteidiger,
Justizhauptsekretärin
alsUrkundsbeamtinderGeschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Zwickau vom 30. Januar 2007 im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen – G r ü n d e
- 1
- Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige, und in einem Fall in Tateinheit mit Bestimmen eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelfreiheitsstrafen : ein Jahr und sechs Monate sowie zwei Jahre und vier Monate) verurteilt. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.
- 2
- 1. Die zur Tatzeit 50-jährige, bislang unbestrafte Angeklagte erwarb im Zeitraum von Oktober 2004 bis September 2005 von einem Bekannten zweimal je eine 125 g schwere Platte Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa fünf Prozent THC für drei Euro pro Gramm. Von den zwei erworbenen Haschischmengen konsumierte sie in geringem Umfang selbst. Den weitaus größeren Teil verkaufte sie in mehr als 100 Fällen für fünf Euro pro Gramm an zwei erwachsene und vier minderjährige Personen, die alle schon Drogenkonsumenten waren. Im Zuge der Betäubungsmittelverkäufe fragte sie einen ihrer Kunden , den minderjährigen Zeugen R. , ob er weitere Personen kenne, die bei ihr Haschisch kaufen würden. Der Zeuge wandte sich an ihm bekannte Haschischkonsumenten und kaufte für diese und für sich zusammen zehn Gramm des Rauschgifts. Insgesamt erzielte die Angeklagte nur geringe Gewinne, nämlich insgesamt rund 450 Euro im gesamten Tatzeitraum.
- 3
- Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die einzelnen Absatzgeschäfte aus zwei Verkaufsvorräten erfolgten und hat deshalb zutreffend zwei Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Sinne einer Bewertungseinheit angenommen. Die verhängten Einzelstrafen hat es im ersten Fall der Vorschrift des § 30 Abs. 1 BtMG und im zweiten Fall der Vorschrift des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen und der Strafzumessung jeweils minder schwere Fälle nach § 30 Abs. 2 StGB (Strafrahmen: 3 Monate bis zu 5 Jahren) und § 30a Abs. 3 StGB (Strafrahmen: 6 Monate bis zu 5 Jahren) zugrundegelegt. Für die Wahl der Sonderstrafrahmen hat die Strafkammer zugunsten der Angeklagten angeführt, dass sie nicht vorbestraft ist, in schwierigen wirtschaftlichen Verhältnissen lebt, nur vergleichsweise geringe Gewinne erzielt hat, selbst Haschischkonsumentin war und dass es sich bei Haschisch um eine weniger gefährliche Droge handelt. Außerdem hat sie der Angeklagten ihre langjährige Krebserkrankung zugute gehalten und ihr darüber hinaus wegen der Verantwortung für ihre vier minderjährigen Kinder eine erhöhte Strafempfindlichkeit zugebilligt. Straferschwerend hat das Landgericht berücksichtigt, dass die Angeklagte gleich mehrere Straftatbestände verwirklicht und auch bei den Verkäufen an Erwachsene gewerbsmäßig gehandelt habe.
- 4
- 2. Die Revision ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 19. April 2007 erfolglos, soweit sie sich gegen den Schuld- spruch wendet. Dagegen halten die vom Landgericht verhängten Einzelstrafen rechtlicher Überprüfung nicht stand.
- 5
- Im Fall 2 hat die tateinheitliche Verwirklichung des Bestimmens eines Minderjährigen zum unerlaubten Veräußern von Betäubungsmitteln als das schwerwiegendste Delikt den Strafrahmen bestimmt. Das Landgericht hat diesen Fall – insoweit zutreffend – als minder schwer im Sinne von § 30a Abs. 3 StGB angesehen und eine Einzelfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verhängt, womit die Mindeststrafe von sechs Monaten erheblich überschritten worden ist. Da die Strafkammer eine erneute Strafzumessung im engeren Sinne nicht vorgenommen, sondern lediglich auf die bei Findung des Strafrahmens bereits angestellten Erwägungen verwiesen hat (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Gesamtbewertung 2 und 4), wird nicht deutlich, warum es den Unrechtsund Schuldgehalt dieses Tatgeschehens so hoch einstuft. Dies ist deshalb kaum nachvollziehbar, weil sich die vorliegende Tathandlung im unteren Bereich denkbarer einschlägiger Fallgestaltungen bewegt. Denn der betreffende Minderjährige war schon Drogenkonsument und hat nur als Konsumenten bereits bekannte Personen angesprochen, wobei er insgesamt lediglich acht Gramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von etwa fünf Prozent Tetrahydrocannabinol verkauft hat. Auch das weitere tateinheitlich verwirklichte Tatgeschehen ist nicht so gewichtig, dass es die gravierende Überschreitung der Mindeststrafe hinreichend erklären könnte.
- 6
- Insbesondere ist insoweit und im Fall 1 die Gewerbsmäßigkeit betreffend nicht erkennbar bedacht worden, dass das entsprechende Verhalten der Angeklagten innerhalb der Bandbreite gewerbsmäßigen Handelns deutlich am unteren Rand einzuordnen ist. Denn die Angeklagte hat in der Regel jeweils nur ein Gramm abgegeben und dabei – so auch insgesamt – nur sehr geringe Gewinne erzielt, was das Gewicht dieses Umstands als Tatbestandsmerkmal und als Strafzumessungsfaktor ganz erheblich reduziert (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 5).
- 7
- Insgesamt lässt die Bemessung der Einzelstrafen damit die gebotene abgewogene Beurteilung der konkret für und gegen die Angeklagte sprechenden Strafzumessungserwägungen vermissen. Da schon nach Auffassung des Landgerichts die mildernden Aspekte wesentlich überwogen (UA S. 13), kann der Senat nicht einmal ausschließen, dass eine schuldgerechte Bewertung und Gewichtung aller für und gegen die Angeklagte sprechenden Gesichtspunkte und die gebotene umfassende Betrachtung von Tatgeschehen und Täterpersönlichkeit zu Einzelstrafen geführt hätten, die im Ergebnis die Verhängung einer aussetzungsfähigen Gesamtfreiheitsstrafe ermöglicht hätten.
- 8
- Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen können jedoch bestehen bleiben, da lediglich Wertungsfehler vorliegen. Ergänzende, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen, insbesondere zur weiteren persönlichen Entwicklung der Angeklagten, sind möglich.
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Okt. 2007 - 5 StR 161/07
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(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt oder mit ihnen Handel treibt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, - 2.
im Falle des § 29a Abs. 1 Nr. 1 gewerbsmäßig handelt, - 3.
Betäubungsmittel abgibt, einem anderen verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt und dadurch leichtfertig dessen Tod verursacht oder - 4.
Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt einführt.
(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.
(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren wird bestraft, wer Betäubungsmittel in nicht geringer Menge unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie ein- oder ausführt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1) und dabei als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat.
(2) Ebenso wird bestraft, wer
- 1.
als Person über 21 Jahre eine Person unter 18 Jahren bestimmt, mit Betäubungsmitteln unerlaubt Handel zu treiben, sie, ohne Handel zu treiben, einzuführen, auszuführen, zu veräußern, abzugeben oder sonst in den Verkehr zu bringen oder eine dieser Handlungen zu fördern, oder - 2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt oder sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt oder sich verschafft und dabei eine Schußwaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führt, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind.
(3) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren.
(1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend.
(2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften.
(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.
(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:
die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.
(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.