Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2017 - 1 StR 265/16

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 14. Juni 2016, in der Sitzung am 16. Juni 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Mosbacher, Dr. Bär, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof - in der Verhandlung vom 14. Juni 2016 -, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof - bei der Verkündung am 16. Juni 2016 - als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 14. Juni 2016 - als Verteidiger, Justizobersekretärin - in der Verhandlung vom 14. Juni 2016 -, Justizangestellte - bei der Verkündung am 16. Juni 2016 - als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, die er auf die Sachrüge und die Verletzung von Verfahrensrecht stützt. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

1. Der Angeklagte begann zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt eine Beziehung mit der anderweitig Verfolgten K. . Der Angeklagte, der selbst über keine Fahrerlaubnis verfügt, finanzierte der anderweitig Verfolg- ten einen PKW VW Fox. Mit diesem führte die anderweitig Verfolgte auf Veranlassung des Angeklagten mehrere Fahrten in die Tschechische Republik durch. Diese Fahrten hatten den Zweck, Betäubungsmittel, insbesondere Marihuana, aus der Tschechischen Republik in das Bundesgebiet zu verbringen, was die anderweitig Verfolgte K. im Auftrag und auf Geheiß des Angeklagten tat.

4

a) Der Angeklagte beauftragte im Juli oder August 2014 die gesondert Verfolgte K. damit, für ihn aus der Tschechischen Republik Marihuana in den Raum Nürnberg zu transportieren, wo der Angeklagte das Rauschgift gewinnbringend weiter veräußern wollte. Hierfür versprach der Angeklagte K. einen Kurierlohn in Höhe von entweder 1.000 Euro oder 50 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum.

5

Am 12. August 2014 verbrachte K. – entsprechend den Vorgaben des Angeklagten – im PKW Typ VW Fox aus der Tschechischen Republik über den Grenzübergang Waidhaus/Autobahn 4.187,05 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 463,94 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) über die BAB A 6 in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die Betäubungsmittel waren dabei in Hohlräumen hinter der Stoßstange des PKW eingebaut und dort versteckt. Das Rauschgift konnte jedoch bei einer Zollkontrolle aufgefunden und sichergestellt werden.

6

b) Am 12. August 2014 bewahrte K. im Auftrag des Angeklagten in ihrer Wohnung in H. 309,69 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 37,52 Gramm THC auf. Das Rauschgift war zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmt. Für die Zurverfügungstellung der Wohnung und das Aufbewahren der Betäubungsmittel hatte K. 50 Gramm Marihuana zum Eigenkonsum vom Angeklagten erhalten.

II.

7

Die auf Verletzung von Verfahrensrecht sowie die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; das angefochtene Urteil ist rechtsfehlerfrei.

8

1. Die erhobenen Verfahrensrügen haben aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift näher dargelegten Gründen keinen Erfolg.

9

2. Auch die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

10

a) Die Feststellungen des Landgerichts werden von der Beweiswürdigung getragen.

11

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Februar 2016 – 3 StR 436/15 und vom 14. Dezember 2011 – 1 StR 501/11, NStZ-RR 2012, 148, jeweils mwN).

12

bb) Derartige Rechtsfehler werden durch die Revision nicht aufgedeckt.

13

(1) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist rechtsfehlerfrei.

14

Der Angeklagte machte im Rahmen des Hauptverfahrens keine Angaben zur Sache. Das Landgericht hat sich auf Grund einer umfassenden Würdigung sämtlicher erhobener Beweise davon überzeugt, dass der Angeklagte den Transport der Betäubungsmittel in Auftrag gegeben hat und das in der Wohnung sowie im Fahrzeug gefundene Rauschgift gewinnbringend weiterveräußern wollte.

15

(2) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht lückenhaft.

16

(a) Auf die Sachrüge hin prüft das Revisionsgericht, ob die tatrichterliche Beweiswürdigung so, wie sie sich aus den Urteilsgründen ergibt, den Beweisstoff lückenlos ausgeschöpft hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86;Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 81). Lückenhaft ist die Beweiswürdigung namentlich dann, wenn sie wesentliche Feststellungen nicht erörtert (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, Rn. 13, StraFo 2016, 110; vom 22. Mai 2007 – 1 StR 582/06 und vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87; Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14, NStZ 2016, 338).

17

Im Übrigen liegt ein Erörterungsmangel und damit eine Lücke nur dann vor, wenn sich das Tatgericht mit tatsächlich vorhandenen Anhaltspunkten für nahe liegende andere Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14, NStZ 2016, 338; vom 30. April 1987 – 4 StR 164/87, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 6; Urteil vom 5. Dezember 1986 – 2 StR 566/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 4). Es ist aber weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 27. April 2010 – 1 StR 454/09, wistra 2010, 310, 312 mwN und vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24, in BGHSt 57, 1 nicht abgedruckt). Deshalb braucht das tatrichterliche Urteil bloß theoretische Möglichkeiten auch nicht zu erörtern (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14, NStZ 2016, 338; vom 23. Mai 2012 – 1 StR 208/12, Rn. 7, wistra 2012, 355 [in NStZ 2012, 584 nicht abgedruckt ]; vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24, in BGHSt 57, 1 nicht abgedruckt ; Urteil vom 26. Mai 2011 – 1 StR 20/11, NStZ 2011, 688), sondern muss sich nur mit nach der Sachlage naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147; Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14, NStZ 2016, 338 und vom 29. August 1974 – 4 StR 171/74, BGHSt 25, 365, 367; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 49 mwN).

18

(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen enthält die Beweiswürdigung auch keine Erörterungsmängel und sonstigen Lücken. Das Landgericht hat sich mit sämtlichen in der Hauptverhandlung erhobenen Beweisen umfassend im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung auseinandergesetzt. Die Schlussfolgerungen und Wertungen des Landgerichts lassen keine Rechtsfehler erkennen und halten sich im tatgerichtlichen Beurteilungsspielraum. Insbesondere ist auch die von der Revision gerügte Auslegung des Kassibers des Angeklagten durch das Landgericht vor dem Hintergrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden.

19

b) Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch.

20

aa) Das Landgericht hat im Fall II.2 der Urteilsgründe den festgestellten Sachverhalt als Anstiftung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG, § 26 StGB) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

21

bb) Auch im Fall II.3 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die Wirkstoffmenge des in der Wohnung der anderweitig Verfolgten K. aufgefundenen und nach rechtsfehlerfreier Würdigung des Landgerichts zum Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmten Marihuana von 37,52 Gramm THC überschritt den Grenzwert zur nicht geringen Menge um das fünf-fache.

22

cc) Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) zwischen Fall II.2 und Fall II.3 der Urteilsgründe wird ebenfalls von den Feststellungen getragen. Die festgestellten Tathandlungen des Angeklagten bildeten keine einheitliche Tat.

23

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dann anzunehmen , wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies ist nach den Urteilsfeststellungen hier jedoch nicht der Fall. Insbesondere belegen die Feststellungen des Landgerichts , dass das in der Wohnung aufgefundene und das von der anderweitig Verfolgten K. eingeführte Marihuana aus unterschiedlichen Beschaffungsvorgängen stammten.

24

3. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

25

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne ge- hende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; Urteile vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04, wistra 2005, 144, vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719).

26

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Das Landgericht hat das Vorliegen minder schwerer Fälle der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 BtMG) bzw. des Handeltreibens (§ 29a Abs. 2 BtMG) mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mit tragfähigen Erwägungen verneint. Die Strafzumessung ist unter Berücksichtigung der zahlreichen Vorahndungen des Angeklagten, davon vier einschlägigen Voreintragungen, sowie der Überschreitung der nicht geringen Menge um das sechzig- bzw. fünffache auch im Übrigen rechtsfehlerfrei.

III.

27

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Raum Graf Jäger Mosbacher Bär

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 20. April 2016, in der Sitzung am 21. April 2016, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum und die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Mosbacher, Dr. Bär,
Staatsanwalt – in der Verhandlung vom 20. April 2016 –, Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof – bei der Verkündung vom 21. April 2016 –, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt – in der Verhandlung vom 20. April 2016 – als Verteidiger,
Justizangestellte – in der Verhandlung vom 20. April 2016 –, Justizobersekretärin – bei der Verkündung vom 21. April 2016 – als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tatmehrheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

I.

2

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

3

1. Am 24. Dezember 2014 verbrachte der Angeklagte gegen 16.50 Uhr mehr als 10,9 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 1.483,22 Gramm Tetrahydrocannabinol (THC) aus der Tschechischen Republik in das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Er transportierte das Marihuana mit einem auf seinen Neffen D. zugelassenen Pkw auf der Bundesautobahn 6 über den ehemaligen Grenzübergang W. nach Deutschland. Die Betäubungsmittel waren geruchsdicht in Vakuumiertüten verpackt, die sich zum Teil in einer anderen Tüte im Kofferraum und zum Teil im Reserveradfach unter dem Kofferraum befanden. Der Angeklagte beabsichtigte, das Marihuana gewinnbringend im Raum München weiterzuverkaufen.

4

Im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle wurden die Betäubungsmittel sichergestellt und der Angeklagte festgenommen. Bei der Kontrolle führte der Angeklagte weder ein Mobilfunkgerät noch andere Dokumente, welche Rückschlüsse auf seine Identität zuließen, mit sich. Er wies sich mit einem auf eine falsche Identität ausgestellten und vollständig gefälschten polnischen Führerschein aus.

5

2. Gleichzeitig bewahrte der Angeklagte in einer von ihm und seinem Neffen D. genutzten Wohnung in G. , welche von seiner Schwester angemietet worden war, knapp 1,7 Kilogramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von 216,82 Gramm THC auf. Auch diese Betäubungsmittel, die nicht aus der Einfuhr vom selben Tag stammten, waren zum gewinnbringenden Weiterverkauf durch den Angeklagten bestimmt. Sie wurden am Folgetag unter dem Bett des Angeklagten neben Utensilien zum Drogenhandel (wie Vakuumiertüten , einem Laminiergerät, mehreren Mobiltelefonen, die zum Teil farbig markiert und von denen mehrere noch originalverpackt waren, sowie einer Packung Einmalhandschuhe und einer Digitalwaage) sichergestellt.

II.

6

Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; das angefochtene Urteil ist rechtsfehlerfrei.

7

1. Der Schuldspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

a) Die Feststellungen werden von der Beweiswürdigung getragen.

9

aa) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 11. Februar 2016 – 3 StR 436/15 und vom 14. Dezember 2011 – 1 StR 501/11, NStZ-RR 2012, 148; jeweils mwN).

10

bb) Derartige Rechtsfehler werden durch die Revision nicht aufgedeckt.

11

(1) Das Landgericht hat sich rechtsfehlerfrei auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung aller für die Beweiswürdigung bedeutsamen Umstände von den Taten und der Täterschaft des Angeklagten überzeugt.

12

Der Angeklagte hatte die Taten – nach einer Verständigung im Sinne von § 257c StPO – auf der Grundlage einer Verteidigererklärung eingeräumt. Seine ergänzende Einlassung, nach der er jeweils für eine nicht näher bezeichnete andere Person gehandelt habe, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei als nicht glaubhafte Schutzbehauptung gewertet. Die Würdigung des Landgerichts, dies sei der bloße Versuch, die Tathandlungen als Beihilfehandlungen zu den Taten eines anderen erscheinen zu lassen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt sowohl für die Einlassung des Angeklagten, er habe im Fall II.1 der Urteilsgründe von einer Person, die er nicht namentlich nennen wollte, für die Einfuhr der Drogen aus Tschechien 2.000 Euro in Aussicht gestellt bekommen, als auch für seine Einlassung, er habe im Fall II.2 der Urteilsgründe die unter seinem Bett aufgefundenen Drogen, Mobiltelefone und Utensilien von einer Person , die er ebenfalls nicht bezeichnen wollte, gegen ein nicht näher vereinbartes Entgelt zur Aufbewahrung erhalten.

13

Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, eine namentlich nicht bezeichnete Person habe ihm die in seiner Wohnung aufgefundenen und offensichtlich für einen Drogenverkauf genutzten Gegenstände mit Antragungen von THC, Kokain und Heroin gegen ein nicht näher vereinbartes Entgelt zur bloßen Verwahrung übergeben, als nicht glaubhaft gewertet hat. Das Landgericht durfte aus der Auffindesituation den Schluss ziehen, dass der Angeklagte selbst und auf eigene Rechnung mit Betäubungsmitteln handelte. Das Landgericht hat zudem seine Behauptung, der (konspirativ geführte) SMS-Verkehr über „2k“ bzw. „4k“ habe sich nicht auf Drogen, sondern auf Reifengeschäfte am Münchner Ostbahnhof bezogen, rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehen. Es durfte im Rahmen der Gesamtwürdigung auch in den Blick nehmen, dass von den unter dem Bett des Angeklagten sichergestellten Mobiltelefonen jeweils lediglich mit einer Empfängernummer kommuniziert worden war und dass der Angeklagte bei der Haftbefehlseröffnung die aufgefundenen Drogen als ihm gehörend bezeichnet hatte. Dassel- be gilt für den Umstand, dass der Angeklagte bei der Einfuhr einen gefälschten und auf eine andere Identität lautenden polnischen Führerschein mit sich führte, während er auf das Mitführen eines Mobiltelefons verzichtete, und damit zur Verdeckung seiner wahren Identität einen erheblichen Aufwand betrieb.

14

(2) Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht lückenhaft.

15

(a) Auf die Sachrüge hin prüft das Revisionsgericht, ob die tatrichterliche Beweiswürdigung so, wie sie sich aus den Urteilsgründen ergibt, den Beweisstoff lückenlos ausgeschöpft hat (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 – 3 StR 500/86; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 81). Lückenhaft ist eine Beweiswürdigung namentlich dann, wenn sie wesentliche Feststellungen nicht erörtert (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, Rn. 13, StraFo 2016, 110; Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; Urteile vom 22. Mai 2007 – 1 StR 582/06 und vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87).

16

Im Übrigen liegt ein Erörterungsmangel und damit eine Lücke nur dann vor, wenn sich das Tatgericht mit tatsächlich vorhandenen Anhaltspunkten für nahe liegende andere Möglichkeiten nicht auseinandergesetzt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14 und vom 30. April 1987 – 4 StR 164/87, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung, unzureichende 6; Urteil vom 5. Dezember 1986 – 2 StR 566/86, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung , unzureichende 4). Es ist aber weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zu Gunsten des Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine konkreten Anhaltspunkte erbracht sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2010 – 1 StR 454/09, wistra 2010, 310, 312mwN; Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24, in BGHSt 57, 1 nicht abgedruckt; Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Deshalb braucht das tatrichterliche Urteil bloß theoretische Möglichkeiten auch nicht zu erörtern (BGH, Beschlüsse vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; vom 23. Mai 2012 – 1 StR 208/12, Rn. 7, wistra 2012, 355 und vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24; Urteil vom 26. Mai 2011 – 1 StR 20/11, NStZ 2011, 688), sondern muss sich nur mit nach der Sachlage naheliegenden Möglichkeiten auseinandersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2015 – 2 StR 197/15, Rn. 14; Urteil vom 11. Januar 2005 – 1 StR 478/04, NStZ-RR 2005, 147; Beschluss vom 29. August 1974 – 4 StR 171/74, BGHSt 25, 365, 367; Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 49 mwN). Wenn sich in der Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass an sich selbständige Betäubungsmittelgeschäfte dieselbe Betäubungsmittelmenge betreffen, stellt es daher auch keinen Rechtsfehler dar, wenn das Tatgericht im Urteil die Frage einer Tat im Rechtssinne nicht erörtert (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit

4).

17

Grundlage der materiell-rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht ist allein das tatrichterliche Urteil. Sollen daher Erörterungsmängel geltend gemacht werden, die sich nicht aus den Urteilsgründen selbst ergeben, sondern ihre Grundlage in Umständen außerhalb des Urteils finden, sind diese mit einer ausgeführten Verfahrensrüge geltend zu machen (vgl. Ott in KK-StPO, 7. Aufl., § 261 Rn. 82). Dies gilt in gleicher Weise für die Revision eines Angeklagten gegen seine Verurteilung (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2011 – 1 StR 153/11, Rn. 24) wie für die Revision der Staatsanwaltschaft oder eines Nebenklägers gegen einen Freispruch (vgl. dazu BGH, Urteile vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 387/15, Rn. 13, StraFo 2016, 110 und vom 5. Dezember 2013 – 4 StR 371/13, NStZ-RR 2014, 87).

18

(b) Ausgehend von diesen Grundsätzen enthält die Beweiswürdigung auch keine Erörterungsmängel und sonstigen Lücken.

19

Insbesondere ergibt sich allein aus der theoretischen Möglichkeit, der Angeklagte könnte das in der von ihm genutzten Wohnung aufgefundene Rauschgift einerseits und die am 24. Dezember 2014 aus der Tschechischen Republik eingeführten Betäubungsmittel andererseits aufgrund einer zuvor getroffenen Absprache, eine konkret bestimmte Gesamtmenge sukzessiv abzunehmen , im Rahmen mehrerer Beschaffungsfahrten eingeführt haben, keine Lücke in der Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Möglichkeit eines solchen Geschehens hat weder der Angeklagte behauptet, noch ergeben sich dafür aus den Urteilsfeststellungen Anhaltspunkte. Vielmehr hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei sogar davon überzeugt, dass die von dem Angeklagten am 23. Dezember 2014, dem Tag vor der Einfuhr, geführte SMS-Kommunikation (UA S. 10) der Absprache eines neuen Drogengeschäfts und nicht bloß der Übergabe bereits bestellter Betäubungsmittel diente (UA S. 17).

20

Auch sonst sind Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den beiden Betäubungsmittelmengen ein Zusammenhang – etwa die Bezahlung einer ersten Lieferung anlässlich einer zweiten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. Januar 2016 – 4 StR 322/15 und vom 22. Januar 2010 – 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97) – bestehen könnte, nicht erkennbar. Eine solche – hier ebenfalls rein theoretische und deshalb im Urteil nicht zu erörternde – Möglichkeit wird im Übrigen auch von der Revision nicht behauptet.

21

b) Die Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch.

22

aa) Das Landgericht hat im Fall II.1 der Urteilsgründe den festgestellten Sachverhalt als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG) in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) gewertet. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

23

(1) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252 und vom 3. September 2015 – 3 StR 236/15, StraFo 2016, 37; jeweils mwN). Dabei bilden verschiedene Betätigungen, die auf die Förderung ein und desselben Güterumsatzes abzielen, eine tatbestandliche Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschluss vom 3. September 2015 – 3 StR 236/15, StraFo 2016, 37).

24

(2) Die aus Tschechien eigenhändig eingeführte Wirkstoffmenge von 1.483,22 Gramm THC überschritt den Grenzwert für die nicht geringe Menge von 7,5 Gramm THC (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 – 3 StR 245/95 und vom 1. August 2006 – 4 StR 261/06) um mehr als das 197-fache.

25

(3) Die Urteilsfeststellungen belegen sowohl für die Einfuhr als auch für das Handeltreiben täterschaftliches Handeln des Angeklagten.

26

Er führte das Marihuana eigenhändig aus Tschechien nach Deutschland ein und war dabei auch nicht lediglich als Kurierfahrer tätig (UA S. 22). Somit war er Täter der Einfuhr. Die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit den eingeführten und nicht für den Eigenverbrauch bestimmten Betäubungsmitteln selbst Handel getrieben und sei nicht nur für eine andere Person unterstützend tätig geworden, hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung stand.

27

bb) Auch im Fall II.2 der Urteilsgründe tragen die Feststellungen des Landgerichts den Schuldspruch wegen täterschaftlichen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG). Die Wirkstoffmenge des in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen und nach rechtsfehlerfreier Würdigung des Landgerichts zum Verkauf bestimmten Marihuanas von 216,82 Gramm THC überschritt den Grenzwert zur nicht geringen Menge um das 28-fache.

28

cc) Die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) zwischen Fall II.1 und Fall II.2 der Urteilsgründe wird ebenfalls von den Feststellungen getragen. Die festgestellten Tathandlungen des Angeklagten bildeten keine einheitliche Tat.

29

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine einheitliche Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln dann anzunehmen , wenn ein und derselbe Güterumsatz Gegenstand der strafrechtlichen Bewertung ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Dies ist nach den Urteilsfeststellungen hier jedoch nicht der Fall.

30

(1) Die Feststellungen des Landgerichts belegen, dass das in der vom Angeklagten benutzten Wohnung aufgefundene Marihuana nicht aus der am 24. Dezember 2014 eingeführten Rauschgiftmenge stammte. Der Angeklagte erlangte die Betäubungsmittel somit aufgrund unterschiedlicher Beschaffungsvorgänge.

31

(2) Beide Taten wurden auch nicht aufgrund einer Bewertungseinheit zu einer einheitlichen Tat verbunden.

32

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs werden mehrere Verkaufsvorgänge durch den Erwerb und Besitz der hierzu bestimmten Gesamtmenge zu einer Bewertungseinheit verbunden, wenn sie denselben Güterumsatz betreffen. Dabei setzt die Annahme einer Bewertungseinheit konkrete Anhaltspunkte dafür voraus, dass bestimmte Einzelverkäufe aus einer einheitlich erworbenen Gesamtmenge herrühren (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. April 2012 – 3 StR 81/12 und vom 5. März 2002 – 3 StR 491/01, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 21). Eine willkürliche Zusammenfassung kommt dagegen nicht in Betracht (BGH aaO).

33

(b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründet der Besitz verschiedener und zu unterschiedlichem Handel bestimmter Betäubungsmittel , die zu keinem Zeitpunkt zu einem Depot verbunden waren, nicht bereits aufgrund einer zeitlichen Überschneidung eine Bewertungseinheit (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZ-RR 2015, 113 und vom 23. Oktober 1996 – 5 StR 505/96; BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 9). So verhält es sich auch hier.

34

Zwar verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82 und vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 175; jeweils mwN). Dient aber der Besitz an den Betäubungsmitteln dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbarkeit wegen Besitzes hinter das unerlaubte Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZRR 2016, 82; vom 25. Februar 2015 – 4 StR 516/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 175 und vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, NStZ 2014, 162; jeweils mwN). Der Besitz hat deshalb mangels Wertgleichheit nicht die Kraft, selbständige, die Voraussetzungen des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82; vom 16. Juli 2013 – 4 StR 144/13, Rn. 9, NStZ 2014, 162 und vom 17. Mai 1996 – 3 StR 631/95, BGHSt 42, 162, 165 f.; Weber, BtMG, 4. Aufl., § 29 Rn. 1380; jeweils mwN).

35

(c) Allerdings ist bei (teilweiser) Identität der tatbestandlichen Ausführungshandlungen – etwa einheitlicher Verkaufsfahrten – Tateinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZRR 2015, 113 mwN und vom 27. Januar 2016 – 5 StR 497/15).

36

Lässt sich eine vorherige Absprache feststellen, so kommt eine Bewertungseinheit dann in Betracht, wenn sie sich auf die Lieferung einer Gesamtmenge bezieht; denn in solchen Fällen ist der Tatbestand des Handeltreibens mit der Gesamtmenge bereits mit der Absprache erfüllt (Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 577; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 3, NStZ-RR 2015, 113 und vom 16. September 2014 – 3 StR 413/14, StV 2015, 642; jeweils mwN). Bei der Absprache über eine sukzessive Lieferung von Teilmengen sind die aufeinanderfolgenden Teilakte jedoch nur dann zu einer Tat zusammenzufassen, wenn vereinbart wurde, eine konkret bestimmte Gesamtmenge in Teilmengen zu liefern (vgl. BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4; Weber, BtMG, 4. Aufl., Vor §§ 29 ff., Rn. 578).

37

Allein der Umstand, dass mehrere Beschaffungsfahrten der gewinnbringenden Weiterveräußerung der Betäubungsmittel dienen, verklammert diese indes nicht zu einer einheitlichen Tat des Handeltreibens (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2015 – 4 StR 430/15, NStZ-RR 2016, 82). Dies gilt selbst dann, wenn das gesamte eingekaufte Rauschgift aus demselben Vorrat des Lieferanten stammt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR 587/09, NStZ-RR 2011, 25 mwN).

38

Ein einheitliches Handeltreiben könnte hier deshalb allenfalls dann vorliegen , wenn die vom Angeklagten am 24. Dezember 2014 eingeführte Menge an Marihuana und die bei ihm am Folgetag in der Wohnung sichergestellte Menge aufgrund einer vor der Beschaffung durch den Angeklagten getroffenen Vereinbarung über eine konkret bestimmte Gesamtmenge an denselben Abnehmer ausgeliefert werden sollten. Eine derartige Absprache hat das Landgericht jedoch nicht festgestellt. Vielmehr tätigte der Angeklagte noch am Abend des 23. Dezember 2014, dem Vorabend der Einfuhrfahrt, als er bereits im Besitz der in der von ihm genutzten Wohnung aufgefundenen Betäubungsmittel war, per SMS-Kommunikation Verhandlungen über ein Drogengeschäft (UA S. 10, 17). Daher lagen die Voraussetzungen für eine Zusammenfassung des Handeltreibens mit den beiden verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelmengen zu einer Bewertungseinheit nicht vor.

39

Auch der Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“ gebietet es nicht, zugunsten des Angeklagten von der Verbindung mehrerer Betäubungsmittelgeschäfte zu einer Tat im Rechtssinne auszugehen. Grundsätzlich sind mehrere natürliche Handlungen auch mehrere Taten im Rechtssinne. Wenn sich – wie hier – in der Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass an sich selbständige Rauschgiftgeschäfte dieselbe Rauschgiftmenge betreffen, stellt es keinen Rechtsfehler dar, wenn das Tatgericht die Frage einer Tat im Rechtssinne nicht erörtert (BGH, Urteil vom 23. März 1995 – 4 StR 746/94, BGHR BtMG § 29 Bewertungseinheit 4). Der Zweifelssatz bedeutet nämlich nicht, dass der Richter von der günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgehen muss, wenn hierfür keine Anhaltspunkte bestehen. Nur wenn Umstände bekannt geworden sind, nach denen die mehreren natürlichen Handlungen zu einer Tat im Rechtssinne zusammengefasst werden könnten, gebietet der Zweifelssatz die Annahme von Tateinheit statt Tatmehrheit (BGH aaO mwN). Dies ist hier nicht der Fall.

40

(3) Selbst eine andere rechtliche Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses würde aber den materiellen Unrechts- und Schuldgehalt der Taten insgesamt nicht beeinflussen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. März 2004 – 2 BvR 2251/03, BVerfGK 3, 20; BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2015 – 4 StR 440/14, Rn. 5, NStZ-RR 2015, 113 und vom 21. Januar 2014 – 2 StR 507/13; jeweils mwN).

41

2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand.

42

Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den es in der Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und hierbei gegeneinander abzuwägen. Ein Eingriff des Revisionsgerichts in diese Einzelakte der Strafzumessung ist in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80, BGHSt 29, 319, 320; vom 7. Februar 2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719; jeweils mwN). Nur in diesem Rahmen kann eine „Verletzung des Gesetzes“ (§ 337 Abs. 1 StPO) vorliegen. Dagegen ist eine ins Einzelne ge- hende Richtigkeitskontrolle ausgeschlossen (st. Rspr.; vgl. nur BGH GS, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349; BGH, Urteile vom 12. Januar 2005 – 5 StR 301/04, wistra 2005, 144; vom 7. Februar2012 – 1 StR 525/11, Rn. 17, BGHSt 57, 123, 127 und vom 12. Januar 2016 – 1 StR 414/15, Rn. 12, BFH/NV 2016, 719).

43

Solche Rechtsfehler liegen hier nicht vor. Das Landgericht hat das Vorliegen minder schwerer Fälle der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 BtMG) bzw. des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 2 BtMG) mit tragfähigen Erwägungen verneint. Die Strafzumessung ist auch im Übrigen rechtsfehlerfrei.

III.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.

Raum Graf Jäger
Mosbacher Bär

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

2

1. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der verheiratete Angeklagte seit dem Jahr 2005 ein Verhältnis mit F. Ö. . Zu Beginn des Verhältnisses lebte er noch in seiner ehelichen Wohnung. Die Beziehung zum Angeklagten wurde von F. Ö. als gut empfunden. Dies änderte sich jedoch, als der Angeklagte im Jahr 2009 A. K. kennenlernte und mit ihr ein sexuelles Verhältnis einging. F. Ö. beauftragte einen Detektiv, der den Angeklag- ten überwachen sollte. Aufgrund von dessen Erkenntnissen gelang es F. Ö. , den Angeklagten im Bett mit A. K. zu überraschen.

3

Nach einer vorübergehenden Trennung versöhnten sich beide wieder. Sein Versprechen, sich nicht mehr mit A. K. zu treffen, hielt der Angeklagte allerdings nicht ein. Wegen der Vermutung F. Ö. s, dass das Verhältnis zur neuen Freundin andauere, kam es immer wieder zum Streit zwischen beiden. Dabei wurde der Angeklagte auch handgreiflich gegen F. Ö. . Auch diese ergriff bei einer solchen Gelegenheit einmal ein Messer und verletzte den Angeklagten an der Hüfte. Im Januar 2010 kam es dann zu einem Vorfall, bei dem der Angeklagte auf F. Ö. einschlug und dabei sagte, sie solle "verrecken". Um dies zu erreichen, werde er sie "bis morgen früh festhalten". F. Ö. gelang es jedoch zu flüchten und Strafanzeige zu erstatten. Ein behördliches Annäherungsverbot missachtete der Angeklagte mehrfach. Dabei führte er u.a., wenn sie ihm das Gesicht zuwandte, seinen Zeigefinger an seinem Hals vorbei, womit er zum Ausdruck bringen wollte, dass er ihr den Hals abschneiden wolle. Außerdem schlug er mit der Handkante mehrfach schnell auf seine Handfläche, um ihr zu verdeutlichen, dass er sie zerstückeln wolle. Nachdem F. Ö. ihn deswegen angezeigt hatte und er als Beschuldigter vernommen worden war, nahm sie ihn aber auf sein Drängen hin wieder in ihrer Wohnung auf. Den gestellten Strafantrag nahm sie mit der Begründung wieder zurück, sie sei mit dem Angeklagten verlobt.

4

2. Zum Tatgeschen hat das Landgericht Folgendes festgestellt: Der Angeklagte wurde zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 22. und 26. März 2010 auf F. Ö. in deren Wohnung wütend, weil sie verlangt hatte, dass er aus ihrer Wohnung ausziehe. Er vermutete, dass sie eine Beziehung zu einem anderen Mann habe. Dies wollte er sich nicht gefallen lassen. Er bezichtigte F. Ö. der Untreue und packte sie, als sie dies bestritt, mit beiden Händen am Hals. Dann drückte er sie der Länge nach auf das Sofa, so dass sie auf dem Rücken zum liegen kam, kniete sich über sie, fixierte ihre Arme, indem er seine Knie auf ihren Oberarmen aufstützte, und drückte mit beiden Händen mindestens dreimal ihren Hals zu. Dabei legte er die Handflächen seitlich an ihren Hals und die Daumen auf ihre Halsvorderseite an den Kehlkopf. Beim dritten Mal drückte er so heftig und so lange zu, nämlich mindestens 10 bis 15 Sekunden, dass F. Ö. das Bewusstsein verlor. Als sie entgegen seiner Erwartung wieder aus ihrer Bewusstlosigkeit erwachte, sagte er zu ihr: "Bist Du noch immer nicht verreckt", nahm aber von ihm möglichen , weiteren tätlichen Angriffen auf F. Ö. Abstand. Während sie seinem Würgegriff ausgesetzt war, erlebte F. Ö. Schmerzen und Todesangst. Nach dem Erwachen aus der Bewusstlosigkeit musste sie sich übergeben. Danach hatte sie am Hals Druckstellen sowie zwei Tage lang Hautrötungen und litt mehrere Tage unter Schluckbeschwerden. Seitdem kann sie aus Angst nicht mehr alleine schlafen.

5

Aus Angst vor dem Angeklagten wagte sie zunächst nicht, zum Arzt zu gehen, Anzeige zu erstatten oder jemandem von dem Vorfall zu berichten. Erst am 11. April 2010 vertraute sie sich ihrer Freundin C. an und erstattete dann Strafanzeige gegen den Angeklagten, weil er ihr in der Woche vom 22. bis 26. März 2010 im Streit die Kehle zugedrückt habe, bis sie ohnmächtig geworden sei. Am Tag nach der Strafanzeige flog F. Ö. mit ihren beiden Kindern in die Türkei und kehrte erst im Juni 2010 wieder nach Deutschland zurück.

6

Der Angeklagte nahm in der Folge mit A. K. eine gemeinsame Wohnung. Nach F. Ö. s Rückkehr aus der Türkei traf er auch mit dieser bei wenigen Gelegenheiten nochmals zusammen. U.a. besuchten sie gemeinsam ein Spielkasino. Dabei wusste der Angeklagte noch nicht, dass er von F. Ö. angezeigt worden war; sie ließ sich auch nichts anmerken. Erst am 12. Juli 2010 wurde der Angeklagte angesichts einer Vorladung bei der Polizei mit dem Tatvorwurf konfrontiert.

7

3. Nachdem der Angeklagte zunächst gegenüber den Ermittlungsbehörden keine Angaben zur Sache gemacht hatte, bestritt er in der Hauptverhandlung , seine damalige Freundin F. Ö. gewürgt zu haben. Er habe sich wegen A. K. von F. Ö. getrennt, sei aber dann mit ihr wieder zusammengekommen und habe sich mit ihr verlobt. Am 11. April 2010 habe er sich dann erneut von ihr getrennt, wobei sie geweint und ihn bedroht habe. Nach zwei bis drei Monaten habe er dann Anrufe von F. Ö. erhalten, die sich wieder mit ihm versöhnen wollte, was er aber abgelehnt habe. Dann sei er überraschend von der Polizei festgenommen worden. Die Anschuldigungen von F. Ö. träfen nicht zu. Sie habe diese nur erhoben, weil er eine viel hübschere und viel intelligentere neue Freundin habe.

8

4. Demgegenüber hat F. Ö. in der Hauptverhandlung den Sachverhalt wie vom Landgericht festgestellt geschildert. Als sie den Angeklagten aufgefordert habe, aus ihrer Wohnung auszuziehen, habe er "durchgedreht" und geschrien "Du hast mich betrogen!". Er habe sich dann mit seinenKnien auf ihre Arme gesetzt und sie dreimal gewürgt, bis sie bewusstlos geworden sei. Als sie wieder zu sich gekommen sei, habe er gesagt: "Bist Du noch immer nicht verreckt". Sie habe durch das Würgen rote Druckstellen am Hals gehabt, die zwei Tage sichtbar gewesen seien. Allerdings habe sie einen Schal um den Hals getragen; die Druckstellen habe sie niemandem gezeigt.

9

Nach der Tat habe sie weiter mit dem Angeklagten in der Wohnung gelebt. Sie habe ihn auch chauffiert, da er keinen Führerschein gehabt habe. Am Tag nach der Tat habe sie zwar zum Arzt gehen wollen, der Angeklagte habe ihr dies aber verboten. Aus Angst vor dem Angeklagten sei sie auch nicht zur Polizei gegangen. Erst am 11. April 2010 habe sie den Mut gefunden, den Angeklagten zu verlassen und habe sich drei Freundinnen offenbart. Ihre Freundin C. habe sie dabei aufgefordert Strafanzeige gegen den Angeklagten zu erstatten, was sie dann auch getan habe. Nach der Anzeigeerstattung bei der Polizei sei sie für mehrere Wochen in die Türkei geflogen.

10

5. Das Landgericht hält den Angeklagten aufgrund einer Gesamtwürdigung der erhobenen Beweise, insbesondere aufgrund der Angaben der Zeugin F. Ö. , für überführt. Es ist davon überzeugt, dass deren Angaben einem tatsächlichen Erleben entsprechen und glaubhaft sind, zumal sie schon in der Vergangenheit vom Angeklagten misshandelt worden war. Auch die Beobachtungen von Zeugen, welche F. Ö. am Tag der Anzeigenerstattung erlebt hatten, sprächen dafür, dass sie das Geschilderte tatsächlich erlebt habe.

II.

11

Die Revision des Angeklagten bleibt ohne Erfolg; sie ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch und die Nachprüfung des Urteils aufgrund der näher ausgeführten Sachrüge hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben.

12

1. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 27. September 2011 genannten Gründen jedenfalls unbegründet. Einer Erörterung bedarf Folgendes:

13

Soweit die Revision im Rahmen einer Aufklärungsrüge die Behauptung aufstellt, das Landgericht habe die von der Zeugin F. Ö. im Ermitt- lungsverfahren gemachten Angaben in wesentlichen Teilen nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme gemacht und dadurch gegen § 244 Abs. 2 StPO verstoßen (zu den Voraussetzungen einer solchen Rüge vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 506/01), trifft dies nicht zu. Vielmehr hat das Landgericht in den Urteilsgründen nach der Schilderung der Angaben der Zeugin Ö. in der Hauptverhandlung (UA S. 19 - 23) die "Aussagequalität" einer eingehenden Untersuchung unterzogen. Dabei hat es auch die Aussagen der Zeugin in der Hauptverhandlung mit denen bei der Anzeigeerstattung am 11. April 2010 und mit denen bei einer weiteren polizeilichen Vernehmung am 29. Juni 2010 verglichen. Hierzu hat es ausweislich der Urteilsgründe die jeweiligen Vernehmungsbeamten als Zeugen vernommen und deren Angaben in den Urteilsgründen wiedergegeben (UA S. 23 - 25). Die auf der Basis des Vergleichs der Angaben der Zeugin F. Ö. vorgenommene Wertung des Landgerichts, deren Aussage sei "von Anfang an logisch, konsistent und detailliert gewesen, (habe) Einzelheiten und psychische Vorgänge enthalten und (sei) konstant gewesen", ist rechtlich nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision stellt es keinen "Wechsel in der Beschreibung, wie es zur Tat gekommen" ist, dar, wenn F. Ö. bei der ersten Vernehmung als Grund für die Tat lediglich angegeben hat, der Angeklagte habe ihr "im Streit" die Kehle zugedrückt, und die Eifersucht des Angeklagten als Tatmotiv erst bei späteren Vernehmungen erwähnt hat.

14

2. Auch die Sachrüge, mit der im Wesentlichen die Beweiswürdigung des Landgerichts beanstandet wird, deckt keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.

15

a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatgerichts. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen (BGHSt 21, 149, 151). Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es ge- nügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich , unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 2, 16; BGH, Urteil vom 27. Juli 1994 - 3 StR 225/94, StV 1994, 580). Derartige Rechtsfehler werden durch die Revision nicht aufgedeckt.

16

b) Das Landgericht hat im Rahmen der Beweiswürdigung auch in den Blick genommen, dass für das eigentliche Tatgeschehen außer der Belastungszeugin F. Ö. keine weiteren Tatzeugen vorhanden waren und die von ihr geschilderten (UA S. 20) Druckstellen am Hals von Dritten nicht wahrgenommen worden waren (UA S. 37).

17

In einem solchen Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, daß das Tatgericht alle Umstände, welche die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten des Angeklagten zu beeinflussen geeignet sind, erkannt, in seine Überlegungen einbezogen (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1, 13; StGB § 177 Abs. 1 Beweiswürdigung 15) und auch in einer Gesamtschau gewürdigt hat (st. Rspr.; vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 14; BGH, Beschluss vom 12. November 1998 - 4 StR 511/98, NStZ-RR 1999, 139). Dies hat das Landgericht hier rechtsfehlerfrei getan.

18

aa) Das Landgericht hat die Aussage der Belastungszeugin F. Ö. "auf aussageimmanente Qualitätsmerkmale wie logische Konsistenz, quantitativen Detailreichtum, Schilderung ausgefallener Einzelheiten und psychischer Vorgänge, deliktsspezifische Aussageelemente, auf Konstanz und Motivation unter Berücksichtigung der Persönlichkeit" überprüft und hat dabei die Überzeugung gewonnen, dass ihre Angaben einem persönlichen Erleben entsprechen und deshalb glaubhaft sind.

19

Zur Überprüfung der Qualität der Aussage der F. Ö. hat das Landgericht deren Aussagen im Ermittlungsverfahren mit den Angaben in der Hauptverhandlung verglichen. Es hat dabei festgestellt, dass die Angaben von Anfang an detailreich und konstant gewesen waren. Zu keinem Zeitpunkt habe F. Ö. Angaben, die sie gegenüber dritten Personen oder gegenüber den Ermittlungsbehörden gemacht habe, korrigiert oder auch nur korrigieren wollen (UA S. 58). Den erkennbar fehlenden Belastungseifer von F. Ö. hat das Landgericht ebenso in die Gesamtwürdigung einbezogen wie die "rechtsmedizinische Plausibilität" der von ihr geschilderten Verletzungen und den Umstand, dass der Angeklagte F. Ö. bereits mehrfach verletzt und - unter Zeugen - auch mit Gesten bedroht hatte.

20

bb) Den bedeutsamen Umstand, dass objektive Spuren für das Würgen nicht gesichert werden konnten, hat das Landgericht eingehend erörtert. Es hat dabei berücksichtigt, dass F. Ö. angeben hatte, die durch das Würgen entstandenen Hautrötungen seien zwei Tage sichtbar gewesen. Um diese zu verbergen, habe sie ein Halstuch getragen. Die Tatsache, dass F. Ö. tatsächlich einen Schal getragen habe, hat deren Mutter als Zeugin bestätigt.

21

cc) Mit dem Umstand, dass F. Ö. auch anhand eines Kalenders den Zeitpunkt der Tatbegehung nicht genauer eingrenzen konnte als durch Angabe der Woche vom 22. bis 26. März 2010, hat das Landgericht ebenfalls eingehend erörtert (UA S. 43 ff.). Es hat dabei ebenso berücksichtigt, dass die Tage der F. Ö. als Hausfrau eintönig verlaufen waren, wie, dass die Vernehmungsbeamtin bei der Anzeigeerstattung nicht den Versuch unternommen hatte, sie zu einer näheren Festlegung zu veranlassen. Samstag und Sonntag konnte F. Ö. als Tattag ausschließen, weil ihre Kinder in der Schule gewesen seien.

22

dd) Die Möglichkeit einer Falschbelastung des Angeklagten durchF. Ö. hat das Landgericht ebenfalls erörtert und im Rahmen der Gesamtwürdigung rechtsfehlerfrei verneint. Es hat dabei nicht nur Eifersucht, sondern auch finanzielle Gründe als mögliches Falschbelastungsmotiv in den Blick genommen. Dabei hat das Landgericht auch berücksichtigt, dass F. Ö. den Angeklagten nicht nur be-, sondern auch entlastet habe, indem sie insbesondere darauf hingewiesen habe, dass der Angeklagte sie nicht habe umbringen wollen, weil er sie "doch so geliebt habe". Auch habe sie geschildert, dass der Angeklagte, "nachdem sie wieder zu sich gekommen sei, nicht mehr tätlich geworden sei, obwohl er ohne weiteres die Gelegenheit dazu gehabt hätte".

23

ee) Schließlich hat das Landgericht in die Gesamtwürdigung der für und gegen eine Tatbegehung des Angeklagten sprechenden Umstände auch einbezogen , dass der Angeklagte F. Ö. bereits im Januar 2010 geschlagen , getreten und später auch noch bedroht hatte und von F. Ö. wegen dieser Vorgänge zu Recht angezeigt worden war.

24

ff) Den Grund für den "auffälligen" (UA S. 45) Umstand, dass F. Ö. mit dem Angeklagten nach dessen "Würgeangriff" weiter in einer Wohnung zusammengelebt und ihn - weil er im Jahr 2009 seinen Führerschein verloren hatte - abends und nachts zu den Gaststätten gefahren hat, in denen der Angeklagte als Automatenaufsteller Geldspielautomaten aufgestellt hatte, hat das Landgericht ebenso wie den Grund für die späte Anzeigerstattung in ihrer Einschüchterung durch den Angeklagten gesehen (UA S. 45). Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal sich die Angabe der F. Ö. , sie habe erst am 11. April 2010 den Mut gefunden, den Angeklagten anzuzei- gen, weil ihr an diesem Tag die Hilfe und Unterstützung der Familie und ihrer Freundinnen zuteil geworden sei, mit den Wahrnehmungen der Zeuginnen C. sowie F. und Ka. K. deckte (UA S. 41).

25

c) Die von der Revision behaupteten Lücken in der Beweiswürdigung liegen nicht vor.

26

aa) Den Umstand, dass F. Ö. nach der Tat und auch noch nach ihrer im unmittelbaren Anschluss an die Anzeigeerstattung am 11. April 2010 angetretenen Reise in die Türkei Angst vor dem Angeklagten hatte, hat das Landgericht gesehen (UA S. 16) und auch mit Blick auf die Frage der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben erörtert. Es hat dabei insbesondere berücksichtigt, dass F. Ö. in den Tagen nach der Tat die Möglichkeit hatte, Zeiten der Abwesenheit des Angeklagten zum Arztbesuch auszunutzen oder um eine Strafanzeige zu erstatten. Das Landgericht hat sich dabei rechtsfehlerfrei die Überzeugung gebildet, dass das zögerliche Verhalten der Zeugin auf deren Angst vor dem Angeklagten zurückzuführen war (UA S. 45). Insbesondere angesichts der vom Landgericht in den Blick genommenen Erfahrungen der ZeuginF. Ö. nach der Strafanzeige gegen den Angeklagten wegen des Vorfalls im Januar 2010 (UA S. 46), ist diese Überzeugung rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hatte F. Ö. nach jener Strafanzeige bedroht und bedrängt , bis sie ihn schließlich wieder in ihre Wohnung aufnahm und den Strafantrag zurücknahm (UA S. 12).

27

bb) Das Landgericht hat auch erörtert, dass sich F. Ö. noch nach ihrer Rückkehr aus der Türkei mit dem Angeklagten traf, obwohl sie bereits Anzeige gegen ihn erstattet hatte (UA S. 15, 56). Es musste diese Treffen auch nicht als gegen die Glaubhaftigkeit der belastenden Angaben der Zeugin Ö. sprechenden Umstand werten. Denn nach den Feststellungen des Landgerichtswusste der Angeklagte bei diesen Treffen noch nicht, dass F. Ö. Anzeige gegen ihn erstattet hatte; sie hat ihn davon auch nicht unterrichtet. Dass die Initiative zu diesen Treffen von der Zeugin ausgegangen sei, hat das Landgericht nicht festgestellt. Vielmehr hat ihr das Landgericht geglaubt , dass sie keine Versuche unternommen hat, den Angeklagten wieder für sich zu gewinnen (UA S. 56). Diese - rechtsfehlerfreien - Erwägungen belegen auch, dass das Landgericht entgegen der Annahme der Revision bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben F. Ö. s im Blick hatte, dass diese auch nach ihrer Rückkehr aus der Türkei noch Angst vor dem Angeklagten hatte.

28

cc) Auch den Umstand, dass F. Ö. die von ihr beschriebenen und nur kurze Zeit sichtbaren (UA S. 28) Druckstellen am Hals niemandem - und damit auch nicht ihren Kindern - zeigte und im Übrigen ein Halstuch trug, hat das Landgericht ausdrücklich erörtert. Eine Aufklärungsrüge zu den Wahrnehmungen ihrer Kinder ist nicht erhoben. Mit den Angaben der Schwester der F. Ö. , sie habe keine Verletzungen am Hals ihrer Schwester gesehen, hat sich das Landgericht rechtsfehlerfrei auseinandergesetzt (UA S. 38).

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Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten S. der „Beihilfe zur Untreue mit Betrug in vier hierzu tateinheitlichen Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Umsatzsteuer in dreizehn Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Gewerbesteuer in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Körperschaftsteuer in drei Fällen, der Beihilfe zur Hinterziehung von Körperschaftsteuer mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und mit Hinterziehung der Gewerbesteuer sowie der Hinterziehung von Einkommensteuer in fünf Fällen, jeweils mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags, von Gewerbesteuer und von Umsatzsteuer“ schuldig gesprochen und ihn deswegen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten Fe. hat das Landgericht wegen Untreue, Hinterziehung von Umsatzsteuer in dreizehn Fällen , von Körperschaftsteuer in drei Fällen, von Gewerbesteuer in drei Fällen und von Körperschaftsteuer in Tateinheit mit Hinterziehung des Solidaritätszuschlags und von Gewerbesteuer zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zu einer Gesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen verurteilt.

2

Der Angeklagte S. wendet sich mit seiner Revision gegen seine Verurteilung und rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision führt zu einer Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a Abs. 2 StPO und hat darüber hinaus mit der Sachrüge den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist sie - auch soweit sie auf Verfahrensrügen gestützt wird - unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

3

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

4

1. Vorgeschichte der verfahrensgegenständlichen Zahlungen an die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB - die Unabhängigen e.V.“

5

Der Angeklagte S. war seit 1975 bei der Siemens AG als Vertriebskaufmann beschäftigt und seit 1982 als Kandidat der „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsräte (AUB)“ freigestelltes Betriebsratsmitglied. Ende des Jahres 1983 ging unter Beibehaltung der Abkürzung AUB aus der „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsräte“ die „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ hervor, für die der Angeklagte S. im Jahr 1984 am Siemens-Standort Erlangen Betriebsratsvorsitzender wurde. Die- se Funktion übte er bis kurz vor seinem offiziellen Ausscheiden aus der Siemens AG Ende des Jahres 1990 aus.

6

Im November 1985 wurde der Verein „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB e.V.“ gegründet, der später in „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger - AUB - die Unabhängigen e.V.“ (im Folgenden: AUB) umbenannt wurde und in dem die bisherige „Aktionsgemeinschaft Unabhängiger Betriebsangehöriger“ aufging. Sitz des Vereins AUB war Nürnberg, Vorsitzender war seit der Vereinsgründung der Angeklagte S. .

7

Im Anschluss an die Aufsichtsratswahl 1988 setzten auf Initiative des damaligen Aufsichtsratsvorsitzenden der Siemens AG, N. , zweier namentlich nicht mehr ermittelbarer Mitglieder des Zentralvorstandes und des damaligen Leiters des Gesamtsprecherausschusses der leitenden Angestellten, D. , Planungen ein, wie über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall, die zur damaligen Zeit sämtliche Vertreter der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat stellten, verändert werden könnte. Im Jahr 1990 kamen „Verantwortliche der Firma Siemens aus dem obersten Führungskreis“ und der Angeklagte S. überein, dass die IG Metall im Aufsichtsrat und den Betriebsräten durch Unterstützung des AUB zurückgedrängt werden sollte. Der Plan sah vor, dass der Angeklagte S. aus dem Unternehmen ausscheiden und die AUB mit Geldern, die er von Siemens zur Verfügung gestellt bekommen sollte, ausbauen sollte. Die Siemens AG sollte darüber hinaus Personal für die AUB-Geschäftsstelle zur Verfügung stellen und bezahlen, während der Angeklagte S. in den Personalabteilungen des Unternehmens dafür sorgen sollte, dass die dortigen Leiter geeignete AUBKandidaten für Betriebsratswahlen auswählten und förderten. Eingebunden in diese Planung waren neben anderen auch Dr. F. , der zu dieser Zeit „die eigentliche ‚Nr. 1’ der Siemens AG war“, und der damals noch dem Bereichsvorstand angehörende Dr. W. .

8

In Ausführung dieses Plans schloss die Siemens AG, vertreten durch den Betriebsleiter des Standorts Erlangen, Dr. K. , und den Leiter der Abteilung Leasingfinanzierung, Fl. , im August 1990 mit dem Angeklagten S. zunächst eine Vereinbarung über das Ausscheiden des Angeklagten S. aus dem Unternehmen. Dieser Vereinbarung ging ein im Wesentlichen inhaltsgleiches Absichtsschreiben voraus, das für die Siemens AG von Dr. F. und Dr. W. unterschrieben worden war. Daneben wurde zwischen der Siemens AG, wiederum vertreten durch Dr. K. und Fl. , und dem Angeklagten S. eine Zusatzvereinbarung getroffen. Diese sah insbesondere vor, dass der Angeklagte S. mit einer Fremdfirma einen Beratungs - und Schulungsvertrag schließen sollte. Auf der Grundlage dieser Zusatzvereinbarung wurde im Dezember 1990 zwischen der neu gegründeten Einzelfirma des Angeklagten S. „ S. Unternehmensberatung und Mitarbeiterschulung“ und der Firma SI. Holding für Grundbesitz GmbH (im Folgenden: SI. GmbH) zum Schein ein Beratungs- und Schulungsvertrag geschlossen, auf dessen Grundlage die SI. GmbH ab dem Jahr 1991 zunächst 52.000 DM monatlich und ab April 1992 monatlich 57.000 DM an das Unternehmen des Angeklagten S. zahlte. Diesen Zahlungen lagen keine Leistungen des Angeklagten S. zu Grunde. Vielmehr dienten sie allein der Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an ihn, damit er absprachegemäß die AUB weiter ausbauen konnte. Die SI. GmbH stellte der Siemens AG die an den Angeklagten S. geleisteten Zahlungen in Rechnung, was aufgrund anderweitiger geschäftlicher Verbindungen der beiden Gesellschaften unauffällig möglich war.

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In der Folgezeit wurden zunächst auf der Grundlage dieses Scheinvertrages bis zum Jahr 1995 durch Scheinrechnungen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. in Höhe von insgesamt 8,5 Millionen DM verschleiert ; eine Kontrolle der Mittelverwendung durch die Siemens AG fand dabei nicht statt. Absprachegemäß wurden darüber hinaus Mitarbeiter der Siemens AG in der Bundesgeschäftsstelle der AUB eingesetzt. Parallel dazu warb der Angeklagte S. in den Personalabteilungen der Siemens AG für Kandidaturen auf der AUB-Liste, wobei er die jeweils Verantwortlichen animierte, geeignete Mitarbeiter auszuwählen und diesen klarzumachen, dass eine Kandidatur von Siemens gefördert werde.

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Aufgrund geänderter geschäftlicher Strukturen war seit dem Jahr 1995 die Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Förderung des Ausbaus der AUB unter Zwischenschaltung der SI. GmbH nicht mehr möglich. An deren Stelle trat die G. Leasing GmbH & Co KG (im Folgenden: G. Leasing), zur damaligen Zeit eine 100%ige Tochtergesellschaft der Siemens AG, als neuer Vertragspartner in die zum Schein geschlossenen Vereinbarungen ein. Zudem wurden die zwischen dem Angeklagten S. und der Siemens AG geschlossenen Vereinbarungen, die zunächst bis zum Jahr 1995 befristet waren, verlängert. Die Siemens AG wurde hierbei vom Mitglied des Zentralvorstands Dr. W. sowie dem ebenfalls dem Zentralvorstand angehörenden Leiter der Zentralabteilung Personal, G. , vertreten. Bis zum Jahr 2000 flossen auf diesem Weg verschleiert weitere 17,7 Millionen DM von der Siemens AG an den Angeklagten S. . Im Jahr 1998 kam es zu Unstimmigkeiten über den Zahlungsweg, weil der Geschäftsführer der G. Leasing diesen für problematisch hielt („er wolle den ‚Schweinkram‘ nicht mehr in seinen Abschlüssen sehen“). In der Folge führte der Angeklagte S. mit dem neuen Leiter der Zentralabteilung Finanzen, Ne. , der ebenfalls dem Zentralvorstand angehörte, ein Gespräch über diese Problematik. Ergebnis des Gesprächs war, dass der Geschäftsführer der G. Leasing in einem Schreiben darüber informiert wurde, die bisherige Form der Zahlung solle mit Einverständnis von Herrn Ne. beibehalten werden.

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2. Die verfahrensgegenständlichen Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die AUB und die wirtschaftlichen Auswirkungen der Tätigkeit der AUB für die Siemens AG (Tatkomplexe III.1/2 der Urteilsgründe)

12

a) Im Hinblick auf die Unstimmigkeiten über die bisherige Zahlungsabwicklung mit dem Geschäftsführer der G. Leasing bemühte sich der Angeklagte S. darum, eine anderweitige Möglichkeit zur Verschleierung der Zahlungen zu finden. Unter Beteiligung des Zentralvorstands Dr. W. wurde im Herbst des Jahres 2000 ein Treffen des Angeklagten S. mit dem kaufmännischen Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen, dem Mitangeklagten Fe. , mit dem Ziel vereinbart, einen neuen Zahlungsweg zur Verschleierung der Zahlungen der Siemens AG an die AUB zu finden. Bei diesem Treffen wurde der Mitangeklagte Fe. über die Hintergründe der Zahlungen informiert. Unter der Bedingung, dass das Ergebnis seines Bereiches durch die Zahlungen nicht beeinträchtigt werde, war der Mitangeklagte Fe. mit der verschleierten Abwicklung der Zahlungen an die AUB über seinen Bereich einverstanden.

13

Im weiteren Verlauf wurde am 22. Januar 2001 eine Rahmenvereinbarung zwischen der Siemens AG, Geschäftsbereich „Automation and Drives“ - vertreten durch den Mitangeklagten Fe. - und dem Angeklagten S. unter seiner Firma „W. Unternehmensberatung und Mitarbeiter- schulung“ getroffen. Auf der Grundlage dieser Vereinbarung rechnete der Angeklagte S. tatsächlich nicht erbrachte Leistungen ab, um zum Schein eine Grundlage für die Zahlungen der Siemens AG an die AUB zu schaffen. Die Rechnungen wurden jeweils an die Privatadresse des Mitangeklagten Fe. geschickt. Zwischen Januar 2001 und November 2006 erstellte der Angeklagte S. auf Grundlage der Rahmenvereinbarung insgesamt 44 Rechnungen mit gesondert ausgewiesener Umsatzsteuer über einen Gesamtbetrag von netto 30,3 Millionen Euro, der auf Veranlassung des Mitangeklagten Fe. durch die Siemens AG an die Unternehmensberatung des Angeklagten S. gezahlt wurde. Beiden war dabei bewusst, dass die finanzielle Unterstützung der AUB nicht offen gelegt und transparent gestaltet wurde, sondern ohne Unterrichtung des Vorstandes und des Aufsichtsrates, zudem ohne ausreichende Kontrolle der Mittelverwendung durchgeführt wurde (UA S. 37). Wie von dem Angeklagten S. und dem Mitangeklagten Fe. zumindest billigend in Kauf genommen, wurden die Rechnungen von der Zentralen Abrechnungseinheit der Siemens AG (ARE) mit dem Nettobetrag als Betriebsausgaben verbucht und hinsichtlich der in den Rechnungen ausgewiesenen Umsatzsteuer zum Vorsteuerabzug verwendet (UA S. 38).

14

Bei Abschluss der Rahmenvereinbarung unterließ es der Mitangeklagte Fe. entgegen den bei der Siemens AG bestehenden Vertretungsregeln, eine zweite Unterschrift eines hierzu bevollmächtigten weiteren Mitarbeiters der Siemens AG einzuholen. Auch informierte er den Vorstand und den Aufsichtsrat der Siemens AG nicht über den Abschluss der Rahmenvereinbarung. Nach Eingang der auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung vom Angeklagten S. erstellten Rechnungen veranlasste der Mitangeklagte Fe. zunächst bis zu seinem Ausscheiden als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen die Zahlungen selbst. Danach sorgte er in seinen Funktionen als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie und als Mitglied des Gesamtvorstands, zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands dafür, dass die Rechnungen weiter durch den Bereich „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen beglichen wurden. Hierzu informierte er seinen Nachfolger am Standort Erlangen über den Hintergrund der Rechnungen, damit dieser in der Folge die Rechnungen - wie dann auch tatsächlich geschehen - anerkannte. Eine inhaltliche Kontrolle der Rechnungen nahm der Mitangeklagte Fe. weder selbst vor, noch ließ er die Rechnungen von anderen Stellen prüfen. Als bei einer am Ende des Jahres 2005 von der Abteilung „Corporate Finance Financial Audit“ durchgeführten Routineüberprüfung Auffälligkeiten im Zusammenhang mit der Bezahlung der Rechnung der Unternehmensberatung des Angeklagten S. beanstandet wurden, erreichte der Mitangeklagte Fe. , dass die Beanstandungen der Revisoren nicht mehr weiterverfolgt wurden („vom Radarschirm der Revisoren gebracht“).

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b) Mit den Geldbeträgen, die auf die beschriebene Weise von der Siemens AG verschleiert an die Unternehmensberatung des Angeklagten S. überwiesen wurden, bestritt der Angeklagte S. unmittelbar von den Konten seines Einzelunternehmens die Ausgaben, die bei der Tätigkeit und bei Werbemaßnahmen der AUB anfielen.

16

Ohne die Zahlungen der Siemens AG, die für die Finanzierung der Ausgaben der AUB verwendet wurden, wäre die AUB als Verein nicht überlebensfähig gewesen. Sie hätte die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie die Kosten ihrer Infrastruktur und für die von ihr angebotenen Leistungen aus ihren satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können.

17

Die langjährige Unterstützung bei Aufbau, Stabilisierung und Erhalt der AUB hatte für die Siemens AG erhebliche wirtschaftliche Vorteile: Durch die Zusammenarbeit des Angeklagten S. mit den Leitern der Personalabteilungen konnten interessierte „zukunftsfähige“ Mitarbeiter gefunden werden, denen verdeutlicht werden konnte, dass eine Kandidatur als Betriebsrat für die AUB auch für sie selbst mit Vorteilen im Hinblick auf einen Aufstieg in der Organisation der Siemens AG verbunden war. An den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war, konnte auf betrieblicher Ebene eine Vielzahl von Vereinbarungen geschlossen werden, die aus Arbeitgebersicht erhebliche wirtschaftliche Vorteile einbrachten und firmenstrategische Maßnahmen erleichterten.

18

c) Durch mindestens vier Rechnungsstellungen im Jahr 2006, mit denen - was auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung grundsätzlich möglich war - „Zusatzaufwand“ in Höhe von jeweils 800.000 Euro netto abgerechnet wurde, veranlasste der Angeklagte S. die Siemens AG zu Zahlungen, die er nicht für die Förderung, den Aufbau und die Stabilisierung der AUB verwenden wollte, sondern für die von ihm im eigenen Interesse betriebene Sportförderung, für sonstige private Zwecke und für andere Unternehmen. Mit der bei der Rechnungsstellung vorgenommenen Bezugnahme auf die mit der Siemens AG getroffenen Rahmenvereinbarung erklärte der Angeklagte S. bewusst wahrheitswidrig, dass er die abgerechneten Beträge für die AUB verwenden würde. Im Vertrauen darauf, dass der Angeklagte S. die Gelder für die vereinbarten Zwecke einsetzen würde, wurden die Zahlungen durch die Siemens AG angewiesen. Bei Kenntnis von der tatsächlich vom Angeklagten S. geplanten Verwendung der Gelder, wäre dies nicht der Fall gewesen.

19

d) Das Landgericht hat die Zahlungen der Siemens AG an den Angeklagten S. zur Verwendung für die Tätigkeit der AUB seitens des Mitangeklagten Fe. als Untreue (§ 266 StGB) und als Beihilfe hierzu durch den Angeklagten S. angesehen. Durch die Zahlungen habe der Mitangeklagte Fe. gegen die Vorschrift des § 119 BetrVG verstoßen und dadurch die ihm gegenüber der Siemens AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Der Siemens AG sei hierdurch ein Vermögensnachteil in Höhe der gezahlten 30,3 Millionen Euro entstanden, weil den Zahlungen kein unmittelbarer wirtschaftlicher Vorteil der Siemens AG gegenüber gestanden habe (UA S. 37).

20

Die Täuschung der Verantwortlichen der Siemens AG über die Erforderlichkeit weiterer Zahlungen für die AUB durch den Angeklagten S. mit dem Ziel der Verwendung für eigene Zwecke hat das Landgericht als Betrug (§ 263 StGB) des Angeklagten S. zum Nachteil der Siemens AG eingestuft.

21

3. Steuerrechtliche Behandlung der Zahlungen an die AUB bei der Siemens AG (Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe)

22

Als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen bewirkte der Mitangeklagte Fe. durch die firmeninterne Weiterleitung der vom Angeklagten S. hierzu vorgelegten 44 Rechnungen, dass die in diesen Rechnungen ausgewiesene Umsatzsteuer bei Abgabe der jeweiligen Umsatzsteuererklärungen der Siemens AG als Vorsteuer geltend gemacht und die jeweiligen Nettobeträge als Betriebsausgaben bei den Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen in Abzug gebracht wurden.

23

Nach Auffassung des Landgerichts verstießen die Zahlungen mit dem Verwendungszweck AUB gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG und unterlagen daher dem ertragsteuerlichen Abzugsverbot des § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG. Ein Vorsteuerabzug aus den Rechnungen sei nicht gemäß § 15 Abs. 1 UStG zulässig gewesen, weil die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht worden seien. Indem der Mitangeklagte Fe. die Rechnungsbeträge ohne Hinweis auf die fehlende Abzugsfähigkeit firmenintern weiterbelastete , bewirkte er für die Netto-Rechnungsbeträge einen unzulässigen Betriebsausgabenabzug i.S.v. § 4 Abs. 5 EStG und hinsichtlich der gesondert ausgewiesenen Umsatzsteuer einen nicht gerechtfertigten Vorsteuerabzug. Hierdurch habe er nach Berechnung des Landgerichts - unterstützt durch den Angeklagten S. mit der Zurverfügungstellung der Rechnungen - zugunsten der Siemens AG für die Jahre 2001 bis 2006 Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 4,8 Millionen Euro und für das Jahr 2004 Körperschaftsteuer mit Solidaritätszuschlag in Höhe von mehr als 500.000 Euro verkürzt (UA S. 48). Zudem hat die Siemens AG hierdurch nach der Berechnung des Landgerichts in den Jahren 2001 bis 2004 bei der Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer Steuervorteile in Form ungerechtfertigter Verlustvorträge in Höhe von mehr als 30 Millionen Euro erlangt (UA S. 47, 48).

24

4. Steuerliche Behandlung der von der Siemens AG erhaltenen Zahlungen und weitere unrichtige Angaben gegenüber dem Finanzamt durch den Angeklagten S. (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe)

25

Der Angeklagte S. machte die Ausgaben, die er für Zwecke der AUB von den Konten seines Unternehmens tätigte, als eigene Betriebsausgaben geltend. Darüber hinaus verbuchte er in den Jahren 2000 bis 2004 zu Unrecht auch noch anderweitige Ausgaben für Sportförderung, private Zwecke und andere Unternehmen in Höhe von insgesamt mehr als 12,7 Millionen Euro als Betriebsausgaben seiner Unternehmensberatung. Nach Auffassung des Landgerichts hat er dadurch und durch weitere unzutreffende Angaben in seinen persönlichen Einkommensteuererklärungen (u.a. 1.275 Euro für den Eiltransport einer toten Biberratte zu einem Tierpräparator in Österreich) für die Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 Einkommensteuer in Höhe von insgesamt mehr als 7 Millionen Euro, Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt mehr als 380.000 Euro und Gewerbesteuer in Höhe von insgesamt mehr als 3,4 Millionen Euro verkürzt. Zudem hat er nach Berechnung des Landgerichts Umsatzsteuer von insgesamt mehr als 220.000 Euro verkürzt, indem er zu Unrecht Vorsteuern aus Rechnungen geltend machte, denen keine Leistungen an seine Unternehmensberatung zu Grunde lagen. Hierdurch habe er sich jeweils der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) schuldig gemacht.

II.

26

Der Senat beschränkt mit Zustimmung des Generalbundesanwalts im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe die Verfolgung gemäß § 154a Abs. 2 StPO auf die Strafbarkeit wegen Betruges. Die bisher getroffenen Feststellungen des Landgerichts ermöglichen keine umfassende Prüfung des Schuldspruchs zur Untreue. Selbst wenn noch weitere Feststellungen sollten getroffen werden können, erscheint es fraglich, ob diese einen Schuldspruch wegen Beihilfe zur Untreue rechtfertigen könnten. Die Verfahrensbeschränkung ist daher aus verfahrensökonomischen Gründen angebracht.

27

1. Der Senat hat nämlich Bedenken, ob der Mitangeklagte Fe. dem Vermögen der Siemens AG - und zwar durch pflichtwidrige Handlungen i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB - einen Vermögensnachteil zugefügt hat, indem er die http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE005768020&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE006838044&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/r5u/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE018798036&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - verfahrensgegenständlichen Zahlungen in der konkreten Art und Weise veranlasste. Entsprechendes gilt für die Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue.

28

a) Der Mitangeklagte Fe. hat aufgrund seiner beruflichen Stellung eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 StGB gegenüber der Siemens AG.

29

aa) Eine Vermögensbetreuungspflicht ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflichten zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Der Täter muss eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung , ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 1951 - 1 StR 171/51, BGHSt 1, 186, 188 f.; BGH, Urteil vom 4. November 1952 - 1 StR 441/52, BGHSt 3, 289, 294; BGH, Urteil vom 3. März 1953 - 1 StR 5/53, BGHSt 4, 170, 172; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1957 - 2 StR 481/57, BGHSt 13, 315, 317; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 92 f., 108 mwN).

30

bb) Sowohl zunächst als kaufmännischer Vorstand des Bereichs „Automation and Drives“ des Standorts Erlangen als auch in der Folgezeit als Leiter einer Hauptabteilung für Konzernstrategie, als Mitglied des Gesamtvorstands und zuletzt als Mitglied des Zentralvorstands war der Mitangeklagte Fe. in diesem Sinne verpflichtet, die Vermögensinteressen der Siemens AG wahrzunehmen.

31

b) Es erscheint - jedenfalls aufgrund der bisherigen Feststellungen - fraglich , ob der Mitangeklagte Fe. dadurch pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB gehandelt hat, dass er unter Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die AUB finanziell förderte.

32

aa) Nach Auffassung des Landgerichts hat es der Mitangeklagte Fe. zunächst bei Abschluss des Vertrages vom 22. Januar 2001 - entgegen den bei der Siemens AG zur Tatzeit bestehenden Vertretungsregelungen - pflichtwidrig unterlassen, die für die Vertretung der Gesellschaft erforderliche zweite Unterschrift eines entsprechend bevollmächtigten weiteren Mitarbeiters der Siemens AG einzuholen. Den Inhalt der insoweit maßgeblichen Vertretungsregeln teilt die Strafkammer indes nicht mit, obwohl es die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung als einen „wesentlichen Vertrag“, der eine zweite Unterschrift erforderlich mache, charakterisiert. Dem Senat ist aber ohne Mitteilung des in Bezug genommenen Inhaltes „der bei der Siemens AG damals bestehenden Vertretungsregelungen“ (UA S. 34) nicht möglich, zu beurteilen, ob tatsächlich eine zweite Unterschrift erforderlich war, was der frühere Mitangeklagte Fe. bestritten hat (UA S. 76). Eine auf das Fehlen einer zweiten Unterschrift gestützte Pflichtwidrigkeit wird daher nicht tragfähig durch Tatsachen belegt.

33

bb) Die Strafkammer begründet die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. darüber hinaus damit, dass er es unterlassen habe, die zuständigen Organe der Siemens AG von dem abgeschlossenen Vertrag zu informieren. Diese Wertung ist jedenfalls ohne nähere Erörterung nicht mit der Feststellung zu vereinbaren, dass der Abschluss der verfahrensgegenständlichen Rahmenvereinbarung durch den Mitangeklagten Fe. auf Veranlassung eines damaligen Mitglieds des Zentralvorstandes zurückging. Zudem stellt das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung fest, dass „nach dem Ergebnis der durchgeführten Hauptverhandlung von der Kammer ausgeschlossen werden kann, dass sich damals ein Bereichsvorstand wie der Mitangeklagte Fe. ohne ‚Absegnung von oben’ auf so etwas wie die schriftliche Rahmenvereinbarung vom 22. Januar 2001 eingelassen hätte“ (UA S. 92). Dies legt nahe, dass die Strafkammer davon ausging, dass der Abschluss der getroffenen Vereinbarung und die darauf zurückgehenden Zahlungen an den Angeklagten S. von einer Einwilligung des Zentralvorstandes der Siemens AG gedeckt waren. Dann bedurfte es aber näherer Begründung, warum das Unterlassen der Unterrichtung des Vorstandes geeignet war, die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. zu begründen.

34

cc) Der Senat hat jedenfalls Bedenken, dass die Annahme des Landgerichts zutrifft, der Mitangeklagte Fe. habe die ihn treffende Vermögensbetreuungspflicht auch deshalb verletzt, weil die Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten S. gegen die Strafvorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verstoßen. Denn bei dieser Norm handelt es sich nicht um eine das zu betreuende Vermögen - hier der Siemens AG - schützende Vorschrift. Schutzzweck dieser Strafvorschrift ist vielmehr - allein - die Integrität der Wahl des Betriebsrats , namentlich die Freiheit der Willensbetätigung der Wahlbeteiligten i.S.d § 20 BetrVG.

35

(1) § 266 StGB ist ein Vermögensdelikt; die Norm schützt das zu betreuende Vermögen im Sinne der Gesamtheit der geldwerten Güter einer Person (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301). Umfang und Grenzen der im Rahmen von § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevanten Pflichten richten sich nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis. Es besteht daher eine Anbindung an die zivil- oder öffentlichrechtlichen Grundlagen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187; BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 297; BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 155; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 335; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 95 sowie Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 58 und SSW-StGB/Saliger § 266 Rn. 31 mwN). Das Pflichtwidrigkeitsmerkmal erschöpft sich dabei aber nicht nach Art eines Blankettmerkmals in der Weiterverweisung auf genau bezeichnete Vorschriften (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 97); es handelt sich vielmehr um ein komplexes normatives Tatbestandsmerkmal (vgl. BVerfG aaO mwN). Bei dessen Auslegung ist es von Verfassungs wegen geboten, die Anwendung des Untreuetatbestands auf Fälle klarer und deutlicher (evidenter) Fälle pflichtwidrigen Handelns zu beschränken, Wertungswidersprüche zur Ausgestaltung spezifischer Sanktionsregelungen zu vermeiden und - was hier ausschlaggebend ist - den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1955 - 3 StR 234/55, BGHSt 8, 254, 257 ff.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 297; vgl. auch BVerfG aaO Rn. 110).

36

Im Hinblick auf die tatbestandliche Weite des § 266 Abs. 1 StGB kann daher nicht in jedem (strafbewehrten) Verstoß gegen die Rechtsordnung auch eine i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB strafrechtlich relevante Pflichtverletzung erblickt werden. Das folgt aus dem Schutzzweck des § 266 Abs. 1 StGB, der das zu betreuende Vermögen schützt. Eine Normverletzung - hier eine Straftat i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG - ist deshalb in der Regel nur dann pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm ihrerseits - wenigstens auch, und sei es mittelbar - vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag die Handlung auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und unter Umständen sogar Schadensersatzansprüche gegenüber dem Treuepflichtigen auslösen. Nur dann, wenn die unmittelbar verletzte Rechtsnorm selbst vermögensschützenden Charakter hat, liegt der untreuespezifische Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB vor. Fehlt es daran, kann der Gesetzesverstoß, soweit er für sich sanktionsbewehrt ist, nach Maßgabe des diesbezüglichen Sanktionstatbestandes geahndet werden. Der Gesetzesverstoß kann darüber hinaus auch geeignet sein, Schadensersatzansprüche zu begründen. Eine - daneben tretende - Pflichtwidrigkeit i.S.d § 266 StGB wegen Untreue kann allein aus diesem Gesetzesverstoß aber grundsätzlich noch nicht abgeleitet werden. Ob etwas anderes gilt, wenn an die Verletzung einer solchen Rechtsnorm eine spezifische, sich vermögensmindernd auswirkende Sanktion anknüpft, lässt der Senat offen. Das BetrVG jedenfalls sieht eine solche sich vermögensmindernd auswirkende Sanktion nicht vor.

37

(2) Bei einer Aktiengesellschaft bestimmen sich Umfang und Grenzen der Vermögensbetreuungspflichten der Organe grundsätzlich nach Maßgabe der §§ 76, 93, 116 AktG (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 335 f. für den Aufsichtsrat; BGH, Urteil vom 17. September 2009 - 5 StR 521/08, BGHSt 54, 148 Rn. 36 für den Vorstand). Die den Organen einer Aktiengesellschaft angehörenden Personen haben deshalb - auch gegenüber der Aktiengesellschaft selbst - die rechtlichen Pflichten und Vorgaben der Rechtsordnung einzuhalten (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1993 - II ZR 235/92, BGHZ 124, 111, 127; Spindler in MünchKomm-AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 63 ff. mwN). Die somit für die Organe einer Aktiengesellschaft bestehende Legalitätspflicht bedingt, dass kein aktienrechtlich geschützter Handlungsspielraum für „profitable Pflichtverletzungen“ besteht (vgl. Fleischer, ZIP 2005, 141, 145 mwN). Verstöße gegen die Legalitätspflicht können auch im Verhältnis zur Gesellschaft selbst nicht mit dem Vorbringen gerechtfertigt werden , sie lägen in deren Interesse; die Bindung an gesetzliche Vorschriften hat vielmehr Vorrang (BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09 mwN). Gesetzesverstöße , wie hier der Verstoß gegen § 119 BetrVG, stellen daher - in aktienrechtlicher Hinsicht - eine Verletzung der in § 93 Abs. 1 und § 116 Satz 1 AktG statuierten Pflichten dar und können zivilrechtliche Rechtsfolgen begründen.

38

Dies hat aber nicht zur Folge, dass die primär verletzte Rechtsnorm, wenn sie nicht das betreute Vermögen schützt, allein dadurch vermögensschützend wird, dass ihre Verletzung zugleich eine Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften darstellt. Anders gewendet heißt dies: Liegt der Verstoß gegen die §§ 93, 116 AktG allein darin, dass eine nicht vermögensschützende Norm außerhalb des Aktiengesetzes verletzt wird, führt dies nicht dazu, dass die Verletzung einer vermögensschützenden Norm im Sinne einer Pflichtverletzung gemäß § 266 Abs. 1 StGB vorläge, nur weil die primär verletzte Pflicht durch die §§ 93, 116 AktG zu einer aktienrechtlichen Pflicht der Organe der Aktiengesellschaft wird. Denn auch die §§ 93, 116 AktG sind Vorschriften von erheblicher Unbestimmtheit und generalklauselartigem Charakter (BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 97). Eine allein auf die Verletzung dieser Vorschriften abstellende Auslegung des Pflichtwidrigkeitsmerkmals des § 266 Abs. 1 StGB wäre daher nicht geeignet, die verfassungsrechtlich gebotene Beschränkung der Anwendung des Untreuetatbestands auf evidente Fälle pflicht- widrigen Handelns zu beschränken und damit den Charakter des Untreuetatbestands als eines Vermögensdelikts zu bewahren. Wollte man dies anders sehen , würde letztlich jeder Gesetzesverstoß (etwa auch die Beauftragung einer Werbeagentur mit einer i.S.v. § 3 UWG unlauteren Werbung) gleichzeitig eine pflichtwidrige Handlung i.S.v. § 266 StGB darstellen und - bei Vorliegen eines Vermögensnachteils - den Tatbestand der Untreue erfüllen. Dies würde nicht nur dem Untreuetatbestand jegliche Kontur nehmen; es wäre bei weniger gewichtigen Verstößen gegen selbst nicht strafbewehrte Normen vielfach auch nicht mehr mit der ultima-ratio-Funktion des Strafrechts zu vereinbaren.

39

Maßgeblich ist daher auch bei Verstößen gegen die §§ 93, 116 AktG, ob die primär verletzte Rechtsnorm, deren Verletzung zugleich den Verstoß gegen diese aktienrechtlichen Vorschriften bildet, vermögensschützenden Charakter hat. Dies ist bei der Strafnorm des § 119 BetrVG nicht der Fall. Die Vorschrift des § 119 BetrVG dient allein dem Schutz der Wahl und der Funktionsfähigkeit der im Gesetz aufgeführten betriebsverfassungsrechtlichen Organe (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 6). Der Verstoß gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG ist daher für sich allein nicht geeignet, eine Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Mitangeklagten Fe. i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB zu begründen. Das dadurch verwirklichte Unrecht kann im vorliegenden Fall strafrechtlich allein nach Maßgabe des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG geahndet werden. Eine eventuelle, sich aus dem Verstoß gegen aktienrechtliche Vorschriften ergebende zivilrechtliche Haftung bleibt davon unberührt.

40

dd) Demnach kann ein i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB pflichtwidriges und zudem vermögensschädigendes Verhalten des Mitangeklagten Fe. allein darin erblickt werden, dass er die Zahlungen auf der Grundlage der Rahmenvereinbarung veranlasste, ohne selbst eine ausreichende inhaltliche Kontrolle http://www.juris.de/jportal/portal/t/msz/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001270871BJNE045903307&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 22 - durchzuführen oder zumindest dafür Sorge zu tragen, dass Dritte eine inhaltliche Kontrolle durchführen. Überprüfungen wurden zudem dadurch erschwert, dass die tatsächlichen Rechtsverhältnisse durch Scheinrechnungen verschleiert wurden. Ein solches Vorgehen ist mit den - insoweit fraglos vermögensschützenden - Pflichten, die den Mitangeklagten Fe. allgemein aufgrund seiner Stellung innerhalb der Siemens AG und im Speziellen bei Abwicklung der zwischen der Siemens AG und dem Angeklagten S. getroffenen Vereinbarung trafen, nicht zu vereinbaren. Denn dadurch wurde bereits die Prüfung durch die zuständigen Stellen vereitelt, ob die Leistungen der Siemens AG in einem äquivalenten Verhältnis zu den mit der Vereinbarung erlangten Vermögensvorteilen des Unternehmens stehen. Insoweit belegen die bisherigen Feststellungen aber nicht, dass der Siemens AG durch diese Verletzung der dem Mitangeklagten Fe. obliegenden Vermögensbetreungspflicht auch ein Nachteil i.S.v. § 266 StGB entstanden ist.

41

Ein dem betreuten Vermögen zugefügter Nachteil i.S.d. § 266 StGB ist jede durch die Tathandlung verursachte Vermögenseinbuße. Die Vermögensminderung ist dabei nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung (Vermögensvergleich ) festzustellen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301; BGH, Urteil vom 11. Juli 2000 - 1 StR 93/00, wistra 2000, 384, 386 mwN; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN). Ein Nachteil liegt deshalb nicht vor, wenn durch die Tathandlung zugleich ein den Verlust aufwiegender Vermögenszuwachs begründet wird. Werterhöhend kann auch eine vermögenswerte realistische Gewinnerwartung wirken (BGH, Beschluss vom 29. November 1995 - 5 StR 495/95, NStZ 1996, 191; BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379). http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310702008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE310702008&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302822009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302822009&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/u7n/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=JURE090052076&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 23 -

42

Beim Vermögen als Rechtsgut und Bezugspunkt des anzustellenden Vergleichs handelt es sich allerdings nicht um einen der sinnlichen Wahrnehmung unmittelbar zugänglichen Gegenstand, sondern um eine wirtschaftliche Größe, deren Umfang zu einem bestimmten Zeitpunkt sich erst aus einer Bewertung ergibt. In deren Rahmen bedarf es der Entscheidung, welche Vermögenspositionen in die Wertbestimmung einfließen und wie deren Wert zu ermitteln ist. Hierbei können normative Erwägungen eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen. Stets ist zu prüfen , ob das verbotene Geschäft - wirtschaftlich betrachtet - nachteilig war (vgl. BGH, Beschluss vom 17. August 2006 - 4 StR 117/06, NStZ-RR 2006, 378, 379 mwN; BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2452; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. Rn. 102, 114).

43

Der Vermögensnachteil stellt hierbei ein selbständiges neben dem der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal dar, das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf. Deswegen sind eigenständige Feststellungen zum Vorliegen eines Nachteils geboten (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07, NJW 2008, 2451, 2452; BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NStZ 2009, 330, 331; BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - 3 StR 410/09, NStZ 2010, 329, 330; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a. Rn. 112, 113 f. mwN).

44

An diesen Grundsätzen gemessen erweisen sich die Wertungen des Landgerichts, nach denen die auf Grundlage der Scheinrechnung erfolgenden Zahlungen der Siemens AG an die AUB einen endgültigen Schaden i.S.v. § 266 StGB verursachten, da kein den Geldabfluss kompensierender Vermögensvor- teil bei der Siemens AG gegeben sei (UA S. 128), aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht als tragfähig. Das Landgericht stellt zwar fest, dass der Siemens AG infolge der Zusammenarbeit mit der AUB finanzielle Vorteile erwachsen seien. Diese Vorteile stellen nach Auffassung des Landgerichts indes keinen unmittelbaren Vermögenszuwachs dar, sondern vielmehr lediglich eine „vage Chance“, die nicht konkret messbar sei.

45

Das Landgericht hat dabei nicht hinreichend bedacht, dass ein unmittelbarer , den Vermögensnachteil kompensierender Vermögensvorteil nicht nur dann gegeben ist, wenn die schadensausschließende Kompensation in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung steht. Denn „unmittelbar“ heißt insoweit nicht zeitgleich bzw. sofort oder auch nur bald. Eine unmittelbare Schadenskompensation ist vielmehr dann gegeben, wenn keine weitere, selbstständige Handlung mehr hinzutreten muss, damit der kompensationsfähige Vermögenszuwachs entsteht (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 266 Rn. 166 mwN).

46

Mit den im Tatzeitraum geleisteten Zahlungen an den Angeklagten S. , die den Fortbestand der AUB sicherstellten, wurde aus Sicht der Verantwortlichen der Siemens AG - jedenfalls im Tatzeitraum - der mit den Zahlungen angestrebte wirtschaftliche Vorteil, auf den bei der Gesamtsaldierung allein abzustellen ist (BGH, Urteil vom 28. Januar 1983 - 1 StR 820/81, BGHSt 31, 232, 234 f.; BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97, BGHSt 43, 293, 298; BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45 ff.; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 2 BvR 2559/08 u.a., Rn. 142, 153, 150), bereits erreicht. Angesichts der nach den Feststellungen zu diesem Zeitpunkt gegebenen Etablierung der AUB hätte es weitergehender Darlegung bedurft, warum die Zahlungen lediglich zu einer vagen Chance, nicht aber zu einem bereits messbaren Vermögenszuwachs geführt hätten. Aufgrund des zur Tatzeit etablierten und „bewährten“ Systems sind die Zuwendungen auch nicht mit Fällen vergleichbar, bei denen durch Einsatz von Bestechungsgeldern in nicht konkretisierten zukünftigen Fällen dem Vermögensinhaber günstige Vertragsabschlüsse erreicht werden sollen (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07, BGHSt 52, 323 Rn. 45).

47

2. Eine Verurteilung des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Untreue würde daher weitergehende als die bisher getroffenen Feststellungen erfordern. Namentlich wären die seitens des Landgerichts festgestellten wirtschaftlichen Vorteile, welche die Siemens AG aufgrund der mit dem Angeklagten S. getroffenen Vereinbarung erzielte, in betriebswirtschaftlicher Hinsicht - erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen - zu bewerten und mit den von der Siemens AG geleisteten Zahlungen zu saldieren. Dies gebietet aus verfahrensökonomischen Gründen die Beschränkung des Verfahrens im Fall III. 1 und 2 der Urteilsgründe gemäß § 154a Abs. 2 auf den Vorwurf des Betruges des Angeklagten S. zum Nachteil der Siemens AG.

III.

48

Der Schuldspruch im Übrigen hat Bestand.

49

1. Der Schuldspruch des Angeklagten S. wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung des Haupttäters Fe. seitens der Siemens AG in 20 Fällen hält rechtlicher Nachprüfung stand. Indem S. an dem zur Verschleierung der Zahlungen an die AUB ersonnenen System von Scheinverträ- gen und -rechnungen mitwirkte, leistete er jeweils Beihilfe zur Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB.

50

a) Die getroffenen Feststellungen belegen die Wertung des Landgerichts , der Mitangeklagte Fe. habe bewirkt, dass durch unrichtige Angaben gegenüber den Finanzbehörden von der Siem ens AG geschuldete Ertragssteuern verkürzt wurden und die Gesellschaft nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangte. Denn die Scheinrechnungen berechtigten die Siemens AG nicht zum Vorsteuerabzug nach § 15 UStG, da ihnen keine Leistungen zu Grunde lagen. Zudem waren die durch die Scheinrechnungen des Angeklagten S. verschleierten Zahlungen an das Unternehmen des Angeklagten S. nach § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG, § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG nicht als Betriebsausgaben abziehbar, da es sich bei diesen Zahlungen um die Zuwendung von Vorteilen handelte, die als rechtswidrige Handlungen den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklichten. Sie erfüllen den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG.

51

Der Senat teilt nicht die vom Beschwerdeführer und teilweise in der Literatur erhobenen Bedenken gegen eine weite Auslegung des Begriffs der Beeinflussung der Wahl (vgl. dazu Joecks in MünchKommStGB, § 119 BetrVG; Kudlich in Festschrift für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 ff.; das gilt auch für die von Prof. Dr. Joecks in einem Rechtsgutachten im Auftrag des Angeklagten S. in diesem Verfahren vor dem Landgericht vorgebrachten Bedenken). Er ist insbesondere der Auffassung, dass diese Strafnorm hinreichend klar und bestimmt im Sinne von Art. 103 Abs. 2 GG ist, so dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 119 BetrVG das steuerliche Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG ausgelöst wird.

52

aa) Nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG macht sich strafbar, wer eine Wahl des Betriebsrats eines Unternehmens durch Gewährung oder Versprechen von Vorteilen beeinflusst. Hierdurch werden Verstöße gegen das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG sanktioniert. § 20 Abs. 2 BetrVG schützt - zusammen mit dem Verbot des § 20 Abs. 1 BetrVG, das nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BetrVG strafbewehrt ist - umfassend die Integrität der Wahl (vgl. Fitting, BetrVG, 25. Aufl. § 20 Rn. 20). Dadurch soll eine Beeinflussung des Wahlergebnisses in einer nicht von der Rechtsordnung gebilligten Weise ausgeschlossen werden (so auch OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2005 - 1 A 5076/04, BeckRS, 2006, 20067 zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW).

53

Das Verbot in § 20 Abs. 1 BetrVG gewährleistet dabei die Freiheit der Willensbetätigung der Wahlbeteiligten (vgl. Vogt BB 1987, 189, 190 mwN; Kreutz in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 20 Rn. 24). Der vorliegend maßgebliche § 20 Abs. 2 BetrVG zielt demgegenüber auf die Sicherung der freien Willensbildung der Wahlbeteiligten ab (Kreutz aaO mwN). Vor diesem Hintergrund erfasst das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG - und ihm folgenden der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN) - nicht nur die unmittelbare Beeinflussung des - aktiv oder passiv - Wahlberechtigten, sein Wahlrecht in der einen oder anderen Art und Weise auszuüben (z.B. in Form des Stimmenkaufs oder durch Vorteilsgewährung, wenn sich ein Arbeitnehmer nicht als Wahlkandidat aufstellen lässt). Vielmehr ist - sowohl nach dem Wortsinn, als auch nach dem Zweck der Vorschrift - auch die Gewährung solcher Vorteile erfasst, die sich mittelbar auf die Wahl auswirken , indem sie die innere Willensbildung der Wahlberechtigten beeinflussen.

54

Insoweit ist anerkannt, dass sich der Arbeitgeber grundsätzlich nicht in die Wahlpropaganda einschalten, insbesondere nicht für einen Kandidaten werben darf (vgl. Thüsing in Richardi BetrVG, 12. Aufl., § 20 Rn. 18 mwN; Fitting BetrVG, 25. Aufl., § 20 Rn. 24; Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht , 10. Aufl., BetrVG § 20 Rn. 6 f.). Denn dies ist nicht mit dem den Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl treffenden Neutralitätsgebot zu vereinbaren, das daraus folgt, dass die Betriebsratswahl der Legitimation der betrieblichen Arbeitnehmerrepräsentanten dient, die im Verhältnis zum Arbeitgeber die Beteiligungsrechte der Belegschaft ausüben (vgl. Thüsing aaO). Die Vorteilsgewährung muss dabei nicht zwingend gegenüber einem einzelnen Arbeitnehmer erfolgen, eine unzulässige Wahlbeeinflussung liegt vielmehr auch dann vor, wenn einer Gruppe von Arbeitnehmern ein Vorteil zugesagt wird (vgl. Thüsing aaO Rn. 17 mwN, auch zur Gegenauffassung).

55

Davon ausgehend ist auch die finanzielle oder sonstige tatsächliche Unterstützung von Wahlpropaganda einer Vorschlagsliste durch den Arbeitgeber nach § 20 Abs. 2 BetrVG verboten (BAGE 53, 385; ebenso Koch aaO; Fitting aaO; aA Kreutz aaO Rn. 30; vgl. auch OVG Münster, Beschluss vom 10. November 2005 - 1 A 5076/04, BeckRS 2006, 20067 zum im Wesentlichen inhaltsgleichen § 21 Abs. 1 LPVG NRW). Denn auch dadurch, dass einer Vorschlagsliste durch die Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht wird, sich im Zusammenhang mit der Wahl nachhaltiger als sonst möglich zu präsentieren, wird die Willensbildung der Wahlberechtigten mittelbar beeinflusst. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - die finanzielle Unterstützung einzelner Kandidaten oder einer bei der Betriebsratswahl zur Wahl stehenden Liste durch den Arbeitgeber verschleiert wird. Die tatbestandsmäßige Beeinflussung der Betriebsratswahl besteht insoweit nicht allein - worauf in der Literatur teilweise abgestellt wird (Joecks in MünchKommStGB, § 119 BetrVG Rn. 16; Kudlich in Fest- schrift für Heinz Stöckel, 2009, S. 93 , 110 f.) - in der infrastrukturellen Unterstützung einer betriebsverfassungsrechtlichen Wahlliste, sondern auch in der damit einhergehenden Verschleierung der Finanzierung, die zudem nicht mit dem Neutralitätsgebot des § 75 BetrVG zu vereinbaren ist. Die aktiv Wahlberechtigten können unter diesen Voraussetzungen eine von Willensmängeln freie Wahlentscheidung nicht treffen.

56

bb) Nach diesen Maßstäben wurde vorliegend durch die Zahlungen an den Angeklagten S. , die dieser zum Ausbau der AUB verwenden sollte, gegen § 20 Abs. 2 BetrVG verstoßen. Denn mit den Geldern wurde plangemäß erreicht, dass Kandidaten, die auf der Liste der AUB bei Betriebsratswahlen antraten, in die Betriebsräte gewählt werden konnten, um so über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall zu verändern.

57

Die Urteilsfeststellungen belegen hinreichend, dass durch die Vorteilsgewährungen an die AUB und die Karriereversprechen gegenüber deren Kandidaten die durchgeführten Betriebsratswahlen auch tatsächlich beeinflusst wurden. Bei dem Vorgehen handelte es sich nicht lediglich um eine gezielte Einflussnahme auf bestimmte einzelne Betriebsratswahlen; vielmehr wurde über Jahre hinweg das Gesamtkonzept verfolgt, mittels der Unterstützung der AUB alle anstehenden Betriebsratswahlen zu beeinflussen, um später Arbeitgeberinteressen leichter durchsetzen zu können.

58

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen bestand bei der Siemens AG bereits seit dem Jahr 1990 die Absicht, ein Gegengewicht zur IG Metall zu schaffen und eine Betriebsräteorganisation zu fördern, die sich koope- rativer gegenüber der Arbeitgeberseite zeigt (UA S. 14). Einzelne Verantwortliche der Siemens AG kamen deshalb mit dem Angeklagten S. überein, dass die IG Metall in den Gremien des Aufsichtsrats und der Betriebsräte durch Unterstützung der AUB zurückgedrängt werden sollte (UA S. 20). Abredegemäß stellte die Siemens AG eigenes Personal für die Tätigkeit bei der AUB bereit und unterstützte den Aufbau der AUB durch Zahlungen in Millionenhöhe , deren Grundlage fingierte Beratungs- und Schulungsverträge waren (UA S. 24).

59

Entsprechend der Vereinbarung warb der Angeklagte S. in den Personalabteilungen für die Kandidatur auf der Liste der AUB, auch mit dem Argument, dass die Kandidatur von der Siemens AG mit Vorteilen für deren weiteren Aufstieg verbunden sei. Durch die Zusammenarbeit zwischen den Personalabteilungen konnten dann auch tatsächlich „zukunftsfähige“ Kandidaten gefunden werden (UA S. 24, 42). Die Vorauswahl der Kandidaten trafen der Angeklagte S. und die Personalabteilungen (UA S. 105). Von den Mitgliedern der AUB waren im Jahr 2006 ca. ein Drittel bis die Hälfte in Betriebsräte - wenn auch nicht nur bei der Siemens AG - gelangt (UA S. 43). Dies wäre nicht der Fall gewesen, wenn die AUB von der Siemens AG nicht unterstützt worden wäre. Vielmehr wäre die AUB ohne die erhebliche finanzielle Unterstützung der Siemens AG nicht überlebensfähig gewesen (UA S. 95). Damit ist die Beeinflussung der Betriebsratswahlen bereits durch das Wahlergebnis belegt. Die Beeinflussung der Betriebsratswahlen liegt aber unabhängig vom konkreten Wahlergebnis schon darin, dass die Zahlungen der Siemens AG für die Finanzierung der Wahlwerbung der AUB verwendet wurden.

60

Auch durch die Zahlungen an die AUB, die nicht unmittelbar in die Finanzierung von Wahlkampfwerbung flossen, wurden die anstehenden Betriebs- ratswahlen beeinflusst. Bereits in den 1990er Jahren hätte der Verein die Kosten für Werbe- und Informationsmaterial sowie seiner Infrastruktur und für die von ihm angebotenen Leistungen aus seinen satzungsmäßigen Einnahmequellen nicht tragen können. Dies hätte aber zur Folge gehabt, dass der von den Verantwortlichen der Siemens AG verfolgte und vom Angeklagten S. unterstützte Plan, die Kandidaten der AUB bei den Betriebsratswahlen als Gegenpol zu den Kandidaten der IG Metall zu etablieren, gescheitert wäre. Seitens der AUB hätten ohne die finanzielle Unterstützung durch die Siemens AG bereits keine Gegenkandidaten aufgestellt werden können. Damit liegt auch in der nach außen nicht erkennbaren Gewährleistung der auf die Kandidatenaufstellung gerichteten Tätigkeit der AUB eine Beeinflussung der Wahlen. Durch das kollusive Zusammenwirken von Verantwortlichen der Siemens AG mit dem Angeklagten S. wurden immer wieder der Firma Siemens genehme Betriebsratskandidaten auf einer angeblich „unabhängigen“ Liste (AUB) platziert, deren Hintergrund und Motivation die Wahlberechtigten der Betriebsratswahlen nicht kannten (UA S. 134). Der Angeklagte S. selbst hat vorgetragen, dass die AUB Probleme bekommen hätte, wenn bekannt geworden wäre, dass sie von der Siemens AG gefördert wurde. Allein dies hätte gereicht, dass „die Leute uns nicht mehr gewählt hätten“ (UA S. 78).

61

Diese Wahlbeeinflussung führte unter anderem dazu, dass an den Standorten, an denen die AUB im Betriebsrat vertreten war und auch den in von der „AUB dominierten Betriebsräten“ firmenstrategische Maßnahmen der Siemens AG u.a. durch Betriebsvereinbarungen erleichtert wurden und dieser wirtschaftliche Vorteile brachten (UA S. 24, 42, 43).

62

Der Umstand, dass das Urteil keine Feststellungen dazu enthält, wie Betriebsratswahlen mit welchem konkreten Wahlergebnis durch die Zahlungen (kausal) beeinflusst wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestands des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unerheblich. Der Kausalitätsnachweis lässt sich in der Regel schon deshalb nicht führen, weil der Betriebsrat in geheimer Wahl gewählt wird (§ 14 Abs. 1 BetrVG). Ausreichend ist vielmehr schon der Umstand, dass sich wegen der Vorteilsgewährungen tatsächlich der Siemens AG genehme Gegenkandidaten für die Betriebsratswahlen gefunden haben. Allein dies hat schon die Wahl beeinflusst.

63

Auch kann für die Frage, ob eine Zahlung gegen das Verbot des § 20 Abs. 2 BetrVG verstößt, nicht auf den jeweiligen Zeitpunkt der Zahlung abgestellt und gefordert werden, dass die Zahlung unmittelbar zeitlich zur Betriebsratswahl erfolgt. Gerade die hier gewählte Strategie, die Mitbestimmungsverhältnisse nachhaltig zu verändern, erforderte ein längerfristiges Vorgehen, das „notwendigerweise“ schon im Vorfeld des eigentlichen Wahlvorgangs angelegt sein musste. So sahen es ersichtlich auch der Angeklagte S. und die Verantwortlichen der Siemens AG, was - von deren Standpunkt aus - folgerichtig und deshalb auch erfolgreich war. Hinzu kommt: Wollte man dies anders sehen, könnten die Beteiligten das Wahlbeeinflussungsverbot des § 20 Abs. 2 BetrVG dadurch umgehen, dass sie die Vorteile in einem zeitlichen Abstand zu der Wahl gewähren.

64

b) Da demnach ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2 BetrVG gegeben ist und der Mitangeklagte Fe. diesbezüglich auch vorsätzlich handelte, hat er, indem er die Zahlungen veranlasste, auch den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG erfüllt. Dies ergibt sich daraus, dass diese Norm den Wortlaut des § 20 Abs. 2 BetrVG übernimmt und zwischen beiden Vorschriften ein systematischer und teleologischer Zusammenhang besteht (vgl. Oetker in GK-BetrVG, 9. Aufl., § 119 Rn. 12 mwN). Der für die Verwirklichung des Tatbe- standes notwendige Erfolg (vgl. Oetker aaO Rn. 13 mwN) ist nach den vorstehenden Ausführungen eingetreten. Die Zahlungen der Siemens AG haben die freie Willensbildung bei den jeweiligen Betriebsratswahlen und damit deren Integrität beeinflusst.

65

Bei der gegebenen Sachlage muss der Senat nicht abschließend entscheiden , ob es - wie teilweise vertreten wird (vgl. Sax, Die Strafbestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes, Diss. 1975 S. 73 f.; Dannecker in Festschrift für Gitter, 1995, 167, 179) - verfassungsrechtlich geboten ist, den Anwendungsbereich von § 119 BetrVG im Wege der teleologischen Reduktion auf solche Verstöße zu beschränken, die sich als erheblich erweisen. Denn die verfahrensgegenständlichen Zahlungen, die über mehrere Jahre unter Verschleierung ihres tatsächlichen Zwecks und unter nachhaltigem Verstoß gegen das dem Arbeitgeber nach dem Betriebsverfassungsgesetz in Bezug auf die Betriebsratswahlen treffende Neutralitätsgebot geleistet wurden, um - im Ergebnis auch erfolgreich - zur einseitigen Förderung der Arbeitgeberinteressen, über die Verschiebung der Kräfteverhältnisse in den Betriebsräten die Zusammensetzung des Aufsichtsrates der Siemens AG zum Nachteil der dort vertretenen Mitglieder der IG Metall, die ihrerseits Schutz nach Art. 9 Abs. 3 GG genießt, zu verändern , erweisen sich sowohl im Hinblick auf den Wortlaut, insbesondere aber auch mit Blick auf den von § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG i.V.m. § 20 Abs. 2 BetrVG verfolgten Zweck als ein erheblicher Verstoß.

66

c) Erfüllten die Zahlungen mithin den Tatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BetrVG, unterfielen sie dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG (vgl. Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 2009, § 4 Rn. Q 60). Auf die eigenständige Verfolgbarkeit der Straftat kommt es nicht an. Es ist daher auch unbeachtlich, ob der nach § 119 Abs. 2 BetrVG er- forderliche Strafantrag gestellt wurde oder ob hinsichtlich dieser Straftat Verfolgungsverjährung eingetreten ist (Söhn aaO Rn. Q 68 mwN). Indem die Zahlungen gleichwohl als Betriebsausgaben geltend gemacht wurden, wurden von der Siemens AG geschuldete Steuern verkürzt bzw. ungerechtfertigte Verlustvorträge erlangt.

67

d) Insbesondere im Hinblick darauf, dass die vom Angeklagten S. erstellen Scheinrechnungen mit Wissen des Mitangeklagten Fe. in der Buchhaltung der Siemens AG erfasst wurden, erweist sich auch der Schluss des Landgerichts, dass der Mitangeklagte Fe. die Verkürzung von Steuern zumindest billigend in Kauf nahm, zumindest als möglich, eher sogar als nahe liegend und ist damit rechtlich nicht zu beanstanden.

68

2. Auch soweit der Angeklagte S. hinsichtlich der Veranlagungszeiträume 2000 bis 2004 (Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe) wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen (jeweils in gleichartiger Tateinheit von Hinterziehung von Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag, Gewerbesteuer und Umsatzsteuer ) verurteilt wurde, wird der Schuldspruch von den Feststellungen getragen.

IV.

69

Die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe führt zu einer Änderung und Neufassung des Schuldspruchs. Dabei sieht der Senat davon ab, in den Fällen, in denen sich der Angeklagte S. zugleich mehrfach wegen Steuerhinterziehung, Beihilfe zur Steuerhinterziehung oder Betrug strafbar gemacht hat, die jeweils gleichartige Tateinheit im Tenor zum Ausdruck zu bringen. Nach § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO genügt die Angabe der rechtlichen Bezeichnung der Tat; daher reicht hier die Bezeichnung „Steuerhinterziehung“, „Beihilfe zur Steuerhinterziehung“ und „Betrug“ aus. Zwar kann es sich grundsätzlich auch bei gleichartiger Tateinheit empfehlen, dieses Konkurrenzverhältnis im Urteilsspruch kenntlich zu machen. Davon kann aber abgesehen werden, wenn - wie hier - der Tenor unübersichtlich würde. Denn dies widerspräche dem auch zu berücksichtigenden Gebot der Klarheit und Verständlichkeit der Urteilsformel (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2007 - 5 StR 127/07, wistra 2007, 388, 391; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - 5 StR 525/05; BGH, Beschluss vom 27. Juni 1996 - 4 StR 3/96, NStZ 1996, 610, 611). Für die Bezeichnung der Tat gemäß § 260 Abs. 4 StPO genügt bei einer Straftat nach § 370 AO im Übrigen die Angabe „Steuerhinterziehung“. Die Angabe der Steuerart gehört nicht zur Deliktsbezeichnung gemäß § 370 AO (BGH, Beschluss vom 13. September 2007 - 5 StR 292/07, BGHR, StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Tatbezeichnung 9).

70

Die vom Landgericht angenommene Klammerwirkung der nach § 154a StPO von der Verfolgung ausgenommenen Beihilfe zur Untreue im Hinblick auf sonst an sich rechtlich selbständige Taten des Betruges beschwert den Angeklagten S. nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 9. August 1983 - 5 StR 319/83, StV 1983, 457; BGH, Beschluss vom 6. September 1988 - 1 StR 481/88, NStZ 1989, 20).

V.

71

Die rechtsfehlerfrei gebildeten Einzelstrafen im Tatkomplex III.3 der Urteilsgründe können bestehen bleiben. Im Übrigen haben die Strafaussprüche allerdings keinen Bestand.

72

1. Soweit der Angeklagte S. im Tatkomplex III.4 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung verurteilt wurde, hält der Strafausspruch rechtlicher Nachprüfung nicht stand; denn das Landgericht hat den Schuldumfang zu Lasten des Angeklagten S. falsch bestimmt. Der Berechnung der hinterzogenen Einkommensteuer und des hinterzogenen Solidaritätszuschlages wurde ein zu hohes zu versteuerndes Einkommen, der Berechnung der hinterzogenen Gewerbesteuer ein zu hoher Gewerbeertrag zu Grunde gelegt. Entgegen der Auffassung der Strafkammer unterfielen die Aufwendungen für die Zwecke der AUB, die der Angeklagte S. von den Konten seines Unternehmens, aber aus Mitteln der Siemens AG tätigte, nicht dem Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG.

73

Zwar hat der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hingewiesen, dass die Frage, ob ein Abzugsverbot eingreift, für jeden Steuerpflichtigen gesondert zu behandeln ist. Das Abzugsverbot des § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG würde hier aber bei dem Angeklagten S. im Ergebnis zu einer Durchbrechung des objektiven Nettoprinzips und des in § 40 AO verankerten Grundsatzes der Wertneutralität der Besteuerung (Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff EStG, 201. Aktualisierung September 2009, § 4 Rn. Q 15) führen. Dies gebietet eine restriktive Auslegung des Abzugsverbots. Namentlich dann, wenn - wie hier - die Zuwendung i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG unter Zwischenschaltung eines Dritten gewährt wird, der selbst mit der Zuwendung und bei deren Weiterleitung keine weitergehenden Ziele verfolgt als der eigentliche Vorteilsgeber, greift das Abzugsverbot lediglich bei diesem, nicht aber bei dem - letztlich als (Geld-)Bote fungierenden - Mittler. In solchen Fällen ist die Vorteilszuwendung allein dem eigentlichen Vorteilsgeber zuzurechnen, in dessen Interesse sie auch erfolgt. Nur so kann zudem verhindert werden, dass es zu einer unzulässigen Doppelbesteuerung des für die Zuwendung aufgewandten Betrages kommt. Ein ande- res Ergebnis ist auch im Hinblick auf den Zweck des Abzugsverbotes i.S.v. § 4 Abs. 5 Nr. 10 EStG - die Bekämpfung der Korruption (BT-Drucks. 13/1686 S. 18; 14/265 S. 170) - nicht geboten. Diesem wird vielmehr hinreichend durch das Abzugsverbot bei dem eigentlichen Vorteilsgeber Rechnung getragen.

74

Der Schuldspruch wird von der fehlerhaften Bestimmung des Schuldumfangs bei den Ertragsteuern nicht berührt, weil - auch im Hinblick auf die unrichtigen Umsatzsteuervoranmeldungen - auszuschließen ist, dass eine Steuerverkürzung insgesamt entfallen könnte. Auch soweit der Angeklagte S. tateinheitlich zur Hinterziehung der Umsatzsteuer wegen Hinterziehung der Einkommen - und Gewerbesteuer sowie des Solidaritätszuschlags verurteilt wurde, hat der Schuldspruch Bestand. Auf Grundlage der bisherigen Feststellungen kann ausgeschlossen werden, eine Neuberechnung der Höhe der hinterzogenen Ertragsteuern könnte zu einer derartigen Minderung der Hinterziehungsbeträge führen, dass insoweit der Schuldspruch entfiele (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 mwN).

75

Der Umstand, dass das Landgericht die gebotene Gewerbesteuerrückstellung mit Hinweis auf den Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 13. Februar 2008 - I B 175/07 noch nicht bei der Bestimmung des tatbestandsmäßigen Schuldumfangs, sondern erst bei der Strafzumessung berücksichtigt hat, beschwert den Angeklagten S. nicht. Es bleibt daher für ihn ohne nachteilige Auswirkung, dass die vom Landgericht herangezogene Entscheidung nicht die vorliegende Rechtsfrage betrifft. Im Steuerstrafrecht ist bei Bestimmung des tatbestandsmäßigen Verkürzungsumfangs als Vergleichsgröße zur festgesetzten Steuer die Steuer zugrunde zu legen, die der Steuerpflichtige geschuldet hätte, wenn er zutreffende Angaben gemacht hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2005 - 5 StR 301/04, wistra 2005, 144, 145). Dem steht vorliegend auch nicht das Kompensationsverbot (§ 370 Abs. 4 Satz 3 AO) entgegen, weil die Bildung der Gewerbesteuerrückstellung in unmittelbarem Zusammenhang mit den verschwiegenen steuererhöhenden Umständen steht. Der Vorteil hätte dem Angeklagten S. bei wahrheitsgemäßen Angaben ohne weiteres von Rechts wegen zugestanden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 312 mwN).

76

2. Im Hinblick auf die Verfolgungsbeschränkung gemäß § 154a StPO kann auch der Einzelstrafausspruch im Tatkomplex III.1/2 der Urteilsgründe keinen Bestand haben. Durch die Verfolgungsbeschränkung hat sich der Schuldumfang in diesem Tatkomplex verringert. Der Senat kann nicht ausschließen , dass das Landgericht ohne den Vorwurf der Beihilfe zur Untreue und damit allein für den Betrug gegenüber der Siemens AG eine niedrigere - wenn auch, schon wegen des verübten Betrugs in Millionenhöhe, nicht unangemessen erscheinende - Einzelstrafe als drei Jahre und sechs Monate Freiheitsstrafe verhängt hätte. Dies und die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen des Tatkomplexes III. 4 der Urteilsgründe (Steuerhinterziehung in fünf Fällen; vgl. vorstehend V.1.) zieht die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs nach sich.

77

3. Die Urteilsfeststellungen können bestehen bleiben, da sie von den Fehlern in der Rechtsanwendung, die zur Teilaufhebung des Strafausspruchs führen, nicht betroffen sind. Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, die mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehen.

VI.

78

Eine Erstreckung der Schuldspruchänderung und der Aufhebung des Strafausspruchs auf den nichtrevidierenden Mitangeklagten Fe. findet nicht statt, weil sich die Änderung des Schuldspruchs allein aus der Verfolgungsbeschränkung ergibt (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN).

Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte S , der bis 1995 Bauamtsleiter, danach Leiter des Ordnungs- und Sozialamtes der Stadt Hemmingen war, im Zusammenhang mit seiner Funktion Schmiergeldzahlungen erhalten. Der Verurteilung liegen folgende Einzelfälle zugrunde:
1. Der Zeuge G , ein langjähriger Freund des Angeklagten S , betrieb eine Gärtnerei im Außenbereich von Hemmingen. Diese wollte er insbesondere durch den Ausbau seines Gewächshauses sowie durch die Schaffung zusätzlichen Parkraumes erweitern. Dieses Vorhaben wurde zunächst durch den Landkreis Hannover als der zuständigen Behörde im Februar 1992 abgelehnt. Der Angeklagte S hatte sich intern nachhaltig für die Realisierung des Vorhabens eingesetzt, das schließlich nach erheblichen Differenzen innerhalb der Gemeinde und mit anderen Behörden am 13. August 1997 endgültig genehmigt wurde. Vorangegangen waren mehrere Beschlüsse über die Aufstellung von Flächennutzungs- und Bebauungsplänen , die jeweils vom Angeklagten S vorbereitet wurden. Der Angeklagte erhielt im Jahre 1994 in drei Teilzahlungen Beträge (nach den Feststellungen des Landgerichts jedenfalls mindestens) in Höhe von insgesamt 20.000 DM als zinsloses Darlehen. Der Angeklagte hatte während der gesamten Zeit G die wesentlichen behördeninternen Vorgänge zur Kenntnis gebracht und für ihn Schreiben in dieser Angelegenheit vorformuliert. Dabei war dem Angeklagten S wie auch G klar, daß die Darlehen im Hinblick auf die Hilfestellung bei der Erlangung der Baugenehmigung ausgereicht werden würden. Dieses Verhalten des Angeklagten S hat das Landgericht als Bestechlichkeit im Sinne des § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F. gewertet.
2. Die Ausweisung des Plangebiets “Arnum” war seit Ende 1991 in der Stadt Hemmingen in der Diskussion. Der Angeklagte J , ein Immobilienkaufmann , vereinbarte im Oktober 1991 mit dem Zeugen No eine Option, wonach dessen aus Ackerland bestehendes Grundstück mit 52.000 m2 zu einem Quadratmeterpreis von 90 DM bindend angeboten wurde. Mit dem Zeugen R schloß der Angeklagte J im Jahre 1993 einen Kaufvertrag über den Ankauf von 12.000 m2 Ackerland, die ebenfalls Bauerwartungsland waren, zum Preis von 95 DM/m2. Der Angeklagte S wirkte im Planungsverfahren maßgeblich auf die Ausweisung des Ge-
biets “Arnum Nr. 31 C” als allgemeines Wohngebiet hin. Letztlich kam es jedenfalls teilweise zu einer Ausweisung dieses Gebietes als allgemeines Wohngebiet im Bebauungsplan “Arnum Nr. 31 C”, der dann im letzten Abschnitt am 5. Juli 1996 rechtsaufsichtlich genehmigt wurde. Der Angeklagte S erhielt vom Mitangeklagten J in mehreren Raten 1995 ± jeweils abgewickelt über Scheinrechnungen des G ± einen Betrag in Höhe von insgesamt 215.000 DM. Der Angeklagte J konnte aufgrund der stetigen Verfestigung der Planung und schlieûlich der Ausweisung des Gebiets im Bebauungsplan als allgemeines Wohngebiet erhebliche Wiederverkaufsgewinne realisieren. Das Landgericht hat die Einfluûnahme des Angeklagten S im Rahmen der Aufstellung des Bebauungsplanes als rechtswidrig erachtet und diesen Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB a.F., den Angeklagten J wegen Bestechung nach § 334 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
3. Der Angeklagte S war auch mit der Aufstellung des Bebauungsplans “Devese Nr. 13” befaût. Im Nachgang hierzu verhandelte der Angeklagte mit den Grundstückseigentümern B und Eb , die er zudem im Hinblick auf den anstehenden Verkauf ihrer ± jetzt als Bauland ausgewiesenen ± Ackerflächen beriet. Nachdem er den Zeugen seine angespannte finanzielle Situation geschildert hatte, erhielt der Angeklagte S im Herbst 1994 von B und Eb etwa 32.000 DM, wobei diese pro Quadratmeter der verkauften Grundstücke 1 DM an den Angeklagten S zahlten. Der Zeuge B gewährte dem Angeklagten S weiterhin noch ein Darlehen in Höhe von 15.000 DM. Das Landgericht hat den Angeklagten S insoweit wegen Vorteilsannahme verurteilt.
4. Der Zeuge B verfügte über erhebliche Ackerlandflächen innerhalb des Plangebietes “Devese Nr. 15”. Die Gemeinde beabsichtigte, in diesem Bereich ein Gewerbegebiet zu schaffen. In diesem Zusammenhang führte der Angeklagte S mit dem Zeugen B Verhandlungen
über einen Verkauf dieses Grundstücks. In der Folgezeit bat der Angeklagte S unter Verweis auf seine schlechte finanzielle Situation den Zeugen B um die Gewährung eines Darlehens. Der Zeuge B gab ihm aber im Frühjahr 1998 lediglich ein Darlehen in Höhe von 5.000 DM. Nachdem der Verkauf der Flächen an die Gemeinde Hemmingen realisiert worden war, verlangte der Angeklagte S von dem Zeugen B unter Verweis auf eine entsprechende Verabredung 1 DM pro verkauften Quadratmeter , mithin insgesamt 123.782 DM. Zu einer Auszahlung durch B kam es jedoch nicht. Da das Landgericht bei den Zahlungen keinen Bezug zu rechtswidrigen Diensthandlungen feststellen konnte, hat es den Angeklagten S insoweit nur wegen Vorteilsannahme gemäû § 331 StGB verurteilt.
5. Der Zeuge No beabsichtigte, auf seinem Grundstück eine Mehrzweckhalle zu errichten. Dabei kam es zu einem Konflikt wegen der geplanten Trasse einer Umgehungsstraûe der B 3. Mit diesem Verfahren war der Angeklagte S im Rahmen seiner dienstlichen Tätigkeit befaût. Der Zeuge No hatte dem Angeklagten S im Juni 1996 ein zinsloses Darlehen über 15.000 DM und im September 1996 ein weiteres in Höhe von 10.000 DM gewährt. In der Folgezeit beglich der Angeklagte diese Darlehensverbindlichkeiten nicht. Um den Zeugen No zur weiteren Stundung der Darlehensforderung und zur Auszahlung zusätzlicher Darlehen zu veranlassen, wandte sich der Angeklagte S im Oktober 1998 an die Zeugin I , der er in seiner Eigenschaft als Leiter des Amts für Wirtschaftsförderung empfahl, ihr Grundstück an den Zeugen No zu verkaufen. Einen vom Angeklagten S vorformulierten Brief, in dem Frau I ein konkretes Angebot gemacht wurde, unterschrieb der Zeuge No . Seinen Vorgesetzten spiegelte der Angeklagte S vor, die Initiative, Frau I zum Verkauf des Grundstücks zu veranlassen, gehe auf das Autobahnneubauamt Hannover zurück. Der ZeugeNo zeichnete den Brief in der Hoffnung ab, so zu einem möglichst günstigen
Grundstückskauf zu gelangen. In dem bewuût wahrheitswidrigen Vermerk über den angeblichen Vorschlag des Autobahnneubauamtes hat das Landgericht eine pflichtwidrige Handlung gesehen und auch insoweit den Angeklagten wegen Bestechlichkeit nach § 332 Abs. 1 StGB a.F. verurteilt.
6. Der Angeklagte S verschwieg in seiner am 31. Mai 1996 abgegebenen Einkommensteuererklärung für das Steuerjahr 1995 die ihm von dem Mitangeklagten J zugewandten Beträge in Höhe von 215.000 DM. Dadurch verkürzte er Einkommensteuer in Höhe von etwa 70.000 DM.
7. Der Angeklagte J löste für den Veranlagungszeitraum 1995 die Rückstellung von Erschlieûungskosten nicht auf, obwohl die Erschlieûungsarbeiten abgeschlossen waren. Da insoweit ein auûerordentl icher Ertrag hätte erklärt werden müssen, wurde das zu versteuernde Einkommen um den Betrag von 23.000 DM zu niedrig angegeben. Hierdurch ist eine Steuerverkürzung in Höhe von 7.430 DM eingetreten.
Das Landgericht hat bei dem Angeklagten S wegen der erhaltenen Geldzahlungen in Höhe von 220.000 DM den Verfall des Wertersatzes angeordnet. In Höhe von 25.000 DM hat es nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB einen Abzug vorgenommen, weil dieser Betrag sich nicht mehr im Vermögen des Angeklagten S befindet. Bei dem Angeklagten J hat es als Wertersatz circa 6,5 Mio. DM für verfallen erklärt. Es hat diesen Betrag ermittelt, indem es von dem Verkaufspreis der später als Bauland ausgewiesenen Grundstücke deren Anschaffungskosten (einschlieûlich Nebenkosten) in Abzug gebracht hat.

II.

Die Revisionen führen lediglich im Ausspruch über den Verfall hinsichtlich des Angeklagten J zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils. Im übrigen bleiben sie ohne Erfolg.
1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der nicht ausgeführten Sachrüge des Angeklagten S hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben.

a) Das Landgericht hat in den ausgeurteilten Bestechlichkeitsfällen jeweils zutreffend die auf eine rechtswidrige Handlung gerichtete Unrechtsvereinbarung bestimmt.
aa) Der Senat kann dabei dahinstehen lassen, ob die hier maûgeblichen baurechtlichen Entscheidungen (Erteilung der Baugenehmigung und Erlaû eines Bebauungsplans) materiell rechtswidrig waren. Hierauf kommt es für die Frage der Tatbestandserfüllung im Rahmen der Bestechlichkeit nach § 332 StGB nicht an.
Bei Entscheidungen, die ± wie die bauplanerische Beurteilung nach § 35 BauGB oder die Aufstellung eines Bebauungsplans ± eine planerische Abwägung voraussetzen, ergibt sich die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlung schon daraus, daû der Amtsträger sachwidrige Erwägungen in den Entscheidungsprozeû einflieûen läût. Insoweit gelten für die planerische Abwägung dieselben Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für Ermessensentscheidungen aufgestellt hat (vgl. BGHR StGB § 332 Abs. 1 Satz 1 Unrechtsvereinbarung

5).

Das Landgericht hat dabei den Angeklagten S selbst, obwohl er formal nicht Entscheidungsträger war, zutreffend als einen Beamten mit Ermessensspielraum angesehen. Insoweit ist ausreichend, daû der jeweilige Beamte aufgrund seiner Kompetenz, derentwegen er auch in die Entschei-
dungsfindung einbezogen wird, über eine jedenfalls praktische Einfluûnahmemöglichkeit verfügt (vgl. Fuhrmann GA 1960, 105, 107). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn der Beamte lediglich ohne eigenen Wertungsspielraum Material zusammenstellt für die Entscheidung anderer (BGH GA 1959, 374). Hier hatte der Angeklagte S schon aufgrund seiner Stellung als Leiter des Bauamtes bzw. später des Wirtschaftsförderungsamtes erheblichen Einfluû. Ihm oblag gerade die fachliche und rechtliche Beratung der Entscheidungsträger.
Das Landgericht hat die Pflichtwidrigkeit der Handlungen des Angeklagten S aus den vielfältigen Verletzungen seiner Verschwiegenheitspflicht , indem er interne Vermerke an die Geldgeber weitergab sowie aus seiner Distanzlosigkeit und Einseitigkeit, die in dem Verfassen von Schreiben und Anträgen ± die von ihm selbst zu bearbeiten waren ± zum Ausdruck kam, gefolgert. Es hat weiterhin eine Pflichtwidrigkeit darin gesehen , daû der Angeklagte S ± um die Entscheidungsfindung in seinem Sinne und damit in dem seiner Geldgeber zu beeinflussen ± auch inhaltlich unzutreffende Vermerke gefertigt hat, um seine Vorgesetzten, den Gemeinderat oder die Aufsichtsbehörden zu täuschen. Diese Bewertung der Handlungen des Angeklagten S stützt das Landgericht auf eine ausreichende tatsächliche Grundlage. Dies läût einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Nach § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB reicht es zudem bereits aus, wenn sich der Beamte im Hinblick auf künftige Diensthandlungen bereit gezeigt hat, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (vgl. BGHR StGB § 334 Abs. 3 Nr. 2 Unrechtsvereinbarung 1). Auch diese Voraussetzung hat das Landgericht für die beiden Fallkomplexe zutreffend bejaht. Jeweils nachdem dem Angeklagten insoweit ein Vorteil zugewandt worden war, folgten weitere Handlungen, in denen der Angeklagte S wiederum im Interesse seiner Geldgeber tätig wurde. Diesem Um-
stand durfte das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung ebenso Gewicht beimessen wie der Tatsache, daû der Angeklagte S bei denjenigen , denen er Vorteile zukommen lieû, immer wieder auf diese hinwies und das zum Anlaû nahm, weitere finanzielle Leistungen zu verlangen.
bb) In dem Anschreiben an die Zeugin I , der ein unrichtiger Vermerk in den Akten über eine tatsächlich nicht erfolgte Verkaufsanregung des Autobahnneubauamtes zugrundelag, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend eine pflichtwidrige Diensthandlung gesehen. Abgesehen davon, daû schon allein dieser wahrheitswidrige Vermerk pflichtwidrig war, hat der Angeklagte unter Miûbrauch seiner Amtsstellung die Zeugin I zum Verkauf ihrer Grundstücke veranlassen wollen. Diese Leistung war auch Gegenstand der Unrechtsvereinbarung mit dem Zeugen No , weil sie die Gegenleistung für die weitere Stundung der noch offenen Darlehensverpflichtung bildete.

b) Hinsichtlich des Tatvorwurfs der Bestechlichkeit im Zusammenhang mit der Erteilung der Baugenehmigung für die Erweiterung des Gartencenters G ist keine Verjährung eingetreten. Zwar hat der Angeklagte S nach den Feststellungen des Landgerichts bereits seit Anfang der 90er Jahre Geldzahlungen von G angenommen und jedenfalls seit diesem Zeitpunkt lief auch das Baugenehmigungsverfahren. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist jedoch auch mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen, daû die Verurteilung des Landgerichts sich allein auf die Gewährung zinsloser Darlehen im Jahre 1994 in Höhe von insgesamt 20.000 DM bezog. Der Umstand, daû die Strafkammer die vorangegangene Zeit strafrechtlich unberücksichtigt gelassen hat, beschwert den Angeklagten ebensowenig wie die rechtliche Beurteilung der Geldzahlungen als eine einheitliche Tat (vgl. BGH NStZ-RR 1998, 269 m.w.N.). Sämtliche Zahlungen stehen nämlich jeweils in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit pflichtwidrigen Einfluûnahmen des Angeklagten S zum Zwecke der
Herbeiführung der Erteilung einer Baugenehmigung für das Gartencenter. Hinsichtlich dieses Tatkomplexes wurde die Verjährung jedenfalls spätestens durch den Haftbefehl vom 22. Dezember 1998 rechtzeitig unterbrochen.

c) Die Anordnung des Verfalls des Wertersatzes in Höhe von 220.000 DM gegen den Angeklagten S begegnet gleichfalls keinen durchgreifenden Bedenken. Das Landgericht hat insbesondere die Voraussetzungen des § 73c StGB rechtsfehlerfrei geprüft. Die Berücksichtigung einer etwaigen Steuerlast, die auf dem Schmiergeld ruhte, kam schon deshalb nicht in Betracht, weil das Besteuerungsverfahren für dieses Veranlagungsjahr noch nicht rechtskräftig abgeschlossen war.
2. Die Revision des Angeklagten J hat im Hinblick auf den angeordneten Verfall Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

a) Die Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.
aa) Die Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäû ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Revision bringt vor, das Landgericht hätte die nach den Ergebnissen der Betriebsprüfung geänderten Einkommen- und Gewerbesteuerbescheide verlesen müssen. Sie verschweigt aber, daû die Strafkammer den Steuerberater des Angeklagten J , den Betriebsprüfer sowie weitere Finanzbeamte vernommen hat und im Rahmen dieser Vernehmungen ± was naheliegt ± Feststellungen zu den Besteuerungsgrundlagen getroffen haben kann.
bb) Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt nicht vor. Der Angeklagte J war durchgehend verteidigt.
(1) Der Angeklagte und seine Verteidiger müssen allerdings dann nicht anwesend sein, wenn sie auf ihren Antrag gemäû § 231c StPO durch Gerichtsbeschluû von der Hauptverhandlung beurlaubt sind. Eine solche Beurlaubung ist hier hinsichtlich des Angeklagten und seiner beiden Verteidiger erfolgt. Auch soweit in einzelnen Gerichtsbeschlüssen nur der ªVerteidigerº genannt ist, bezogen sich diese Beschlüsse ihrem Sinngehalt nach auf beide Verteidiger des Angeklagten J . Insoweit ist der Begriff des Verteidigers ersichtlich in einem funktionellen Sinne zu verstehen. Dies gilt hier ungeachtet dessen, daû der Verteidiger Rechtsanwalt Bö die Beurlaubung ausschlieûlich für sich selbst erstrebt hat. Die Gerichtsbeschlüsse nennen ihn dann jedoch nicht namentlich und sind auch nach ihrem gesamten Bedeutungszusammenhang nicht individuell auf den Verteidiger Bö beschränkt. Zwar kann die Entscheidung über eine Beurlaubung bei mehreren Verteidigern im Einzelfall auch unterschiedlich ausfallen. Ein sachlicher Grund für eine unterschiedliche Behandlung der beiden Verteidiger des Angeklagten ist hier nicht erkennbar. Jedenfalls durch sein Nichterscheinen hat der Wahlverteidiger H seinen Antrag zumindest konkludent nachgeholt (vgl. BGHSt 31, 323, 329), wenn man eine entsprechende schlüssige Antragstellung nicht schon in seinem fehlenden Widerspruch zum Antrag des weiteren Verteidigers Bö sehen will, zumal da sie eine gemeinsame Kanzlei betreiben.
(2) In Abwesenheit des Angeklagten J oder seiner Verteidiger sind auch keine Umstände erörtert worden, die den Angeklagten J wenigstens mittelbar hätten betreffen können (vgl. BGHR StPO § 231c Beurlaubung 1). Die von der Revision angeführte Einvernahme des Zeugen B bezog sich auf einen anderen Tatkomplex, an dem der Angeklagte J nicht beteiligt war. Soweit der Mitangeklagte S im Rahmen seiner Einlassung auch Zahlungen des Angeklagten J zum Gegenstand seiner Ausführungen machte, wurden der Angeklagte J und sein Verteidiger darauf hingewiesen. Die Verhandlung zu diesem Punkt wur-
de ± nachdem der Angeklagte S selbst noch ergänzende Angaben machte ± damit wiederholt. Ebenso waren ± was die Revision unter Verstoû gegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verschweigt ± die Kontounterlagen, aus denen sich diese Zahlungen ergaben, Gegenstand eines Selbstleseverfahrens.

b) Die Sachrüge des Angeklagten J ist unbegründet hinsichtlich des Schuld- und Strafausspruchs. Die Überprüfung hat insoweit keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Sie hat jedoch hinsichtlich des angeordneten Verfalls des Wertersatzes Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache.
aa) Das angefochtene Urteil unterliegt hinsichtlich des Ausspruchs über den Verfall schon deshalb der Aufhebung, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen des Angeklagten J getroffen und damit auch nicht geprüft hat, ob und inwieweit das Erlangte wertmäûig noch im Vermögen des Angeklagten J vorhanden ist (BGHR StGB § 73c Wert 1, 2). Damit ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung verwehrt, ob das Landgericht das Merkmal der unbilligen Härte nach § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei verneint hat (BGHR StGB § 73c Härte 3, 4).
bb) Die Erwägungen des Landgerichts zu der steuerlichen Behandlung von Vermögensvorteilen, die dem Verfall unterliegen, begegnen gleichfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
(1) Das Landgericht hat eine Berücksichtigung eventuell auf solche Einkünfte entrichteter Steuern (Feststellungen hat es hierzu nicht getroffen) mit der Begründung abgelehnt, es bestehe insoweit keine unbillige Härte, weil der angeordnete Verfall im Jahr seiner Zahlung wieder zu einer Steuervergünstigung führe. Dies trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu.

Die spätere Absetzbarkeit von Leistungen auf den angeordneten Verfall wird nämlich häufig ein anderes Veranlagungsjahr betreffen. Im vorliegenden Fall sind die Einkünfte aus den gewinnbringenden Weiterverkäufen in den Jahren 1994 bis 1996 entstanden und unterlagen auch in diesen Veranlagungsjahren der Besteuerung. Ein etwaiger Verfall würde ± im Fall der Rechtskraft des landgerichtlichen Urteils ± frühestens im Jahre 2002 zu einem endgültigen Geldabfluû bei dem Angeklagten J führen. Zwar ist nach § 10d Abs. 1 EStG ein Verlustrücktrag möglich, dieser ist aber im Höchstbetrag begrenzt (511.500 Euro) und zeitlich auf ein Jahr beschränkt (zu den inzwischen eingetretenen Rechtsänderungen vgl. die Übersicht bei Heinicke in Schmidt, EStG 20. Aufl. § 10d Rdn. 10 ff.). Dieser Verlustrücktrag kompensiert aber ± wie gerade der vorliegende Fall zeigt ± die Steuerlast in der Gesamtbetrachtung nur unzulänglich, wenn die für verfallen erklärten Erlöse weit überdurchschnittlich waren und sich in den Folgejahren nicht wiederholen lieûen. Von Ausnahmefällen abgesehen, in denen sich die Gesamtsteuerbelastung ausgleicht und es schon deshalb keinen Anlaû für die Anwendung des § 73c StGB gibt, erweist sich diese Erwägung des Landgerichts nicht als tragfähig.
(2) Für verfallen erklärte Vermögenswerte können grundsätzlich steuermindernd geltend gemacht werden. Es besteht kein steuerliches Abzugsverbot nach § 12 Nr. 4 EStG. Nach dieser Vorschrift dürfen Geldstrafen und sonstige Rechtsfolgen vermögensrechtlicher Art, bei denen der Strafcharakter überwiegt, sich nicht gewinnmindernd auswirken. Für die Verfallsanordnung nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB a.F. hat der Bundesfinanzhof den Strafcharakter verneint und grundsätzlich einen Abzug zugelassen (BFHE 192, 64, 71). Auch für die durch das Gesetz zur Änderung des Auûenwirtschaftsgesetzes und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I, 372) erfolgte Neuregelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, die nunmehr die gesamten vereinnahmten Gelder dem Verfall unterwirft (sog. Bruttoprinzip), gilt
nichts anderes (a.A. Heinicke in Schmidt EStG 20. Aufl. § 4 Rdn. 520; offen gelassen von Fischer in Kirchhof EStG-Kompaktkommentar § 12 Rdn. 29). Die Einführung des Bruttoprinzips modifizierte nur ± um die Regelungen für die Praxis effektiver auszugestalten (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 18 ff.) ± den Berechnungsmodus, lieû aber den Rechtscharakter des Verfalls an sich unberührt (BGH NJW 1995, 2235). Demnach verbleibt es für die Neuregelung unverändert bei dem Grundsatz, daû der Verfall selbst keinen Strafzweck verfolgt, sondern allein der Abschöpfung des durch die Straftat erlangten Vorteils dient. Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof die Anordnung des Verfalls und die Verhängung einer Strafe grundsätzlich als jeweils unabhängig voneinander angesehen und eine innere Wechselbeziehung verneint (BGH NStZ 2001, 312; 2000, 137; vgl. auch BGHR StGB § 73d Strafzumessung 1). Deshalb beeinfluût nach ständiger Rechtsprechung (BGH aaO m.w.N.) die Höhe des angeordneten Verfalls die Bemessung der Strafe nicht und sowohl die Strafe als auch die Verfallsanordnung können jeweils isoliert mit Rechtsmitteln angefochten werden.
(3) Fehlt ein durch einen Strafzweck hinreichend legitimierter Grund, für verfallen erklärte Beträge einem Abzugsverbot zu unterwerfen, muû der Verfall steuerlich Beachtung finden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar , wenn für eine Abschöpfungsmaûnahme der Bruttobetrag des erlangten Gewinns zugrunde gelegt, umgekehrt aber der volle Bruttobetrag besteuert würde. Diesen Grundsatz hat das Bundesverfassungsgericht für die Mehrerlösabschöpfung (§ 17 Abs. 4 OWiG) ausgesprochen (BVerfGE 81, 228, 241 f.). Der Senat sieht insoweit keinen Hinderungsgrund, die anhand der Mehrerlösabschöpfung entwickelten Grundsätze auch auf den Verfall zu übertragen. Steuerrechtlich bleibt zwar der Ahndungsteil nicht abzugsfähig (§ 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 1 EStG, der für die Ordnungswidrigkeit dem für Straftaten geltenden § 12 Nr. 4 EStG entspricht), wohl aber der Abschöpfungsteil. Diesem Grundsatz trägt jetzt die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG Rechnung. Danach unterliegen solche finanziellen Vorteile, die durch einen
Gesetzesverstoû erlangt und deshalb abgeschöpft wurden, nicht dem Abzugsverbot , sondern können als Betriebsausgaben steuermindernd geltend gemacht werden. Wenn aber eine steuerliche Berücksichtigung im Rahmen des zumindest auch Ahndungszwecken dienenden Buûgeldverfahrens zu erfolgen hat, darf ªerst rechtº eine steuerliche Berücksichtigung beim Verfall nicht unterbleiben, der keinen Straf- oder Ahndungscharakter aufweist (vgl. BVerfG aaO, das ausdrücklich auf diese Verbindungslinie zum Verfall hinweist ). Eine Doppelbelastung, die in der Abschöpfung des Erlangten und zugleich in dessen Besteuerung besteht, muû deshalb grundsätzlich auch beim Verfall vermieden werden. Sie kann gleichfalls dann eintreten, wenn steuerliche Abzüge in späteren Veranlagungsjahren die ursprüngliche Steuerlast auf den jetzt abgeschöpften Erlös nicht einmal annähernd erreichen. (4) Eine steuerliche Lösung des Konfliktes ist jedoch nur möglich, solange noch keine bestandskräftigen Steuerbescheide vorliegen und soweit der angeordnete Verfall ± etwa im Wege einer entsprechenden Rückstellung (vgl. BFHE 189, 75) ± noch für denselben Veranlagungszeitraum steuermindernd wirksam werden kann (zur Frage des maûgeblichen Zeitpunkts für die Möglichkeit der Bildung einer Rückstellung vgl. BFHE 192, 64, 66). Ist das Besteuerungsverfahren bereits abgeschlossen, kann eine Berücksichtigung der Steuerzahlungen zur Vermeidung einer verfassungwidrigen Doppelbelastung des Angeklagten nur noch im Strafverfahren im Rahmen der Entscheidung über den Verfall stattfinden. Es wäre mit Art. 3 Abs. 1 GG gleichermaûen unvereinbar, wenn eine Doppelbelastung von der Zufälligkeit abhinge, ob und inwieweit das Besteuerungsverfahren schon zum Abschluû gelangt ist. Auch insoweit hat die in § 12 Nr. 4, § 4 Abs. 5 Nr. 8 Satz 4 EStG zum Ausdruck kommende Wertentscheidung des Gesetzgebers Bedeutung, als die Doppelbelastung dann durch die Anrechnung im Rahmen des Verfalls durch das Strafgericht ausgeglichen werden muû. Diesen Grundsatz hat der Bundesgerichtshof bereits in mehreren Entscheidungen bestätigt (BGHSt 33, 37, 40; vgl. auch BGH NJW 1989, 2139, 2140). Hieran ist auch unter Berücksichtigung des nunmehr geltenden Bruttoprinzips festzuhalten (vgl.
BVerfG NJW 1996, 2086, 2087). Das aus der kriminellen Handlung Erlangte ist nach Abführung der Steuer bei einer Gesamtbetrachtung des Tätervermögens regelmäûig um diesen Betrag gemindert. Damit liegen die Voraussetzungen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Im Blick auf die verfassungsrechtlichen Vorgaben wird deshalb im Regelfall die Ermessensbetätigung des Strafrichters darauf gerichtet sein müssen, daû die Steuern, die auf das durch die kriminelle Handlung Erlangte gezahlt worden sind, in Abzug zu bringen sind (insoweit enger BGH wistra 2001, 388, 390 in einen obiter dictum ). Ist die Steuer bereits bestandskräftig festgesetzt, aber noch nicht oder nicht vollständig bezahlt, wird eine entsprechende Steuerschuld bei der Bemessung der Verfallshöhe mindernd zu berücksichtigen sein.
Maûgebend dafür, in welchem Verfahren die zur Vermeidung einer Doppelbelastung notwendige Abgleichung stattzufinden hat, ist die zeitliche Abfolge. Ist eine Besteuerung für das jeweilige Jahr noch nicht bestandskräftig erfolgt und eine steuerliche Berücksichtigung des Verfalls noch im entsprechenden Veranlagungszeitraum möglich, braucht der Strafrichter eine etwaige steuerliche Belastung auf den abzuschöpfenden Erlösen nicht zu berücksichtigen. Soweit der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs (BGHR OWiG § 17 Vorteil 1) ± in einem nicht tragenden Teil seiner Entscheidung zu einer Mehrerlösabschöpfung gemäû § 38 Abs. 4 GWB a.F. ± ausgeführt hat, die absehbare Steuerbelastung sei bei der Bemessung der Geldbuûe mindernd zu berücksichtigen, folgt der Senat dieser Rechtsauffassung nicht. Wird nämlich der Mehrerlös abgeschöpft, ist für eine Besteuerung des Erlöses überhaupt kein Raum mehr. Vielmehr muû die Finanzverwaltung dann die um den Verfall gekürzten Einkünfte veranlagen (vgl. BFHE 189, 79 zur ähnlichen Problematik bei § 17 Abs. 4 OWiG). Ist dagegen eine bestandskräftige Steuerfestsetzung gegeben, braucht sich der Betroffene nicht auf eine eventuell gegebene Möglichkeit der Aufhebung des Steuerbescheides nach § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO verweisen lassen. Im Falle einer bestandskräftigen Steuerfestsetzung ist vom Strafrichter die steuerliche Belastung abzu-
ziehen, die auf dem eigentlich dem Verfall unterliegenden Betrag ruht. Da das Landgericht bislang weder zum Stand des Besteuerungsverfahrens noch etwa gezahlter Steuern Feststellungen getroffen hat, kann die Anordnung hinsichtlich des Verfalls keinen Bestand haben.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen höheren Verfallsbetrag erstrebt. Sie führt jedoch aus den in der Revision des Angeklagten J dargestellten Gründen zur Aufhebung der Anordnung über den Verfall (§ 301 StPO).

a) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht das Erlangte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB rechtsfehlerfrei bestimmt. Danach unterliegt dem Verfall, was der Täter für die Tat oder aus der Tat erlangt hat. Maûgeblich ist deshalb die Bestimmung des wirtschaftlichen Werts des Vorteils, den der Täter durch die Tat erzielt hat (BGHR StGB § 73 Erlangtes 1). Die Abschöpfung muû spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen, den der Täter aus der Tat gezogen hat. Dies setzt eine unmittelbare Kausalbeziehung zwischen Tat und Vorteil voraus (vgl. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 17; Eser in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl. § 73 Rdn. 16 jeweils m.w.N.). Dabei unterscheidet die gesetzliche Regelung zwischen dem eigentlichen ªEtwasº, das der Täter aus der Tat erlangt hat und den mittelbaren Tatvorteilen (Nutzungen, Surrogate), die nach Absatz 2 dieser Regelung ebenfalls dem Verfall unterworfen werden. Diese gesetzliche Systematik legt den Schluû nahe, daû in Absatz 1 die unmittelbaren Tatvorteile , in Absatz 2 mittelbare aus der Tat herrührende Vermögenszuwächse erfaût werden sollen. Dies spricht dafür, zur Erfüllung des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ªUnmittelbarkeitº zu verlangen. Ein Verzicht auf dieses Erfordernis brächte überdies im Interesse der Rechtsklarheit kaum hinzunehmende Zuordnungsprobleme.

b) Unmittelbar erlangt hat der Angeklagte J nicht die Endverkaufspreise aus den No - und R -Grundstücken. Seine in der Bestechung des Angeklagten S liegende Tathandlung hat nicht unmittelbar zu deren Vereinnahmung geführt. Hierfür waren vielmehr weitere vermittelnde Handlungen des Angeklagten J erforderlich, nämlich der An- und Verkauf der Grundstücke. Deshalb hat das Landgericht zu Recht nicht ± wie von der Staatsanwaltschaft jetzt im Revisionsverfahren erstrebt ± die erlösten Kaufpreise in Höhe von 13 Mio. DM für verfallen erklärt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf das vom Gesetzgeber 1992 eingeführte Bruttoprinzip (vgl. BGHR StGB § 73 Erlangtes 1; BGH NStZ 2001, 312) überzeugt nicht. Es besagt lediglich, daû der erlangte wirtschaftliche Wert ªbruttoº, also ohne (schwer feststellbare) gewinnmindernde Abzüge, anzusetzen ist. Das Bruttoprinzip ist aber für die Frage, worin der Vorteil besteht, nicht heranziehbar. Die Bestimmung des Vorteils ist nämlich der Bestimmung seines Umfangs (und hierfür gilt das Bruttoprinzip) logisch vorgelagert.
c) Der Angeklagte J hat durch die Zahlung der Bestechungsgelder im Ergebnis erzielt, daû der Bebauungsplan ªArnum 31 Cº jedenfalls zu erheblichen Teilen in Kraft getreten ist. Für den Angeklagten J , der die entsprechenden Grundstücke seinerzeit als Bauerwartungsland deutlich billiger erworben hatte, wurden dadurch seine Gewinnchancen im Hinblick auf die spekulativ erworbenen Grundstücke entscheidend erhöht. Sein Vorteil bestand damit in der Möglichkeit, einen erheblichen Spekulationsgewinn zu realisieren. Diese Gewinnchance entspricht dem ªEtwasº, das der Angeklagte im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. Da der Angeklagte J diese Gewinnchance realisiert hat, durfte das Landgericht den Spekulationsgewinn als den aus der Tat gezogenen Vorteil im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB werten.

d) Bei der Bemessung des Spekulationsgewinns hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Ankaufs- von den Verkaufspreisen subtrahiert und dabei bei den Ankaufspreisen auch die zwangsläufig hiermit verbundenen Neben-
kosten (Grunderwerbssteuer, Notarkosten) berücksichtigt. Es hat ferner zutreffend die Erschlieûungskosten in Abzug gebracht, weil der vorgenommenen Erschlieûung regelmäûig eine jedenfalls vergleichbare Steigerung des Grundstückswertes entspricht, der im übrigen mit der erfolgten Bestechung in keinerlei ursächlichem Zusammenhang steht. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Landgericht die Zinsaufwendungen für die Finanzierung des Ankaufs unberücksichtigt gelassen. Insoweit handelt es sich um persönliche Aufwendungen des Angeklagten J für den Erwerb (und damit der Ermöglichung der Spekulation), die nach dem Bruttoprinzip auûer Ansatz bleiben
müssen. Sie können allerdings ± hierfür fehlen bislang die erforderlichen Feststellungen (vgl. oben) ± im Rahmen des § 73c StGB zu berücksichtigen sein und den Verfallsbetrag mindern.
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Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Bestechlichkeit in elf Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 250 Tagessätzen zu je 330 DM verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 26.675 DM angeordnet. Die Revision des Angeklagten beanstandet die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg. Es führt in zehn der elf Fälle zu einer Änderung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs ; im übrigen ist es unbegründet.

A.

Der Verurteilung des Angeklagten liegt zugrunde, daß er als Universitätsprofessor und Leiter der Sektion und späteren Abteilung für Herzchirurgie eines Universitätsklinikums von Firmen für medizintechnische Produkte, die seine Abteilung belieferten, Zuwendungen und Leistungen erhielt. Die Firmen übernahmen die Kosten für Kongreßreisen des Angeklagten sowie für Betriebsund Weihnachtsfeiern, zu denen er seine Abteilung einlud. In einem Falle wurde seiner Abteilung im Gegenzug zu Beschaffungsentscheidungen ein medizintechnisches Gerät zur Verfügung gestellt. Das Landgericht sieht darin auch persönliche Vorteile des Angeklagten. Mit der Annahme der Zuwendungen habe er seine Bereitschaft gezeigt, sich bei seinen Beschaffungsentscheidungen beeinflussen zu lassen; in einem der Fälle - der Zurverfügungsstellung eines medizintechnischen Geräts - habe der Angeklagte seine Entscheidung auch tatsächlich an dem Vorteil mit orientiert. Das Landgericht hat deshalb in allen Fällen pflichtwidriges Handeln des Angeklagten angenommen und den Tatbestand der Bestechlichkeit für erfüllt erachtet.

I.

Der Angeklagte ist ordentlicher Professor an der Universität U. und leitet die Abteilung Herzchirurgie des Universitätsklinikums. Nach der internen Geschäftsverteilung des Universitätsklinikums war ausschließlich dessen Abteilung Materialwirtschaft für die Bestellung sämtlicher medizinischer Produkte, Verbrauchsmaterialien und Investitionsgüter zuständig. Mangels Erfahrung der Abteilung im Bereich der Herzchirurgie wurde dem Angeklagten indes von Beginn seiner Tätigkeit an - vor allem im Bereich der Herzklappen und Conduits – faktisch gestattet, direkt bei den Firmen die benötigten Medizinprodukte zu bestellen oder auf seine Weisung durch seine Mitarbeiter bestellen zu lassen.
Die Lieferfirma stellte diese bei der Abteilung Materialwirtschaft in Rechnung. Teilweise wurden Bestellungen auch von der Abteilung Materialwirtschaft selbst vorgenommen. Dieser Abteilung kam im Ergebnis lediglich eine ausführende Funktion zu, weil ihr vom Angeklagten ärztlicherseits sowohl die zu beschaffenden Produkte als auch die Menge vorgegeben wurden. Im Bereich der sog. Oxygenatoren schloß die Abteilung Materialwirtschaft auch sog. Rahmenvereinbarungen über den Bezug größerer Einheiten mit den Lieferfirmen, wobei der Angeklagte auch hier die zu verwendenden Produkte auswählte. Ihm kam als Ärztlichem Direktor die letztliche Entscheidungsgewalt darüber zu, welche Produkte von welchem Lieferanten bezogen wurden. Insbesondere bei der Beschaffung von mechanischen Herzklappen, Conduits und Oxygenatorensystemen einschließlich der zugehörigen Schlauchsets war ihm ein Auswahlermessen eingeräumt. Dieses war u.a. als oberstem Gebot am Wohl des Patienten, an der Wirtschaftlichkeit der Krankenversorgung, der Lieferbarkeit, der Handhabung , dem Service und der Produktsicherheit auszurichten. Die Abteilung des Angeklagten bezog Herzklappenprothesen unterschiedlicher Art sowie Oxygenatoren und Schlauchsets von verschiedenen Firmen. Zu den einzelnen Taten hat das Landgericht folgendes festgestellt: 1. Die Firma C. Laboratories GmbH belieferte die Abteilung mit Oxygenatoren und Schlauchsets.
a) Mit dem Vertriebsleiter von C. vereinbarte der Angeklagte, daß er von C. in den Jahren von 1994 bis 1996 insgesamt 900 OptimaOxygenatoren , pro Jahr mindestens 300 Stück, abnehme und C. ihm im Gegenzug eine sog. duale Antriebskonsole für ein Thoratec-Kunstherz nebst Zubehör auf Basis eines "Leihvertrages" zur Verfügung stelle. Diese duale Antriebskonsole verkaufte C. seinerzeit zu einem Listenpreis von 149.000 DM;
der Beschaffungspreis für C. belief sich auf 89.101 DM (jeweils ohne Mehrwertsteuer ). Das angelieferte - allerdings gebrauchte - Gerät wurde zumindest an vier Patienten im klinischen Bereich eingesetzt. Darunter befand sich auch ein Privatpatient, für dessen Behandlung der Angeklagte privatliquidationsberechtigt war. Diese Kopplung der Beschaffung der Oxygenatoren mit der Gestellung der dualen Antriebskonsole durch C. ("Bündelvereinbarung") hielt der Angeklagte vor der Abteilung Materialwirtschaft der Universität geheim. Er hatte die Beschaffung des Thoratec-Systems mit einem Einzelantriebsmodul beantragt und dabei wahrheitswidrig angegeben, das Thoratec-System zur Anwendung bei Versuchstieren (Hunden) zu benötigen. Tatsächlich wollte er mittels dieses "taktischen Antrags" seine Transplantationspläne vorantreiben und das Gerät im klinischen Einsatz verwenden. Dafür war indessen im Blick auf die für den Einsatz am Menschen ausreichende Sicherheit der Erwerb einer dualen Antriebskonsole unabdingbare Voraussetzung, für die dem Klinikum die Geldmittel fehlten. Aus diesem Grunde hatte sich C. bereit erklärt, die Konsole als Gebrauchtgerät zur Verfügung zu stellen. Der Angeklagte empfahl der Abteilung Materialwirtschaft die Abnahme von 300 Oxygenatoren pro Jahr, da dies günstiger sei. Entsprechend dieser Empfehlung bestellte die Abteilung Materialwirtschaft zunächst 300 Stück zum Gesamtpreis von 565.500 DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Im Jahr 1994 wurden 302, im Jahr 1995 329 Oxygenatoren und 1996 sogar 381 Oxygenatoren von C. geliefert. Die Firma C. verfolgte die Geschäftsstrategie, eine Beziehungsebene zu herzchirurgischen Entscheidungsträgern aufzubauen und über entsprechende Bündelvereinbarungen den Verkauf ihrer Produkte zu fördern, wesentlich auszuweiten und langfristig abzusichern.
Das Landgericht geht in diesem Falle davon aus, daß der Angeklagte sich nicht nur bereit gezeigt habe, den in der Gestellung der dualen Antriebskonsolen liegenden Vorteil bei seiner Auswahlentscheidung mit auf die Waagschale zu legen, sondern daß er sich bei seiner Entscheidung für den Oxygenator der Firma C. tatsächlich und maßgeblich von diesem Vorteil habe beeinflussen lassen, selbst wenn die Entscheidung für dieses Produkt noch innerhalb seines Ermessensspielraums gelegen habe (UA S. 83; Fall A.1. der Urteilsgründe, UA S. 16).
b) Am 15. Dezember 1993 fand auf persönliche Einladung des Angeklagten eine Weihnachtsfeier der Abteilung Herzchirurgie statt. Diese wurde von einem Partyservice ausgerichtet. Die Kosten - einschließlich der für Showrevue und Musikunterhaltung - beliefen sich auf 8.790,13 DM inclusive Mehrwertsteuer. Der Angeklagte beglich die Rechnung von seinem Geschäftskonto und bat im darauffolgenden Januar die Inhaberin des Partyservice, die Rechnung in drei Teilrechnungen an die Firmen C. , S. und H. - aufzusplitten, die inhaltlich gleichlautend für Speisen und Getränke aus Anlaß einer Veranstaltung der Abteilung Herzchirurgie auszustellen waren. Für C. sollte eine Teilrechnung über 1.040,13 DM erstellt werden. Diese übersandte der Angeklagte im Februar 1994 an den Vertriebsdirektor von C. mit der Bitte um Erstattung des Betrages auf sein Geschäftskonto, was entsprechend einer schon vor der Weihnachtsfeier getroffenen Absprache geschah (Fall A.2. der Urteilsgründe, UA S. 18 f.).
c) Auch im Jahr darauf, am 6. Dezember 1994, veranstaltete der Angeklagte eine Weihnachtsfeier, zu der er wieder persönlich einlud. Bereits zuvor hatte der Vertriebsdirektor von C. dem Angeklagten wegen der erfolgreichen Geschäftsbeziehung erneut eine finanzielle Beteiligung angeboten. Nach der
Feier besprach der Angeklagte mit dem Vertriebsleiter erhebliche Probleme, die mit dem bezogenen Oxygenatoren-Typ im klinischen Einsatz aufgetreten waren und die bei Kardiotechnikern der Abteilung zu Widerstand gegen die Verwendung dieses Geräts geführt hatten. Der Angeklagte hielt gleichwohl an seiner Abnahmeverpflichtung von mindestens 300 Stück pro Jahr fest. Das Landgericht geht davon aus, daß deren weitere Verwendung "noch innerhalb des Ermessensspielraumes" des Angeklagten lag (UA S. 83). Entsprechend der telefonischen Absprache mit dem Vertriebsleiter von C. veranlaßte der Angeklagte den ausrichtenden Partyservice, eine direkte Rechnung an C. in Höhe von 4.860 DM einschließlich Mehrwertsteuer zu stellen, die von C. bezahlt wurde (Fall A.3. der Urteilsgründe, UA S. 19). 2. Die Firma S. versorgte die Abteilung des Angeklagten ebenfalls mit Oxygenatoren und Schlauchsets. Sie verfolgte die Verkaufsstrategie, Zuwendungen an Klinikärzte von Umsätzen oder Umsatzerwartungen ihrer Produkte abhängig zu machen. Die Ärzte wurden zu Kongressen eingeladen und mit Zahlungen auf Drittmittelkonten sowie durch Übernahme der Kosten für Feiern unterstützt. Zur bereits erwähnten Weihnachtsfeier des Angeklagten am 15. Dezember 1993 steuerte auch die Firma S. einen Betrag bei. Entsprechend einer vor Durchführung der Feier erteilten mündlichen Zusage veranlaßte der Angeklagte, der die Rechnung an den ausrichtenden Partyservice zuvor von seinem eigenen Geschäftskonto gezahlt hatte, daß der Partyservice einen Betrag in Höhe von 4.800 DM der Firma S. in Rechnung stellte. Diese überwies den vom Angeklagten verauslagten Betrag auf dessen Geschäftskonto (Fall B. der Urteilsgründe, UA S. 20). 3. Die Firma B. belieferte die Abteilung Herzchirurgie der Universität U. mit Herzklappen. Im Herbst 1992 vereinbarte der
Angeklagte mit einem Außendienstmitarbeiter, daß B. für jede im Geschäftsjahr 1993 gelieferte "Duromedics-Klappe" einen Betrag in Höhe von 500 DM zur freien Verfügung des Angeklagten - nach dessen näherer Weisung - auszahlen solle. Bis zur Auszahlung sollte der Betrag auf einem B. - internen Bonuskonto verbleiben. Den Verantwortlichen von B. war gleichgültig , zu welchen Zwecken der Angeklagte das Guthaben verwenden würde. Da zum Zeitpunkt dieser Absprache noch nicht klar war, wie viele Herzklappen der Angeklagte beziehen würde, stand auch der zum Abruf bereitzustellende Betrag noch nicht fest. Im Verlauf des Geschäftsjahres 1993 nahm die Herzchirurgie U. 39 Duromedics-Klappen ab. Das Bonusguthaben des Angeklagten belief sich dementsprechend auf insgesamt 19.500 DM. Das Guthaben rief der Angeklagte bei B. wie folgt ab:
a) Für die Weihnachtsfeier des Angeklagten als Chef der damaligen Sektion Herzchirurgie am 15. Dezember 1992 gab B. die Zusage - obwohl auf dem Bonuskonto noch keine Gutschrift vermerkt war -, diese mit einem Betrag von 3.000 DM zu unterstützen. Tatsächlich erfolgte im April 1993 eine Überweisung auf das Geschäftskonto des Angeklagten in Höhe von 2.980 DM (Fall C.1. der Urteilsgründe, UA S. 23).
b) Auf Einladung von B. nahm der Angeklagte vom 19. bis 22. September 1993 an einem Kongreß in Barcelona/Spanien teil. B. übernahm die Buchung und die Bezahlung des Flugtickets zum Preis von 1.505 DM direkt an die Fluggesellschaft sowie die Kosten für die Hotelunterbringung in Höhe von 890,11 DM (Fall C.2. der Urteilsgründe, UA S. 24). Später überwies B. auf das Drittmittelkonto des Angeklagten noch Beträge in Höhe von 15.000 DM und 10.000 DM als Entgelte für Studien. Diese Überweisungen sind nicht Gegenstand des angefochtenen Urteils. Im Herbst
1993 vereinbarte der Angeklagte mit B. die Fortführung der BonusVereinbarung für das Geschäftsjahr 1994. In deren Rahmen wurden seinem Bonuskonto insgesamt 10.500 DM gutgeschrieben. Der Angeklagte bezog jedoch ab Juni 1994 keine weiteren "Duromedics-Tekna-Klappen" mehr, da in der Herzchirurgie U. ein Patient notfallmäßig wegen eines Flügelbruchs einer solchen Klappe operiert werden mußte. Aus medizinischen Gründen, insbesondere denen des Wohls seiner Patienten, setzte der Angeklagte seither diese Klappe ab und bezog andere Fabrikate. 4. Die H. GmbH für medizinische Systeme belieferte die Abteilung des Angeklagten vor allem mit Herzklappen des Herstellers M. GmbH.
a) Auf Einladung des Angeklagten fand am 27. April 1993 in einem Restaurant eine Feier statt, zu der der Angeklagte seine Mitarbeiter eingeladen hatte. Anlaß war wahrscheinlich die Hochstufung der Sektion Herzchirurgie zu einer eigenständigen Abteilung. Dem Angeklagten wurde für die Verköstigung seiner Gäste eine Rechnung über 3.200 DM inklusive Mehrwertsteuer gestellt, die er zunächst aus eigenen Mitteln bezahlte. Mit einem Mitarbeiter von H. vereinbarte er die Übernahme der Kosten dieser Feier durch H. ; diese überwies ihm auf sein Geschäftskonto den verauslagten Rechnungsbetrag (Fall D.1. der Urteilsgründe, UA S. 27).
b) Zur Weihnachtsfeier des Angeklagten für seine Mitarbeiter am 15. Dezember 1993 steuerte auch H. einen Kostenbeitrag in Höhe von 2.950 DM zu. Der ausrichtende Partyservice erstellte dazu eine Teilrechnung auch für diese Firma, die den vom Angeklagten verauslagten Betrag am 16. März 1994 auf dessen Geschäftskonto überwies (Fall D.2. der Urteilsgründe , UA S. 27).

c) Auf Einladung der H. nahm der Angeklagte vom 16. bis 19. Februar 1994 an der Jahrestagung der Deutschen Gesellschaft für Thorax-, Herz- und Gefäßchirurgie in Bonn teil. Die Firma übernahm die Kosten der Übernachtung in einem Doppelzimmer des Hotels in Höhe von 804 DM (Fall D.3. der Urteilsgründe, UA S. 28). 5. Die St. GmbH belieferte die Herzchirurgie U. ebenfalls mit Herzklappen und Conduits. Sie verfolgte die Geschäftspolitik, den Absatz der Herzklappen auch mittels Zahlungen im Forschungsbereich zu fördern, für Kliniken oder Chefärzte firmeninterne Bonuskonten einzurichten und pro bezogener Klappe Rückstellungen zu tätigen. Überdies unterstützte St. die Chefärzte bei der Durchführung von Weihnachtsfeiern, um ein "günstiges Geschäftsklima" herzustellen und zu erhalten; sie finanzierte die Anschaffung von Geräten und bezahlte Reise- sowie Übernachtungskosten bei Kongressen.
a) Der Angeklagte nahm auf Einladung von St. vom 14. bis 16. September 1992 an einem allgemeinen herzchirurgischen Kongreß in Genf/Schweiz teil. St. übernahm die Übernachtungs- und Bewirtungskosten in Höhe von 915 Schweizer Franken (rund 1.000 DM; Fall E.1. der Urteilsgründe , UA S. 31).
b) Vom 13. bis 20. März 1993 lud St. den Angeklagten zu einem herzchirurgischen Kongreß nach Zürs/Österreich ein und übernahm zumindest die Kosten für die Übernachtung des Angeklagten mit Halbpension in Höhe von umgerechnet 2.646,52 DM. Die Kosten für die Unterbringung von Familienangehörigen - mit Ausnahme eines Zusatzbetts in seinem Zimmer - trug der Angeklagte selbst. Er nutzte die Gelegenheit, um mit seiner Familie auch Ski zu fahren (Fall E.2. der Urteilsgründe, UA S. 31).
Das Landgericht geht hinsichtlich sämtlicher Zuwendungen für Kongreßreisen und Betriebsfeiern davon aus, der Angeklagte habe sich durch die Annahme der Zahlungen und der Einladungen zu den Kongressen zugleich bereit gezeigt, diesen Zuwendungen bei seinen zukünftigen Beschaffungsentscheidungen Raum zu geben und sie mit "in die Waagschale" zu werfen. Ihm sei klar gewesen, daß die gewährte Unterstützung auch als Gegenleistung für seine bisherigen, aber eben auch die künftigen Entscheidungen bei der Produktauswahl erfolgt sei.

II.

Der Angeklagte hat die Zuwendungen im einzelnen eingeräumt, sich im übrigen aber im wesentlichen dahin verteidigt, zwischen diesen und seinen Beschaffungsentscheidungen habe kein Zusammenhang bestanden; das gelte namentlich hinsichtlich der Gestellung der dualen Antriebskonsole durch die Firma C. und die Beschaffung der Oxygenatoren dieser Firma. Unsaubere Kopplungsgeschäfte habe er stets abgelehnt. Bis Mitte der 90er Jahre sei ein nicht umsatzbezogenes Sponsoring der Industrie branchenüblich gewesen. Das von der Industrie durchgeführte Kongreßsponsoring sei Anfang der 90er Jahre so weit gegangen, daß es einem selbstzahlenden Kongreßteilnehmer nicht mehr möglich gewesen sei, ein Zimmer in einem Kongreßhotel zu erhalten. Die Personalabteilung des Universitätsklinikums habe das allgemein bekannte Kongreßsponsoring nie problematisiert. Durch die Veranstaltung der Feiern habe er keinen persönlichen Vorteil gehabt. Ohne die Zahlungen der Firmen hätte er die Weihnachtsfeiern aber bescheidener ausgerichtet. Soweit der Angeklagte einen Konnex zwischen den Zuwendungen und seinen Produktentscheidungen in Abrede gestellt hat, hat die Strafkammer seine Einlassung aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme für widerlegt
erachtet. Gleiches gilt hinsichtlich der Kopplung der mit der Firma C. getroffenen Vereinbarung zur Beschaffung von Oxygenatoren und der Gestellung einer dualen Antriebskonsole. Hingegen hat die Strafkammer angenommen, daß das Sponsoring von Kongreß- und Betriebsfeiern im Tatzeitraum branchenüblich gewesen sei. Zudem ist sie davon ausgegangen, daß die Verwaltung des Universitätsklinikums ungeachtet der klaren Interessen der Industrie eine effektive Kontrolle nicht ausübte.

III.

Das Landgericht hat den Tatbestand der Bestechlichkeit in allen Fällen als erfüllt angesehen (§ 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 StGB in der bis zum 19. August 1997 geltenden Fassung). Die Übernahme der Reise- und Übernachtungskosten zu den Kongressen, die Erstattung der Kosten für Feiern sowie die Nutzungsmöglichkeit der dualen Antriebskonsole stellten für den Angeklagten , der als Beamter auf Lebenszeit Amtsträger sei, einen Vorteil dar. Da er auf die Übernahme der Kosten für Kongreßreisen keinen Anspruch gehabt habe , habe sich seine materielle Lage insoweit unmittelbar verbessert. Gleiches gelte für die Erstattung der Kosten für die Feiern, zu denen er persönlich eingeladen und die er selbst abgehalten habe. Durch die Gestellung der dualen Antriebskonsole sei er zumindest mittelbar bessergestellt worden, weil sich die wissenschaftlichen Arbeits- und Entfaltungsmöglichkeiten seiner Abteilung erheblich verbessert hätten. Zudem sei dadurch sein Ansehen als Leiter der Abteilung "im Sinne einer konkreten Verbesserung seiner Karrierechancen aufgrund vermehrter Möglichkeiten" gesteigert worden (UA S. 81). Der Angeklagte habe die Vorteile in allen elf Fällen als Gegenleistung für konkrete Diensthandlungen angenommen. Er habe gewußt, daß sie für die jeweils vergangenen wie für die künftigen Bestellentscheidungen von Produk-
ten gedacht gewesen seien. Auch sei der Angeklagte "Ermessensbeamter" im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB aF. Durch die Annahme der Zuwendungen habe er sich den Gebern gegenüber ausdrücklich oder stillschweigend bereit gezeigt, bei seinen künftigen Entscheidungen nicht ausschließlich sachliche Gesichtspunkte walten zu lassen, sondern der Rücksicht auf den Vorteil Raum zu geben. Im ersten Fall (C. /duale Antriebskonsole) liege darüber hinaus ein pflichtwidriges Handeln auch deshalb vor, weil er sich bei seiner Entscheidung für die genannten Oxygenatoren maßgeblich von dem gewährten Vorteil habe beeinflussen lassen, selbst wenn letztlich seine Entscheidung noch innerhalb seines Ermessensspielraums gelegen habe. Im Blick auf die enge Verflechtung bestehe an der Unrechtsvereinbarung kein Zweifel, zumal im dritten Komplex (B. ) sogar eine konkrete Vereinbarung über die Gewährung eines Betrages pro abgenommener Herzklappe bestanden habe. Ein etwaiger bloßer innerer Vorbehalt des Angeklagten, sich bei der Auswahl der Produkte nicht von den Zuwendungen beeinflussen zu lassen, stehe der Annahme einer Unrechtsvereinbarung nicht entgegen. Der Angeklagte habe schließlich auch vorsätzlich gehandelt. Er habe gewußt, in welchem Zusammenhang Leistung und Gegenleistung gestanden hätten. Daß die Zuwendungen branchenüblich gewesen seien, lasse sie nicht als sozialadäquat und außerhalb des Tatbestandes liegend erscheinen. Der Rahmen der Sozialadäquanz sei bei jeder der Taten deutlich überschritten. Einen Verbotsirrtum könne der Angeklagte nicht für sich in Anspruch nehmen. Gerade die bewußte Verheimlichung der wahren Zusammenhänge vor der Abteilung Materialwirtschaft zeige, daß er vom Unrecht seines Tuns gewußt habe. Die einzelnen Taten seien jeweils selbständig, weil der gewährte Vorteil in seinem Umfang jeweils von vornherein noch nicht genau festgelegt gewesen sei.
Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer jeweils einen minder schweren Fall der Bestechlichkeit angenommen und von den an sich zu ver- hängenden Einzelstrafen wegen überlanger Dauer und unzureichender Beschleunigung des Verfahrens jeweils einen konkret bemessenen Abzug vorgenommen. Zudem hat sie den Wert der Zuwendungen für die Kongreßreisen und die Unterstützung der Feiern für verfallen erklärt. Den Wert der Nutzungsmöglichkeit der dualen Antriebskonsole hat sie dabei außer Betracht gelassen.

B.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB aF) hält rechtlicher Nachprüfung in den Fällen und Fallkomplexen A. 2. und 3. (C. ), B. (S. ), C. (B. ), D. (H. ) und E. (St. ) der Urteilsgründe nicht stand. Die Gründe tragen in diesen zehn Einzelfällen nicht die Annahme pflichtwidrigen Handelns des Angeklagten als Gegenleistung für den Vorteil, namentlich nicht die Bewertung, er habe sich durch Annahme der Vorteile bereit gezeigt, sich durch diese bei seinen Entscheidungen beeinflussen zu lassen. Allerdings erweist sich das Handeln des Angeklagten insoweit als strafbare Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF). Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) begegnet der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit hingegen keinen rechtlichen Bedenken. Die Würdigung des Landgerichts, das vom Angeklagten vereinbarte Kopplungsgeschäft sei pflichtwidrig gewesen, ist im Ergebnis von Rechts wegen nicht zu beanstanden.

I.

In den erstgenannten zehn Fällen ist - auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen - der Tatbestand der Bestechlichkeit nicht erfüllt, wohl aber derjenige der Vorteilsannahme.
1. Das Landgericht hat mit Recht die zur Tatzeit geltende Fassung des Tatbestandes angewandt, die voraussetzt, daß ein Vorteil für den Täter selbst in Rede steht und dieser als Gegenleistung für eine sich als pflichtwidrig erweisende Diensthandlung gefordert, versprochen oder angenommen wird (anders nunmehr § 332 Abs. 1 - und § 331 Abs. 1 - StGB i.d.F. des Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13. August 1997, BGBl. I 2036, wonach Begünstigter auch ein "Dritter" sein kann). Zutreffend hat die Strafkammer den Angeklagten aufgrund seiner Stellung auch als Amtsträger im Sinne des Tatbestandes behandelt (§ 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a StGB). 2. Mit Recht hat die Strafkammer für alle Fälle die Annahme eines Vorteils durch den Angeklagten bejaht. Unter einem Vorteil im Sinne der alten Fassung des Tatbestandes ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert. Die Leistung muß also für den Amtsträger selbst eine solche Besserstellung zur Folge haben, wobei eine immaterielle Verbesserung der Lage genügen kann. Soweit gerade im Blick auf eine berufliche Stellung ein solcher Vorteil immaterieller Art in Betracht zu ziehen ist, muß dieser allerdings einen objektiv meßbaren Inhalt haben (vgl. dazu nur BGH NJW 1985, 2654, 2656; BGHSt 31, 264, 279 f.; 35, 128, 133 f.). Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für Kongreßreisen des Angeklagten sowie für die Betriebs- und Weihnachtsfeiern liegt dessen auch persönlicher Vorteil auf der Hand. Der Angeklagte hätte die Kongreßreisen - wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt - selbst bezahlen müssen, wenn die Firmen ihn nicht unterstützt hätten. Zu den Feiern hatte er persönlich eingeladen ; er hatte deren Kosten zunächst selbst verauslagt oder jedenfalls selbst für sie einzustehen.
3. Das Landgericht hat die vom Tatbestand (ebenso von der früheren Fassung des § 331 Abs. 1 StGB) vorausgesetzte "unrechte" Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung rechtsfehlerfrei dargetan. Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 (= NJW 2002, 2801, 2804 f.) zusammenfassend hervorgehoben: Wesentlich für die Annahme eines solchen Beziehungsverhältnisses ist nach der zur Tatzeit geltenden engeren Fassung des Tatbestandes die - ausdrücklich oder konkludent getroffene - Vereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich über die Gewährung eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für eine von ihm vorzunehmende oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Dabei dürfen die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlung nicht überspannt werden. Es reicht aus, wenn Vorteilsgeber und Vorteilsnehmer sich bei der Gewährung und Annahme des Vorteils für ein künftiges dienstliches Verhalten über die Art der vergüteten Dienste einig sind, auch wenn sie keine genauen Vorstellungen davon haben, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise der Amtsträger die Vereinbarung einlösen will. Die einvernehmlich ins Auge gefaßten Diensthandlungen brauchen daher ihrem sachlichen Gehalt nach nur in groben Umrissen erkennbar und festgelegt zu sein. Nach der alten Fassung des Tatbestandes würde einem Schuldspruch wegen Vorteilsannahme allerdings dann der Boden entzogen, wenn Zuwendungen an den Amtsträger, denen keine konkrete Vereinbarung in diesem Sinne (Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung) zugrunde liegt, nur mit Rücksicht auf die Dienststellung des Empfängers, aus Anlaß oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung oder lediglich deshalb erfolgten, um das allgemeine Wohlwollen des Amtsträgers zu erlangen (vgl. nur BGHSt 32, 290, 291; BGH NStZ 1984, 24; 1994, 277; BGH, Beschl. vom 28. April 1994 - 1 StR 173/94). Liegt es aber so wie eingangs dargelegt, besteht die vom Tatbestand
geforderte Beziehung. Das hat die Strafkammer hier auf der Grundlage einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung angenommen. Dafür spricht vor allem die vom Angeklagten erkannte Zielsetzung der Vorteilsgeber, in den Fällen C.1. und 2. (B. ) überdies die Umsatzabhängigkeit der Berechnung der Zuwendungen. Diese Beziehung zwischen Vorteil und Diensthandlung (nach der alten Fassung des Tatbestandes) entfällt hier auch nicht etwa deshalb, weil entsprechende Vorteilsgewährungen im Tatzeitraum "branchenüblich" waren. Unter dem rechtlichen Gesichtspunkt, in gewissem Umfang übliche und deshalb sozialadäquate Vorteile von der Strafbarkeit auszunehmen, können allenfalls gewohnheitsmäßig anerkannte, relativ geringwertige Aufmerksamkeiten aus gegebenen Anlässen vom Tatbestand ausgenommen sein (Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 331 Rdn. 25 m.w.Nachw.; siehe auch BGHSt 15, 239, 251 f.). Daß solches hier in Betracht gekommen wäre, macht auch die Revision nicht geltend. 4. Die Würdigung des Landgerichts, in den in Rede stehenden Fällen und Komplexen A. 2. und 3., B., C., D. und E. hätten die zu den Vorteilen in Beziehung stehenden Diensthandlungen des Angeklagten dessen Dienstpflichten verletzt, wird von den getroffenen Feststellungen jedoch nicht getragen. Die Strafkammer hat zu geringe Anforderungen an die Voraussetzungen pflichtwidrigen Verhaltens gestellt und schon in der Annahme der Vorteile ein Sichbereitzeigen des Angeklagten gesehen, sich bei seinen Entscheidungen durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Das genügt bei den hier im übrigen gegebenen Umständen nicht, um den Tatbestand als erfüllt zu erachten.
a) Nach allgemeiner Ansicht liegt eine Dienstpflichtverletzung vor, wenn die Diensthandlung gegen ein Gesetz, eine Rechtsverordnung, eine Verwal-
tungsvorschrift oder eine allgemeine oder konkrete dienstliche Weisung ver- stößt. Bei Ermessungsentscheidungen handelt der Amtsträger pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet, aber auch dann, wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten, sondern sich durch den Vorteil beeinflussen läßt, diesen also mit in die Waagschale legt (vgl. nur BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247). Dabei spielt es für den Schuldspruch keine Rolle, ob die Entscheidung selbst sachlich gerechtfertigt werden kann. Bezieht sich die Vereinbarung mit dem Vorteilsgeber auf eine künftige Diensthandlung , so genügt es nach der tatbestandsausweitenden Vorschrift des § 332 Abs. 3 StGB für die Pflichtwidrigkeit, daß der Täter sich ausdrücklich oder stillschweigend bereit gezeigt hat, bei Vornahme der Diensthandlung seine Pflichten zu verletzen oder, bei einer Ermessensentscheidung, sich bei der Ausübung seines Ermessens von dem Vorteil beeinflussen zu lassen. Ob der Täter sich insgeheim vorbehält, später sachgerecht zu verfahren, ist unerheblich. Entscheidend ist der von ihm nach außen erweckte Eindruck. Schließlich kann die pflichtwidrige Diensthandlung nicht bereits in der Annahme des Vorteils gesehen werden; vielmehr muß sich die Vorteilsannahme auf eine schon an sich und als solche pflichtwidrige Diensthandlung beziehen (vgl. BGHSt 15, 239, 241/242; Senat, Urt. vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - Abdruck S. 32 f. = NJW 2002, 2801, 2806; vgl. auch Jescheck in LK 11. Aufl. § 332 Rdn. 7 m.w.Nachw.; Geppert Jura 1981, 42, 50). Das Merkmal des (vorsätzlichen) Sichbereitzeigens zur Beeinflussung verlangt den Nachweis eines entsprechenden Sachverhalts. Ein solcher Eindruck kann durch ausdrückliche Erklärung, aber auch durch schlüssiges Verhalten in einem bestimmten Zusammenhang erweckt werden. Dabei werden in der Regel die Rahmenbedingungen eine wichtige Rolle spielen. Allein die An-
nahme eines Vorteils reicht dazu grundsätzlich nicht aus. Maßgebend sind die jeweiligen Umständen des Einzelfalles (vgl. Geppert Jura 1981, 42, 50). Das Merkmal des Sichbereitzeigens hat eigenständige Bedeutung. Es steht neben den weiteren Voraussetzungen der Strafvorschrift, namentlich dem Fordern, Versprechen oder Annehmen eines Vorteils als Gegenleistung für eine künftige Diensthandlung. Seinem sprachlichen Gehalt nach verlangt es ein bestimmtes Verhalten des Täters, das aufgrund objektiv feststellbarer Umstände die wertende Folgerung zu tragen vermag, dieser habe nach außen wirkend ("zeigen") bewußt seine Bereitschaft bekundet, seine Entscheidung auch an dem Vorteil auszurichten. Eine systematische Betrachtung bestätigt dies: Das allein in der Vorteilsvereinbarung und letztlich Vorteilsannahme liegende Unrecht wird - unter den weiteren erforderlichen Voraussetzungen - bereits durch § 331 Abs. 1 StGB erfaßt. Soll der Qualifikationstatbestand der Bestechlichkeit von demjenigen der Vorteilsannahme in den Fällen des Sichbereitzeigens abgrenzbar bleiben , so bedarf es bei der in Rede stehenden Fallgestaltung weiterer hinzutretender Umstände, aus denen sich die Bekundung der Beeinflußbarkeit ergibt (so schon OLG Hamburg StV 2001, 277, 281; siehe auch Cramer in Schönke/ Schröder StGB 26. Aufl. § 332 Rdn. 18). Das gilt jedenfalls für die alte, hier maßgebliche Fassung des § 331 Abs. 1 StGB, die - wie § 332 Abs. 1 StGB - eine Beziehung zu einer bestimmten Diensthandlung erfordert (weiter jetzt § 331 Abs. 1 StGB nF: "für die Dienstausübung"). Das bloße Fordern, Vereinbaren oder Annehmen eines Vorteils kann allerdings insbesondere in Fällen ausschließlich eigennütziger Vereinnahmung und Verwendung des Vorteils ein gewichtiges Beweisanzeichen für ein Sichbereitzeigen im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB sein. Solches kann nahe lie-
gen, wenn dem Vorteil jeglicher dienstliche Verwendungsbezug fehlt, typi- scherweise bei der Annahme klassischer „Schmiergelder“ oder hoher Beträge, die ausschließlich für private Zwecke des Amtsträgers verwendet werden. Hat aber der Vorteil einen wie immer gearteten dienstlichen Bezug und können andere Gesichtspunkte auch gegen einen bewußt vermittelten Eindruck der Beeinflußbarkeit sprechen, so bedarf es einer ausdrücklichen Würdigung aller Umstände, die die Annahme eines Sichbereitzeigens zu tragen oder ihnen zu widerstreiten vermögen. Im Einzelfall muß dazu auch festgestellt werden, welche Vorstellungen über den Zweck der Vorteilsgewährung und deren Annahme bei den Beteiligten bestanden haben (vgl. BGHSt 15, 352, 355).
b) Diesem Maßstab wird die tatsächliche und rechtliche Würdigung des Landgerichts nicht gerecht. Die Feststellungen tragen nicht die Annahme eines Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB. Das Landgericht ist in den hier in Rede stehenden zehn Fällen davon ausgegangen, für das Sichbereitzeigen genüge es, daß der Zuwendende mit dem Ziel der Beeinflussung handele und der Beamte dies erkenne, aber gleichwohl den Vorteil annehme (UA S. 85). Das allein reicht hier jedoch nicht hin. Es hätte vielmehr über die bloße Vereinbarung und die Annahme der Vorteile hinaus der Feststellung weiterer Begleitumstände bedurft, um daraus auf ein Sichbereitzeigen schließen und dieses wertend feststellen zu können. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß der Wert der Zuwendungen im Verhältnis zu den getätigten Umsätzen jedenfalls nicht als hoch erscheint. Bei der Finanzierung der Kongreßreisen war ein konkreter dienstlicher Bezug gegeben , der selbst bei den durch Kostenübernahme finanzierten Weihnachts- und Betriebsfeiern für die Mitarbeiter der Klinikabteilung des Angeklagten nicht völlig fehlte. Schließlich ergeben die Urteilsgründe auch Umstände, die einer Be-
reitschaftsbekundung im Sinne des § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB eher entgegenstehen können und die das Landgericht in seine Bewertung hätte einbeziehen müssen: So ließ der Angeklagte die Gesamtrechnung für die Weihnachtsfeier am 15. Dezember 1993 in Teilrechnungen aufspalten, die drei verschiedene Firmen übernahmen. Er ließ sich auch sonst von mehreren Firmen unterstützen , die untereinander zum Teil ersichtlich auch konkurrierten. Zudem sah der Angeklagte Ende Juni 1994 vom weiteren Bezug der Duromedics-TeknaHerzklappen bei B. ab, weil es bei einer solchen Klappe zu einem Flügelbruch gekommen war (UA S. 26); dies obgleich er am Umsatz pro abgenommener Klappe absprachegemäß mit 500 DM beteiligt war und davon auch namhafte Beträge auf sein offizielles Drittmittelkonto bei der Universität flossen (UA S. 24 ff.). Bei dieser Sachlage hätte es neben der bloßen Vereinbarung und Annahme der Vorteile weiterer Umstände bedurft, um in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht davon ausgehen zu können, der Angeklagte habe sich gegenüber dem Zuwendenden bereit gezeigt, sich bei seinen Beschaffungsentscheidungen beeinflussen zu lassen. Die bloße Vorteilsannahme in Kenntnis der von den Zuwendenden verfolgten Absichten genügte dafür in den vorliegenden Fällen nicht. Sonst würde der tatbestandliche Unterschied zwischen Vorteilsannahme und Bestechlichkeit verwischt und der Eigenständigkeit des Merkmals des Sichbereitzeigens nicht hinreichend Rechnung getragen. 5. Daraus ergibt sich zugleich, daß auch der von der Strafkammer angenommene Vorsatz des Angeklagten hinsichtlich des Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit nicht tragfähig festgestellt ist. 6. Nach allem belegen die Urteilsgründe lediglich die objektiven wie subjektiven Voraussetzungen einer Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF).

a) Der Tatbestand der Vorteilsannahme unterliegt nach dem Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - (NJW 2002, 2801, 2803 ff.) zwar einer Ein- schränkung des Anwendungsbereichs für diejenigen Fälle, in denen es die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers ist, sog. Drittmittel für Lehre und Forschung - und damit zugleich auch Vorteile im Sinne des Tatbestandes - einzuwerben. Voraussetzung für eine solche Einschränkung des Tatbestandes der Vorteilsannahme ist aber, daß es sich bei den einzuwerbenden Drittmitteln nicht nur der Sache nach um Fördermittel für Forschung und Lehre handelt, sondern daß diese auch dem im Drittmittelrecht vorgeschriebenen Verfahren unterworfen werden (Anzeige und Genehmigung; vgl. Senat aaO S. 20 f. = NJW 2002, 2801, 2804). Hier greifen die Grundsätze dieser Entscheidung indessen nicht, wie auch die Revision zutreffend sieht. Denn der Angeklagte hat das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren für die Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) nicht beschritten.
b) Aus diesem Grunde sieht der Senat keinen Anlaß, darüber zu befinden , ob die finanzielle Unterstützung von Kongreßreisen, vor allem aber diejenige betrieblicher Feiern sachlich-inhaltlich noch dem Bereich der hochschulrechtlichen Drittmitteleinwerbung und Forschungsförderung zugeordnet werden kann, etwa - wie die Revision meint - um das gute Betriebsklima zu erhalten, in dem Forschung und Wissenschaft "gedeihen" können. Hierüber zu entscheiden ist zunächst Sache der dazu berufenen Aufsichtsorgane des Zuwendungsempfängers , dem insoweit beamten- und hochschulrechtlich auch ein gewisser Spielraum zukommen mag und der dabei möglicherweise auch den Aspekt der Lauterkeit des Wettbewerbs zwischen den verschiedenen Anbietern medizintechnischer Produkte einschließlich vergaberechtlicher Vorschriften zu bedenken haben wird.
7. Der Senat kann den Schuldspruch in den Fällen bzw. Fallkomplexen A. 2. und 3., B., C., D. und E. dahin ändern, daß der Angeklagte insoweit der Vorteilsannahme (§ 331 Abs. 1 StGB aF) schuldig ist, weil die insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen eine solche Verurteilung ohne weiteres tragen. Weitere Feststellungen hinsichtlich einer etwaigen Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen des Angeklagten und zur Frage eines Sichbereitzeigens zur Beeinflußbarkeit (§ 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB) sind ersichtlich nicht zu erwarten. Angesichts der eher gegenläufigen Indizien schließt der Senat auch aus, daß ein neuer Tatrichter insoweit zu demselben Ergebnis wie in dem angefochtenen Urteil kommen könnte. Der Angeklagte hätte sich gegen den Schuldspruch wegen Vorteilsannahme erkennbar auch nicht anders als geschehen verteidigen können, zumal die Vorteilsannahme das Grunddelikt zur Qualifikation der Bestechlichkeit darstellt (vgl. Tröndle/Fischer StGB 50. Aufl. § 332 Rdn. 1) und auch die Revision die Erfüllung des Tatbestandes der Vorteilsannahme - im Anschluß an das Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 – (NJW 2002, 2801) - nicht ernstlich in Frage stellt.

II.

Im Falle A. 1. (C. /duale Antriebskonsole) hat der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit (§ 332 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 StGB) Bestand. 1. Die Annahme der Strafkammer, der Angeklagte habe einen auch persönlichen Vorteil vereinbart, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Durch die Gestellung der dualen Antriebskonsole (Fall A. 1., C. ) wurde zwar in erster Linie die technische Ausstattung der Abteilung des Angeklagten verbessert. Zugleich trat damit aber auch eine objektiv meßbare Verbesserung der persönlichen Wirkungsmöglichkeiten des Angeklagten selbst ein. Auf die von der Strafkammer in diesem Zusammenhang ebenfalls erwähnte Mehrung des
Ansehens des Angeklagten kommt es danach für den Schuldspruch nicht mehr an (UA S. 81). 2. Das Landgericht nimmt weiter im Ergebnis rechtsfehlerfrei an, das Handeln des Angeklagten sei in zweierlei Hinsicht pflichtwidrig gewesen:
a) Die Strafkammer geht, wie der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt , auch im ersten Fall hinsichtlich der sog. Kopplungsvereinbarung mit C. davon aus, der Angeklagte habe sich bereit gezeigt, sich durch den Vorteil (duale Antriebskonsole) beeinflussen zu lassen (§ 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 2 StGB). Hier begegnet das - anders als in den übrigen erörterten Fällen - keinen rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte ließ sich die "Dauerleihe" der dualen Antriebskonsole und damit die Verbesserung auch seiner persönlichen Wirkungsmöglichkeiten versprechen und sagte im Gegenzug die Bestellung von wenigstens 300 Optima-Oxygenatoren jährlich auf die Dauer von drei Jahren und die Veranlassung der dazu erforderlichen Maßnahmen zu. So verfuhr er dann. Diese Kopplung, die er gegenüber der von ihm mit der Beschaffung befaßten Abteilung Materialwirtschaft des Klinikums nicht offenlegte, belegt bereits aus sich heraus - bezogen auf den Zeitpunkt der Absprache - die von § 332 Abs. 3 Nr. 2 StGB geforderte Bereitschaftsbekundung, sich hinsichtlich der künftigen Diensthandlungen im Zuge der Umsetzung der Beschaffungen durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. Schon dies trägt den Schuldspruch wegen Bestechlichkeit.
b) Darüber hinaus hat die Strafkammer pflichtwidriges Handeln des Angeklagten auch deshalb angenommen, weil er sich bei seiner Entscheidung für den Bezug der Optima-Oxygenatoren von C. durch den Vorteil (duale Antriebskonsole ) auch tatsächlich hat beeinflussen lassen (§ 332 Abs. 1 StGB; UA S. 83). Dabei richtet sich die Kammer grundsätzlich nach der Auslegung
des Begriffs der Dienstpflichtverletzung beim sog. Ermessensbeamten, die dieser durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren hat. Ihrzufolge handelt der Amtsträger nicht nur dann pflichtwidrig, wenn er sachwidrig entscheidet , sondern auch, wenn er sich tatsächlich durch den Vorteil beeinflussen läßt, ihn also gleichsam mit in die Waagschale legt und mit berücksichtigt, mag die Entscheidung auch sachlich zu rechtfertigen sein (vgl. BGHSt 15, 88, 92; 15, 239, 242, 247; Jescheck in LK aaO § 332 Rdn. 7). Das war hier nach den Feststellungen des Landgerichts der Fall. Der Angeklagte entschied sich für den Optima-Oxygenator von C. in einer jährlichen Mindeststückzahl von 300 auf drei Jahre auch deshalb, weil er die duale Antriebskonsole für seine Abteilung erhalten und - wie der Zusammenhang der Gründe belegt - die Verbesserung seiner Wirkungsmöglichkeiten erreichen wollte, für die dem Klinikum die Geldmittel fehlten.
c) Die Pflichtwidrigkeit der Diensthandlungen des Angeklagten stünde nicht etwa dann ernstlich in Frage, wenn sich die sog. Kopplungsvereinbarung und die Dauerleihe der dualen Antriebskonsole für das Klinikum als günstig und vorteilhaft erwiesen hätten, wie die Revision meint (vgl. aber die eher gegenläufigen Ausführungen UA S. 16, 17, 54). Das zu beurteilen war Sache der berufenen Stellen des Klinikums nach Offenlegung aller entscheidungserheblichen Umstände durch den Angeklagten, auch wenn dieser intern der maßgebliche Entscheidungsträger war. Es trifft zwar zu, daß das aufgabengerechte Heraushandeln von Vorteilen für die Anstellungskörperschaft bei entsprechender Offenlegung dieser gegenüber für sich gesehen den Schutzbereich des Tatbestandes nicht berührt. Werden im Verhandlungswege günstige Konditionen , etwa auch eine Art "Draufgabe" für die Anstellungskörperschaft und damit zugleich bessere Wirkungsmöglichkeiten für den Verhandelnden erreicht, so ist der darin liegende Vorteil nicht eine Gegenleistung für die Diensthandlung des
Abschlusses der Vereinbarung; der Vorteil ergibt sich vielmehr aus dem günstigen Abschluß selbst und ist Teil dessen (vgl. BGHSt 1, 182). Wird der Vorteil aber gerade gegenüber der Anstellungskörperschaft oder der bei ihr sonst dafür zuständigen Stelle nicht offengelegt, sondern nebenbei und heimlich gewährt , ist sehr wohl das tatbestandliche Beziehungs- und Gegenleistungsverhältnis gegeben, selbst wenn der nebenbei gewährte Vorteil - der nicht Gegenstand der "offiziellen" Vereinbarung ist - wirklich oder vermeintlich dem Geschäfts - oder Dienstherrn, hier dem Klinikum mit zugute kommen sollte, sich aber eben auch als mittelbarer Vorteil des Amtsträgers erweist. Hätte der Angeklagte also die Kopplungsvereinbarung zum Gegenstand der schließlich durch die Abteilung Materialwirtschaft bewirkten Bestellung gemacht (Mengenkontrakt ) und nicht verheimlicht, hätte sich der Vorteil aus der in Rede stehenden Diensthandlung selbst ergeben. Er wäre dann nicht tatbestandsmäßig. Diesem Ergebnis entspricht, daß Bestechlichkeit wie Vorteilsannahme ein gewisses Maß an Heimlichkeit und Verdeckung der Vorteilsvereinbarung und des Vorteils gegenüber der Anstellungskörperschaft eigen ist. Der Schuldspruch wegen Bestechlichkeit im Falle A. 1. der Urteilsgründe läßt auch sonst einen Rechtsfehler nicht erkennen.

III.

Die Änderung des Schuldspruchs durch den Senat in den bezeichneten zehn Einzelfällen hat die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zur Folge. Auch über die Frage des Verfalls von Wertersatz wird wegen des nicht ausschließbaren Bezuges zum Schuldumfang und zur Strafe neu zu befinden sein.
Der neue Tatrichter wird bei der Straffindung zu bedenken haben, daß die Bewertung persönlicher Vorteile des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt der Ansehensmehrung und der "konkreten Verbesserung seiner Karrierechancen" (UA S. 81) rechtlichen Bedenken begegnet. Ein darin liegender etwaiger immaterieller Vorteil dürfte kaum nach objektiven Gesichtspunkten meßbar sein (s. dazu Senatsurteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - S. 22 = NJW 2002, 2801, 2804). Angesichts der langen Dauer des Verfahrens, des Fehlens einer effektiven Kontrolle der Aufsichtsorgane des Angeklagten und der seinerzeitigen "Branchenüblichkeit" der Unterstützung von Feiern und Kongreßreisen durch Medizintechnikfirmen könnte es sich zudem erweisen, daß das verwirklichte verbleibende Unrecht nicht allzu schwer wiegt, zumal auch im Falle A. 1. - eingedenk der Geheimhaltung vor der Universitätsverwaltung - der Vorteil (duale Antriebskonsole) möglicherweise deutlich überwiegend dem Klinikbetrieb zugute kam, was der Aufklärung bedarf. Schäfer Nack Wahl Schluckebier Kolz

Gründe:

1

Das Landgericht hat die Angeklagten S. und G. wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren bzw. zwei Jahren verurteilt, wobei die Vollstreckung der gegen den Angeklagten G. verhängten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wurde. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Die Rechtsmittel sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der näheren Erörterung bedarf lediglich Folgendes:

I.

2

Die Revisionen erheben inhaltlich identische Besetzungsrügen (§ 338 Nr. 1 StPO). Folgendes Geschehen liegt zu Grunde:

3

Zwischen dem 31. Hauptverhandlungstag (14. August 2007) und dem 32. Hauptverhandlungstag (4. September 2007) wurde die Vorsitzende Richterin der 4. Strafkammer durch das Bayerische Staatsministerium der Justiz unter dem Datum des 26. August 2007 mit Wirkung zum 1. September 2007 zur Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht München ernannt. Am 29. August 2007 verfügte der Vizepräsident des Oberlandesgerichts München im Einverständnis mit der Vorsitzenden Richterin deren Rückabordnung an das Landgericht München I mit einem Viertel ihrer Arbeitskraft und mit Wirkung vom 1. September 2007 bis zum 31. Dezember 2007. Ebenfalls am 29. August 2007 beschloss das Präsidium des Landgerichts München I, dass der Vorsitzenden Richterin „im Umfang ihrer Abordnung und entsprechend dem angeordneten Zeitraum der Vorsitz der 4. Strafkammer übertragen“ wird. Dieser Sachverhalt wurde den Verfahrensbeteiligten zu Beginn der Fortsetzung der Hauptverhandlung am 4. September 2007 mitgeteilt. Einwendungen gegen die Besetzung des Gerichts wurden von keinem Verfahrensbeteiligten erhoben. Die Hauptverhandlung wurde in der ursprünglichen Besetzung bis zum letzten Hauptverhandlungstag fortgeführt. Dementsprechend trat der Ergänzungsrichter, der der Hauptverhandlung ab dem 1. Hauptverhandlungstag beigewohnt hatte (§ 192 Abs. 2 GVG), nicht in die Strafkammer ein.

4

Auf dieser Grundlage beanstanden die Revisionen die Besetzung der Strafkammer seit dem 1. September 2007. Sie rügen die Verletzung von § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG; § 21f Abs. 1 GVG und § 192 GVG.

5

1. Der Senat kann offen lassen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der eine solche Rückabordnung mit der Revision beanstanden will, nicht in entsprechender Anwendung von § 338 Nr. 1 Buchst. b und § 222b StPO gehalten ist, vor dem Landgericht unverzüglich nach dem Bekanntwerden der maßgeblichen Verfahrenstatsachen einen Besetzungseinwand zu erheben. Die Rüge ist jedenfalls unbegründet; denn die Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin war nämlich - auch und gerade in dieser Funktion - gesetzlich zulässig, zumindest aber nicht willkürlich.

6

a) Ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG ist nicht gegeben.

7

aa) Die Abordnung eines Richters, auch die eines (Vorsitzenden) Richters am Oberlandesgericht an ein Landgericht, ist zulässig, wenn die in § 37 DRiG genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 16). Dies ist hier der Fall. Die Zustimmung des Richters (§ 37 Abs. 1 DRiG) lag vor und die Abordnung war auf eine bestimmte Zeit ausgesprochen (§ 37 Abs. 2 DRiG).

8

bb) Unter den Voraussetzungen des § 37 DRiG ist auch die Teilabordnung eines Richters zulässig. Sie ist gesetzlich nicht ausgeschlossen und wird auch nicht durch die Möglichkeit der Übertragung eines weiteren Richteramtes verdrängt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c).

9

cc) Demgegenüber macht die Revision vergeblich geltend, die vorliegende Teilabordnung verstoße gegen § 27 Abs. 2 DRiG.

10

(1) Diese Vorschrift sieht vor, dass eine Ämterkumulierung nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen zulässig ist. In der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist dies lediglich in den Fällen von § 22 Abs. 2 GVG oder § 59 Abs. 2 GVG der Fall. Diese Vorschriften betreffen nur das Amtsgericht und das Landgericht. § 27 Abs. 2 DRiG soll - gemeinsam mit § 27 Abs. 1 DRiG - im Interesse eines Richters auf Lebenszeit dessen in Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrecht- lich garantiertes Recht auf Unversetzbarkeit und Unabsetzbarkeit sicherstellen. Mit Ausnahme der Abordnung nach § 37 DRiG darf kein Richter auf Lebenszeit bei einem Gericht richterliche Aufgaben wahrnehmen, ohne dass ihm ein Richteramt bei diesem Gericht übertragen ist. Anderenfalls wäre der Richter bei diesem Gericht nicht in dem nach Art. 97 Abs. 2 Satz 1 GG erforderlichen Umfang geschützt (Schmidt-Räntsch, DRiG 5. Aufl. § 27 Rdn. 14). Eine Zustimmung des Richters zur Übertragung eines weiteren Richteramtes nach § 27 Abs. 2 DRiG i.V.m. § 22 Abs. 2 resp. § 59 Abs. 2 GVG, die durch Verfügung der Landesjustizverwaltung erfolgt (BGHSt 24, 283), ist regelmäßig nicht erforderlich (Kissel/Mayer, GVG § 22 Rdn. 13; zu Ausnahmen vgl. BGHZ 67, 159).

11

(2) Angesichts der unterschiedlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Abordnung einerseits und von Übertragung eines weiteren Richteramtes andererseits ist eine unmittelbare Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG auf Fälle der Teilabordnung nicht möglich. Auch eine analoge Anwendung des § 27 Abs. 2 DRiG ist in Fällen der Teilabordnung nicht geboten (a.A. SchmidtRäntsch , DRiG 5. Aufl. § 37 Rdn. 4c). Es ist schon fraglich, ob überhaupt eine für eine Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke vorliegt. Es fehlt jedenfalls auf Grund des Zustimmungserfordernisses (§ 37 Abs. 1 DRiG) und der zeitlichen Begrenzung (§ 37 Abs. 2 DRiG) bei der Teilabordnung im Hinblick auf den Schutzzweck des § 27 Abs. 2 DRiG (vgl. oben [1] ) regelmäßig an einer vergleichbaren Interessenlage. Ob Besonderheiten des Einzelfalles ausnahmsweise eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, mag dahinstehen; derartige Besonderheiten liegen hier jedenfalls nicht vor.

12

dd) Da nach alledem ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 und § 37 DRiG nicht gegeben ist, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob ein solcher Verstoß überhaupt zu einer Verletzung des Grundsatzes des gesetzli- chen Richters und somit zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO führen könnte. Hiergegen könnte sprechen, dass die Fortführung des gegenständlichen Verfahrens in der ursprünglich besetzten Richterbank bei einer uneingeschränkten Rückabordnung möglich wäre. Die Wahrung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters kann aber schwerlich davon abhängen, welche richterlichen Tätigkeiten der Richter außerhalb der in Rede stehenden Hauptverhandlung wahrnimmt und ob insoweit die Rechte des Richters verletzt sind. Näher nachzugehen braucht der Senat dem unter den gegebenen Umständen nicht.

13

b) Auch § 21f Abs. 1 GVG ist nicht verletzt. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist nicht ausgeschlossen, dass der Vorsitz in einem Spruchkörper durch einen Vorsitzenden Richter eines anderen Gerichts, der zu diesem Zwecke abgeordnet wird, geführt werden kann. Die Revision (zuletzt Schriftsatz für den Angeklagten G. vom 17. November 2008) meint demgegenüber unter Hinweis insbesondere auf BGHSt 31, 389; BVerwGE 106, 345; OLG Hamm StV 2004, 366, 367, dass ein abgeordneter Richter nicht ordentlicher Vorsitzender einer Kammer beim Landgericht sein könne. Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Die genannten Entscheidungen betreffen jeweils den Fall, dass der Richter - bei Beginn der Hauptverhandlung - noch nicht das Amt eines Vorsitzenden dieses Spruchkörpers erreicht hatte. Diese Fallkonstellation ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar, in der der Richter während der Hauptverhandlung in ein höheres Richteramt befördert wurde. Danach wurde dem Sinn und Zweck des § 21f Abs. 1 GVG, wonach sichergestellt werden soll, dass die hervorgehobene Stellung des Vorsitzenden durch entsprechend qualifizierte Richter ausgeübt wird (BGHSt 25, 54, 55), hier entsprochen.

14

c) Ebenso liegt auch kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 192 GVG vor. Aufgrund der Rückabordnung war ein Verhinderungsfall, der den Eintritt des bestellten Ergänzungsrichters erfordert hätte, nicht gegeben.

15

aa) Die Anordnung der Zuziehung eines Ergänzungsrichters nach § 192 GVG dient der Sicherstellung der Durchführung einer Hauptverhandlung, namentlich im Hinblick auf den Grundsatz der Verhandlungseinheit (§ 226 StPO) und die Unterbrechungsfristen des § 229 StPO. Die Vorschrift des § 192 GVG bezieht sich mithin auf die konkrete Hauptverhandlung, für deren Sicherstellung die Zuziehung des Ergänzungsrichters angeordnet wurde.

16

bb) Dementsprechend ist eine Verhinderung im Sinne von § 192 Abs. 2 GVG gegeben, wenn die weitere Mitwirkung eines Richters nur durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften, namentlich des § 229 StPO, ermöglicht werden könnte (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 192 GVG Rdn. 7). Ist ein Richter demgegenüber lediglich an einzelnen Tagen nicht in der Lage, an dem Verfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß fortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht notwendig den Vertretungsfall (BGH NStZ 1986, 518, 519). Demnach war vorliegend durch die Möglichkeit der Rückabordnung der Vorsitzenden Richterin die Fortführung der Hauptverhandlung in der ursprünglichen Besetzung des Gerichts innerhalb der Fristen des § 229 StPO sichergestellt. Ein Verhinderungsfall im Sinne des § 192 GVG war somit nicht gegeben.

17

d) Unabhängig von alledem hätte eine Rüge gemäß § 338 Nr. 1 StPO nur Erfolg, wenn der in Rede stehenden Besetzung eine willkürliche Verletzung der einschlägigen Bestimmungen zu Grunde liegen würde. Dies ist dann der Fall, wenn eine Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr gerechtfertigt werden kann (BVerfGE 23, 288, 320). Aus den dargelegten Gründen war die Rückabordnung der Vorsitzenden an die Strafkammer jedenfalls in rechtlicher Hinsicht vertretbar. Durch die gewählte Vorgehensweise wurde zudem ein sachgerechter Ausgleich für die aufgrund der Beförderungsentscheidung aufgetretene Interessenkollision gefunden. Als Alternative wäre in Betracht gekommen, von der Beförderung der Richterin abzusehen. Damit wäre aber ein geeigneter Richter allein deshalb von einer Beförderung ausgeschlossen, weil er ein fortgeschrittenes Verfahren zu Ende zu führen hat. Eine derartige Folge wäre mit dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Grundsatz der Bestenauslese nicht zu vereinbaren. Weiter hätte in Erwägung gezogen werden können, den Vorsitz des betroffenen Senates beim Oberlandesgericht länger unbesetzt zu lassen. Dies hätte mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatz kollidieren können, dass die Neubestellung eines Vorsitzenden ohne ungebührliche Verzögerung erfolgen muss (BVerfGE 18, 423, 426). Gegen eine Beförderung ohne Rückabordnung hätten im Hinblick auf die Wahrung des Rechts auf den gesetzlichen Richter erhebliche Bedenken bestanden. Denn dann könnte der Eindruck entstehen, mit der Wahl des Ernennungszeitpunkts hätte die Justizverwaltung während laufender Hauptverhandlung Einfluss auf die Besetzung des Spruchkörpers genommen. Mit der gewählten Vorgehensweise einer Beförderung mit sofortiger Rückabordnung des beförderten Richters war bestmöglich gewährleistet, dass die Hauptverhandlung ohne Änderung in der Zusammensetzung der Richterbank zu Ende geführt werden konnte. Der einzige Unterschied zur vorherigen Besetzung bestand letztlich in einer höheren Besoldung der Vorsitzenden.

18

Die demnach vertretbare Beantwortung einer vom Gesetz nicht geregelten Zweifelsfrage verstößt aber weder gegen den in Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG niedergelegten Grundsatz der Mitwirkung des gesetzlichen Richters, noch wird dadurch eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts i.S.v. § 338 Nr. 1 StPO herbeigeführt (BVerfGE 29, 45, 48; BGH NStZ 1982, 476, 477 m.w.N.).

II.

19

Hinsichtlich der übrigen Verfahrensrügen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die auch durch die Erwiderungen der Revisionen (§ 349 Abs. 3 Satz 2 StPO) nicht entkräftet werden.

III.

20

Auch die Sachrüge bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung. Dem steht – entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführer , zuletzt im Schriftsatz vom 9. Dezember 2008 - nicht entgegen, dass der Bundesfinanzhof in dem Beschluss vom 6. November 2008 (Aktenzeichen IV B 126/07), der in dem Beschwerdeverfahren über den Antrag der F. und E. GmbH & Co. KG auf Aussetzung der Vollziehung erging und dem der identische Lebenssachverhalt zu Grunde lag, in steuerrechtlicher Hinsicht weitere Feststellungen für erforderlich erachtete. Denn im dortigen Verfahren konnten die Feststellungen aus dem strafgerichtlichen Urteil nicht übernommen werden, da dieses noch nicht rechtskräftig war und die Beteiligten die Feststellungen des strafgerichtlichen Urteils bestritten (vgl. BFH, Beschl. vom 6. November 2008 - IV B 126/07 Rdn. 37 f. m.w.N. zur finanzgerichtlichen Rechtsprechung).

Darüber hinaus bemerkt der Senat ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts:

21

Die Verurteilung der Angeklagten wegen vollendeter Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 AO) begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Zwar bewirkt ein unrichtiger Feststellungsbescheid als bloßer Grundlagenbescheid keine Steuerverkürzung ; denn in dem Feststellungsbescheid werden lediglich die Besteuerungsgrundlagen festgestellt, die Festsetzung der Steuern bleibt dagegen dem Folgebescheid vorbehalten. Das Landgericht ist jedoch zurecht davon ausgegangen , dass die Angeklagten als Vertreter der Kommanditgesellschaft für die Kommanditisten einen nicht gerechtfertigten Steuervorteil im Sinne von § 370 Abs. 1 AO erlangt haben, indem sie durch unrichtige Angaben in der Erklärung zur gesonderten und einheitlichen Feststellung von Besteuerungsgrundlagen nach § 180 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. a AO einen Feststellungsbescheid erwirkt haben , in dem für die Kommanditgesellschaft zu hohe negative Einkünfte festgestellt und damit zu Unrecht Verluste zugewiesen wurden. Hierzu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „Nach § 180 Abs. 1 Nr. 2a AO werden einkommensteuerpflichtige Einkünfte mehrerer Beteiligter gesondert und einheitlich festgestellt. Dieser gesonderte Feststellungsbescheid stellt einen Grundlagenbescheid (§ 171 Abs. 10 AO) dar und ist für die Folgebescheide bindend (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO). Die Bindungswirkung besteht unabhängig davon, ob die Feststellungen inhaltlich rechtmäßig sind und mit Bindungswirkung hätten getroffen werden dürfen (vgl. BFH/NV 1992, 363). Ist ein solcher Folgebescheid bereits vor Erlass des Feststellungsbescheides bestandskräftig geworden , so ist er zwingend zu ändern (§ 175 Abs. 1 Nr. 1 AO). Diese Bindungswirkung führt dazu, dass das für die Einkommensbesteuerung der Anteilseigner zuständige Wohnsitzfinanzamt keine Möglichkeit hat, den Inhalt des Feststellungsbescheides zu überprüfen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ein Sachverhalt, über den im Feststellungsverfahren entschieden worden ist, im Folge- verfahren in einem damit unvereinbaren Sinne anders beurteilt wird (vgl. Klein/Brockmeyer, AO, 9. Aufl., § 182 Rdnr. 1). Das Veranlagungsfinanzamt erhält von Amts wegen Kenntnis vom Feststellungsbescheid , so dass es einer Mitwirkung oder Antragstellung des Steuerpflichtigen insoweit nicht bedarf. Gerade diese Bindungswirkung rechtfertigt aber die Annahme, dass bereits der unrichtige Feststellungsbescheid den Steueranspruch konkret gefährdet. Die Ermittlung und Feststellung der Besteuerungsgrundlagen ist wesentliche Voraussetzung für die Durchführung des Festsetzungsverfahrens. Der Täter kann nun sicher sein, dass seine falschen Angaben im Feststellungsverfahren ohne weitere Zwischenschritte in die Festsetzung einfließen. Damit hat er einen Vorteil bereits mit der Wirksamkeit des Grundlagenbescheides erlangt (so auch Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 219).“

22

Dem schließt sich der Senat an. Der in Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen mit Bindungswirkung liegende Vorteil ist ein Vorteil spezifisch steuerlicher Art, der auf dem Tätigwerden der Finanzbehörde beruht, und damit Steuervorteil (gl. A. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 376 AO Rdn. 21; Gast-de Haan in Klein, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 56; Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 520; Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299; Sorgenfrei, wistra 2006, 370; zum Begriff des Steuervorteils vgl. auch BGHSt 25, 190, 202). Der Annahme eines mit dem Feststellungsbescheid erlangten Steuervorteils steht nicht entgegen , dass ein solcher Bescheid erst die Grundlage für die Berechnung der Steuerschuld bildet und regelmäßig noch keine abschließende Auskunft gibt, in welcher konkreten Höhe der Steueranspruch tatsächlich beeinträchtigt wird (a.A. Beckemper aaO S. 521). Aus dem Umstand, dass eine Umsetzung des Grundlagenbescheids in einen Einkommensteuerbescheid noch nicht stattgefunden hat, ergibt sich lediglich, dass eine Steuerverkürzung noch nicht eingetreten ist; dies schließt jedoch nicht aus, die Bekanntgabe des unrichtigen Feststellungsbescheids als gesonderten nicht gerechtfertigten Steuervorteil zu ver- stehen (vgl. Hardtke, AO-StB 2002, 92, 93). Auch eine genaue betragsmäßige Bestimmung der bei einer späteren Umsetzung der festgestellten Besteuerungsgrundlagen in einem Folgebescheid eintretenden Steuerverkürzung ist nicht Voraussetzung für die Annahme eines Steuervorteils (vgl. Hardtke aaO S. 95; a.A. Gast-de Haan aaO). Die Steuerhinterziehung ist zwar Erfolgsdelikt, jedoch nicht notwendig Verletzungsdelikt. Wie die Vorschrift des § 370 Abs. 4 Satz 1 AO zeigt, genügt z.B. für eine Steuerverkürzung schon die zu niedrige Festsetzung von Steuern, also eine konkrete Gefährdung des Steueranspruchs (vgl. Joecks in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 15). Die hinreichend konkrete Gefährdung des Steueranspruchs genügt auch für die Annahme eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils. Da hier im Hinblick auf die Bindungswirkung von Grundlagenbescheiden (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) die für die Kommanditgesellschaft - auch der Höhe nach - festgestellten Besteuerungsgrundlagen des Gewinnfeststellungsbescheids ohne weiteres Zutun der Angeklagten oder der Kommanditisten in die Folgebescheide der Kommanditisten einzubeziehen waren, lag eine solche Gefährdung hier vor (vgl. Joecks aaO § 376 AO Rdn. 21 und Hardtke aaO S. 95; einzelne Stimmen in der Literatur, z.B. Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen § 370 Rdn. 118 und Hellmann in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 370 Rdn. 299, denen der Senat nicht folgt, sehen dagegen in einem unrichtigen Feststellungsbescheid noch keine für eine vollendete Steuerhinterziehung ausreichende Gefährdung von Steueransprüchen).

23

Der Umstand, dass die Angeklagten ihr angestrebtes (End-)Ziel einer Steuerverkürzung erst mit der zu niedrigen Festsetzung der Einkommensteuer in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten erreichten, steht der Annahme eines in der bindenden Feststellung unrichtiger Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils nicht entgegen (a.A. Sorgenfrei, wistra 2006, 370, 374). Die durch die Umsetzung der festgestellten unrichtigen Besteuerungsgrundlagen bei der Steuerfestsetzung in den Folgebescheiden bewirkte Steuerverkürzung stellt lediglich einen weitergehenden Taterfolg dar, der insbesondere für den Zeitpunkt der Tatbeendigung und damit für den Verjährungsbeginn der Steuerhinterziehung von Bedeutung ist (vgl. BGH wistra 1984, 142). Die Tatvollendung durch Erlangung eines bereits in der bindenden Feststellung der Besteuerungsgrundlagen liegenden Steuervorteils wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt (vgl. Joecks aaO § 376 Rdn. 21a; a.A. Beckemper NStZ 2002, 518, 521). Die mehrfache Verwirklichung eines tatbestandlichen Erfolgs steht im Einklang mit der Rechtsnatur der Steuerhinterziehung im Feststellungsund Festsetzungsverfahren als Gefährdungsdelikt (vgl. Joecks aaO § 370 Rdn. 15; Hardtke/Leip, NStZ 1996, 217, 220).

24

Da im vorliegenden Fall die Kommanditisten, denen die zu hohen Verluste zugewiesen wurden, nach den Urteilsfeststellungen auf der Grundlage des unrichtigen Gewinnfeststellungsbescheides für die Kommanditgesellschaft bereits veranlagt wurden, sind die Bedenken der Beschwerdeführer gegen die vom Landgericht angenommene Tatvollendung auch aus diesem Grunde unbegründet. Mit der Umsetzung der Feststellungen des Gewinnfeststellungsbescheides in den Einkommensteuerbescheiden der Kommanditisten wurden jeweils die gegen Kommanditisten gerichteten Steueransprüche verkürzt (vgl. § 370 Abs. 4 AO). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander

Gründe:

I.

1

Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Steuerhinterziehung in insgesamt 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten Dr. G. unter Freispruch im Übrigen wegen elf Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung unter Einbeziehung der Einzelstrafen einer früheren Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Verurteilungen liegt eine Vielzahl von unrichtigen Angaben zugrunde, die die Angeklagten zum Zwecke der Verkürzung verschiedener Steuerarten sowie der Erlangung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen zugunsten von rechtlich unterschiedlich organisierten Unternehmen gemacht haben bzw. durch Dritte haben machen lassen. An den Unternehmen waren sie jeweils entweder maßgeblich wirtschaftlich beteiligt oder übten faktisch bestimmenden Einfluss auf die Unternehmenstätigkeit aus.

2

Die jeweils auf die Sachrüge beschränkten Revisionen bleiben ohne Erfolg.

II.

3

1. Die Revision des Angeklagten M. beanstandet, das Landgericht habe in Bezug auf drei der begünstigten Unternehmen (C. AG; H. GmbH; MB. GmbH) für einige Steuerarten in mehreren Veranlagungszeiträumen den tatbestandlichen Erfolg des § 370 Abs. 1 AO in "nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" als verwirklicht angenommen, ohne die weiteren steuerlichen Auswirkungen dieser Vorteile in Gestalt der zukünftigen Verkürzung der Steuern näher zu prüfen und zu beziffern. Entsprechendes wendet sie auch ein, soweit in Bezug auf die Ma. KG lediglich die Höhe der erfolgten Gewinnfeststellung angegeben ist, deren Wirkungen zum Vorteil der Kommanditistin , der H. GmbH, aber nicht beziffert wurden. Damit werde das Tatgericht den in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 126, 170, 194 ff.; BVerfG, NJW 2012, 907, 915 ff.; BVerfG StraFo 2012, 496 ff.) zur Untreue (§ 266 StGB) gestellten Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG), die auf die Steuerhinterziehung übertragbar seien, nicht gerecht. Es fehle an der nach dem genannten Maßstab gebotenen Bestimmung der Höhe der Beeinträchtigung des staatlichen Steueranspruchs. Durch diesen Verzicht gebe das Tatgericht die strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Merkmals "Steuervorteil" auf, indem es bereits potentielle Besserstellungen des Vermögens des betroffenen Steuerpflichtigen als tatbestandsmäßigen Steuervorteil i.S.v. § 370 Abs. 1 AO ausreichen lasse. Dieser Mangel des Urteils wirke sich auch auf die Strafzumessung aus, weil die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender Strafzumessungsfaktor sei.

4

2. Mit diesen Erwägungen dringt die Revision nicht durch. Das den Angeklagten M. betreffende Urteil weist weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zu dessen Lasten auf.

5

a) Wie die Revision an sich nicht verkennt, hat der Senat bereits entschieden , dass ein mittels tatbestandsmäßiger Verhaltensweisen gemäß § 370 Abs. 1 AO erwirkter unrichtiger Feststellungsbescheid im Hinblick auf dessen aus § 182 Abs. 1 Satz 1 AO resultierender Bindungswirkung einen "nicht gerechtfertigten Steuervorteil" und damit eine vollendete Tat darstellt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 104-107 Rn. 21-23; Meyberg PStR 2011, 31 f.; siehe auch Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht , 21. Aufl., § 23 Rn. 36 mit Fn. 3). Die Bindungswirkung erfasst sowohl die zu niedrige Feststellung von Gewinnen als auch unberechtigte Verlustvorträge und unberechtigt nicht verbrauchte Verlustvorträge. In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Tatgericht - bezogen auf unterschiedliche Veranlagungszeiträume und verschiedene steuerpflichtige Unternehmen - zutreffend derartige Steuervorteile festgestellt. Das trägt den Schuldspruch wegen vollendeter Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1 AO.

6

b) Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die strafrechtliche Untreue (§ 266 StGB) und den Betrug (§ 263 StGB), insbesondere hinsichtlich der Merkmale "Vermögensnachteil" bzw. "Vermögensschaden" (BVerfGE 126, 170, 194 ff.; BVerfG NJW 2012, 907, 915 f.; BVerfG StraFo 2012, 496, 497 f.), gibt keinen Anlass, von dem bisherigen Verständnis des "nicht gerechtfertigten Steuervorteils" nach § 370 Abs. 1 AO sowie den zu dessen Vorliegen erforderlichen Feststellungen abzugehen.

7

aa) Das Bundesverfassungsgericht leitet aus Art. 103 Abs. 2 GG für die Auslegung von Strafnormen u.a. ein Verschleifungsverbot ab (vgl. BVerfGE 92, 1, 16 f.; BVerfGE 126, 170, 198; BVerfG StraFo 2012, 496, 497). Danach darf die Auslegung derjenigen Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten beschreibt, nicht zu einer Aufgabe der durch die Tatbestandsmerkmale bewirkten Eingrenzung der Strafbarkeit führen. Merkmale des Straftatbestandes dürfen daher selbst innerhalb der durch den Wortsinn gebildeten äußersten Auslegungsgrenze nicht so ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen (BVerfGE 126, 170, 198; BVerfG StraFo 2012, 496, 497).

8

Dem trägt die Annahme eines "nicht gerechtfertigten Steuervorteils" i.S.v. § 370 Abs. 1 AO bereits bei Erwirken eines (bindenden) Feststellungsbescheides in Bezug auf zu niedrige Gewinnfeststellungen, nicht gerechtfertigte Verlustvorträge oder ungerechtfertigt nicht verbrauchte Verlustvorträge Rechnung. Das Erlangen (vgl. § 370 Abs. 4 Satz 2 AO) eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils stellt einen von den Tathandlungen der § 370 Abs. 1 Nrn. 1-3 AO klar abgrenzbaren tatbestandsmäßigen Erfolg der Steuerhinterziehung (BGH, aaO, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22) dar. Aus der Vornahme der Tathandlung folgt nicht per se das Vorliegen eines solchen Steuervorteils. Vielmehr ist es in Fällen der vorliegenden Art erforderlich, dass - durch die Tathandlung mitverursacht - die Finanzbehörde einen mit der Bindungswirkung des § 182 Abs. 1 Satz 1 AO versehenen Feststellungsbescheid erlässt, der die Besteuerungsgrundlagen unrichtig feststellt. Welchen Inhalt dieser Bescheid hat, welcher Vorteil zu Unrecht festgestellt worden ist und welche Höhe der Steuervorteil (etwa der unberechtigte Verlustvortrag) hat, ist von den Strafgerichten zu ermitteln und im Urteil darzulegen. Eine verfassungsrechtlich unzulässige Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen des § 370 Abs. 1 AO ist daher mit der vom Senat vorgenommenen Auslegung des Begriffs "nicht gerechtfertigter Steuervorteil" nicht verbunden.

9

Das Tatgericht hat auf dieser Grundlage rechtsfehlerfrei in zahlreichen Konstellationen die Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile zugunsten der von den Angeklagten beherrschten Unternehmen festgestellt. Die Strafkammer hat diese Vorteile sowohl der Art als auch der Höhe nach ausgewiesen und das Vorliegen der Steuervorteile auf entsprechende Feststellungsbescheide der jeweils zuständigen Finanzbehörden gestützt.

10

bb) Art. 103 Abs. 2 GG erfordert auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG jeweils aaO) bei der Auslegung von § 370 Abs. 1 AO in der Variante des in einem "nicht gerechtfertigten Steuervorteil" liegenden tatbestandsmäßigen Erfolgs nicht, die Vollendung der Tat davon abhängig zu machen, auf der Grundlage des bezifferten Steuervorteils die (zukünftigen) Auswirkungen auf den Steueranspruch des Staates zu berechnen (anders etwa Wittig ZIS 2011, 660, 668).

11

Das Bundesverfassungsgericht hält es am Maßstab des Bestimmtheitsgrundsatzes gemessen im Grundsatz für verfassungsrechtlich unbedenklich, bei § 263 StGB und § 266 StGB die Vollendung des jeweiligen Straftatbestandes bereits dann anzunehmen, wenn lediglich die konkrete Gefahr eines gegenwärtigen Vermögensschadens bzw. Vermögensnachteils besteht (BVerfGE 126, 170, 223 ff., 226 ff. bzgl. § 266 StGB; BVerfG NJW 2012, 907, 916 bzgl. § 263 StGB für den sog. Eingehungsbetrug). Um eine mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbare Überdehnung der Straftatmerkmale "Vermögensschaden/Vermögensnachteil" auszuschließen, dürfen aber an die konkrete Gefahr des Vermögensverlustes nicht so geringe Wahrscheinlichkeitsanforderungen gestellt werden, dass dessen realer Eintritt ungewiss bleibt (BVerfG jeweils aaO). Als weitere Sicherung gegen eine Tatbestandsüberdehnung bei schadensgleicher Vermögensgefährdung bzw. Gefährdungsschaden verlangt das Bundesverfassungsgericht von den Strafgerichten - von Ausnahmen bei einfach gelagerten Fällen abgesehen - eine Bezifferung der Höhe des Vermögensschadens, deren Grundlagen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise im Urteil auszuführen sind. Die Schätzung von Mindestschäden auf tragfähiger Grundlage ist zulässig (BVerfG jeweils aaO).

12

Die auf die Rechtsgutsverletzungsdelikte § 263 StGB und § 266 StGB bezogenen Vorgaben sind auf den "nicht gerechtfertigten Steuervorteil" als tatbestandsmäßiger Erfolg nach § 370 Abs. 1 AO nicht übertragbar. Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung ist weder in seinen tatbestandlichen Strukturen noch in dem von ihm geschützten Rechtsgut und seinem Deliktscharakter dem Betrugs- und dem Untreuestraftatbestand so ähnlich, dass eine Änderung der Voraussetzungen der Vollendung in der genannten Tatbestandsvariante veranlasst oder gar geboten wäre.

13

Sowohl § 263 StGB als auch § 266 StGB verlangen als tatbestandlichen Erfolg eine durch die jeweilige tatbestandsmäßige Handlung verursachte Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Vermögens einer anderen Person als dem Täter. Einen anderen, alternativ möglichen tatbestandlichen Erfolg, von dessen Eintritt die Tatvollendung abhängt, weisen sie nicht auf. Anders verhält es sich bei § 370 Abs. 1 AO. Die Steuerhinterziehung statuiert mit der Steuerverkürzung und den "nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" alternativ zwei tatbestandsmäßige Erfolge. Wie sich auch aus § 370 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 AO ableiten lässt, geht das Gesetz von einer inhaltlichen Unterscheidung zwischen diesen beiden Tatvarianten aus. Dass die Differenzierung zwischen den Taterfolgen nicht in allen Einzelheiten geklärt ist (Joecks in Franzen/Gast/ Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., AO § 370 Rn. 83) ändert daran nichts. Die Steuerverkürzung einerseits und der "nicht gerechtfertigte Steuervorteil" andererseits beschreiben nicht lediglich einen identischen Taterfolg des § 370 Abs. 1 AO, die Gefährdung des staatlichen Steueranspruchs, aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln (so aber Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 23 Rn. 35). Mit einer solchen Betrachtung wäre das Aufgreifen der in § 370 Abs. 1 AO getroffenen Unterscheidung zwischen den Taterfolgen bei den Begriffsbestimmungen in § 370 Abs. 4 Satz 1 und 2 AO nicht zu vereinbaren (Rolletschke, Steuerstrafrecht, 4. Aufl., Rn. 87). Das Gesetz beschreibt hier - wenn auch nicht vollumfänglich im Sinne einer Legaldefinition - verschiedene Voraussetzungen für das Verkürzen von Steuern auf der einen Seite und die Erlangung von "nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" andererseits. Der Steuerstraftatbestand trägt damit (auch) dem Steuerrecht Rechnung, das für das Besteuerungsverfahren in gesetzlich geregelten Fällen eine von der Steuerfestsetzung getrennte Feststellung der Besteuerungsgrundlagen zulässt (§ 157 Abs. 2, § 179 Abs. 1, § 180 AO). Diese Differenzierung aufnehmend kann innerhalb des § 370 Abs. 1 AO dem Erfolg in Gestalt der Erlangung eines "nicht gerechtfertigten Steuervorteils" bereits im Feststellungsverfahren ein weiterer Taterfolg, nämlich die Steuerverkürzung, im Festsetzungsverfahren nachfolgen (BGH, aaO, BGHSt 53, 99, 107 Rn. 23 mwN; vgl. auch Seer aaO § 23 Rn. 36 mit Fn. 3). Diese Besonderheiten der Steuerhinterziehung gegenüber den allgemeinen Vermögensdelikten §§ 263, 266 StGB legen eine Übertragung der diese betreffenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben auf die Voraussetzungen der Tatvollendung bei § 370 Abs. 1 AO nicht nahe.

14

Erst recht stehen einer solchen aber die aus dem jeweiligen Schutzzweck resultierenden Unterschiede im Deliktscharakter entgegen. Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB) schützen das Vermögen verstanden als die Summe aller geldwerten Güter, die einer Person nach der Gesamtrechtsordnung zugewiesen sind (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263 Rn. 3). Im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale "Vermögensschaden" bzw. "Vermögensnachteil" handelt es sich jeweils um Rechtsgutsverletzungsdelikte. Die Tatvollendung verlangt grundsätzlich jeweils eine eingetretene Minderung des geschützten Vermögens dergestalt, dass sich bei einem Vergleich des Vermögenswertes vor und nach der tatbestandsmäßigen Handlung ein negativer Saldo ergeben muss (vgl. BVerfGE 126, 170, 213 f.; BVerfG NJW 2012, 907, 915 f.). Die Annahme von Tatvollendung bei einem sich als konkrete Gefahr eines gegenwärtigen Vermögensschadens bzw. Vermögensnachteils darstellenden Taterfolg ist wegen Art. 103 Abs. 2 GG lediglich in den vom Bundesverfassungsgericht gezogenen engen Grenzen (BVerfGE 126, 170, 223 ff., 226 ff.; BVerfG NJW 2012, 907, 916 f.) gestattet.

15

Abweichend davon stellt sich § 370 AO nicht notwendig als Rechtsgutsverletzungsdelikt dar (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22; Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rn. 57).

16

§ 370 Abs. 4 Satz 1 AO lässt im Hinblick auf den Taterfolg der Steuerverkürzung deutlich erkennen, dass die Vollendung der Tat gerade keine tatsächlich eingetretene Beeinträchtigung des tatbestandlich geschützten Rechtsguts , dem öffentlichen Interesse am vollständigen und rechtzeitigen Aufkommen jeder einzelnen Steuerart (BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 5 StR 91/94, BGHSt 40, 109, 111; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 120; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80 Rn. 21 mwN; Jäger in Klein, AO, 11. Aufl., § 370 Rn. 2), ver- langt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22). Es genügt bereits die zu niedrige Festsetzung der Steuer als solche (BGH aaO). Eine andere Betrachtung wäre mit dem Wortlaut von § 370 Abs. 4 Satz 1 AO nicht zu vereinbaren. In Bezug auf den Taterfolg der Steuerverkürzung (§ 370 Abs. 1 Variante 1 AO) erfordert die Steuerhinterziehung damit keine Verletzung des geschützten Rechtsguts (vgl. BGH aaO; Ransiek aaO, § 370 AO Rn. 57 und 59). Dementsprechend ist es für den Eintritt der Vollendung des Delikts auch nicht von Bedeutung, ob der Steuerschuldner über ausreichende finanzielle Mittel zur Begleichung der Steuerschuld verfügt. Im Gegensatz dazu kann es für die Annahme der Vollendung einer Betrugstat durchaus auf die Liquidität des Täters ankommen. So ist etwa für eine täuschungsbedingt erlangte Stundung einer Forderung anerkannt, dass es an einem Schaden und damit einem vollendeten Delikt fehlt, wenn im Zeitpunkt der Vermögensverfügung , also der Gewährung der Stundung, kein (pfändbares) Vermögen bei dem Schuldner vorhanden war (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 548; Fischer aaO § 263 Rn. 134).

17

Für den Taterfolg "nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt" gilt Entsprechendes (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22). § 370 Abs. 4 Satz 2 AO stellt insoweit klar, dass ein Steuervorteil bereits mit dessen unberechtigter Gewährung erlangt ist. Wie sich etwa in der Konstellation des mit Bindungswirkung versehenen Feststellungsbescheides (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) zeigt, kann eine solche Erlangung aufgrund der Gestaltung des Besteuerungsverfahrens bereits eingetreten sein, ohne dass damit wegen der in diesem Zeitpunkt noch nicht im Einzelnen absehbaren Auswirkungen auf die Steuerfestsetzung eine Minderung des staatlichen Steueraufkommens einhergeht. Die zum Ergehen eines Feststellungsbescheides über einen hinreichend bestimmten Steuervorteil führende Tathandlung nach § 370 Abs. 1 Nrn. 1-3 AO bewirkt aber gerade wegen der Bindungswirkung hinsichtlich der unrichtig festgestellten Besteuerungsgrundlagen eine Gefährdung des Steueraufkommens.

18

Erweist sich damit die Steuerhinterziehung in beiden Taterfolgsvarianten nicht als Rechtsgutsverletzungsdelikt, lassen sich die für die §§ 263, 266 StGB, bei denen es sich um einen solchen Deliktstypus handelt, geltenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Tatvollendung nicht auf § 370 AO übertragen. Das Bundesverfassungsgericht leitet aus dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) Grenzen für die Ausdehnung eines Rechtsgutsverletzungserfolges ("Vermögensschaden" bzw. "Vermögensnachteil") auf Konstellationen einer als Gefährdungsschaden erfassbaren hinreichend konkreten Gefährdung des geschützten Vermögens ab. Darum geht es bei § 370 AO nicht.

19

c) Entgegen der von der Revision des Angeklagten M. vertretenen Auffassung gebieten weder das Verfassungsgebot schuldangemessenen Strafens noch Art. 103 Abs. 2 GG die Bezifferung der sich aus Steuervorteilen in unrichtigen Feststellungsbescheiden ergebenden Auswirkungen auf die Besteuerung der begünstigten Steuerpflichtigen als Grundlage der Strafzumessung.

20

aa) Wie die Revision an sich nicht verkennt, handelt es sich bei der Höhe der hinterzogenen Steuern um einen bestimmenden Strafzumessungsfaktor (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80 Rn. 21 mwN). Diese Bedeutung des Hinterziehungsbetrages ergibt sich daraus, dass dieser das Ausmaß der Rechtsgutsbeeinträchtigung entscheidend mitbestimmt und dieses wiederum eine wesentliche Anknüpfung für den Grad des vom Täter verschuldeten Unrechts bildet. Nach der Rechtsprechung des Senats erfolgt jedoch die Strafzumessung bei der Steuerhinterziehung ungeachtet dieser Be- deutung des Hinterziehungsbetrages nicht allein "tarifmäßig" (BGH aaO, BGHSt 53, 71, 81 Rn. 24). Den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatzes und dessen einfachgesetzlicher Ausgestaltung entsprechend richtet sich die Strafzumessung einzelfallbezogen nach den in § 46 StGB genannten Kriterien.

21

bb) Diese Kriterien gelten auch für die Strafzumessung der durch Erlangung eines "nicht gerechtfertigten Steuervorteils" verwirklichten Steuerhinterziehung. Die Dimension der Gefährdung des geschützten Rechtsguts lässt sich jedenfalls für die hier vorliegenden Steuervorteile in Gestalt von zu niedrigen Gewinnfeststellungen, unberechtigten Verlustvorträgen und unberechtigt nicht verbrauchten Verlustvorträgen anhand der Höhe des im Feststellungsbescheid ausgewiesenen Steuervorteils erkennen. Angesichts der Natur des § 370 AO genügt die Berücksichtigung der Höhe des Steuervorteils ungeachtet der noch nicht bezifferten Auswirkungen auf die Steuerlast als Grundlage für die Strafzumessung. In den hier allein verfahrensgegenständlichen Fallgestaltungen von Steuervorteilen in mit Bindungswirkung versehenen Feststellungsbescheiden bleibt für den Täter auch nicht unklar, was für eine Art von Steuervorteil in welcher Höhe von ihm erlangt worden ist.

22

cc) Der Feststellung und Bezifferung der Auswirkungen eines Steuervorteils in den vorliegenden Konstellationen bedarf es auch im Hinblick auf die Anwendung des Regelbeispiels aus § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nicht. Wie sich aus dessen Wortlaut ergibt, geht das Gesetz davon aus, dass das Regelbeispiel sowohl bei der Steuerhinterziehung durch Steuerverkürzung als auch bei der Erlangung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen verwirklicht sein kann. Ab welcher Wertgrenze ein "großes Ausmaß" gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bei erlangten Steuervorteilen anzunehmen ist, hat die Rechtspre- chung des Bundesgerichtshofs bisher nicht zu entscheiden gehabt. Dies bedarf auch vorliegend keiner Entscheidung. Das Landgericht hat das Regelbeispiel nicht auf das Erlangen von Steuervorteilen zugunsten der verschiedenen begünstigten Gesellschaften angewendet. Da die erlangten Steuervorteile der hier fraglichen Art aber ohnehin für die Beurteilung des Vollendungseintritts nach Art und Höhe festzustellen sind, kommt eine Anwendung des Regelbeispiels anhand von Wertgrenzen, wie sie der Senat bislang nach Fallkonstellationen differenzierend angenommen hat (siehe BGH aaO, BGHSt 53, 71, 85 Rn. 38 f.), grundsätzlich in Betracht.

23

d) Das gegen den Angeklagten M. ergangene Urteil weist damit weder im Schuld- noch im Strafausspruch Rechtsfehler zu dessen Nachteil auf.

24

3. Die Revision des Angeklagten Dr. G. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Ein von diesem geltend gemachtes Verfahrenshindernis besteht nicht. Wie von der Revision selbst vorgetragen wird, ist eine Einstellung gemäß § 154 Abs. 1 StPO, die ohnehin nicht zu einem Verfahrenshindernis führen würde (Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 154 Rn. 51; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 154 Rn. 43), nicht erfolgt.

Nack Wahl Rothfuß Jäger Radtke

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 29. Juni 2016 in der Sitzung am 6. September 2016, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Raum,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Graf, Prof. Dr. Jäger, Prof. Dr. Radtke, und die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Fischer,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
der Angeklagte persönlich - in der Verhandlung vom 29. Juni 2016 -,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung vom 29. Juni 2016 -, Rechtsanwältin - in der Verhandlung vom 29. Juni 2016 -, Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

2

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision der Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Annahme eines zu geringen Schuldumfangs und beanstandet die Strafzumessung.

3

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg, das Rechtsmittel des Angeklagten lediglich im Hinblick auf den Strafausspruch; im Übrigen ist es unbegründet.

I.

4

Nach den Feststellungen des Landgerichts war Dr. G. als Vorstandsmitglied der Bayerischen Landesbank im April/Mai 2005 mit der Veräußerung des Anteilsbesitzes der Bayerischen Landesbank an der Formel-1-Gesellschaft S. Investment Ltd. betraut. Im zeitlichen Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung vereinbarte Dr. G. mit dem damaligen Geschäftsführer der operativen Formel-1-Gesellschaften E. eine Zahlung von insgesamt knapp 44 Millionen US-Dollar an ihn persönlich, die als Beratungsleistungen getarnt werden sollten. Um den Zufluss der Gelder an ihn zu verschleiern, veranlasste Dr. G. den Geschäftsführer E. zum Abschluss einer als „Advisory Agreement 2006“ bezeichneten Vereinbarung, die den Anschein erwecken sollte, die Zahlung sei ein Entgelt der F. Holding Ltd. mit Sitz auf M. für (tatsächlich nie erfolgte) Beratungsleistungen der von Dr. G. gehaltenen G. GmbH. Das Geld sollte über die ausschließlich zu diesem Zweck gegründete und keine Geschäftstätigkeit ausübende G. GmbH mit Sitz in Ö. vereinnahmt werden. Zwischen dem 26. Juli 2006 und dem 25. September 2006 gingen insgesamt 21.199.902 US-Dollar auf dem Konto der G. GmbH in Ö. ein und lösten eine Verdachtsanzeige wegen Geldwäsche gegen den Geschäftsführer der G. GmbH aus. Dr. G. beauftragte den Angeklagten, der als Rechtsanwalt und Steuerberater tätig war, mit der Vorbereitung der Errichtung einer „Stiftungskonstruktion“ in Ö. zur Ver- waltung seines Privatvermögens. In diese private Stiftung sollten die Zahlungen des E. eingebracht werden. Der Angeklagte wusste, dass Dr. G. hiervon bereits 21 Millionen € über das Geschäftskonto derG. GmbH vereinnahmt hatte. Der Angeklagte übernahm zum 23. März 2007 die alleinige Geschäftsführung der G. GmbH und stellte der Gesellschaft die Geschäftsadresse der Kanzlei zur Verfügung. Ihm war klar, dass die G. GmbH, außer der Vereinnahmung der Zahlungen aus dem „Advisory Agreement 2006“ keine geschäftliche Tätigkeit ausübte. Am 3. Mai 2007 gründete Dr. G. als Stifter die vom Angeklagten vorbereitete Privatstiftung. Der Angeklagte übernahm die alleinige Geschäftsführung der neu gegründeten GR. GmbH, die an der Kanzleiadresse ihren Sitz hatte, und eröffnete ein Geschäftskonto in W. . Die Gründung der GR. GmbH war nach dem gemeinsamen Verständnis des Angeklagten und Dr. G. notwendig geworden, da wegen der Geldwäscheverdachtsanzeige die noch ausstehenden Zahlungen aus der Vereinbarung zwischen Dr. G. und E. nicht mehr über die G. GmbH vereinnahmt werden sollten. Der Angeklagte wusste, dass auch die GR. GmbH lediglich Zahlstelle für die noch ausstehenden Beträge sein sollte.

5

Der Angeklagte entwickelte, um deutsche Schenkungsteuer bei der Einbringung der auf Konten der G. GmbH liegenden 21.199.902 USDollar in die Privatstiftung des Dr. G. zu vermeiden, eine Treuhandvereinbarung zwischen der G. GmbH und der GR. GmbH, die er am 3. Mai 2007 für beide Gesellschaften jeweils als Geschäftsführer unterzeichnete. Gegenstand der Vereinbarung war die Übereinkunft, die G. GmbH habe die im Jahr 2006 erhaltenen Zahlungen von Beginn an treuhänderisch für die GR. GmbH als Vorgründungsgesellschaft gehalten. Dies entsprach, wie der Angeklagte wusste, nicht den Tatsachen, da die bei der G. GmbH eingegangenen Gelder Dr. G. persönlich zustanden und die Gründung der GR. GmbH bei Eingang der Zahlungen 2006 noch nicht geplant war.

6

Zur Tarnung eines weiteren Zahlungseingangs vor den deutschen Steuerbehörden veranlasste Dr. G. im Sommer 2007 den Abschluss einer weiteren Vereinbarung, dem „Advisory Agreement 2007“, nunmehr zwischen der GR. GmbH und einer von E. benannten Gesellschaft, der L. Invest Ltd., mit Sitz auf den B. . Auch diese Vereinbarung sollte den falschen Anschein erwecken, die dort genannten Zahlungen in Höhe von insgesamt 25 Millionen US-Dollar seien ein Entgelt für Beratungsleistungen der GR. GmbH gegenüber der auf den B. ansässigen Gesellschaft. Als der Angeklagte als Geschäftsführer der GR. GmbH die Vereinbarung unterzeichnete , wusste er, dass diese – wie auch schon das „Advisory Agreement 2006“ – nur zum Schein abgeschlossen wurde, dass die GR. GmbH – ebenso wie zuvor die G. GmbH – lediglich eine Zahlungsstelle der tatsächlich für Dr. G. bestimmten Zahlungen war und dass er Dr. G. durch den Abschluss des „Advisory Agreement 2007“ und die eingeräumte Kontovollmacht auf dem Geschäftskonto der GR. GmbH den unmittelbaren Zugriff auf die Zahlungen des E. ermöglichen würde. Die eingegangenen 22.770.870 US-Dollar gab der Angeklagte als Geschäftsführer der GR. GmbH gegenüber den österreichi- schen Steuerbehörden als Betriebseinnahmen der Gesellschaft im Jahr 2007 an, um den Schein einer tatsächlichen Geschäftstätigkeit der GR. GmbH aufrechtzuerhalten. Hierbei rechnete er damit, dass Dr. G. den Betrag nicht als eigenes Einkommen gegenüber den deutschen Steuerbehörden angeben würde. Wie von Anfang an beabsichtigt, verschwieg Dr. G. bei der im Jahr 2009 abgegebenen Einkommensteuererklärung für den Veranlagungszeitraum 2007 die im Jahr 2007 zugeflossenen 22.770.870 US-Dollar. Hierdurch verkürzte er Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum 2007 in Höhe von 7.148.664 € nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 393.176,52 €.

II.

7

Feststellungen zu einer Verkürzung der Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum 2006 hat die Strafkammer nicht getroffen. Sie konnte sich im Rahmen ihrer Beweiswürdigung keine Überzeugung davon bilden, dass der Angeklagte seine Tätigkeiten auch hinsichtlich der von Dr. G. für den Veranlagungszeitraum 2006 hinterzogenen Einkommensteuer vorsätzlich, d.h. mit dem Ziel, den Zufluss des Geldes an Dr. G. zu verschleiern, entfaltet hatte.

8

Die Strafkammer hat insoweit ausgeführt, der Angeklagte habe mit der Unterzeichnung der Treuhandvereinbarung zwischen der G. GmbH und der GR. GmbH am 3. Mai 2007 die beim Transferieren der Vermögenswerte in die Privatstiftung anfallende deutsche Schenkungsteuer vermeiden, nicht aber zusätzlich den bereits 2006 erfolgten Zufluss an Dr. G. verschleiern wollen; denn bei Beginn seines Mandats für den Geschäftsführer der G. GmbH im Rahmen des Geldwäscheverdachtsverfahrens Ende2006 und für Dr. G. im Februar 2007 sei die erste Tranche der von E. zugesagten Gelder durch Dr. G. bereits über die G. GmbH vereinnahmt gewesen.

III.

9

Die Revision des Angeklagten ist, soweit sie den Schuldspruch wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung für den Veranlagungszeitraum 2007 angreift, unbegründet, soweit sie den Strafausspruch beanstandet, begründet.

10

1. Die Verfahrensrügen bleiben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts genannten Gründen erfolglos.

11

2. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat im Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist hinsichtlich der Beihilfe zur Steuerhinterziehung für den Veranlagungszeitraum 2007 frei von Rechtsfehlern; die Urteilsfeststellungen tragen auch die Wertung des Landgerichts, der Angeklagte habe vorsätzlich gehandelt.

12

a) Die Beanstandung der Revision, das Landgericht habe die auf dem Geschäftskonto der GR. GmbH eingegangene Zahlung von 22.770.870 USDollar fälschlich als sonstige Einkünfte des Dr. G. gemäß § 22 Nr. 3 EStG be- handelt, anstatt als solche des Dr. G. aus Gewerbebetrieb (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 15 Abs. 1 EStG), trägt nicht.

13

Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 EStG und § 2 Abs. 1 Satz 2 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) ist eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufes oder einer anderen selbständigen Tätigkeit anzusehen ist. Außerdem müssen durch die Tätigkeit die Grenzen der privaten Vermögensverwaltung überschritten werden. Bei der Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb und der nicht steuerbaren Sphäre ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung abzustellen (vgl. Beschlüsse des Großen Senats des Bundesfinanzhofs – BFH – vom 3. Juli 1995 – GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617; vom 10. Dezember 2001 – GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291).

14

aa) Die 22.770.870 US-Dollar waren nach den Feststellungen des Landgerichts keine Einkünfte der GR. GmbH aus Gewerbebetrieb; denn die GR. GmbH war nicht beratend und auch sonst nicht gewerblich tätig. Sie war nur „Einzahlungsstelle und Verwaltungsvehikel der tatsächlich für Dr. G. höchstpersönlich bestimmten Zahlungen“ (UA S. 7, 9). Es sollte lediglich der Schein einer beratend tätigen Gesellschaft erzeugt werden, was die Deklaration der Zahlungen als Betriebseinnahmen der GR. GmbH erforderte und die Veranlagung der GR. GmbH zur österreichischen Körperschaftsteuer sowie das Abführen der Steuer durch die Gesellschaft auslöste.

15

bb) Die Gespräche des Dr. G. mit E., die Veranlassung der Gründung verschiedener Gesellschaften, die Abwicklung der Zahlungsvorgänge und schließlich der Zufluss der 22.770.870 US-Dollar, erfüllen – anders als die Revision meint – die Merkmale der Gewerblichkeit in der Person des Dr. G. nicht. Zwar steht dem Merkmal einer selbständigen Betätigung nicht entgegen,dass Dr. G. Vorstandsmitglied der Bayerischen Landesbank und in dieser Funktion mit der Veräußerung des Anteilsbesitzes betraut war, denn er handelte bei Veranlassung der Gründung verschiedener Gesellschaften und der Abwicklung der Zahlungsvorgänge nicht aufgrund arbeitsrechtlicher Weisung und nicht in Erfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag, sondern aus eigenem Antrieb und außerhalb der zwischen ihm und der Landesbank bestehenden Rechtsbeziehung, also selbständig. Es fehlt jedoch an einer nachhaltigen Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen durch Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr, da etwaig entfaltete Aktivitäten nur einem einzigen Ziel in einem überschaubaren Zeitraum dienten, nämlich den Zufluss der vereinnahmten 44 Millionen US-Dollar durch Veranlassung des Aufbaus und der Durchführung der Scheinkonstruktion zu verschleiern.

16

b) Soweit die Revision beanstandet, das Urteil lasse die Darstellung ei- nes „Veranlassungszusammenhangs“, also eines nicht nur zeitlichen, sondern auch inhaltlichen Zusammenhangs zwischen der Zahlung an Dr. G. und dessen Verhalten bei der Veräußerung der Anteile der Bayerischen Landesbank an der Formel-1-Gesellschaft vermissen, trifft dies nicht zu. Die Urteilsgründe machen in ihrem Gesamtzusammenhang noch hinreichend deutlich, dass die Zahlungen für eine Leistung des Dr. G. im Sinne des § 22 Nr. 3 EStG erfolgt sind. Eine solche Leistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ein Tun, Dulden oder Unterlassen, das Gegenstand eines entgeltlichen Vorgangs sein kann und eine Gegenleistung auslöst (vgl. z.B. Urteile vom 25. Februar 2009 – IX R 33/07, BFH/NV 2009, 1253, unter II.2., und vom 28. November 2007 – IX R 39/06, BFHE 220, 67, BStBl II 2008, 469, unter II.1., jeweils mwN).

17

Das Landgericht hat deutlich hervorgehoben, dass die Zahlungen nicht für Beratungsleistungen erfolgten, sondern die Advisory Agreements nur diesen falschen Schein erwecken sollten, dass Dr. G. im April/Mai 2005 mit der Veräußerung des Anteilsbesitzes der Bayerischen Landesbank an der Formel-1- Gesellschaft betraut war und „im zeitlichen Zusammenhang mit der Anteilsveräußerung“ mit E. eine Zahlung von knapp 44 Millionen US-Dollar an ihn per- sönlich vereinbart hat (UA 5). In seiner Einvernahme als Zeuge hat Dr. G., wie das Landgericht dargelegt hat, bestätigt, dass diese Zahlung an ihn persönlich im Zusammenhang mit dem Verkauf der Formel-1-Anteile stand, auch wenn er den genauen Grund der Zahlung nicht erläutert hat (UA 12). In der rechtlichen Würdigung wird darauf verwiesen, dass nicht festgestellt werden konnte, „welchen Hintergrund im Einzelnen“ die Zahlungen hatten (UA S. 21). Damit aber wird deutlich, dass die Strafkammer geprüft hat, ob ein Zusammenhang zwischen der Zahlungsvereinbarung und einem Tun, Dulden oder Unterlassen des Dr. G. im Rahmen der Veräußerung der Anteile bestand. Dieses hat die Kammer bejaht, indem sie eine Leistung des Dr. G. im einkommensteuerrechtlichen Sinn feststellt hat. Lediglich die Art der Leistung konnte sie auf Grund des Aussageverhaltens des Dr. G. nicht spezifizieren.

18

c) Entgegen der Ansicht der Revision mindert die durch die GR. GmbH in Ö. gezahlte Körperschaftsteuer weder die Höhe der durch Dr. G. verkürzten Einkommensteuer noch ist sie tauglicher Strafzumessungsgesichtspunkt. Die gezahlte ausländische Körperschaftsteuer war durch die GR. GmbH als Körperschaftsteuersubjekt zu entrichten und nicht durch Dr. G., der zur Einkommensteuer zu veranlagen war. Sie war auch bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen, weil sie lediglich zu den Kosten gehörte, die auf der von Dr. G. aufgebauten, der Hinterziehung seiner Einkommensteuer dienenden, Scheinkonstruktion beruhten, mit welcher der Zufluss an ihn verschleiert werden sollte.

19

Im Übrigen wird auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug genommen.

20

3. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

21

a) Die Strafkammer hat im Rahmen der Strafzumessung § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Fassung des Gesetzes vom 21. Dezember 2007, gültig ab 1. Januar 2008, angewendet (UA S. 21, Fn. 1). Das ist rechtsfehlerhaft, da die Tat vor dem 1. Januar 2008 begangen wurde und § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung als für den Angeklagten günstigeres Tatzeitrecht gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden gewesen wäre.

22

Der Straftatbestand der Steuerhinterziehung sieht in § 370 Abs. 3 Satz 1 AO für besonders schwere Fälle einen erhöhten Strafrahmen von sechs Monaten bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vor. Ein besonders schwerer Fall liegt gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der Regel vor, wenn der Täter in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Wurde die Tat vor dem 1. Januar 2008 begangen, findet § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung Anwendung. Das Regelbeispiel ist in diesem Fall nur dann erfüllt, wenn der Täter zudem aus grobem Eigennutz gehandelt hat.

23

Der Begehungszeitpunkt der Tat bestimmt sich gemäß § 2 Abs. 1, 2, § 8 StGB nach dem Zeitpunkt der Teilnahmehandlung als solcher und nicht nach dem Begehungszeitpunkt der Haupttat, den die Strafkammer für maßgeblich erachtet hat (UA S. 21, Fn. 1). Tatzeit der Haupttat war der 21. Januar 2009. An diesem Tag ist die am 14. Januar 2009 von Dr. G. unterzeichnete Einkommensteuererklärung beim Finanzamt eingegangen. Die Teilnahmehandlungen des Angeklagten waren aber alle zeitlich vorgelagert.

24

Die Teilnahmehandlung ist beendet, wenn sie als solche abgeschlossen ist; auf den Taterfolg kommt es nach § 8 Satz 2 StGB nicht an. Alle von der Strafkammer festgestellten Teilnahmehandlungen des Angeklagten wurden im Jahr 2007 begangen, so dass sich die Strafkammer damit hätte auseinandersetzen müssen, ob der Angeklagte aus grobem Eigennutz im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung gehandelt hat. Grober Eigennutz ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 StGB.

25

b) Die Strafkammer hat wegen des Vorliegens des „Regelbeispiels einer Beihilfe zur Steuerverkürzung großen Ausmaßes“ (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO) der Strafzumessung den Strafrahmen für besonders schwere Fälle der Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 3 Satz 1 AO) zugrunde gelegt, weil ihrer Auffassung nach bei einer Gesamtwürdigung der für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände keine Gründe dafür vorlägen, einen besonders schweren Fall abzulehnen. Dieser Ansatz hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

26

Es ist rechtsfehlerhaft, bei der Annahme eines besonders schweren Falles allein an das vom Haupttäter verwirklichte Regelbeispiel der Steuerverkürzung in großem Ausmaß anzuknüpfen. Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines besonders schweren Falles (innerhalb oder außerhalb der Regelbeispiele ) erfüllt sind, ist bei mehreren Tatbeteiligten für jeden von ihnen gesondert zu prüfen. Das Ergebnis richtet sich – wenn auch unter Berücksichtigung der Tat des oder der anderen Beteiligten – jeweils nach dem Tatbeitrag und der Person des Teilnehmers, dessen Strafe zugemessen werden soll. Für die Bewertung der Tat des Gehilfen und den zugrunde zu legenden Strafrahmen ist somit entscheidend, ob sich die Beihilfe selbst – bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – als besonders schwerer Fall darstellt (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 17. Februar 1982 – 3 StR 19/82, NStZ 1982, 206; vom 12. Oktober 1987 – 2 StR 499/87; vom 17. März 1989 – 2 StR 712/88; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 4, Gehilfe 2; vom 22. September 2008 – 1 StR 323/08, NJW 2009, 690; vom 13. September 2007 – 5 StR 65/07, wistra 2007, 461 und vom 31. Juli 2012 – 5 StR 188/12, NStZ-RR 2012, 342). Das hat die Strafkammer verkannt.

IV.

27

Die zum Nachteil des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg, weil die Beweiswürdigung zum Schuldspruch und die Strafzumessung des Urteils Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten enthalten.

28

1. Die im Jahr 2007 entfalteten Tätigkeiten des Angeklagten (Gründung der GR. GmbH, Übernahme der Geschäftsführung für die G. GmbH und die GR. GmbH, Zur-Verfügung-Stellen des Kanzleisitzes als jeweiligen Firmensitz, Vorbereitung der Stiftung und Abschluss der Treuhandvereinbarung ) bilden rechtlich eine einheitliche Tat der Beihilfe, die sich auf zwei Veranlagungszeiträume des Haupttäters auswirkt.

29

a) Dem Angeklagten lag nicht nur Beihilfe zur Hinterziehung von Einkommensteuer in Höhe von 7.148.664 € (nebst Solidaritätszuschlag in Höhe von 393.176,52 €) für den Veranlagungszeitraum 2007 zur Last,sondern auch eine Teilnahme an der Hinterziehung von Einkommensteuer für den Veranlagungszeitraum 2006 und zwar insbesondere dadurch, dass er als Geschäftsführer der G. GmbH tätig war, der Gesellschaft die Kanzleiadresse in S. als Sitz zur Verfügung stellte und die Treuhandvereinbarung bezüglich des Transfers der im Jahr 2006 auf einem Geschäftskonto der G. GmbH eingegangenen 21.199.902 US-Dollar entwickelte und unterzeichnete.

30

Die Strafkammer konnte sich allerdings nicht davon überzeugen, dass der Angeklagte auch hinsichtlich des im Jahr 2006 eingegangenen Betrags mit dem Vorsatz handelte, dessen Zufluss zu verschleiern, weil die Treuhandvereinbarung lediglich der Vermeidung deutscher Schenkungsteuer beim Transfer der Vermögenswerte in die Stiftung dienen und nicht zusätzlich den im Veranlagungszeitraum 2006 erfolgten Zufluss bei Dr. G. verschleiern sollte.

31

b) Diese Wertung ist mit den getroffenen Feststellungen nichtvereinbar und widersprüchlich. Die Beweiswürdigung erweist sich damit in diesem Punkt als rechtsfehlerhaft.

32

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte bei Unterzeichnung des „Advisory Agreement 2007“ wusste, dass dieses – wie schon das ihm im Rahmen des Geldwäscheverdachtsverfahrens vorgelegte „Advisory Agreement 2006“ – lediglich zum Schein abgeschlossen wurde und die GR. GmbH – wie zuvor die G. GmbH – nur „Einzahlungsstelle und Verwaltungsvehikel“ der tatsächlich für Dr. G. bestimmten Zahlungen war. Ihm war bei Vorbereitung der „Stiftungskonstruktion“ klar, dass die G. GmbH außer der Vereinnahmung der Zahlungen aus dem „Advisory Agreement 2006“ keine geschäftliche Tätigkeit ausübte (UA S. 7, 9). Hinsichtlich der Dr. G. im Jahr 2007 zugeflossenen Gelder ging der Angeklagte davon aus, dass diese bei korrekter steuerlicher Behandlung in Deutschland der Einkommensteuer unterfielen. Für die im Jahr 2006 zugeflossenen Beträge kann nichts Anderes gelten.

33

Die Strafkammer hat weiter festgestellt, dass die vom Angeklagten entwickelte und von ihm am 3. Mai 2007 für beide Gesellschaften jeweils als Geschäftsführer unterzeichnete Treuhandvereinbarung zwischen der G. GmbH und der GR. GmbH inhaltlich nicht der Wahrheit entsprach, weil die G. GmbH die 2006 eingegangenen Gelder nicht treuhänderisch für die GR. GmbH als Vorgründungsgesellschaft gehalten hatte. Die GR. GmbH war 2006 noch nicht geplant. Sie wurde erst später wegen des Geldwäscheverdachtsverfahrens notwendig und die Gelder standen Dr. G. persönlich zu (UA S. 8). Dies wusste der Angeklagte. Auch wenn die Treuhandvereinbarung dazu diente, deutsche Schenkungsteuer bei der Einbringung der auf den Konten der G. GmbH liegenden 21.199.902 US-Dollar in die Privatstiftung zu vermeiden, führte sie zwangläufig – ebenso wie bei den 2007 vereinnahmten Geldern – zur Hinterziehung deutscher Einkommensteuer.

34

2. Die Strafkammer hat den Strafrahmen des § 370 Abs. 3 AOgemäß §§ 27, 49 Abs. 1 StGB (wegen Beihilfe) erstmals und über § 28 Abs. 1 StGB ein weiteres Mal gemildert, weil dem Angeklagten das persönliche Merkmal der Einkommensteuerpflicht in Deutschland fehle.

35

Eine weitere Milderung des Strafrahmens über § 28 StGB war jedoch rechtlich nicht veranlasst. Täter einer Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO kann nicht nur der Steuerschuldner, sondern jedermann sein, sofern er die Voraussetzungen erfüllt, die das Gesetz an die Täterschaft stellt. § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO ist kein Sonderdelikt, das nur durch den Erklärungspflichtigen als Täter begangen werden kann (BGH, Beschlüsse vom 3. September 1970 – 3 StR 155/69, BGHSt 23, 319, 322; vom 17. Juli 1991 – 5 StR 225/91, BGHSt 38, 37, 41 und vom 7. November 2006 – 5 StR 164/06, wistra 2007, 112, 113; Urteil vom 6. Juni 2007 – 5 StR 127/07, BGHSt 51, 356, 359). Die im Einzelfall bestehende Steuerpflicht ist daher kein besonderes persönliches Merkmal, das die Strafbarkeit des Täters gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO begründet.

36

3. Der Senat hebt auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch die für sich genommen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen für die den Veranla- gungszeitraum 2007 betreffende Beihilfe zur Steuerhinterziehung auf, um dem neuen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen, insbesondere zur inneren Tatseite, zu ermöglichen. Raum Graf Jäger Radtke Fischer