Bundesgerichtshof Urteil, 31. Okt. 2019 - 1 StR 219/17

Tatbestand:

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Der Kläger begehrt aus eigenem sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding GmbH & Co. KG (im folgenden: TaurusHolding) und der PrintBeteiligungs GmbH die Feststellung, dass die als Beklagte zu 1) verklagte Bank und ihr als Beklagter zu 2) in Anspruch genommener ehemaliger Vorstandssprecher verpflichtet sind, sämtliche Schäden zu ersetzen, die dem Kläger und den beiden genannten Gesellschaften aus den Äußerungen des Beklagten zu 2) in einem am 4. Februar 2002 ausgestrahlten Interview des Fernsehsenders Bloomberg TV bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

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Der Kläger ist Gründer und Namensgeber der seinerzeit im nationalen und internationalen Mediengeschäft tätigen Kirch-Gruppe. Darin waren unter dem Dach der TaurusHolding drei Obergesellschaften, die KirchMedia GmbH & Co. KGaA, die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA und die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, darunter wiederum Gruppenunternehmen und Beteiligungen, organisiert. Die PrintBeteiligungs GmbH war zu 100% eine Tochter der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, diese wiederum zu 100% eine solche der TaurusHolding. Der Kläger war im Februar 2002 Vorsitzender der Geschäftsführung der TaurusHolding, deren alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter ihrer Komplementärin sowie Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH. Diese Gesellschaft hielt etwa 40% der Aktien der Axel Springer AG.

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20. Mai Am 1998 schlossen die Beklagte zu 1) und die damals noch anders firmierende PrintBeteiligungs GmbH unter Vereinbarung der AGB-Banken einen Darlehensvertrag über 1,4 Milliarden DM. Zur Sicherheit verpfändete die PrintBeteiligungs GmbH der Beklagten zu 1), die weder zur TaurusHolding noch zum Kläger persönlich vertragliche Beziehungen unterhält, ihre Anteile an der Axel Springer AG.

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Dezember Im 2001 wurde ein Kredit der Kirch-Gruppe bei der Dr. Bank AG über 900 Millionen DM fällig. Im Januar 2002 erreichte der Kläger eine Verlängerung dieses Kredits um drei Monate sowie weiterer fällig gewordener Darlehen bei anderen Banken. Ende Januar 2002 übte der Springer Verlag eine Put-Option auf eine Beteiligung von 11,48% an der zur Kirch-Gruppe gehörenden ProSiebenSat. 1 Media AG aus. Mit dieser Option hatte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA dem Axel Springer Verlag das Recht eingeräumt, die Beteiligung zu einem Preis von 767 Millionen € an sie zu verkaufen. Am 27. Januar 2002 traf sich der damalige Bundeskanzler mit dem Beklagten zu 2) und Vertretern der Medienbranche.

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Zusammenhang Im mit diesen Ereignissen berichteten Medien über die finanzielle Lage der Kirch-Gruppe. In der Ausgabe des Managermagazins vom 1. Februar 2002 hieß es unter der Überschrift "Jahrelange Schuldenwirtschaft brachte den ... Medienkonzern in eine fast ausweglose Lage": "Mit Kirchs Unternehmungen in ihrer jetzigen Form geht es zu Ende: ..., alte Kredite laufen aus, neue lassen sich kaum ergattern." In der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 war unter anderem zu lesen: "Die Banken weigern sich, die waghalsige Expansionspolitik beim Fernsehen, beim Fußball und zuletzt bei der Formel 1 weiter wie gehabt zu finanzieren. Es gibt einstweilen keine neuen Großkredite , die jetzt nötig wären." Im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hieß es: "Die einzige Lösung für die sich verschärfende Finanzkrise heißt frisches Geld. Aber die Banken halten sich mit neuen Darlehen zurück." Und im Spiegel vom 4. Februar 2002 war zu lesen: "Seit Kirch Geschäfte macht, riskiert er Kopf und Kragen. Doch mittlerweile hat sein Reich mehr Verbindlichkeiten, als es wert ist: rund sechs Milliarden Euro." Die- se wurden alsdann unter Benennung der größten inländischen Gläubigerbanken und Angabe der Höhe der von ihnen gewährten Kredite, darunter dem der Beklagten zu 1), aufgelistet. Die angegebene Gesamtverschuldung von 5,73 Milliarden €, in der die Verbindlichkeiten aus der vom Springer Verlag ausgeübten Put-Option über 767 Millionen € noch nicht enthalten sind, entspricht den Angaben des damaligen stellvertretenden Geschäftsführers der TaurusHolding Dr. H. gegenüber der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Dieser hatte die Schulden der gesamten Kirch-Gruppe im Dezember 2001 auf 11 bis 12 Milliarden DM beziffert.

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Am 3. Februar 2002 gab der Beklagte zu 2), der zugleich Präsident des Bundesverbandes Deutscher Banken war, in New York während des Weltwirtschaftsforums dem - vornehmlich Nachrichten aus dem Bereich Wirtschaft und Finanzen verbreitenden - Fernsehsender Bloomberg TV ein etwa fünfminütiges Interview, das aufgezeichnet und über Satellit erstmals am folgenden Tage im Bloomberg TV Deutschland ausgestrahlt und als Textnachricht über Bloomberg Professional Services verbreitet wurde. Im dritten Teil des Interviews, das sich zunächst allgemein mit den wirtschaftlichen Aussichten und der aktuellen geschäftlichen Entwicklung der Beklagten zu 1) befasste, heißt es: Frage: "Sprechen wir was anderes. Großes Thema derzeit in Deutschland: Das ist der Kirch-Konzern und die Probleme mit der Verschuldung. Es gibt einen Zeitungsbericht in der Financial Times , dass Sie mit dem Bundeskanzler gesprochen hätten über Kirch. Stimmt das?" Beklagter zu 2): "Das kann ich nicht kommentieren, der Bundeskanzler muss sagen, ob er mit mir gesprochen hat oder nicht." Frage: "Fragen wir mal anders: Kirch hat sehr, sehr viele Schulden , sehr hohe Schulden. Wie exponiert ist die Deutsche Bank?" Beklagter zu 2): "Relativ komfortabel, würde ich mal sagen, denn - das ist bekannt und da begehe ich keine Indiskretion, wenn ich das erzähle - der Kredit, den wir haben, ist 1. zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich und 2. voll gesichert durch ein Pfandrecht auf Kirchs Aktien am Springer -Verlag. Uns kann also eigentlich nichts passieren, wir fühlen uns gut abgesichert. Es ist nie schön, wenn ein Schuldner in Schwierigkeiten kommt, und ich hoffe, das ist nicht der Fall. Aber wenn das so käme , wir bräuchten keine Sorgen zu haben." Frage: "Die Frage ist ja, ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen." Beklagter zu 2): "Das halte ich für relativ fraglich. Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren."

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Am 8. April 2002 stellte die KirchMedia GmbH & Co. KGaA Insolvenzantrag. Das Insolvenzverfahren wurde am 14. Juni 2002 eröffnet. Am 11. April 2002 kündigte die Beklagte zu 1) den Kreditvertrag vom 20. Mai 1998. Der offene Kreditbetrag belief sich am 10. Mai 2002 auf 718.247.869 €. Am 8. Oktober 2002 wurde das Pfandrecht der Beklagten zu 1) an dem Aktienpaket an der Springer AG in der Weise verwertet, dass die Beklagte zu 1) das Aktienpaket zu dem im freihändigen Verkauf festgesetzten Mindestgebot von rund 667,3 Millionen € erwarb, nachdem es weder dem Kläger im Vorfeld gelungen war, einen Käufer zu finden, noch im Verwertungsverfahren ein anderer Kaufinteressent vorhanden war. Auf den Differenzbetrag von ca. 50 Millionen € und auf Zinsen verzichtete die Beklagte zu 1).

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Der Kläger macht geltend, die Äußerungen des Beklagten zu 2) in dem zitierten Interview hätten bei der PrintBeteiligungs GmbH, der TaurusHolding und ihm selbst noch nicht abschließend bezifferbare Vermögensschäden hervorgerufen. Dazu trägt er vor, in Folge des Interviews sei die Kirch-Gruppe nicht mehr in der Lage gewesen, zu den vorher existierenden Bedingungen weiteres Kapital aufzunehmen oder bestehende Kredite zu verlängern, obgleich diesen Krediten ausreichende Absicherungen durch ein profitables Kerngeschäft gegenübergestanden hätten. Der durch das Interview entstandene Zeitdruck habe den Zeitraum verkürzt, der für die Behebung der zur Insolvenz der KirchMedia GmbH & Co. KGaA führenden Liquiditätskrise erforderlich gewesen wäre , und unter anderem den Verkauf von 70 Millionen Stammaktien der ProSiebenSat. 1 Media AG an die Wa. Corporation verhindert, der einen Insolvenzantrag entbehrlich gemacht hätte.

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Das Landgericht (WM 2003, 725) hat der Klage insgesamt stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten zu 2) hat das Berufungsgericht (WM 2004, 74) die gegen ihn gerichtete Klage abgewiesen; die Berufung der Beklagten zu 1) hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren gegenüber dem Beklagten zu 2) weiter. Die Beklagte zu 1) erstrebt mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.

Entscheidungsgründe:

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Die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1) sind teilweise begründet. Die Revision des Klägers führt zur Verurteilung des Beklagten zu 2), soweit der Kläger aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH klagt. Die Revision der Beklagten zu 1) führt zur Abweisung der gegen sie gerichteten Klage, soweit sich diese auf eigene Ansprüche des Klägers sowie auf abgetretene Ansprüche der TaurusHolding stützt. Im Übrigen haben die Revision des Klägers und der Beklagten zu 1) keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

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Das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche Feststellungsinteresse sei gegeben. Gehe es um den Ersatz erst künftig befürchteten Schadens aufgrund einer eingetretenen Rechtsgutsverletzung, so setze das Feststellungsinteresse die Möglichkeit des Schadenseintritts voraus. Diese sei zu verneinen, wenn aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund bestehe, mit dem Eintritt eines derartigen Schadens wenigstens zu rechnen. Im Rahmen der Zulässigkeit könne darüber hinaus eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit nicht verlangt werden. Die Möglichkeit und auch die Wahrscheinlichkeit für den Eintritt irgendeines Schadens sei vom Kläger substantiiert dargetan und von den Zeugen L., Dr. W., Dr. H. und Prof. Dr. F. bestätigt worden. Das Inter- view und der dadurch entstandene Zeitdruck hätten für das Scheitern der bereits weit fortgeschrittenen Verhandlungen mit der Wa. Corporation eine Rolle gespielt. Es bestehe auch die Möglichkeit, ja sogar die Wahrscheinlichkeit, dass der PrintBeteiligungs GmbH ein Schaden entstanden sei, da die von ihr gehaltenen Aktien an der Axel Springer AG zu dem festgesetzten Mindestpreis hätten veräußert werden müssen.

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Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergebe sich aus § 280 Abs. 1 BGB in der ab 1. Januar 2002 geltenden Fassung. Der Beklagte zu 2) habe durch seine der Beklagten zu 1) gemäß § 31 BGB zurechenbare Äußerung gegen die von der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH durch Einbeziehung der Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken vertraglich vereinbarte Verpflichtung zur Verschwiegenheit verstoßen. Die Verschwiegenheitspflicht beziehe sich sowohl auf Tatsachen als auch auf Wertungen. Dabei sei unerheblich, ob wahre oder unwahre Tatsachen mitgeteilt würden. Es müsse sich allerdings um Informationen handeln, die dem Äußernden aufgrund der Geschäftsbeziehung bekannt geworden seien. Verstöße gegen die Verschwiegenheitspflicht lägen in der einschätzenden Antwort des Beklagten zu 2), er halte es für relativ fraglich, ob man dem Kläger helfe weiter zu machen, sowie in der Schlussfolgerung des Beklagten zu 2), es könnten nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine Stützung interessierten. Das sei die eindeutige Aussage, dass weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken dem Kläger auf der gegebenen Basis Kredite gewähren würden, und dahin zu verstehen, der Kläger habe mit seinen Gesellschaften vom Finanzsektor keine finanzielle Unterstützung durch Fremd- oder gar Eigenmittel zu erwarten , wenn er nicht zur grundsätzlichen Umstrukturierung seines Konzerns bereit sei. Dass dies vom Chef der größten deutschen Bank und Präsidenten des Bundesverbandes deutscher Banken so geäußert worden sei, habe die Glaubwürdigkeit der Botschaft ganz erheblich unterstrichen. Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Äußerung und der Geschäftsverbindung sei zu bejahen. Es bestehe ein innerer Zusammenhang der Äußerung zu der von den Interviewpartnern zuvor ausdrücklich angesprochenen Geschäftsverbindung.

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Dem stehe nicht entgegen, dass der Beklagte zu 2) seine Äußerung wörtlich darauf beschränkt habe, was man alles habe lesen und hören können. Wenn der Beklagte zu 2) aus dem, was er gelesen haben wolle, den Schluss gezogen habe, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis, also ohne Umstrukturierung , zu helfen, sei das nicht nur die Wiedergabe von Äußerungen in Presseberichten, sondern eine Bekräftigung dieser Meldungen durch den Chef der größten deutschen Bank. Es sei nicht erforderlich, dass die Information dem Beklagten zu 2) aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden sei. Entscheidend sei der innere Zusammenhang der Äußerung mit der Geschäftsverbindung.

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Äußerung Die sei auch rechtswidrig und schuldhaft. Auf Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG könne die Beklagte zu 1) sich nicht berufen, da sie ihre Äußerungsfreiheit durch ihre eigenen Vertragsbestimmungen (Nr. 2 Abs. 1 AGB-Banken) eingeschränkt habe.

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Auch die haftungsbegründende Kausalität sei gegeben. Diese müsse nur zwischen der Handlung und dem eingetretenen Erfolg bestehen , also zwischen der Äußerung und der Verletzung der vertraglichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Es bestehe im vorliegenden Fall bei verständiger Würdigung aus der Sicht des Klägers kein Grund, mit dem Eintritt eines Schadens nicht wenigstens zu rechnen.

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Aus alledem ergäben sich Ansprüche des Klägers sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht. Der Kreditvertrag der PrintBeteiligungs GmbH mit der Beklagten zu 1) entfalte Schutzwirkung für die TaurusHolding KG als konzernrechtlicher "Mutter" und auch für den Kläger selbst. Es habe eine konzernmäßige enge Verflechtung vorgelegen, die eine einheitliche Behandlung auch der Frage des Schutzbereichs bedinge. Die Interviewäußerung vom 3./4. Februar 2002 könne sowohl einen Anspruch der betroffenen Gesellschaft als auch einen solchen der Gesellschafter oder Aktionäre auslösen.

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SchadensersatzansprüchedesKlä gers gegen den Beklagten zu 2) bestünden jedoch nicht. Ein Anspruch aus § 824 BGB stehe dem Kläger nicht zu. Die Äußerung des Beklagten zu 2) bestehe aus einem Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen. Soweit es Meinungsäußerungen seien, scheide eine Anwendung von § 824 BGB aus. Soweit es sich um Tatsachenbehauptungen handele, könne nicht von einer Unwahrheit der Äußerungen ausgegangen werden. Die Behauptung , dass der Finanzsektor nicht mehr bereit sei, dem Kläger oder seiner Unternehmensgruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zu geben, habe der Beklagte zu 2) mit der Einschränkung auf "unveränderter Basis" versehen. Unter Berücksichtigung dessen sei die Äußerung als wahr anzusehen. Der Artikel der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die Behauptung in dieser Form. Auch die Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt vom 1. Februar 2002 hätten sich in die- ser Richtung geäußert. Unabhängig vom Inhalt der Zeitungsberichte seien auch die behaupteten Tatsachen im Kern wahr. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Äußerung des Beklagten zu 2) könne nicht darauf verkürzt werden, dass dem Kläger die Kreditwürdigkeit abgesprochen worden sei.

19

Schadensersatzansprüche aus § 14 UWG und aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 15, 17 UWG setzten ebenfalls die Unwahrheit der Äußerungen des Beklagten zu 2) voraus. Diese seien jedoch nicht in einem eine Haftung begründenden Ausmaß verzerrt und deshalb unwahr. Entsprechendes gelte auch für Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 und § 187 StGB.

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Der Beklagte zu 2) hafte auch nicht gemäß § 823 Abs. 1 BGB persönlich auf Schadensersatz. Soweit es um die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder um Eingriffe in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gehe, sei eine Haftung nur zu bejahen, wenn die Rechtswidrigkeit der Äußerung positiv festgestellt werden könne. Dies sei nicht der Fall. Die Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht in einem haftungsrelevanten Umfang unwahr und die Tatsache, dass der Konzern des Klägers in ganz erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten gewesen sei, sei schon länger vor dem 4. Februar 2002 der Öffentlichkeit bekannt und auch Gegenstand der öffentlichen Diskussion gewesen. In die zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH vereinbarte Verschwiegenheitspflicht sei der Beklagte zu 2) nicht selbst eingebunden gewesen. Schuldverhältnisse wirkten grundsätzlich nur zwischen den Parteien. Auch lägen die Voraussetzungen von § 311 Abs. 3 BGB im Verhältnis zum Beklagten zu 2) nicht vor. Der Beklagte zu
2) habe nicht in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst. Eine Verschwiegenheitspflicht habe den Beklagten zu 2) zwar aufgrund des mit der Beklagten zu 1) geschlossenen Dienstvertrages getroffen. Dessen Schutzbereich habe aber nicht den Kläger und die Unternehmen der Kirch-Gruppe umfasst. Daran ändere auch § 17 UWG nichts. Ein Geheimnis der Beklagten zu 1) habe der Beklagte zu 2) nicht offenbart, weil das von ihm Geäußerte im Wesentlichen bereits in der Öffentlichkeit bekannt gewesen sei.

21

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze, die eine Diskussion der wirtschaftlichen Lage von Unternehmen einschränkten, seien vorliegend nicht anwendbar. Es gehe nicht um die Erläuterung von Einzelheiten eines Jahresabschlusses durch einen Spezialisten im Rahmen eines Seminars, sondern um eine pauschale, undifferenzierte und die wirtschaftliche Lage eines Unternehmens nicht anhand von Einzelheiten erläuternde Äußerung im Rahmen eines Interviews. Ein Zusammenhang der Informationen der Bundesbank gegenüber der Beklagten zu 1) mit der Äußerung des Beklagten zu 2) sei nicht zu erkennen.

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Die Ausführungen zur Rechtswidrigkeit gälten für die weiter in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, insbesondere für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit Vorschriften des Kreditwesengesetzes, des Strafgesetzbuchs oder des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und für einen Anspruch aus § 826 BGB, entsprechend. Die vorgebrachten Tatsachen reichten im Übrigen für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigungsabsicht nicht aus.

II.

23

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

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A. Revision der Beklagten zu 1)

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Die Feststellungsklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; die Beklagte zu 1) haftet aus dem mit ihr geschlossenen Darlehensvertrag gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung einer Schutzpflicht durch den Beklagten zu 2). Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu.

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1. Die Feststellungsklage ist zulässig. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch das für eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse bejaht.

27

Nicht a) zu folgen ist allerdings dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , für das Feststellungsinteresse genüge die Möglichkeit eines Schadenseintritts, eine hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit könne nicht verlangt werden. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es hier um die Verletzung eines absoluten Rechts ginge. Bei reinen Vermögensschäden , die Gegenstand der Klage sind, hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab (BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 260, vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 242/94, WM 1996, 548, 549, vom 2. Dezember 1999 - IX ZR 415/98, WM 2000, 199, 202, vom 22. Februar 2001 - IX ZR 293/99, WM 2001, 741, 742, vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32 und vom 6. Juli 2004 - XI ZR 250/02, BGHReport 2005, 78, 79).

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b) Der fehlerhafte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist aber folgenlos geblieben; denn das Berufungsgericht hat nicht nur die Möglichkeit eines Schadenseintritts bejaht, sondern in Würdigung der Aussagen der Zeugen L., Dr. H. und Prof. Dr. F. sowie der schriftlichen Aussage des Zeugen Dr. W. und des Scheiterns der Verhandlungen mit der Wa. Corporation die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Mit der Rüge, die Aussage des Zeugen Dr. H. habe im Wesentlichen aus einer wörtlichen Verlesung eines vorbereiteten schriftlichen Textes bestanden, dessen Urheberschaft ungeklärt sei, kann die Beklagte zu 1) nicht gehört werden (§ 556 i.V. mit § 295 ZPO). Ihre Prozessbevollmächtigten haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 5. November 2003 Beanstandungen insoweit nicht erhoben und ihre Sachanträge wiederholt. Damit ist ein etwa vorliegender Verstoß gegen § 396 ZPO durch rügelose Einlassung gemäß § 295 ZPO geheilt (vgl. MünchKomm/Damrau, ZPO 2. Aufl. § 396 Rdn. 2; Zöller/ Greger, ZPO 25. Aufl. § 396 Rdn. 1; Musielak/Huber, ZPO 4. Aufl. § 396 Rdn. 1).

29

Zu c) Unrecht beanstandet die Beklagte zu 1) auch, das Berufungsgericht habe keine ausreichenden Feststellungen zur Verursachung eines Schadens durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) getroffen. Eine Feststellungsklage setzt nicht voraus, dass ein Schadenseintritt feststeht; es reicht vielmehr aus, dass die Entstehung eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212; BGH, Urteile vom 25. November 1977 - I ZR 30/76, WM 1978, 66, 67 und vom 26. September 1991 - VII ZR 245/90, WM 1992, 334).

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Das ist hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Danach hat die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) das Klima in Kreditverhandlungen mit Banken erheblich verschlechtert, für die Ablehnung der Wiedereröffnung einer Kreditlinie durch die La.Bank eine Rolle gespielt und der durch das Interview verursachte Zeitdruck zum Scheitern der Verhandlungen mit der Wa. Corporation beigetragen. Dies reicht zum Nachweis einer Primärverletzung im Sinne einer Beeinträchtigung geschützter Vermögensinteressen durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) aus. Der Schadensursächlichkeit der Äußerung steht, anders als die Beklagte zu 1) meint, nicht entgegen, dass das Berufungsgericht an anderer Stelle festgestellt hat, es hätten schon vor dem Interview keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Finanzsektor auf unveränderter Basis noch bereit gewesen sei, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Diese Feststellung hindert die Annahme haftungsbegründender Kausalität der Interviewäußerung, etwa weil Banken danach zur Gewährung zusätzlicher Kredite auch auf veränderter Basis nicht mehr bereit waren, nicht.

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2. Die Feststellungsklage gegen die Beklagte zu 1) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH ist auch begründet.

32

Die a) Aktivlegitimation des Klägers steht entgegen der Ansicht von Bütter/Tonner (BKR 2005, 344, 347 f.) trotz Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH außer Frage. Die Abtretung ihres etwaigen Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte zu 1) an den Kläger ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Für eine Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff. InsO durch den Insolvenzverwalter ist nichts vorgetragen.

33

b) Dem Kläger steht gemäß § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch aus positiver Verletzung des zwischen der Zedentin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Darlehensvertrages auf Ersatz der Schäden zu, die der Zedentin aus den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bereits entstanden sind und zukünftig entstehen werden.

34

aa) Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht eine schadensersatzpflichtige Verletzung des Bankgeheimnisses durch die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bejaht hat, vermögen die angefochtene Entscheidung allerdings nicht zu tragen.

35

(1) Nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur bezieht sich das Bankgeheimnis nur auf kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die einem Kreditinstitut aufgrund, aus Anlass bzw. im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind (BGHZ 27, 241, 246; OLG Karlsruhe WM 1971, 486, 487 f.; Bruchner , in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 1; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, Bankgeheimnis und Bankauskunft 3. Aufl. S. 38; Nobbe WM 2005, 1537, 1538). Erforderlich hierfür ist, dass ein innerer Zusammenhang zwischen der Kenntniserlangung von dem Geheimnis durch das Kreditinstitut und dem Bestehen der Geschäftsverbindung gegeben ist (Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 52; Heymann/Horn, HGB Anh. § 372 Rdn. 45; Musielak, in: Hadding /Schneider, Bankgeheimnis und Bankauskunft in der Bundesrepublik Deutschland und in ausländischen Rechtsordnungen S. 14; Petersen, Das Bankgeheimnis zwischen Individualschutz und Institutsschutz S. 28; Sichtermann/Feuerborn/Kirchherr/Terdenge, aaO S. 128; Weber, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 1/36; Wolff DB 1968, 695, 696; a.A. Schumann ZIP 2004, 2353, 2361).

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(2) Dies hat das Berufungsgericht zwar ausweislich Seite 26 f. seines Urteils richtig erkannt. Auf Seite 29 Abs. 2 hat es sich aber mit der Feststellung begnügt, der erforderliche Zusammenhang bestehe zwischen der Geschäftsverbindung mit der PrintBeteiligungs GmbH und der Äußerung des Beklagten zu 2) am Ende des Interviews, was alles man darüber lesen und hören könne, sei ja, dass der Finanzsektor nicht bereit sei, auf unveränderter Basis der Kirch-Gruppe noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. Diese Geschäftsverbindung sei "im Interview vom Fragenden ausdrücklich angesprochen worden und der Beklagte hatte sich auch hierzu geäußert". Und auf Seite 32 Abs. 2 führt es dann in offenkundigem Widerspruch zum eigenen Ansatz auf Seite 26 f. aus, "es ist nicht erforderlich, dass die Information den Beklagten aufgrund des mit der PrintBeteiligungs GmbH bestehenden Darlehensvertrages bekannt geworden ist". Diese der fast einhelligen Mei- nung widersprechenden Ausführungen des Berufungsgerichts sind, wie die Beklagte zu 1) zu Recht rügt, rechtsfehlerhaft.

37

Ob bb) sich die vom Berufungsgericht bejahte Verletzung des Bankgeheimnisses mit anderer Begründung, etwa mit der Erwägung, dass der Beklagte zu 2) insbesondere mit seiner Antwort auf die dritte Frage zu erkennen gegeben hat, dass auch die Beklagte zu 1) dem Kläger auf unveränderter Basis keine Kredite mehr zur Verfügung stellen wird, halten lässt, bedarf keiner Entscheidung. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) gemäß § 280 Abs. 1 BGB aus abgetretenem Recht ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung jedenfalls deshalb zu, weil sie eine aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht verletzt hat.

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(1) Nach § 241 Abs. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis seinem Inhalt nach jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten. Insbesondere hat sich jede Vertragspartei bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter - auch das Vermögen - des anderen Teils nicht verletzt werden (BGHZ 136, 295, 299; 157, 256, 269; BGH, Urteil vom 10. März 1983 - III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Das Verhältnis von Kreditinstituten zu ihren Kunden ist durch eine besondere Vertrauensbeziehung geprägt, die Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten begründet. Die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses ist lediglich eine besondere Ausprägung der allgemeinen Pflicht der Bank, die Vermögensinteressen des Vertragspartners zu schützen und nicht zu beeinträchtigen (MünchKomm/Roth, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 241 Rdn. 97; Grundmann, in: Eben- roth/Boujong/Joost, HGB, BankR I Rdn. I 156; Bruchner, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 39 Rdn. 7; Baumbach/ Hopt, HGB 32. Aufl. (8) AGB-Banken Nr. 2 Rdn. 1; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 798).

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(2) Die sich aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH ergebende Verpflichtung zur Interessenwahrung und Loyalität hat die Beklagte zu 1) durch das ihr zuzurechnende Verhalten (§ 31 BGB) des Beklagten zu 2) schuldhaft verletzt. Die Verpflichtung beinhaltet unter anderem, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers weder durch Tatsachenbehauptungen, auch wenn sie wahr sind, noch durch Werturteile oder Meinungsäußerungen zu gefährden. Dieses hat der Beklagte zu 2) jedoch durch seine Antwort auf die letzte der gestellten Interviewfragen des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen", getan.

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Der erste Satz der Antwort, "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine skeptische Einschätzung des Beklagten zu 2), was die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe angeht. Diese Einschätzung hatte schon aufgrund des Umstands, dass der Beklagte zu 2) als damaliger Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) über die Bewilligung weiterer Kredite für Gesellschaften der KirchGruppe mitentscheiden konnte, besonderes Gewicht. Dieses wurde durch den zweiten Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", noch erheblich gesteigert. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständi- ger Zuschauer oder Leser des Interviews, dem die damalige Stellung des Beklagten zu 2) als Vorstandssprecher auch aufgrund des Interviews bekannt war, musste dessen skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Beklagte zu 2) mit Hilfe des Wortes "man" und des Hinweises auf Medienberichte bemüht hat, seine Einschätzung als nicht auf seinem Sonderwissen als Vorstandssprecher beruhend erscheinen zu lassen. Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Bekräftigung des bereits Gesagten, indem eine Stützung des Klägers und seiner Gruppe, die sich nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview in einer öffentlich diskutierten schweren Finanzkrise befand, durch den Bankensektor ausgeschlossen wurde.

41

Diese Äußerungen des Beklagten zu 2) waren angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und seines Ansehens gerade auch in der Kreditwirtschaft geeignet, die Aufnahme dringend benötigter zusätzlicher Kredite durch die PrintBeteiligungs GmbH, aber auch durch den Kläger, die TaurusHolding oder andere Gesellschaften der Kirch-Gruppe erheblich zu erschweren. Es bestand nämlich die auf der Hand liegende Gefahr, dass andere Kreditinstitute oder sonstige Geldgeber nach den Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) Kreditwünsche des Klägers oder von Gesellschaften sei- ner Gruppe ohne unvoreingenommene Prüfung ablehnten, weil die Beklagte zu 1) als besonders angesehene deutsche Bank trotz ihrer nach Einschätzung des Beklagten zu 2) guten Absicherung des ausgereichten Darlehens zur Vergabe weiterer Kredite auf unveränderter Basis nicht bereit war. Die genannten Äußerungen des Beklagten zu 2) stellen danach eine der Beklagten zu 1) nach § 31 BGB zuzurechnende Verletzung der aus dem Darlehensvertrag mit der PrintBeteiligungs GmbH folgenden Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht dar. Auf die Wahrnehmung berechtigter Eigeninteressen kann sich die Beklagte zu 1) ebenso wenig berufen wie auf das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG). Dieses erlaubt nicht die Verletzung von Pflichten , die die Beklagte zu 1) vertraglich übernommen hat.

42

(3) Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger als Zessionar danach zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der der PrintBeteiligungs GmbH dadurch entstanden ist, dass sie, der Kläger oder eine andere Gesellschaft der Kirch-Gruppe infolge der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) nicht mehr in der Lage war, Kreditmittel zu erlangen oder Verträge abzuschließen , die - wenn auch nur mittelbar - der PrintBeteiligungs GmbH zugute gekommen wären. Der Differenzschadensbetrag im Vergleich zu der finanziellen Lage der PrintBeteiligungs GmbH, die ohne die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) bestanden hätte, steht dem Kläger in voller Höhe zu. Substantiiertes Vorbringen der Beklagten zu 1), aus dem sich ein Mitverschulden der Zedentin ergeben könnte, fehlt.

43

(4) Ob die inkriminierten Äußerungen für die Insolvenz der PrintBeteiligungs GmbH und den Zusammenbruch der Kirch-Gruppe tatsächlich kausal geworden sind oder ob diese auch ohne sie eingetreten wären, etwa weil der Kläger den Kaufpreis von 767 Millionen € für die Beteiligung an der ProSiebenSat. 1 Media AG nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag nicht aufbringen konnte, ist entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht (Wagner ZInsO 2003, 485, 489; Bütter/ Tonner BKR 2005, 344, 351 f.) für die Begründetheit der Feststellungsklage nicht von Belang. Diesen Beweis hat der Kläger erst im Rahmen einer nachfolgenden Leistungsklage zu führen. Für die Begründetheit einer Feststellungsklage reicht es aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens wahrscheinlich ist (BGHZ 120, 204, 212 m.w. Nachw.).

44

c) Darüber hinaus haftet die Beklagte zu 1) wegen der Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH auch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (s. II. B. 2. c)).

45

3. Die Feststellungsklagen des Klägers aus eigenem Recht sowie aus abgetretenem Recht der TaurusHolding sind unbegründet.

46

Dem a) Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) weder aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) noch aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) ein Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding zu.

47

aa) Nach § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB entsteht ein Schuldverhältnis mit der Verpflichtung, auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des ande- ren Teils Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB), bereits mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen. Von Verhandlungen, aus denen sich für die Beklagte zu 1) im Februar 2002 gegenüber dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding die vorvertragliche Verpflichtung ergab, deren Kreditwürdigkeit nicht zu gefährden, kann entgegen der Ansicht des Klägers nicht ausgegangen werden.

48

Die Beklagte zu 1) hat Vertragsverhandlungen unter Beweisantritt in Abrede gestellt und behauptet, es habe im März 2001 ein Gespräch zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) und im Frühsommer sowie im Herbst 2001 lediglich vereinzelte Kontakte mit Vertretern der Kirch-Gruppe über eine Zusammenarbeit im Bereich des Investment Banking gegeben. Vertrauliche Informationen über die künftige Strategie der Kirch-Gruppe habe sie dabei nicht erhalten. Die Kirch-Gruppe habe die Zusammenarbeit von der Gewährung eines weiteren Kredits in Höhe von einer Milliarde DM abhängig gemacht, darauf sei sie, die Beklagte zu 1), nicht eingegangen. Von einem (noch) im Februar 2002 bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnis mit dem Kläger persönlich und/oder der TaurusHolding, das die Beklagte zu 1) durch die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) vom 3./4. Februar 2002 verletzt haben könnte, kann danach keine Rede sein.

49

Seinen weitergehenden, allgemein gehaltenen Vortrag, von Mai 2001 bis Januar 2002 hätten auf Initiative der Beklagten zu 1) konstruktive Gespräche über ihre Beteiligung als Investmentbank an allen Transaktionen der Kirch-Gruppe stattgefunden, hat der beweisbelastete Kläger ebenso wenig unter Beweis gestellt wie die Behauptung, der Beklagten zu 1) zahlreiche vertrauliche Informationen zur zukünftigen Strategie der Kirch-Gruppe übermittelt zu haben. Seinem Vorbringen lässt sich außerdem nicht entnehmen, wer Vertragspartner der Beklagten zu 1) habe werden sollen, der Kläger persönlich, die TaurusHolding, die KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG oder eine andere Gesellschaft der KirchGruppe. Eine Verletzung einer vorvertraglichen Verpflichtung der Beklagten zu 1), die Kreditwürdigkeit des Klägers und/oder der TaurusHolding nicht zu gefährden, kann danach nicht als gegeben angesehen werden. Erst recht ist nicht dargetan, die Beklagte zu 1) habe unter Verstoß gegen das Bankgeheimnis vertrauliche Informationen offenbart.

50

bb) Ansprüche des Klägers aus einer positiven Verletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) eines mit ihm oder der TaurusHolding geschlossenen Vertrages scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst sowie der TaurusHolding und der Beklagten zu 1) keine rechtsgeschäftlichen Beziehungen bestanden. Ein Vertragsverhältnis hatte die Beklagte zu 1) vielmehr lediglich mit der PrintBeteiligungs GmbH, und zwar in Gestalt des mit dieser im Mai 1998 geschlossenen Darlehensvertrages.

51

cc) Der TaurusHolding und dem Kläger selbst stehen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch keine Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Rechtsprechung über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu.

52

(1) Danach wird ein Dritter nur dann in die aus einem Vertrag folgenden Sorgfalts- und Schutzpflichten einbezogen, wenn er mit der Hauptleistung nach dem Inhalt des Vertrages bestimmungsgemäß in Berührung kommen soll und den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen ebenso ausgesetzt ist wie der Gläubiger selbst oder die Umstände des Einzelfalles ansonsten konkrete Anhaltspunkte für den Parteiwillen ergeben , dem Schutz- und Sicherheitsbedürfnis des Dritten Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 49, 278, 280; 61, 227, 233; 75, 321, 325; 127, 378, 380; 138, 257, 261; OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; st.Rspr.).

53

Ein Darlehensvertrag zwischen einer Bank und einer GmbH ist in Bezug auf deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer nicht drittbezogen. Er entfaltet deshalb nach herrschender Meinung grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten des Alleingesellschafters und Geschäftsführers. Dieser wird von der Darlehensgewährung nur mittelbar betroffen (OLG Hamm MDR 1999, 556, 557; MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143; Bruchner, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 79 Rdn. 70; Canaris ZIP 2004, 1781, 1788; Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 346; Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

54

(2) Dem ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles, denen das Berufungsgericht nicht die gehörige Beachtung geschenkt hat, zuzustimmen.

55

(a) Die von der Beklagten zu 1) als Kreditgeberin verletzte Pflicht, die Kreditwürdigkeit der Darlehensnehmerin, der PrintBeteiligungs GmbH, einer Enkelgesellschaft der TaurusHolding, nicht zu gefährden, besteht nur gegenüber der Darlehensnehmerin, nicht gegenüber deren Gesellschafterin, der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG, und erst recht nicht gegenüber der Konzernholding, der TaurusHolding, oder gar gegenüber dem Kläger. Es fehlt insoweit am Erfordernis der Leistungsbzw. Einwirkungsnähe. Die Stellung eines Alleingesellschafters wird durch einen Kreditvertrag mit seiner Gesellschaft lediglich mittelbar berührt. Er kommt mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß nicht in gleicher Weise in Berührung und ist den Gefahren von (Schutz-)Pflichtverletzungen nicht ebenso ausgesetzt wie die Darlehensnehmerin selbst. Allein die gesellschaftsrechtliche Beteiligung kann die Leistungsnähe zu einem Vertrag der Gesellschaft mit einem Vertragspartner nicht begründen (Ehricke aaO S. 353). Dies gilt erst recht, wenn der Dritte - wie hier die TaurusHolding - nur mittelbar an der kreditnehmenden Gesellschaft beteiligt ist, und naturgemäß auch für den Kläger als dem alleinigen Gesellschafter der TaurusHolding.

56

Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die konzernmäßige enge Verflechtung der PrintBeteiligungs GmbH mit der TaurusHolding und dem Kläger sowie der Hinweis des Landgerichts auf § 19 Abs. 2 Satz 1 KWG, wonach die PrintBeteiligungs GmbH und ihre Obergesellschaften als ein Kreditnehmer im Sinne des § 18 KWG gelten, sind zur Begründung der Leistungsnähe von vornherein nicht geeignet. § 18 KWG, der auch die Obergesellschaften zur Offenlegung ihrer wirtschaftlichen Verhältnisse verpflichtete, dient ebenso wie § 19 Abs. 2 KWG nicht dem Schutz der Kreditnehmerin oder der Obergesellschaften, sondern dem des Kreditinstituts und mittelbar der Einleger (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04).

57

Hinzu kommt - vom Berufungsgericht außer Acht gelassen - wesentlich , dass das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausgenutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten aus einem letztlich dem Gesamtkonzern zugute kommenden Darlehensvertrag wirksam auf die vertragsschließende Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), konsequenterweise auch beachtet werden muss, wenn es um die Frage geht, wem aus einem mit einer Konzerngesellschaft geschlossenen Darlehensvertrag Rechte zustehen. Es geht aus Gründen einer gerechten Verteilung der Vor- und Nachteile aus dem geschlossenen Darlehensvertrag nicht an, die Ansprüche der Beklagten zu 1) daraus strikt auf die PrintBeteiligungs GmbH als Vertragspartnerin zu beschränken, gleichzeitig aber Rechte des Klägers und/oder der TaurusHolding als mittelbare Eigner der PrintBeteiligungs GmbH aus dem Darlehensvertrag herzuleiten, wenn es um die Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) geht (Hammen WuB IV A. § 328 BGB 1.04; H.P. Westermann, Festschrift für Thomas Raiser S. 787, 806; s. auch Ehricke, Festschrift für Derleder S. 341, 353 f.).

58

(b) Die besonderen Umstände des Falles ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vertragsparteien des Darlehensvertrages, d.h. die Beklagte zu 1) und die PrintBeteiligungs GmbH, einem Schutzbedürfnis der TaurusHolding und/oder des Klägers hätten Rechnung tragen wollen. Beide bedürfen, was das Berufungsgericht verkannt hat, keines besonderen Schutzes, weil ihnen ein Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH mittelbar ebenso zugute kommt, wie sie von der Darlehensgewährung der Beklagten zu 1) mittelbar profitiert haben. Da die PrintBeteiligungs GmbH zu 100% eine Enkelgesellschaft der TaurusHolding ist und diese wiederum zu 100% dem Kläger gehört, profitieren sowohl die TaurusHolding als Konzernobergesellschaft als auch der Kläger mittelbar von einer Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 1) gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH.

59

Auch die Übernahme der Verpflichtung durch die TaurusHolding im 3. Nachtrag zum Kreditvertrag vom 20. Mai 1998, bei einem Absinken des Kurswerts der verpfändeten Aktien der Axel Springer AG unter 55 € je Aktie der Beklagten zu 1) weitere Sicherheiten zu stellen, hatte entgegen der Ansicht von Schumann (ZIP 2004, 2353, 2356 f.), auf den sich der Kläger beruft, nicht zur Folge, dass die TaurusHolding in den Schutzbereich des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH einbezogen wurde. Die TaurusHolding wurde dadurch entgegen Schumann (aaO S. 2361) nicht etwa Partei des Kreditvertrages ; auch von einem Schuldbeitritt kann insoweit keine Rede sein. Sie war nicht zur Rückzahlung des von der PrintBeteiligungs GmbH aufgenommenen Darlehens verpflichtet, sondern hatte lediglich unter bestimmten Voraussetzungen zusätzliche Sicherheiten zu stellen. Als potentielle Sicherungsgeberin ist die TaurusHolding nicht anders zu behandeln als etwa ein Bürge, wenn der Darlehensgeber den Bürgschaftsfall durch eine Verletzung des Darlehensvertrages herbeiführt. Insoweit ist anerkannt, dass der Bürgschaftsgläubiger in einem solchen Fall lediglich seinen Anspruch gegen den Bürgen verwirkt (BGH, Urteile vom 6. Juli 2004 - XI ZR 254/02, WM 2004, 1676, 1678 und vom 14. September 2004 - XI ZR 184/03, WM 2004, 2200, 2202; jeweils m.w.Nachw.), nicht aber dem Bürgen auf Schadensersatz aus Verletzung eines Darlehensvertrages mit Schutzwirkung zugunsten des Bürgen haftet (vgl. MünchKomm/Gottwald, BGB 4. Aufl. Bd. 2a § 328 Rdn. 143).

60

b) Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding Schadensersatzansprüche aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) zu, für das die Beklagte zu 1) gemäß § 31 BGB haften müsste.

61

aa) Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - zu Recht verneint.

62

§ 824 (1) BGB setzt die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache voraus, die geeignet ist, den Kredit eines anderen zu gefährden oder sonstige Nachteile für dessen Erwerb oder Fortkommen herbeizuführen. Vor abwertenden Meinungsäußerungen und Werturteilen bietet § 824 Abs. 1 BGB keinen Schutz.

63

Tatsachenbehauptungen sind durch die objektive Beziehung zwischen Äußerung und Wirklichkeit charakterisiert, während für Werturteile und Meinungsäußerungen die subjektive Beziehung des sich Äußernden zum Inhalt seiner Aussage kennzeichnend ist (BVerfGE 90, 241, 247; 94, 1, 8; BVerfG NJW 2000, 199, 200). Wesentlich für die Einstufung als Tatsachenbehauptung ist danach, ob die Aussage einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich ist. Dies scheidet bei Werturteilen und Meinungsäußerungen aus, weil sie durch das Element der Stellungnahme und des Dafürhaltens gekennzeichnet sind und sich deshalb nicht als wahr oder unwahr erweisen lassen (BVerfGE 90, 241, 247 m.w.Nachw.; BGHZ 132, 13, 21; 139, 95, 102). Bei Äußerungen , die sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäußerungen oder Werturteile enthalten, kommt es auf den Kern oder die Prägung der Aussage an, insbesondere ob die Äußerung insgesamt durch ein Werturteil geprägt ist und ihr Tatsachengehalt gegenüber der subjektiven Wertung in den Hintergrund tritt oder aber ob überwiegend, wenn auch vermischt mit Wertungen, über tatsächliche Vorgänge oder Zustände berich- tet wird (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 15; BGH, Urteil vom 29. Januar 2002 - VI ZR 20/01, WM 2002, 937, 938).

64

Voraussetzung für eine zutreffende Einordnung einer Äußerung ist die Ermittlung des Aussageinhalts. Dabei darf nicht isoliert auf einzelne aus dem Kontext gerissene Passagen des Interviews abgestellt werden; vielmehr sind die Aussagen des Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit dem gesamten Interview zu deuten. Da es insoweit auf die Erfassung des objektiven Sinns der Äußerung ankommt, ist entscheidend weder die subjektive Absicht des Beklagten zu 2) noch das subjektive Verständnis des von der Äußerung betroffenen Klägers und seiner Gesellschaften, sondern das Verständnis, das ihr unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs und der erkennbaren, den Sinn der Äußerung mitbestimmenden Begleitumstände ein unvoreingenommenes, verständiges, an wirtschaftlichen Fragen interessiertes Publikum zumisst (vgl. BVerfGE 93, 266, 295; 107, 275, 281; BGHZ 132, 13, 20; 139, 95, 102).

65

(2) Gemessen hieran hat das Berufungsgericht in den vor allem bedeutsamen Antworten des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Fernsehjournalisten, "ob man mehr ihm (Kirch) hilft, weiter zu machen" zutreffend ein Gemisch von Tatsachenbehauptungen und Meinungsäußerungen gesehen.

66

(a) Der erste Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "das halte ich für relativ fraglich", enthält eine Einschätzung mit dem Inhalt, dass er, der Beklagte zu 2), die künftige Bewilligung zusätzlicher Mittel für Gesellschaften der Kirch-Gruppe für relativ unwahrscheinlich halte. Es handelt sich unter Berücksichtigung der gewählten Ich-Form und des Verbs "halte" um ein persönliches Dafürhalten, eine subjektive Einschätzung des Beklagten zu 2), nicht um eine Tatsachenbehauptung, die einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit Mitteln des Beweises zugänglich wäre. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Beklagte zu 2) der damalige Vorstandssprecher der größten deutschen Bank war, als solcher interviewt wurde und über die Bewilligung etwaiger weiterer Kredite für Gesellschaften der Kirch-Gruppe mitentscheiden konnte.

67

(b) Der zweite Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen", enthält formal gesehen eine Begründung der Einschätzung des Beklagten zu 2). Diese wird mit einem Hinweis auf die Einstellung des Finanzsektors und das, was darüber zu lesen und zu hören war, belegt. Zum Finanzsektor gehört als größte deutsche Bank auch die Beklagte zu 1). Ein verständiger Zuschauer oder Leser des Interviews musste die skeptische Einschätzung der Kreditbereitschaft des Finanzsektors deshalb, wie bereits dargelegt, dahin verstehen, weder die Beklagte zu 1) noch andere Banken würden dem Kläger und seiner Gruppe auf unveränderter Basis weitere Kredite zur Verfügung stellen. Die damalige fehlende Bereitschaft der Beklagten zu 1) und anderer Kreditinstitute zu neuen Krediten für Gesellschaften der Kirch-Gruppe ohne deren Umstrukturierung und Berichte in den Medien darüber lassen sich mit Mitteln des Beweises überprüfen, sind also Tatsachen.

68

(c) Der dritte Satz der Antwort des Beklagten zu 2), "es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren", enthält eine Schlussfolgerung aus den vor- angegangenen Äußerungen und eine gewisse Bekräftigung des Gesagten. Sie ist einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit hin nur mit gedanklichen , nicht aber mit Mitteln des Beweises zugänglich, also ebenfalls keine Tatsachenbehauptung.

69

(3) Die Äußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Satz können einen Schadensersatzanspruch aus § 824 Abs. 1 BGB danach schon deshalb nicht begründen, weil es sich nicht um Tatsachenbehauptungen handelt.

70

zweite Der Antwortsatz wäre dazu nur geeignet, wenn die darin enthaltenen Tatsachenbehauptungen von den Einschätzungen und Meinungsäußerungen des Beklagten zu 2) ausreichend getrennt werden können. Andernfalls wäre die gesamte Aussage des Beklagten zu 2) als Meinungsäußerung zu behandeln (BVerfGE 61, 1, 9; 85, 1, 15; 90, 241, 248; BGHZ 132, 13, 21; BGH, Urteil vom 16. November 2004 - VI ZR 298/03, NJW 2005, 279, 282) und § 824 Abs. 1 BGB von vornherein nicht anwendbar. Die vorgenannte Zweifelsfrage bedarf hier keiner Entscheidung , da die Voraussetzungen des § 824 Abs. 1 BGB auch dann nicht vorliegen, wenn davon ausgegangen wird, der zweite Antwortsatz enthalte Tatsachenbehauptungen. Denn diese sind nach den widerspruchs - und rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

71

(4) Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, ein Artikel in der Süddeutschen Zeitung vom 1. Februar 2002 enthalte die vom Beklagten zu 2) im Interview vom 3. Februar 2002 aufgestellte Behauptung, die Banken seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unternehmens- gruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen. In die gleiche Richtung hätten sich Artikel im Managermagazin und im Handelsblatt geäußert. Die Äußerung des Beklagten zu 2), nach Medienberichten sei der Finanzsektor zu zusätzlichen Krediten nicht bereit, sei also richtig. Diese Würdigung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

72

Gleiches gilt für die - vom Beklagten zu 2) angeblich Medienberichten entnommene - fehlende Bereitschaft des Finanzsektors, Gesellschaften der Kirch-Gruppe auf unveränderter Basis zusätzliche Kredite zu gewähren. Das Berufungsgericht ist nach der Vernehmung von Zeugen rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, die Kirch-Gruppe habe sich damals in erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten befunden. Der Finanzsektor sei auf unveränderter Basis nicht bereit gewesen, weitere Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Basis habe verändert werden müssen. Das habe auch ein Schreiben der La.Bank vom 6. Februar 2002 und die Aussage des Zeugen L. ergeben. Soweit sich der Kläger für seine gegenteilige Ansicht auf die vom Berufungsgericht berücksichtigten Aussagen der Zeugen Dr. W. und Dr. H. beruft, greift er revisionsrechtlich unbehelflich lediglich die tatrichterliche Beweiswürdigung an, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsurteils aufzeigen zu können. Dass Banken im Januar 2002 fällige Kredite für einige Monate verlängert hatten oder bereit waren, einem Sicherheitenpool beizutreten, ist entgegen der Ansicht des Klägers in diesem Zusammenhang irrelevant , zumal von der Axel Springer AG inzwischen die Put-Option mit einem Volumen von 767 Millionen € ausgeübt worden war, für deren Erfüllung der Kläger und seine Gruppe kurzfristig frisches Geld benötigten. Der Beklagte zu 2) hat sich nur zur fehlenden Bereitschaft des Finanz- sektors geäußert, "auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen". Nur darauf zielte auch die Frage des Journalisten, "ob man mehr ihm hilft, weiter zu machen", ab.

73

Die von der Revision angegriffene Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 2) habe damit dem Kläger und seiner Gruppe nicht insgesamt die Kreditwürdigkeit abgesprochen, ist zutreffend. Eine entsprechende Tatsachenbehauptung, nur eine solche ist im Rahmen des § 824 BGB von Bedeutung, hat der Beklagte zu 2) nicht aufgestellt. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass seine Aussage die Einschränkung enthält, der Finanzsektor sei "auf unveränderter Basis" zur Bewilligung weiterer Mittel nicht bereit. Dieser Einschränkung kommt entgegen der Ansicht des Klägers wesentliche Bedeutung zu. Angesprochen war damit die Notwendigkeit einer Umstrukturierung der Gruppe, die nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts Gegenstand der öffentlichen Diskussion und nach den eigenen Angaben des Klägers Inhalt des Gesprächs zwischen ihm und dem Beklagten zu 2) am 9. Februar 2002 war. Die Gewährung neuer zusätzlicher Kredite nach Umstrukturierung der Gruppe, über die nach Angaben des Klägers damals intensive und Erfolg versprechende Verhandlungen stattfanden, wurde vom Beklagten zu 2) bei seiner Interviewäußerung nicht ausgeschlossen. Die Äußerung führte nur zu einer Gefährdung der Kreditwürdigkeit.

74

Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe Beweisantritte zu der Behauptung übergangen, die Äußerung des Beklagten zu 2) sei in den Medien und von Banken im Sinne einer Verneinung der Kreditwürdigkeit des Klägers und der Gesellschaften seiner Gruppe verstanden worden, ist unbegründet. Die Frage, ob die Aussage des Beklagten zu 2) eine entsprechende Tatsachenbehauptung enthielt, ist nicht durch eine Beweisaufnahme über das Verständnis einiger Adressaten, sondern durch Auslegung aus der Sicht eines unvoreingenommenen, an wirtschaftlichen Fragen interessierten, verständigen Zuschauers bzw. Lesers zu klären.

75

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding gegen die Beklagte zu 1) aus § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 15 Abs. 1 UWG a.F., § 186 oder § 187 StGB ist nicht begründet. Diese Anspruchsgrundlagen knüpfen, teils mit anderer Beweislastverteilung als § 824 BGB, an die Behauptung oder Verbreitung einer unwahren Tatsache an. Eine solche Tatsache hat der Beklagte zu 2) nicht behauptet oder verbreitet. Die von ihm behaupteten Tatsachen waren nach den - wie dargelegt - rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr.

76

cc) Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 55a oder § 55b KWG kann der Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding von der Beklagten zu 1) Schadensersatz verlangen. Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat Angaben über Millionenkredite, die die Deutsche Bundesbank der Beklagten zu 1) mitgeteilt hat, nicht entgegen § 14 Abs. 2 Satz 5 KWG in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) offenbart oder verwertet.

77

(1) Nach § 14 Abs. 2 Satz 1 KWG a.F. hatte die Deutsche Bundesbank die anzeigenden Unternehmen zu benachrichtigen, wenn einem Kreditnehmer von mehreren Kreditinstituten so genannte Millionenkredite gewährt wurden. Die Benachrichtigung umfasste nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. nur Angaben über die Gesamtverschuldung des Kreditnehmers und über die Anzahl der beteiligten Unternehmen.

78

(2) Eine unbefugte Offenbarung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55b Abs. 1 KWG liegt vor, wenn eine in einem anzeigepflichtigen Unternehmen beschäftigte Person solche Angaben einem anderen in der Weise zugänglich macht, dass er die Möglichkeit hat, von ihnen Kenntnis zu nehmen (Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55b Rdn. 3 m.w.Nachw.; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140).

79

Daran fehlt es hier. Der Beklagte zu 2), dessen Kenntnis der Bundesbankmitteilungen über Millionenkredite im Revisionsverfahren zugrunde zu legen ist, hat sich in dem Interview weder zur Gesamtverschuldung der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft noch zur Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen geäußert. Der Gesamtbetrag der gewährten Kredite und die Anzahl der beteiligten Unternehmen ließen sich aus seinen Interviewäußerungen auch nicht mittelbar entnehmen oder erschließen. Die Aussage, "der Kredit, den wir haben, ist ... zahlenmäßig nicht einer der größten, sondern relativ im mittleren Bereich", erlaubt entgegen der von Professor Dr. T. in seinem vom Kläger vorgelegten Parteigutachten vertretenen Ansicht auch im Zusammenhang mit anderen Interviewäußerungen offensichtlich keinen Schluss auf die konkrete Gesamthöhe der der Kirch-Gruppe oder einer ihr angehörenden Gesellschaft gewährten Kredite oder gar auf die Anzahl der kreditgewährenden Unternehmen. Überdies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2002 nur die Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage für klagebegründend und allein maßgeblich erklärt und daran auch später festgehalten.

80

(3) Eine unbefugte Verwertung von Angaben über Millionenkredite gemäß § 55a Abs. 1 KWG liegt vor, wenn die von der Deutschen Bundesbank übermittelten Informationen in einer von § 14 KWG nicht gedeckten Weise für eigene oder für fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht werden (vgl. BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 5; Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB 26. Aufl. § 355 Rdn. 15; Tröndle/Fischer, StGB 53. Aufl. § 204 Rdn. 3; Achenbach/Schröder ZBB 2005, 135, 140). Das ist der Fall, wenn ein Kreditinstitut eine Information, die es durch die Deutsche Bundesbank über Millionenkredite eines Kreditnehmers bei einer anderen Bank erhält, nicht ausschließlich zu bankinternen Zwecken der Kreditgewährung oder -verweigerung nutzt, sondern sonst wie eigennützig verwendet (Janssen, in: Park, Kapitalmarkt-Strafrecht § 55a KWG Rdn. 5). Erforderlich ist insoweit allerdings stets, dass der Täter ein gewinnorientiertes Ziel verfolgt (BayObLG NStZ 1984, 169; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 55a Rdn. 6).

81

Daran fehlt es hier. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, dass der Beklagte zu 2) Mitteilungen der Deutschen Bundesbank über die Gesamtverschuldung und die Anzahl der beteiligten Unternehmen für eigene oder fremde wirtschaftliche Zwecke nutzbar gemacht hätte, geschweige denn, dass er mit seinen Äußerungen die Erzielung eines Ge- winns der Beklagten zu 1) oder eines anderen Unternehmens beabsichtigt habe. Es ist, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, nicht einmal ein Zusammenhang zwischen den Mitteilungen der Deutschen Bundesbank nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KWG a.F. und der Interviewäußerung des Beklagten zu 2) zu erkennen.

82

Ein dd) Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 17 Abs. 1 UWG in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) oder aus § 19 Satz 1 UWG a.F. ist ebenfalls nicht begründet. Der Beklagte zu 2) hat kein Geschäftsoder Betriebsgeheimnis des Klägers oder der TaurusHolding mitgeteilt.

83

Gemäß § 17 Abs. 1 UWG a.F. macht sich strafbar, wer als Angestellter eines Geschäftsbetriebs ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis, das ihm vermöge des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder zugänglich geworden ist, während der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses unbefugt an jemand zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten oder in der Absicht, dem Inhaber des Geschäftsbetriebs Schaden zuzufügen, mitteilt. Die Vorschrift schützt damit das Geheimhaltungsinteresse des Geheimnisträgers, also den Inhaber des Geschäftsbetriebes (Großkommentar/Otto, § 17 UWG Rdn. 4, 6; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 25. Aufl. § 17 Rdn. 2; Köhler/Piper, UWG 3. Aufl. § 17 Rdn. 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 199; s. auch BGH, Urteil vom 13. Oktober 1965 - Ib ZR 93/63, GRUR 1966, 152, 153; OLG München NJW-RR 1996, 1134).

84

Das ist hier nicht der Kläger, die TaurusHolding oder eine der konzernangehörigen Gesellschaften, sondern ausschließlich die Beklagte zu 1). Dass sie der PrintBeteiligungs GmbH vertraglich zur Verschwiegenheit verpflichtet war, führt entgegen der Ansicht von Tiedemann (ZIP 2004, 294, 296) nicht etwa dazu, dass §§ 17 Abs. 1 und 19 Satz 1 UWG a.F. für den Kläger oder die TaurusHolding Schutzgesetzcharakter erlangen. Abgesehen davon hat der Beklagte zu 2), wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kein Geheimnis offenbart. Das Kreditengagement der Beklagten zu 1) bei der PrintBeteiligungs GmbH sowie dessen Absicherung durch ein Pfandrecht an Aktien der Axel Springer AG waren der interessierten Öffentlichkeit, insbesondere der Kreditwirtschaft , durch Presseveröffentlichungen bereits bekannt.

85

ee)EinSchadensersatzanspruch des Klägers aus eigenem Recht oder dem der Zedentin, der TaurusHolding, gegen die Beklagte zu 1) aus § 1 UWG a.F. besteht ebenfalls nicht. Nach § 1 UWG a.F. kann - unter anderem - auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt , die gegen die guten Sitten verstoßen. Inhaber eines solchen Anspruchs kann nur ein Mitbewerber sein, der in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zu dem unlauter Handelnden oder zu dem von ihm geförderten Unternehmen steht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen , d.h. im Absatz behindern oder stören kann (BGH, Urteile vom 23. April 1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 - Preisvergleichsliste II, vom 21. Februar 2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 903 - Vanity-Nummer und vom 24. Juni 2004 - I ZR 26/02, NJW 2004, 3032, 3033 - Werbeblocker). An einem solchen Wettbewerbsverhältnis fehlt es hier.

86

Der (1) Kläger selbst ist als Gesellschafter und Geschäftsführer der TaurusHolding und anderer konzernangehöriger Gesellschaften kein Mitbewerber der Beklagten zu 1) oder von Unternehmen, an denen sie beteiligt ist oder zu denen sie Kundenbeziehungen unterhält. Daran ändert auch der Besitz aller Anteile der TaurusHolding nichts. Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist keine gewerbliche oder geschäftliche Tätigkeit, sondern Vermögensverwaltung (Senatsurteil vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

87

Auch (2) die TaurusHolding steht als Konzernobergesellschaft nicht in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten zu 1) oder zu einem Unternehmen, dessen Wettbewerb durch die Äußerungen des Beklagten zu 2) angeblich gefördert werden sollte. Die TaurusHolding selbst war nicht operativ tätig, sondern nahm nach den Angaben des Klägers als Obergesellschaft Koordinations- und strategische Verwaltungsaufgaben der Kirch-Gruppe wahr. Ob konzernangehörige Gesellschaften der Gruppe wie etwa die KirchPayTV GmbH & Co. KGaA oder die PayTV Plattform Premiere Mitbewerber von Unternehmen waren, an denen die Beklagte zu 1) beteiligt ist oder die sie angeblich zu fördern trachtet, ist ohne Belang. Dadurch wird kein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der TaurusHolding begründet, sondern nur zwischen Beteiligungsunternehmen der Beklagten zu 1) und einzelnen konzernangehörigen Unternehmen der Kirch-Gruppe. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das die vom Kläger bewusst ausge- nutzte Möglichkeit bietet, die Haftung für Verbindlichkeiten auf eine bestimmte Konzerngesellschaft zu beschränken (§ 13 Abs. 2 GmbHG), ist auch dann zu beachten, wenn es um die Aktivlegitimation von Ansprüchen aus § 1 UWG a.F. geht.

88

ff) Das Berufungsgericht ist auch mit Recht zu dem Ergebnis gelangt , dass dem Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu 1) zusteht.

89

Ein (1) Schadensersatzanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding ist aufgrund der Antwort des Beklagten zu 2) auf die letzte Frage des Interviewpartners nicht begründet worden.

90

Ein (a) solcher Anspruch des Klägers aus eigenem Recht setzt voraus, dass dieser selbst im Februar 2002 Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs war. Das ist jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

91

Gewerbebetriebeunterh ielten vielmehr lediglich die Gesellschaften der Kirch-Gruppe. Der Kläger war in seiner Eigenschaft als alleiniger Kommanditist und Alleingesellschafter der Komplementärin der TaurusHolding sowie als Geschäftsführer der KirchBeteiligungs GmbH & Co. KG und der PrintBeteiligungs GmbH nicht selbst Inhaber eines Gewerbebetriebs. Der Geschäftsführer einer werbenden GmbH ist weder Kaufmann im Sinne der §§ 1 ff. HGB noch Unternehmer gemäß § 14 BGB (vgl. BGHZ 104, 95, 98; 121, 224, 228; 132, 119, 122; BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 - III ZR 315/03, ZIP 2004, 1647, 1648). Nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller Gesellschaftsanteile durch den Geschäftsführer nichts. Das Halten von GmbH-Anteilen ist keine gewerbliche Tätigkeit , sondern reine Vermögensverwaltung und die Geschäftsführung einer GmbH keine selbständige, sondern eine angestellte berufliche Tätigkeit (BGHZ 133, 71, 78; 133, 220, 223; Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 und vom 8. November 2005 - XI ZR 34/05, ZIP 2006, 68, 69, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ). Wird ein geschäftsführender Alleingesellschafter einer GmbH, der die korporative Haftungsbeschränkung genießt, im Wirtschaftsleben danach rechtlich grundsätzlich nicht als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB, sondern als Privatperson behandelt, ist es nur konsequent, ihm den besonderen Vermögensschutz, den der Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nach ständiger Rechtsprechung genießt , zu versagen. Die gegenteilige, in der Literatur (Spindler, in: Bamberger /Roth, BGB § 823 Rdn. 105 Fn. 527) als "sehr zweifelhaft" bezeichnete Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW-RR 1991, 928, 929) ist systemwidrig. Sie würde zu einer für den Schuldner unzumutbaren Doppelhaftung führen. Überdies trägt sie dem Umstand nicht Rechnung , dass das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb von der Rechtsprechung zur Füllung von Schutzlücken als sonstiges Recht im Sinne eines Auffangtatbestands entwickelt worden ist. Für einen eigenen Schutz des geschäftsführenden Alleingesellschafters nach § 823 Abs. 1 BGB besteht indes kein Bedürfnis, da er mittelbar von einem Anspruch profitiert, der der ihm gehörenden GmbH bei einem rechtswidrigen Eingriff in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zusteht.

92

(b) Der Kläger hat auch aus abgetretenem Recht der TaurusHolding keinen Schadensersatzanspruch wegen eines Eingriffs der Beklagten zu 1) in deren Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

93

(aa) Der Anspruch scheitert allerdings nicht schon daran, dass die Haftung für solche Eingriffe nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Auffangtatbestand lediglich den gesetzlichen Schutz ergänzen und bestehende Haftungslücken ausfüllen soll (BGHZ 43, 359, 361; 59, 30, 34; 65, 325, 328; 105, 346, 350; BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2002 - VI ZR 171/02, NJW 2003, 1040, 1041). Ein solcher Schadensersatzanspruch kommt deshalb nicht in Betracht, soweit § 824 BGB sowie gegebenenfalls § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 186 StGB den Schutz der wirtschaftlichen Wertschätzung von Unternehmen vor Beeinträchtigungen durch Verbreitung unwahrer Behauptungen gewährleisten (BGHZ 65, 320, 328; 138, 311, 315; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1979 - VI ZR 230/77, NJW 1980, 881, 882 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 53/91, NJW 1992, 1312).

94

Eine abschließende Haftungsregelung stellt § 824 BGB indes nur für die Verbreitung falscher Tatsachen dar, nicht für die wahrer Tatsachen (BGHZ 8, 142, 144; 90, 113, 121; 138, 311, 315; MünchKomm/ Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 188, 198; Spindler, in: Bamberger/ Roth, BGB § 823 Rdn. 116; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350) und erst recht nicht für die Äußerung von Werturteilen und Meinungen, die die wirtschaftliche Wertschätzung, also Kredit, Erwerb und Fortkommen eines konkret Betroffenen beeinträchtigen (BGHZ 45, 296, 305 f.; 65, 325, 328).

95

Die vom Kläger beanstandete Antwort des Beklagten zu 2) auf die dritte Frage des Interviewpartners enthält, wie bereits dargelegt, im ersten Satz ("Das halte ich für relativ fraglich") sowie im dritten Satz ("Es können also nur Dritte sein, die sich gegebenenfalls für eine - wie Sie gesagt haben - Stützung interessieren") Meinungsäußerungen und im zweiten Satz ("Was alles man darüber lesen und hören kann, ist ja, dass der Finanzsektor nicht bereit ist, auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder gar Eigenmittel zur Verfügung zu stellen") nach den, wie dargelegt, rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts die Behauptung wahrer Tatsachen. § 824 BGB steht der Anwendung des § 823 Abs. 1 BGB deshalb nicht entgegen.

96

(bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert aber an der fehlenden Rechtswidrigkeit eines Eingriffs.

97

(aaa) Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb stellt einen so genannten offenen Tatbestand dar, dessen Inhalt und Grenzen sich erst aus einer Interessen- und Güterabwägung mit der im Einzelfall konkret kollidierenden Interessensphäre anderer ergeben (BGHZ 45, 296, 307; 65, 325, 331; 138, 311, 318). Dabei sind vor allem grundrechtlich geschützte Positionen der Beteiligten zu berücksichtigen.

98

Bei Informationen, die inhaltlich zutreffen und sachlich sind, und bei Werturteilen, die nicht auf sachfremden Erwägungen beruhen und nicht herabsetzend formuliert sind, gewährt das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) allerdings keinen Schutz, auch wenn die wirtschaftliche Position eines Unternehmens durch sie nachteilig beeinflusst wird (BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Als eigenständiges Schutzgut der Eigentumsgarantie ist das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bisher nicht anerkannt (vgl. BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1712).

99

Dagegen fallen die vom Kläger beanstandeten Äußerungen in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit, auf die sich auch eine juristische Person des Privatrechts wie die Beklagte zu 1) berufen kann (BVerfGE 21, 271, 277; 80, 124, 131; BVerfG NJW-RR 2004, 1710, 1711). Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährleistet, ohne ausdrücklich zwischen Werturteil und Tatsachenbehauptung zu unterscheiden, jedermann das Recht, seine Meinung frei zu äußern. Das Recht der freien Meinungsäußerung findet nach Art. 5 Abs. 2 GG zwar seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, zu denen auch § 823 Abs. 1 BGB gehört. Dieser muss aber im Lichte der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gesehen und so interpretiert werden, dass der besondere Wertgehalt des Rechts der freien Meinungsäußerung auf jeden Fall gewahrt bleibt. Es findet also eine Wechselwirkung in dem Sinne statt, dass § 823 Abs. 1 BGB zwar dem Grundrecht Schranken setzt, aber aus der Erkenntnis der wertsetzenden Bedeutung dieses Grundrechts ausgelegt und in seiner das Grundrecht begrenzenden Wirkung selbst wieder eingeschränkt werden muss (BVerfGE 7, 198, 208 f.; 68, 226, 231; 69, 257, 269 f.; 85, 1, 16; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; st.Rspr.).

100

Dies bedeutet, dass bei einer Meinungsäußerung in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage eine Vermutung zugunsten der freien Rede spricht (BVerfGE 61, 1, 7; 82, 272, 281 f.; 90, 241, 249; 93, 266, 294 f.; BGHZ 45, 296, 308; 65, 325, 331 f.). Für Tatsachenbehauptungen gilt dies allerdings nicht in gleicher Weise. Im Gegensatz zur Äußerung einer Meinung ist für den verfassungsrechtlichen Schutz einer Tatsachenmitteilung deren Richtigkeit von Bedeutung (BVerfGE 61, 1, 8 f.; 85, 1, 17; 97, 391, 403 f.). Enthält eine Äußerung erwiesen falsche oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen, so tritt das Grundrecht der Meinungsfreiheit regelmäßig hinter dem durch das grundrechtsbeschränkende Gesetz geschützten Rechtsgut zurück (BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.). Wahre Aussagen müssen dagegen in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, es sei denn, die Aussagen betreffen die Intim-, Privat- oder Vertraulichkeitssphäre und sind nicht durch ein berechtigtes Informationsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt (vgl. BVerfGE 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414; BVerfG NJW 2003, 1109, 1110).

101

(bbb) Gemessen an diesen Grundsätzen liegt gegenüber der TaurusHolding ein rechtswidriger Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht vor.

102

Der Beklagte zu 2), für dessen Verhalten die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, hat, wie dargelegt, im ersten Satz seiner Antwort auf die letzte Interviewfrage die Bereitschaft der Kreditwirtschaft, dem Kläger oder Gesellschaften seiner Gruppe zusätzliche Kredite zur Verfügung zu stellen, skeptisch eingeschätzt und diese Beurteilung im letzten Satz seiner Antwort bekräftigt. Es handelt sich dabei um Äußerungen , die in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen. Sie betrafen die die Öffentlichkeit wesentlich berührende, in Zeitungen und Zeitschriften behandelte Finanzkrise der Kirch-Gruppe, die nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag mit einem Volumen von 767 Millionen € wenige Tage vor dem Interview dramatisch geworden war. Die Krise und das Schicksal der Kirch-Gruppe interessierte, auch wenn dies in dem Interview nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist, nicht nur Wirtschaftskreise, sondern ein breites Publikum, da die Kirch-Gruppe wegen ihrer Beteiligung an Fernsehsendern und Verlagen ein wesentlicher Faktor in der deutschen Medienbranche und für die Meinungsbildung von Bedeutung war. Einschränkend ist insoweit allerdings zu berücksichtigen, dass die die Öffentlichkeit in besonderem Maße berührende Frage der Auswirkungen einer möglichen Insolvenz der Kirch- Gruppe auf die Medienlandschaft nicht Gegenstand des Interviews und insbesondere der Antworten des Beklagten zu 2) war. Vielmehr hat sich der Beklagte zu 2) als Organ der Beklagten zu 1) unter anderem über ein konkretes Kreditverhältnis der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH geäußert.

103

Ob auch für die mit den vorgenannten Äußerungen eng verbundenen , zur Begründung angeführten Tatsachenbehauptungen des Beklagten zu 2) im zweiten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage die Vermutung für das Recht der freien Rede gilt, bedarf keiner Entscheidung. Denn die darin enthaltene Behauptung, die Banken einschließlich der Beklagten zu 1) seien nicht mehr bereit, dem Kläger und seiner Unter- nehmensgruppe auf unveränderter Basis noch weitere Fremd- oder Eigenmittel zur Verfügung zu stellen, war, wie bereits darlegt, nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts wahr. Wahre Aussagen müssen aber, wenn sie - wie hier - nicht die Intim-, Privatoder Vertraulichkeitssphäre betreffen, nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind.

104

Die zur Klärung der Reichweite des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gebotene Abwägung der kollidierenden Interessen und Güter führt hier nicht ausnahmsweise zu einem anderen Ergebnis. Die Finanzkrise der Kirch-Gruppe und die Zurückhaltung der Banken, auf unveränderter Basis, d.h. ohne Umstrukturierung der Gruppe , zusätzliche Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, waren nicht nur der Kreditwirtschaft, sondern einer breiten Öffentlichkeit aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften bekannt. Jedoch musste den Äußerungen des Beklagten zu 2), wie dargelegt, angesichts seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher der Beklagten zu 1) entnommen werden, dass auch die Beklagte zu 1) auf unveränderter Basis zu weiteren Krediten nicht bereit sei. Diese kreditgefährdenden Äußerungen erlangten besondere Bedeutung und Wirkung dadurch, dass es der Beklagte zu 2), Vorstandssprecher der größten deutschen Bank und Wirtschaftsführer mit hoher Sachkompetenz und großem Ansehen, war, der sie machte. Sie wurde verstärkt dadurch, dass er sie, für einen Bankier ungewöhnlich, in einem Fernsehinterview und zu einem Zeitpunkt tat, in dem die Finanzkrise der Kirch-Gruppe nach Ausübung der Put-Option durch den Springer Verlag dramatisch geworden war. Dies ist bei der erforderlichen Güter- und Interessenabwägung zwar zu berücksichtigen, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) deswegen großer Aufmerksamkeit gewiss und geeignet waren, dem Kläger und seiner Gruppe die Aufnahme zusätzlicher dringend benötigter Kredite weiter zu erschweren. Die Rechtswidrigkeit der inhaltlich zutreffenden Äußerungen des Beklagten zu 2) im Verhältnis zur TaurusHolding kann damit unter Berücksichtigung der Vermutung zugunsten der freien Rede in allen die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Fragen sowie des Rechts, wahre Tatsachen äußern zu dürfen, aber nicht begründet werden.

105

Die Beklagte zu 1) unterhielt, was von wesentlicher Bedeutung ist, ebenso wie der Beklagte zu 2) keinerlei rechtliche Beziehungen zur TaurusHolding. Auch Kreditvertragsverhandlungen hatte es mit ihr nicht gegeben. Die Beklagten traf deshalb insoweit anders als gegenüber der konzernangehörigen PrintBeteiligungs GmbH keine Pflicht zur Interessenwahrung , Rücksichtnahme und Loyalität. Dass die TaurusHolding Konzernobergesellschaft der Kirch-Gruppe war, ändert nichts. Das konzernrechtliche Trennungsprinzip, das der Kläger zur Haftungsbeschränkung genutzt hat, ist auch hier uneingeschränkt zu beachten. Der TaurusHolding standen die Beklagten danach rechtlich als beliebige Dritte gegenüber, die von ihrem Recht, sich zu einer die Öffentlichkeit interessierenden Finanzkrise eines in der damaligen deutschen Medienlandschaft bedeutsamen Konzerns zu äußern, Gebrauch machten. Wollte man dies anders sehen, würde der Beklagten zu 1) wegen ihrer Bedeutung in der deutschen Kreditwirtschaft sowie dem Beklagten zu 2) wegen seiner damaligen Stellung als Vorstandssprecher und seines Ansehens insbesondere in Bank- und Wirtschaftskreisen das Recht abgesprochen, ihre Meinung zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage öffentlich zu äußern, ohne durch vertragliche Loyalitätspflichten gebun- den zu sein, und sie damit von der Teilnahme an der laufenden öffentlichen Diskussion ausschließen, obwohl für diese in einer Demokratie gerade Äußerungen sachkompetenter und im Licht der Öffentlichkeit stehender Persönlichkeiten und Entscheidungsträger wichtig sind. Dies ist mit der wertsetzenden Bedeutung des Grundrechts der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) nicht vereinbar.

106

(2) Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers oder der TaurusHolding, dieses in seiner Ausprägung als sozialer Geltungsanspruch als Wirtschaftsunternehmen (vgl. BGHZ 98, 94, 97; BGH, Urteil vom 8. Februar 1994 - VI ZR 286/93, WM 1994, 641, 643), besteht nicht.

107

Die (a) Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, eines Rahmenrechts, liegt nicht fest, sondern muss grundsätzlich erst durch eine Güterabwägung mit den schutzwürdigen Interessen der anderen Seite bestimmt werden (vgl. BGHZ 73, 120, 124; BGH, Urteil vom 29. Juni 1999 - VI ZR 264/98, NJW 1999, 2893, 2894 und vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 373/02, NJW 2004, 762, 764). Bei dieser Abwägung kommt es entscheidend darauf an, ob es sich bei der beanstandeten Äußerung um ein Werturteil oder eine Tatsachenbehauptung handelt. Bei Tatsachenbehauptungen hängt die Abwägung vom Wahrheitsgehalt ab. Dabei müssen, wie bereits dargelegt, wahre Aussagen, soweit sie - wie hier - nicht die Intim-, Privat- und Vertraulichkeitssphäre betreffen , in der Regel hingenommen werden, auch wenn sie nachteilig für den Betroffenen sind, unwahre dagegen nicht (vgl. BVerfGE 85, 1, 17; 90, 241, 248 f.; 99, 185, 196 f.; BVerfG NJW 2000, 2413, 2414 und NJW 2003, 1109, 1110; BGHZ 36, 77, 80 ff.; 138, 311, 320 f.).

108

(b) Der zweite Antwortsatz des Beklagten zu 2) auf die letzte Interviewfrage , enthält, wie bereits ausgeführt, nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wahre Tatsachenbehauptungen. Der Kläger und die TaurusHolding haben sie deshalb unter dem Blickwinkel ihres Persönlichkeitsrechts hinzunehmen. Eine Fallgestaltung , bei der dies ausnahmsweise anders zu sehen wäre, liegt nicht vor. Insoweit kann auf die Ausführungen, mit denen ein rechtswidriger Eingriff der Beklagten in das Recht der TaurusHolding am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verneint worden ist (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)), verwiesen werden.

109

Soweit die Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) im ersten und dritten Antwortsatz auf die letzte Interviewfrage Meinungsäußerungen enthalten, sind sie, wie dargelegt, durch das Recht der Beklagten zur freien Meinungsäußerung gedeckt und deshalb nicht geeignet, das Persönlichkeitsrecht des Klägers oder der TaurusHolding zu verletzen.

110

(c) Mit dieser Beurteilung weicht der erkennende Senat, anders als der Kläger meint, nicht etwa von Grundsätzen ab, die der VI. Zivilsenat in seinem Urteil vom 8. Februar 1994 (VI ZR 286/93, WM 1994, 641 ff.) aufgestellt hat. Nach dieser - nicht zweifelsfreien - Entscheidung des VI. Zivilsenats, die in der Literatur ganz überwiegend auf zum Teil massive Kritik gestoßen ist (Staudinger/Hager, Bearb. 1999 § 823 Rdn. C 32; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB § 823 Rdn. 131; Erman/Schiemann, BGB 11. Aufl. § 823 Rdn. 71; Siegmann ZIP 1994, 651, 653; Hager ZHR 158 (1994), 675, 684; Junker ZIP 1994, 1499; Leßmann DZWiR 1994, 331, 333; Lutter AG 1994, 347; Ehmann WuB IV A. § 823 BGB 2.94; Hirte EWiR 1994, 469, 470; Marly LM § 823 (Ah) BGB Nr. 110), ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Wirtschaftsunternehmens verletzt, wenn ein Wirtschaftswissenschaftler, der für Wirtschaftsprüfer und Steuerberater zahlreiche Fortbildungsseminare durchführt , den im Bundesanzeiger vollständig veröffentlichten Jahresabschluss eines mittelständischen, nicht im Licht der Öffentlichkeit stehenden Bauunternehmens in nicht anonymisierter Weise zum Gegenstand seiner Seminarveranstaltungen macht und dabei unter gezielter Hervorhebung kritischer Werte auf tatsächliche oder vermeintliche Schwachstellen der finanziellen Lage des Unternehmens hinweist, dieses den Seminarteilnehmern also in seiner finanziellen Situation gezielt vorführt.

111

Hiervon unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung grundlegend. Der Beklagte zu 2) hat sich mit seiner Antwort auf die letzte Frage des Interviews zu einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden wirtschaftlichen Frage geäußert und dabei unter Verzicht auf Details eine kurz begründete Einschätzung abgegeben. Die von ihm zur Stützung seiner Auffassung herangezogenen wahren Tatsachen betrafen eine im Licht der Öffentlichkeit stehende bedeutende Gruppe der Medienbranche und waren überdies, anders als in dem vom VI. Zivilsenat entschiedenen Fall, aufgrund von Berichten in Zeitungen und Zeitschriften einer breiten Öffentlichkeit im Wesentlichen bereits bekannt. Ein mit der gezielten Durchleuchtung der finanziellen Situation eines mittelständischen Bauunternehmens vergleichbarer Hinweiseffekt (Prangerwirkung), auf den der VI. Zivilsenat wesentlich abgestellt hat, kann der Äußerung des Beklagten zu 2) deshalb entgegen der Ansicht von Petersen (BKR 2004, 47, 48) nicht beigemessen werden.

112

gg) Der Kläger kann von der Beklagten zu 1) auch keinen Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB fordern. Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die vom Kläger vorgebrachten Tatsachen nicht ausreichen, um eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers oder der TaurusHolding durch den Beklagten zu 2) anzunehmen. Die Revision zeigt nicht auf, dass das Berufungsurteil insoweit auf einem Rechtsfehler beruht. Sie versucht lediglich, die auf beweislosen Mutmaßungen beruhende Beurteilung des Klägers, dass die Interviewäußerung des Beklagten zu 2) bewusst auf die Zerschlagung der Kirch-Gruppe ausgerichtet gewesen sei, an die Stelle der Würdigung des Berufungsgerichts zu setzen. Damit kann der Kläger keinen Erfolg haben.

113

B. Revision des Klägers

114

Auch die Revision des Klägers hat nur zum Teil Erfolg. Seine Feststellungsklage gegen den Beklagten zu 2) ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH begründet; der Beklagte zu 2) haftet aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Im Übrigen stehen dem Kläger weder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding noch aus eigenem Recht Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten zu 2) zu.

115

1. Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten zu
2) auf vertraglicher Grundlage bestehen nicht.

116

a) Ansprüche des Klägers aus positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) scheiden schon deshalb aus, weil zwischen dem Kläger selbst, der TaurusHolding sowie der PrintBeteiligungs GmbH und dem Beklagten zu 2) keine vertraglichen Beziehungen gegeben sind. Ein Vertragsverhältnis , und zwar einzig ein Darlehensvertrag, bestand lediglich zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH.

117

Auch b) ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) kommt entgegen der Ansicht des Klägers nicht in Betracht. Der Beklagte zu 2) hat bei der Anbahnung des Darlehensvertrages der Beklagten zu 1) mit der PrintBeteiligungs GmbH nicht, wie nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erforderlich (BGHZ 56, 81, 84; 74, 103, 108; 129, 170; 159, 94, 102), in besonderem Maße persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers sind die Darlehensvertragsverhandlungen nicht vom Beklagten zu 2), sondern vom damaligen Leiter der Niederlassung München der Beklagten zu 1) geführt worden. Ob und wie der Beklagte zu 2) bankintern oder im Vorfeld an der Kreditentscheidung beteiligt war, ist im Rahmen des § 311 Abs. 2 BGB ohne Belang.

118

Nach Abschluss des Darlehensvertrages kann, wie unter II. A. 3.
a) näher dargelegt, von neuen Vertragsverhandlungen in den Jahren 2001 und 2002, aus denen sich eine vorvertragliche Verpflichtung ergeben könnte, die Kreditwürdigkeit des Klägers, der TaurusHolding oder der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden, entgegen der Ansicht des Klägers nicht einmal für die Beklagte zu 1) ausgegangen werden, geschweige denn für den Beklagten zu 2).

119

2. Aus deliktischem Handeln des Beklagten zu 2) steht dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nur aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu (§ 823 Abs. 1 BGB).

120

a) Ansprüche aus § 824 Abs. 1 BGB, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 14 Abs. 1 Satz 1 UWG a.F., § 15 Abs. 1 UWG a.F, § 17 UWG a.F., § 19 Satz 1 UWG a.F., § 186 StGB, § 187 StGB, § 55a KWG oder § 55b KWG, aus § 1 UWG a.F. und aus § 826 BGB bestehen gegen den Beklagten zu 2) nicht, weil die Tatbestandsvoraussetzungen der genannten Anspruchsgrundlagen aus den unter II. A. 3. b) aa) - ee) und gg) dargelegten Gründen nicht gegeben sind.

121

b) Gleiches gilt aufgrund der Ausführungen unter II. A. 3. b) ff) (1) und (2) auch für Ansprüche des Klägers aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs des Beklagten zu 2) in das Recht an einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers oder der TaurusHolding sowie wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Kläger selbst war, wie dargelegt, im Februar 2002 nicht Inhaber eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht der TaurusHolding scheitert an der fehlenden Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Und eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist nicht gegeben, weil die Äußerungen des Beklagten zu 2) wahr und von seinem Recht zur freien Meinungsäußerung gedeckt sind.

122

c) Gegeben ist dagegen ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus abgetretenem Recht gegen den Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in das Recht der PrintBeteiligungs GmbH an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb , der neben dem entsprechenden Anspruch gegen die Beklagte zu 1) besteht (s. II. A. 2. c)).

123

Die aa) inkriminierten Interviewäußerungen des Beklagten zu 2) stellen einen betriebsbezogenen Eingriff in deren Gewerbebetrieb dar. Sie gefährden, wie dargelegt, ihre Kreditwürdigkeit, beeinträchtigen unmittelbar die Geschäftsbeziehung zu Banken sowie anderen potentiellen Kreditgebern und damit die ungestörte Fortführung und Entfaltung der PrintBeteiligungs GmbH (vgl. BGHZ 8, 142, 144 f.; Bütter/Tonner BKR 2005, 344, 350).

124

bb) Anders als im Verhältnis zur TaurusHolding sind die Äußerungen auch rechtswidrig. Im Rahmen der gebotenen Abwägung der Interessen der Parteien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen nicht nur zivil -, sondern auch verfassungsrechtlich geschützten Rechtspositionen kann sich der Beklagte zu 2) für seine Äußerungen nicht mit Erfolg auf das Recht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) berufen. Insoweit fällt neben der bereits erörterten (II. A. 3. b) ff) (1) (b) (bb) (bbb)) Schwere des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb entscheidend ins Gewicht, dass in die Güter- und Interessenabwägung zusätzlich vertragliche Pflichten einzubeziehen sind.

125

Aufgrund des Darlehensvertrages mit der PrintBeteiligungs GmbH bestanden für die Beklagte zu 1) Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten. Diese beinhalten, ohne dass sich die Beklagte zu 1) auf das Recht der freien Meinungsäußerung berufen könnte, wie dargelegt, unter anderem die Verpflichtung, die Kreditwürdigkeit der PrintBeteiligungs GmbH nicht zu gefährden. Diese Verpflichtung ist durch das Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) nach § 31 BGB einzustehen hat, verletzt worden. Zwar begründet der Darlehensvertrag für den Beklagten zu 2) unmittelbar keine Rechte und Pflichten. Den Beklagten zu 2) traf aber aufgrund seiner damaligen Stellung als Organ der Beklagten zu 2) die organschaftliche Verpflichtung, alles zu unterlassen, was die Beklagte zu 1) schädigen, insbesondere sie einem Schadensersatzanspruch der PrintBeteiligungs GmbH in Millionenhöhe aussetzen konnte. Das Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) schützt den Beklagten zu 2) insoweit nicht, da es kein vertragswidriges Verhalten erlaubt. Insbesondere war er als Organ der Beklagten zu
1) in Bezug auf die PrintBeteiligungs GmbH zur Zurückhaltung im Umgang mit kundenbezogenen Tatsachen und Wertungen verpflichtet. Umgekehrt durfte diese sich darauf verlassen, dass die Beklagte zu 1) und ihre Organe sich an diese Verpflichtung hielten.

126

Dies darf bei der gebotenen Abwägung der Interessen der PrintBeteiligungs GmbH einerseits und des Beklagten zu 2) andererseits trotz des Prinzips der Relativität von Schuldverhältnissen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht unberücksichtigt bleiben. Es geht nicht an anzunehmen, Pflichten seien nur an den Unternehmensträger, nicht aber an das Organ adressiert, gleichzeitig aber die Möglichkeit einer eigenen deliktsrechtlichen Haftung des Organs mit dem Argument zu leugnen , dessen Verhalten sei Handeln der juristischen Person selbst, so dass das Organ seinem Unternehmen gar nicht selbstständig gegenübertrete (vgl. MünchKomm/Wagner, BGB 4. Aufl. § 823 Rdn. 399). Ange- sichts der Einheit der Rechtsordnung erscheint es außerdem widersprüchlich , ein und dasselbe Verhalten des Beklagten zu 2), für das die Beklagte zu 1) haftet, im Verhältnis zwischen der Beklagten zu 1) und der PrintBeteiligungs GmbH ebenso wie im Innenverhältnis zwischen den beiden Beklagten als pflichtwidrig anzusehen, im Verhältnis zwischen dem Beklagten zu 2) und der PrintBeteiligungs GmbH dagegen als rechtmäßig.

127

Das Organ einer Gesellschaft darf deren Vertragspartner nicht in dessen absolut geschützten Rechtsgütern im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB verletzen und ihm einen Schaden zufügen. Vielmehr muss es sich so verhalten, wie es eine natürliche Person tun würde. Andernfalls liefe der mit einer Kapitalgesellschaft kontrahierende Vertragsgegner Gefahr, eher geschädigt zu werden als in den Fällen, in denen eine natürliche Person sein Vertragspartner ist, der für sein schuldhaftes Handeln uneingeschränkt einstehen muss. Was der juristischen Person aufgrund der vertraglichen Treuepflicht untersagt ist, ist daher zwangsläufig auch dem oder den für sie handelnden Organen verboten.

128

Nach diesen Grundsätzen steht einer Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines unerlaubten Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb kein Hinderungsgrund entgegen. So wie die Beklagte zu 1) den Vertragsbruch gegenüber der PrintBeteiligungs GmbH nicht mit Hilfe des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG) rechtfertigen kann, ist auch das Handeln des Beklagten zu 2) selbst nicht gerechtfertigt. Der Einwand, dass er keine Vertragspartei und einer solchen auch nicht gleichzusetzen sei, greift entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht. Vielmehr war es seine ureigene Aufgabe, als Organ der Beklagten zu 1) dafür zu sorgen, dass sie die darlehensvertraglichen Haupt- und Nebenpflichten ordnungsgemäß erfüllt und dass die PrintBeteiligungs GmbH keinen Schaden erleidet. Dieser Pflicht ist er nicht nachgekommen, sondern hat sich zumindest fahrlässig über sie hinweggesetzt. Dass ein solches Verhalten von vornherein keinen Schutz verdient, sondern grundsätzlich eine eigene deliktische Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB auslöst, liegt auf der Hand und ist auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur bislang nicht in Frage gestellt worden.

129

Dem kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entgegengehalten werden, die PrintBeteiligungs GmbH sei durch ihren Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu
1) ausreichend geschützt, eines ergänzenden Anspruchs gegen den Beklagten zu 2) bedürfe es nicht. Die damit angesprochene Subsidiarität des Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gilt nur gegenüber Ansprüchen gegen denselben Anspruchsgegner. Wollte man dies anders sehen, könnte der Inhaber eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 BGB auch auf verjährte oder nicht werthaltige Ansprüche etwa gegen eine vermögenslose juristische Person verwiesen werden.

III.

130

Unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen war das angefochtene Urteil daher teilweise aufzuheben (§§ 561, 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sa- che selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Verurteilung der Beklagten zu 1) und 2) war darauf zu beschränken, dass dem Kläger Schadensersatzansprüche lediglich aus abgetretenem Recht der PrintBeteiligungs GmbH zustehen, nicht jedoch solche aus eigenem Recht oder aus abgetretenem Recht der TaurusHolding.

Nobbe Müller Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.02.2003 - 33 O 8439/02 -
OLG München, Entscheidung vom 10.12.2003 - 21 U 2392/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten aus einer Bürgschaft in Anspruch. Sie gewährte der Lebensgefährtin des Beklagten, Frau M. L. (im folgenden auch: Hauptschuldnerin) am 30. August 1994 ein ERP-Existenzgründungsdarlehen über 585.000 DM und am 6. Oktober 1994 zwei Hausbankdarlehen über 120.000 DM und 15.000 DM. Weiterhin räumte sie Frau L. am 6. Oktober 1994 einen Kontokorrentkredit über 100.000 DM ein. Die Kredite dienten gemeinsam mit einem Frau L. am 1. Juli/30. August 1994 durch die D. A. bank gewährten EKH-Eigenkapitalhilfedarlehen in Höhe von 380.000 DM dem Kauf und der Modernisierung des Hotels "W. " in St. (S. ), das Frau L. betreiben wollte.
Der Beklagte übernahm unter dem 26. September 1994 zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Betrag von 1.145.000 DM. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte, der seine ursprüngliche Arbeitsstelle aufgegeben hatte, bereits für den Hotelbetrieb von Frau L. tätig. Der Beklagte und Frau L. beabsichtigten, das Hotel gemeinsam zu führen. Es war geplant, den Beklagten "eigentumsmäßig" zur Hälfte zu beteiligen ; ein entsprechender notarieller Vertrag lag im Entwurf vor. Wegen eines Gebührenstreits mit dem Amtsgericht kam es im folgenden nicht zu einer Übereignung. Als die Aufgabe des Hotelbetriebs abzusehen war, wurde der Vertrag annulliert.
Mit Schreiben vom 7. August 1997 kündigte die Klägerin der Hauptschuldnerin wegen der Aufgabe des Hotelbetriebs die von ihr gewährten Darlehen sowie namens und in Vollmacht der D. A. bank auch das EKH-Darlehen. Die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin gegenüber der
Klägerin beliefen sich zu diesem Zeitpunkt auf 689.579,78 DM. Ebenfalls mit Schreiben vom 7. August 1997 nahm die Klägerin den Beklagten aus dessen Bürgschaft in Anspruch und forderte ihn auf, den offenen Debet-Saldo mit Einschluß des EKH-Darlehens in Höhe von insgesamt 1.069.579,78 DM bis zum 31. August 1997 auszugleichen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin einen Teilbetrag von 350.000 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Nach Erlaß des erstinstanzlichen Urteils einigte sich die Klägerin am 16. Dezember 1998 mit der Hauptschuldnerin und dem Beklagten , daß diese gesamtschuldnerisch nur noch für einen Betrag von 250.000 DM nebst Zinsen aus dem im Obligo stehenden Kreditengagement der Klägerin haften. Von dieser Vereinbarung blieb das EKH-Darlehen in Höhe von 380.000 DM ausdrücklich ausgenommen.
Landgericht und Berufungsgericht haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und wegen des 250.000 DM nebst Zinsen übersteigenden Betrages (EKH-Darlehen) zur Klageabweisung, im übrigen zur Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von dem Beklagten übernommene Bürgschaft sei wirksam. Insbesondere habe es sich nicht um eine gegen das Schriftformgebot verstoßende sogenannte Blankobürgschaft gehandelt. Der Bürgschaftsvertrag sei trotz der Höhe des Bürgschaftsbetrages auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Zwar dürfte ein Mißverhältnis zwischen dem Verpflichtungsumfang und der Leistungsfähigkeit des Beklagten bestehen. Beide Lebensgefährten hätten in ihrer Selbstauskunft vom 20. September 1994 ein "sonstiges Vermögen" (Guthaben, Wertpapiere) in Höhe von 30.000 DM und 70.000 DM angegeben. Diese für sich genommen nicht unbedeutende Summe falle gegenüber dem Höchstbetragsrahmen der Bürgschaft von 1.145.000 DM nicht ins Gewicht. Auch das in der Selbstauskunft des Beklagten angegebene monatliche "Fixum + Provision in Höhe von 1.500,00 DM" habe für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beklagten keine Bedeutung. Indessen hätten der Beklagte und die Hauptschuldnerin vorgehabt, das Hotel "W. " gemeinsam zu betreiben. Der Durchführung dieses Vorhabens hätten nicht nur die Kredite der Hauptschuldnerin, sondern auch die Bürgschaft des Beklagten gedient. Diese sei deshalb für ihn ein wirtschaftlich sinnvolles Geschäft gewesen, das maßgeblich von unabhängigen, eigenverantwortlichen Erwägungen des Beklagten gesteuert worden sei, die ihre Ursache außerhalb seiner persönlichen Beziehung zu der Hauptschuldnerin gehabt hätten. Soweit der Beklagte behaupte, die Zeugin Str. - Zweigstellenleiterin der Klägerin - habe vor Unterzeichnung der Bürgschaft ausdrücklich erklärt, daß sie diese nur "pro-forma" benötige, sei dem wegen des Vorhabens, das Hotel "W. " gemeinsam mit der Hauptschuldnerin zu betreiben, keine Bedeutung beizumessen.
Die Klägerin sei auch berechtigt, den Beklagten über den aus dem Gesamtobligo verbleibenden Betrag von 250.000 DM hinaus in Höhe von weiteren 100.000 DM aus dem EKH-Darlehen der D. A. bank in Anspruch zu nehmen. Aus Sinn und Zweck des Darlehensvertrages zwischen der Hauptschuldnerin und der D. A. bank folge, daß die darin mit der Verwaltung des Darlehens betraute Klägerin rechtlich die Stellung einer mittelbaren Stellvertreterin wahrnehmen sollte. Nach den Vertragsbestimmungen sei vorrangig die Klägerin Ansprechpartnerin der Hauptschuldnerin und des Beklagten gewesen, die durch die Weiterleitung der ihr als Hausbank zur Verfügung gestellten Darlehensvaluta jedenfalls im eigenen Namen berechtigt und verpflichtet werden sollte.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft die Voraussetzungen einer Blankobürgschaft verneint, greift durch.
Fehlt in der Bürgschaftsurkunde mindestens eines der zur Wahrung der Schriftform unabdingbaren Merkmale und hat der Bürge einen anderen mündlich ermächtigt, die fehlenden Angaben zu ergänzen, handelt es sich um eine unwirksame Bürgschaft (BGHZ 132, 119, 122 f). Danach ist die Schriftform nur gewahrt, wenn die Urkunde außer dem Willen, für fremde Schuld einzustehen, auch die Bezeichnung des Gläubigers, des Hauptschuldners und der verbürg-
ten Forderung enthält (BGHZ 76, 187, 189; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 29/92, NJW 1993, 724, 725; v. 30. März 1995 - IX ZR 98/94, NJW 1995, 1886 f).
Der Beklagte hat behauptet, er habe die Bürgschaftsurkunde unterzeichnet , als weder die Person des Bürgen noch die Höhe von Darlehens- und Bürgschaftsverpflichtung eingetragen gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der gemäß § 141 ZPO angehörte Beklagte allerdings erklärt, er wisse nicht mehr, ob das Bürgschaftsformular blanko von ihm unterzeichnet worden sei. Er könne sich weder auf die eine noch auf die andere Richtung festlegen.
Das Berufungsgericht hat zu Unrecht von einer Beweisaufnahme abgesehen. Der Beklagte hat in der Berufungsbegründung substantiiert ausgeführt, das Bürgschaftsformular sei bei der Unterzeichnung durch ihn nicht ausgefüllt gewesen. Einer Partei darf nicht verwehrt werden, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Punkte zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann. Sie kann deshalb genötigt sein, eine von ihr nur vermutete Tatsache zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urt. v. 25. März 1987 - IVa ZR 224/85, NJW 1988, 60, 63 m.w.N.; v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, ZIP 2002, 1408, 1410). Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urt. v. 4. März 1991 - II ZR 90/90, NJW-RR 1991, 888, 891 m.w.N.; v. 23. April 1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; v. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 25. April 1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111,
2112; v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361). Bei der An- nahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. BGH, Urt. v. 23. April 1991, aaO; v. 25. Februar 1992, aaO; v. 25. April 1995, aaO; v. 17. September 1998, aaO).
Hier hat der Beklagte für die Richtigkeit seiner Behauptungen die Zeuginnen L. und Str. benannt und zugleich hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen, daß diese Zeuginnen - anders als er selbst - wissen und bekunden können, die Bürgschaftsurkunde habe nicht den zu einer formwirksamen Bürgschaft nötigen Inhalt gehabt, als er sie unterschrieb.
2. Ein weiterer Verfahrensverstoß ist dem Berufungsgericht bei der Verneinung der tatsächlichen Voraussetzungen für eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft unterlaufen.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft allein wegen krasser Überforderung des Beklagten und seiner emotionalen Verbindung zur Hauptschuldnerin abgelehnt.
aa) Zwar wird der Beklagte - wie das Berufungsgericht richtig ausführt - durch die Bürgschaft wirtschaftlich kraß überfordert. Es bestand auch eine emotionale Verbundenheit zur Hauptschuldnerin, weil der Beklagte mit ihr in einer eheähnlichen Gemeinschaft zusammenlebte; insofern sind Lebensgefährten und Ehepartner gleich zu behandeln (BGH, Urt. v. 4. Dezember 2001 - XI ZR 56/01, NJW 2002, 744, 745 m.w.N.). Unter diesen Umständen wird widerleglich vermutet, daß die ruinöse Bürgschaft oder Mithaftung allein aus
emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner übernommen wurde und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH, Urt. v. 4. Dezember 2001, aaO; v. 26. April 2001 - IX ZR 337/98, NJW 2001, 2466, 2467 m.w.N.; v. 13. November 2001 - XI ZR 82/01, NJW 2002, 746).
bb) Diese tatsächliche Vermutung ist jedoch widerlegt. Der Beklagte hat sich bei der Übernahme der Bürgschaft von einer realistischen Einschätzung des wirtschaftlichen Risikos leiten lassen.
Ein auf einen freien Willensentschluß hindeutendes und ein Handeln allein aus emotionaler Verbundenheit widerlegendes Eigeninteresse des finanziell kraß überforderten Partners an der Darlehensgewährung ist grundsätzlich zu bejahen, wenn er zusammen mit dem Lebensgefährten ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung hat oder ihm aus der Verwendung der Darlehensvaluta unmittelbare und ins Gewicht fallende geldwerte Vorteile erwachsen sind (BGHZ 146, 37, 42, 45; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, NJW 2000, 1182, 1184; Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5, 12). Bei wirtschaftlicher Betrachtung besteht dann kein wesentlicher Unterschied zu den Fällen, in denen die Lebensgefährten den Kredit als gleichberechtigte Vertragspartner aufgenommen und verwandt haben. Als eigener geldwerter Vorteil kommt auch der Erwerb von Miteigentum an den mit den Krediten finanzierten Gegenständen in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 2000, aaO S. 1184).
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der Beklagte zusammen mit der Hauptschuldnerin ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung hatte. Der von der Klägerin finanzierte Hotel- und Restaurantbetrieb sei als Investitionsmodell für die Zukunft beider Lebenspartner gedacht
gewesen. Der Beklagte habe mit seiner Lebensgefährtin eine neue Existenz in den neuen Bundesländern aufbauen wollen. Deshalb hat das Berufungsgericht die Bürgschaft als Investition zum Aufbau einer Existenz und den beabsichtigten Betrieb des Hotels als "joint venture" beider Lebenspartner gewertet. Der Beklagte habe selbst erklärt, von ihm und der Hauptschuldnerin sei beabsichtigt gewesen, das Hotel gemeinsam zu führen. Es sei geplant gewesen, ihn später eigentumsmäßig zur Hälfte zu beteiligen. Ein entsprechender notarieller Vertrag sei bereits entworfen worden. Zu einer Übereignung sei es aber wegen eines langwierigen Gebührenstreits mit dem Amtsgericht nicht gekommen. Es sei dann auch die Aufgabe des Hotelbetriebs abzusehen gewesen, so daß der Vertrag annulliert worden sei. Unbestritten hat der Beklagte zudem etwa 120.000 DM in das Objekt investiert.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Interesse des Beklagten an dem Vorhaben der Hauptschuldnerin habe sich auf Hoffnungen und Erwartungen beschränkt. Der Beklagte sei zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung weder rechtlich noch wirtschaftlich an dem Projekt der Hauptschuldnerin beteiligt gewesen. Anders als die Revision meint, kommt es nicht darauf an, ob die Erwartungen des Bürgen, am Erfolg des Unternehmens beteiligt zu werden, rechtlich abgesichert sind. Ob ein wirtschaftliches Eigeninteresse vorliegt, ist in erster Linie eine tatsächliche Frage. Daher genügt es für ein wirtschaftliches Eigeninteresse des Bürgen, wenn für ihn bei Abgabe seiner Bürgschaftserklärung eine realistische Aussicht besteht, unmittelbar von der Kreditgewährung zu profitieren. Hier lag bereits der Entwurf eines notariellen Vertrages vor, mit dem der Beklagte hälftiges Eigentum am Hotel erhalten sollte. Daß sich diese Aussichten nach der Bürgschaftserklärung aus Gründen zerschlugen, die die Klägerin nicht zu vertreten hat, beseitigt das bei der Bürgschaftserklärung be-
stehende wirtschaftliche Eigeninteresse des Beklagten nicht. Daher genügt es, wenn ein innerer Zusammenhang zwischen der - nach der Planung der Lebensgefährten - auch dem Beklagten unmittelbar zugute kommenden Verwendung des Darlehens und der Bürgschaft nicht zu leugnen ist (vgl. BGH, Urt. v. 6. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, NJW 1999, 135 zur Umschuldung bei Krediten , die ein Ehegatte aufgenommen hat). So liegt der Fall hier.
cc) Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Klägerin die Bürgschaft auch oder allein deshalb verlangt hat, weil sie die Nachteile möglicher Vermögensverschiebungen ausgleichen wollte. Da die Bürgschaft angesichts des von wirtschaftlich vernünftigen Erwägungen geleiteten Eigeninteresses des Beklagten von der Klägerin nicht in sittenwidriger Weise erlangt ist, führt es nicht zur Sittenwidrigkeit, wenn die von der Gläubigerin verfolgten (anderen) Motive für die Bürgschaftsbestellung nicht vorliegen oder ein Schutz vor Vermögensverschiebungen rechtlich nicht erheblich sein sollte (so nunmehr BGH, Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 50/01, NJW 2002, 2228 ff; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 81/01, NJW 2002, 2230 ff). Daher kann dahinstehen, ob die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Schlüssigkeit der entsprechenden Einwendungen des Beklagten zutreffen.

b) Eine Sittenwidrigkeit der Bürgschaft ist jedoch zu bejahen, wenn die Behauptung des Beklagten zutreffen sollte, die Zweigstellenleiterin der Klägerin habe vor Unterzeichnung der Bürgschaft erklärt, die Bürgschaft sei eine Formsache, sie benötige diese nur pro forma.
Wirkt das Kreditinstitut selbst in unzulässiger Weise auf die Entschließung des finanziell überforderten Bürgen ein, indem es durch Angestellte die
Tragweite der Bürgschaft verharmlost oder verschleiert, insbesondere die Unterschrift als reine Formalität darstellt, kann dies die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft begründen (vgl. BGHZ 120, 272, 277; BGH, Urt. v. 24. Februar 1994 - IX ZR 227/93, NJW 1994, 1341, 1343; v. 8. Oktober 1998 - XI ZR 244/97, NJW 1999, 135, 136). Dabei kommt es jedoch auf die Gesamtumstände an. So fehlt es an einer sittenwidrigen Beeinträchtigung der Willensfreiheit, wenn es sich für die Beteiligten erkennbar nur um eine allgemeine Redensart ohne inhaltliche Aussage über Umfang und Bedeutung des Risikos handelt (BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 112/54, WM 1955, 375, 376; v. 24. Februar 1994, aaO S. 1344; vgl. auch BGH, Urt. v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96, NJW 1997, 3230, 3231).
Im Streitfall liegt eine unzulässige Einflußnahme der Klägerin auf den Beklagten vor, wenn sich die Richtigkeit seiner Behauptungen beweisen sollte. In der Klageerwiderung des Beklagten heißt es insoweit:
"Der Beklagte wies darauf hin, daß er nach Kündigung seines Anstellungsvertrages bei seiner Arbeitgeberin zunächst über kein Einkommen verfügte und hoffte, zukünftig ein angemessenes Einkommen in dem geplanten Hotelbetrieb seiner Lebensgefährtin erarbeiten zu können. Gerade für den Fall, daß das Hotel nicht rentabel betrieben werden konnte und infolgedessen Kredite notleidend werden könnten, hätte ja auch der Beklagte kein Einkommen mehr, so daß die Erfüllung einer Bürgschaftsverpflichtung genau für den Fall, daß die Bürgschaft in Anspruch genommen werden müßte, mangels eines Einkommens des Beklagten gar nicht erfüllt werden könnte (und zwar unabhängig von der Höhe der Bürgschaft). Die Zweigstellenleiterin der Klägerin erklärte daraufhin, daß sie die Bürgschaft nur pro forma benötige, woraufhin der Beklagte das Bürgschaftsformular schließlich unterschrieb."

Zum Beweis für dieses Vorbringen hat der Beklagte sich auf das Zeugnis der Hauptschuldnerin berufen. In der Berufungsbegründung hat der Beklagte ausgeführt:
"Ein weiterer besonderer Umstand, welcher die Bürgschaft als Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden erscheinen läßt, liegt darin begründet, daß die Zeugin Str. vor Unterzeichnung des Vertrages ausdrücklich erklärt hat, daß sie die Bürgschaft nur 'pro forma' benötige."
Zum Beweis für diese Behauptung hat sich der Beklagte wiederum auf das Zeugnis der Hauptschuldnerin und zusätzlich auf das von H. Str. , der Zweigstellenleiterin der Klägerin, berufen. Schließlich hat der Beklagte in der Berufungsinstanz im Schriftsatz vom 12. April 1999 vorgetragen:
"Bei der Bürgschaftsübernahme erbat deren [d.h. der Klägerin] Mitarbeiterin Str. vom Beklagten eine Einkommensbescheinigung seines Arbeitgebers. Der Beklagte erklärte dazu, daß er ohnehin früher als freier Handelsvertreter tätig gewesen sei und zudem diese Tätigkeit schon lange nicht mehr ausübe. ... Als Reaktion darauf erklärte die klägerische Mitarbeiterin Str. , daß es dann auch so gehe, weil die Bürgschaft ja ohnehin nur eine Formsache sei."
Zum Beweis für dieses Vorbringen hat der Beklagte sich erneut auf das Zeugnis der Hauptschuldnerin und von H. Str. berufen.
Erweisen sich diese Behauptungen als richtig, wurde insbesondere die Erklärung des Beklagten, er könne im Bürgschaftsfall gar nicht zahlen, mit dem
Hinweis beantwortet, die Klägerin benötige die Bürgschaft nur pro forma, konnte der Beklagte dem entnehmen, er werde unter den von ihm geschilderten Umständen im Bürgschaftsfall nicht in Anspruch genommen werden. Wenn er im Vertrauen darauf die Bürgschaftsurkunde unterschrieb, handelt die Klägerin anstößig, wenn sie den durch die Bürgschaft finanziell kraß überforderten Beklagten gleichwohl an seiner Erklärung festhält; der Bürgschaftsvertrag ist dann wegen Sittenwidrigkeit nichtig.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuheben.
1. Soweit die Klägerin 250.000 DM nebst Zinsen wegen der Verbürgung für die von ihr ausgelegten Kredite begehrt, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die für die Behauptungen des Beklagten zur "Blanko-" und zur "pro-forma-Bürgschaft" angetretenen Beweise erheben kann.
2. Soweit die Klage auf eine Verbürgung des EKH-Darlehens gestützt wird, ist die Sache zur Endentscheidung reif. In diesem Umfang ist die Klage abzuweisen, weil dieses Darlehen von der Bürgschaft nicht umfaßt wird.

a) Der Grund dafür ist freilich nicht in der Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung zu suchen (vgl. insoweit § 9 Abs. 1 AGBG [jetzt § 307 Abs. 1 BGB n.F.]; BGHZ 130, 19, 32 f). Die von der Klägerin geltend gemachten Kredite sind sämtlich Anlaßkredite für die Bürgschaft gewesen. Maß-
geblich ist der objektive Anlaß, der sich nach dem aktuellen Sicherungsbedürfnis des Gläubigers und der Wahrung des Verbots der Fremddisposition richtet (BGHZ 130, 19, 33 f). Bei Abgabe der Bürgschaftserklärung waren den Beteiligten unstreitig alle beantragten Kreditmittel bekannt, zu deren Sicherung die Bürgschaft dienen sollte, insbesondere standen Kreditbeträge und Kreditgeber bereits fest. Daß die Hauptschuldnerin einzelne Kreditverträge erst kurze Zeit nach der Bürgschaftserklärung rechtsverbindlich unterzeichnete, steht daher der Einordnung als Anlaßkredit nicht im Wege.

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sichert die Bürgschaft jedoch nicht das EKH-Darlehen. Die D. A. bank ist nicht Gläubigerin der Bürgschaft; die Bürgschaftsurkunde bezeichnet allein die Klägerin als Gläubigerin.
Bei dem EKH-Darlehen handelt es sich auch nicht um Ansprüche der Klägerin, die von der Bürgschaft umfaßt sein könnten. Der Darlehensvertrag wurde zwischen der Hauptschuldnerin und der D. A. bank abgeschlossen. Die Hauptschuldnerin beantragte die Gewährung dieses Darlehens unmittelbar bei der D. A. bank. Die Klägerin sollte das Darlehen zwar verwalten, jedoch im Namen der D. A. bank. Hierzu erklärte sich die Klägerin im Begleitschreiben zum Darlehensantrag der Hauptschuldnerin ausdrücklich bereit. Dementsprechend ist die Klägerin verfahren ; soweit ersichtlich, hat sie Erklärungen bezüglich des Darlehens der D. A. bank immer in deren Namen abgegeben. Dies gilt insbesondere auch für die Kündigung der Kredite. Das EKH-Darlehen hat die Klägerin gesondert und ausdrücklich "namens und in Vollmacht der D. A. bank handelnd" gekündigt. Bei der Angabe der Gesamtverbindlichkeiten
in dem an die Hauptschuldnerin gerichteten Kündigungsschreiben bezog die Klägerin das EKH-Darlehen nicht ein. Danach besteht - wie die Revision zutreffend rügt - kein Anhaltspunkt für die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe im Hinblick auf das EKH-Darlehen die Stellung einer mittelbaren Stellvertreterin wahrnehmen sollen. Dazu hätte die Klägerin zumindest im eigenen Namen handeln müssen. Dies hat sie an keiner Stelle getan; auch das Berufungsgericht zeigt ein solches Handeln der Klägerin in bezug auf das EKH-Darlehen nicht auf. Bei der Vereinbarung vom 16. Dezember 1998 hat die Klägerin das EKH-Darlehen ausdrücklich ausgenommen und ausgeführt, daß dieses "neben der Forderung der Klägerin besteht und im Obligo der D. A. bank in B. steht". Damit hat die Klägerin selbst klar zu erkennen gegeben, daß auch sie bezüglich des EKH-Darlehens nicht von einer eigenen Forderung gegen die Hauptschuldnerin ausging. Daß die D. A. bank nach der Auffassung des Berufungsgerichts "möglichst weit außen vorgehalten werden sollte", mag zwar als Beschreibung der tatsächlichen Verhältnisse zutreffen, enthält jedoch keinen Anknüpfungspunkt für die allein nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilende Frage, ob die Klägerin Ansprüche aus dem EKH-Darlehen im eigenen Namen geltend machen durfte. Auch die Klägerin hat hierzu im Prozeß nichts vorgetragen. Vielmehr hat sie erklärt, daß das EKH-Darlehen "von der D. A. bank über die Klägerin als eingeschaltete Primärbank gewährt worden" sei. Dies genügt nicht, um die Forderung aus dem EKH-Darlehen zu einer eigenen Forderung der Klägerin zu machen, die durch die Bürgschaft gesichert wird.
Kreft Kirchhof Fischer Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bergmann ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen
Raebel Kreft

Tatbestand:

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. Juni 1996 erwarben der Kläger zu 3 und der inzwischen verstorbene, von den Klägern zu 1 und 2 beerbte, W. B. von der Beklagten einen Miteigentumsanteil von 292/4.445 an dem Grundstück E. straûe in S. , Flurstücke 886/1 und 889/1 der Flur 4. Die Beklagte trat als vollmachtlose Vertreterin u.a. auch für die Käufer auf; diese genehmigten die Erklärungen am 12. Juli 1996. In § 19 heiût es u.a.:
"Käufer verpflichtet sich, mit den Erwerbern der restlichen Grundstücksanteile zusammen auf dem Grundstück eine Wohnanlage zu bilden. In der noch abzuschlieûenden Teilungserklärung ist der von den Käufern erworbene Miteigentumsanteil am Grundstück mit sämtlichen Räumen des Hauses Nr. 13 zu verbinden.
Lage des Hauses und der Sondernutzungsflächen ergeben sich aus dem anliegenden Lageplan ... . Danach haben als Sondernutzungsfläche zu erhalten: Der jeweilige Eigentümer des Hauses Nr. 13 die Grundstücksfläche - begrenzt von den Zahlen 28-27-20-49-48-29-28 -. Die Erschienene verpflichtet sich, die erforderliche Teilungserklärung abzugeben und die Gemeinschaftsordnung aufzustellen, sobald die vom Bezirksamt geprüften Aufteilungspläne und Abgeschlossenheitsbescheinigung vorliegen. Im übrigen soll die Teilungserklärung und die Gemeinschaftsordnung sich in dem allgemein üblichen Rahmen halten und vom Verkäufer nach billigem Ermessen ausgestaltet werden, worüber zwischen den Parteien Einigkeit besteht." Die Beklagte war noch nicht Eigentümerin des Grundstücks. Sie hatte jedoch bereits am 4. Dezember 1995 eine Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM bestellt; diese wurde, zusammen mit zwei weiteren Grundschulden, am 3. September 1997 in das Grundbuch eingetragen. Für die Kläger wurde am 10. Juni 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen.
Die Kläger zahlten, wie vertraglich vereinbart, an die Beklagte bzw. an Dritte einen Betrag von 84.606,85 DM (Anschaffungsnebenkosten, Gebühren u.ä.), nicht jedoch den Grundstückskaufpreis. Sie haben den Kaufvertrag mit der Begründung angefochten, nicht über die Bestellung der Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM durch die Beklagte unterrichtet worden zu sein. Auûerdem halten sie den Kaufvertrag mangels Bestimmtheit für unwirksam, weil sie nicht darüber aufgeklärt worden seien, ob sie ein Grundstück oder eine Eigentumswohnung erwerben.
Das Landgericht hat der auf Rückzahlung von 84.606,85 DM nebst Zinsen , Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der Kaufvertragsurkunde für unzulässig und Herausgabe sämtlicher vollstreckbaren Ausfertigungen dieser Urkunde gerichteten Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist teilweise erfolgreich gewesen; das Oberlandesgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hält den Kaufvertrag für wirksam. Insbesondere sei er nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit nichtig. Aus dem Wortlaut folge nämlich, daû Wohnungseigentum geschaffen und verkauft werden sollte; die den Gegenstand des Sondereigentums bildende Wohnung und die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche ergäben sich aus § 19 des Vertrags in Verbindung mit dem Lageplan. Die Anfechtungserklärung der Kläger führe ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Kaufvertrags, denn es fehle ein Anfechtungsgrund. Schlieûlich stünde den Klägern auch kein Schadensersatzanspruch aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluû zu.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

1. Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daû der Vertrag nicht schon deswegen nichtig ist, weil in ihm die das Gemeinschaftsverhältnis der späteren Wohnungseigentümer betreffenden Rechte und Pflichten der Kläger weitestgehend unbestimmt geblieben sind und erst durch die von der Beklagten noch abzugebende Teilungserklärung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) festgelegt werden sollten. Ein solcher Vorbehalt kann auch bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft dem Erfordernis der Bestimmtheit oder wenigstens hinreichender Bestimmbarkeit genügen; deswegen kann beim Kauf noch zu begründenden Wohnungseigentums dem Verkäufer - wie hier - vertraglich das Recht vorbehalten werden, in der Teilungserklärung Bestimmungen zur Regelung des Gemeinschaftsverhältnisses zu treffen (Senatsurt. v. 8. November 1985, V ZR 113/84, NJW 1986, 845 m.w.N.).
2. Im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, daû die den Klägern zu verschaffende Sondernutzungsfläche in dem Vertrag ausreichend bestimmt bezeichnet ist.

a) Durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Senat, BGHZ 145, 158, 162 ff) oder - wie hier - in der Teilungserklärung nach § 8 WEG (vgl. Senat , BGHZ 145, 133, 136) kann einem Wohnungseigentümer das Recht eingeräumt werden, gemeinschaftliches Eigentum allein, also unter Ausschluû der übrigen, zu benutzen. Dieses Sondernutzungsrecht muû nicht nur bei seiner Begründung, sondern auch schon bei dem hierauf gerichteten Verpflichtungsgeschäft im Zusammenhang mit dem Erwerb des noch zu errichtenden Woh-
neigentums eindeutig bezeichnet sein. Der Berechtigte (Käufer) muû erkennen können, welchen Teil des Gemeinschaftseigentums er allein nutzen dürfe und hinsichtlich welcher anderen Teile er wegen der Sondernutzungsrechte der übrigen (späteren) Wohnungseigentümer von der Nutzung ausgeschlossen sein soll. Anderenfalls ist der Kaufgegenstand nicht genau genug bestimmt. Es genügt allerdings, daû - wie bei der Begründung des Sondernutzungsrechts (vgl. Bärmann/Pick, WEG, 15. Aufl., § 15 Rdn. 9) - die Fläche, auf die es sich beziehen soll, bestimmbar ist; zu deren Bezeichnung kann auf einen der Kaufvertragsurkunde beigefügten Plan Bezug genommen werden.

b) Diesen Anforderungen genügen die Regelungen in § 19 des Kaufvertrags in Verbindung mit dem ihm beigeschlossenen Lageplan. Da hier Wohnungseigentum als Sondereigentum an einem einzelnen Haus, verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der umgebenden Grundstücksfläche verkauft wurde, ist es gerechtfertigt, für die Beurteilung der Bestimmtheit dieser Fläche auf die Grundsätze zurückzugreifen, die bei dem Verkauf noch nicht vermessener Grundstücksteilflächen gelten. Danach ist es erforderlich, daû die verkaufte Teilfläche entweder aufgrund der Angaben in dem Kaufvertrag oder anhand der dem Vertrag beigefügten Skizze genau ermittelt werden kann (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030). Fehlt es hieran, führt das zur Nichtigkeit der Vereinbarung. Allerdings ist dies nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Frage der Form, sondern der inhaltlichen Bestimmtheit (Senatsurt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJW-RR 1999, 1030; v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202, 203). Dieser ist nicht nur dann Genüge getan, wenn ein auûenstehender Dritter aufgrund der Angaben im Vertrag oder der zeichnerischen Darstellung die Grenzen der veräuûerten Grundstücksteilfläche einwandfrei und unschwer feststellen kann (so aber von
Campe, DNotZ 2000, 109, 111). Vielmehr kommt es insoweit darauf an, worauf sich Verkäufer und Käufer geeinigt haben (vgl. Kanzleiter, NJW 2000, 1919, 1920).
aa) Zur Begründung der Leistungspflicht des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ist die Bezeichnung des Kaufgegenstands erforderlich. Dafür genügt es, daû er anhand der vertraglichen Regelungen bestimmbar ist. Ist das nicht möglich, ist eine schuldrechtliche Bindung nicht entstanden. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Vertragsrecht (§§ 145 ff BGB). Davon zu unterscheiden ist das Bestimmtheitserfordernis des Sachen- und Grundbuchrechts. Es dient dazu, daû jedermann aus der im Bestandsverzeichnis des Grundbuchs eingetragenen Grundstücksbezeichnung erkennen kann, um welches Grundstück es sich handelt. Um das zu erreichen, enthalten die Vorschriften in § 2 Abs. 3 bis 5 GBO für die Abschreibung von Grundstücksteilen eingehende Bestimmungen, welche das Auffinden der Teilfläche in der Natur gewährleisten und ihre eindeutige Darstellung im Grundbuch in Übereinstimmung mit dem Liegenschaftskataster sicherstellen sollen. Ein noch nicht vermessener Grundstücksteil kann danach nicht als Grundstück im Grundbuch gebucht werden, und zwar auch dann nicht, wenn die Teilfläche in einem notariellen Vertrag mit Skizze hinreichend genau bestimmt ist, weil es häufig zu Differenzen zwischen den mehr oder minder genauen Planunterlagen in notariellen Urkunden und der endgültigen Vermessung kommt (Senatsurt. v. 21. Februar 1986, V ZR 246/84, NJW 1986, 1867, 1868). Sollen Sondernutzungsrechte durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (Teilungserklärung ) eingetragen werden, muû diese die Fläche genau bezeichnen (Demharter , GBO, 24. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 29). Für die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Vertrags kommt es dagegen nur darauf an, ob die Vertragsparteien
sich über die Gröûe, die Lage und den Zuschnitt der Fläche entsprechend einer zeichnerischen - nicht notwendig maûstabsgerechten - Darstellung und darüber einig sind, daû die genaue Grenzziehung erst noch erfolgen soll. Insoweit geht es nämlich nur um die Bestimmung des Inhalts der Leistungspflicht des Verkäufers, aus der ausschlieûlich der Käufer Rechte herleiten kann. Der allgemeine Rechtsverkehr, zu dessen Gunsten das sachen- und grundbuchrechtliche Bestimmtheitserfordernis gilt, wird davon nicht berührt.
bb) Allerdings hat der Senat die Notwendigkeit hinreichend genauer Umschreibung des den Verpflichtungsgegenstand bildenden Geländes früher aus dem gesetzlichen Beurkundungserfordernis hergeleitet (BGHZ 74, 116, 120) und in diesem Zusammenhang den Begriff der Beurkundungsbestimmtheit gebraucht (BGHZ 97, 147; Urt. v. 8. November 1968, V ZR 58/65, NJW 1969, 131, 132; Urt. v. 18. April 1986, V ZR 32/85, NJW 1986, 2820). Damit sollte jedoch nur umschrieben werden, daû sich das gesetzliche Beurkundungserfordernis nach § 313 BGB a.F. auch auf die genaue Bezeichnung des Verpflichtungsgegenstands erstreckt, nicht dagegen einem besonderen Beurkundungserfordernis das Wort geredet werden. Denn die Wirksamkeit eines notariell beurkundeten Kaufvertrags erfordert neben der inhaltlichen Bestimmtheit des Vereinbarten auch, daû die Parteien dem Vereinbarten in der Urkunde Ausdruck gegeben haben und damit eine Nichtigkeit wegen Formmangels ausscheidet (vgl. Senatsurt. v. 23. November 2001, V ZR 282/00, WM 2002, 202). Beide Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen, um von einem wirksamen Rechtsgeschäft ausgehen zu können. Im Fall einer ungenügenden Bezeichnung der verkauften Teilfläche oder Sondernutzungsfläche würde deshalb die - nicht beurkundete - übereinstimmende Vorstellung der Parteien über den beabsichtigten Grenzverlauf nichts an der Formnichtigkeit des Vertrags ändern
(vgl. Senat, BGHZ 74, 116, 118 f; Senatsurt. v. 8. November 1968, aaO; Senatsurt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013, 1014). Er wäre aber auch dann unwirksam, wenn die übereinstimmenden Vorstellungen der Parteien in der notariellen Urkunde zum Ausdruck gekommen wären; allerdings fehlte es dann nicht an der gesetzlichen Form, sondern an der inhaltlichen Bestimmtheit.
cc) Soweit der Kaufgegenstand bei der Veräuûerung einer noch zu vermessenden Grundstücksteilfläche durch eine bestimmte Grenzziehung in einer der Kaufvertragsurkunde beigefügten zeichnerischen Darstellung gekennzeichnet wird, hat es der Senat bisher für erforderlich gehalten, daû der Plan oder die Skizze maûstabsgerecht ist (Urt. v. 23. April 1999, V ZR 54/98, NJWRR 1999, 1030; vgl. auch Urt. v. 15. März 1967, V ZR 60/64, LM BGB § 155 Nr. 2, und Urt. v. 13. Juni 1980, V ZR 119/79, WM 1980, 1013). Dies darf jedoch nicht den Blick darauf verstellen, daû es insoweit maûgeblich auf den Willen der Parteien ankommt. Geht er im Einzelfall dahin, die noch zu vermessende Teilfläche bzw. die noch genau zu fixierende Sondernutzungsfläche im Vertrag abschlieûend festzulegen, so muû eine hierzu verwendete Planskizze maûstabsgetreu sein. Ist sie es nicht und ergeben sich hieraus Zweifelsfragen, ist die Vereinbarung inhaltlich nicht bestimmt und der Vertrag nicht zustandegekommen (§ 155 BGB). Haben sich die Parteien dagegen bei Vertragsabschluû mit einem geringeren Bestimmtheitsgrad zufrieden gegeben und die verbindliche Festlegung der Durchführung des Vertrags überlassen, ist das Verpflichtungsgeschäft wirksam. Es ist dann eine Frage der Auslegung, wem die genaue Festlegung zustehen sollte.
dd) Die den Klägern zuzuweisende Sondernutzungsfläche ist in dem eine Anlage zum Kaufvertrag bildenden Lageplan eingezeichnet; sie wird nach der vertraglichen Regelung von den Markierungspunkten 28, 27, 20, 49, 48 und 29 begrenzt. Da in dem Lageplan das Gesamtgrundstück, das später in Miteigentumsanteile für die Wohnungseigentümer aufgeteilt werden sollte, die Sondernutzungsflächen der übrigen Wohnungseigentümer und die Lage der zu errichtenden Wohnhäuser eingezeichnet sind, können die ungefähre Gröûe und Lage der streitigen Fläche ermittelt werden. Daû sie nicht maûstabsgerecht dargestellt ist, ist schon auf den ersten Blick offensichtlich; es fehlt nämlich die Angabe eines bestimmten Maûstabs und einer Seitenlänge der Sondernutzungsfläche. Gleichwohl waren sich die Vertragsparteien darüber einig, daû für die Käufer an dieser Fläche ein Sondernutzungsrecht begründet werden sollte. Auch bestand zwischen ihnen Einigkeit darüber, daû die Fläche anhand der nicht maûstabsgerechten Skizze erst noch in der von der Beklagten aufzustellenden Teilungserklärung festgelegt werden sollte. Somit haben die Parteien einen Teilbereich des Umfangs der von der Beklagten geschuldeten Leistung bewuût offen gelassen und ihr insoweit ein Bestimmungsrecht zugestanden (§ 315 BGB). Das führt zur hinreichenden inhaltlichen Bestimmtheit des Vertrags. Da die auf dem übereinstimmenden Willen beruhende Einigung der Vertragsparteien in der Urkunde vollständig wiedergegeben wird, ist auch dem gesetzlichen Formerfordernis Genüge getan.
3. Der Kaufvertrag ist - entgegen der vom Prozeûbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäuûerten Rechtsauffassung - auch nicht wegen Verstoûes gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes und der Makler- und Bauträgerverordnung unwirksam. Weder hat das Berufungsgericht festgestellt, daû es sich bei den Vereinbarungen um allgemeine
Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG handelt, noch gibt es dafür hinreichende Anhaltspunkte. Gleiches gilt für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Makler- und Bauträgerverordnung (§ 1 MaBV). Die Beklagte hat ihre Erklärungen im eigenen Namen ausschlieûlich als Grundstücksverkäuferin und nicht als Bauträgerin abgegeben. Die Werkverträge zur Errichtung eines Wohnhauses nebst Keller wurden mit verschiedenen Bauunternehmen abgeschlossen.
4. Die von den Klägern erklärte Anfechtung des Kaufvertrags ist nicht wirksam.

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, daû sich aus der Bezeichnung des Kaufgegenstands als Miteigentumsanteil und den Bestimmungen in § 19 des Vertrags eindeutig ergibt, daû Wohnungseigentum und nicht reines Grundstückseigentum veräuûert wurde. Unter diesem Gesichtspunkt läût sich die Nichtigkeit des Kaufvertrags somit nicht begründen.

b) Fehlerfrei gelangt das Berufungsgericht zu der Feststellung, daû die Käufer vor der Genehmigung der von der Beklagten abgegebenen Vertragserklärungen von dem Urkundsnotar über die Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1,5 Mio. DM unterrichtet worden waren. Das schlieût ein Anfechtungsrecht der Kläger wegen arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) aus.
aa) Die Würdigung der Zeugenaussage des vom Berufungsgericht vernommenen Notars läût keine Rechtsfehler erkennen. Insoweit erhebt die Revision auch keine Rügen.
bb) Ohne Erfolg macht sie geltend, das Berufungsgericht sei zu Unrecht dem Antrag der Kläger auf Vernehmung des Beklagten zu 3 als Partei zu der Frage der Unterrichtung über die Grundschuldbestellung nicht nachgekommen. Mangels Zustimmung der Beklagten (§ 447 BGB) kam hier nur die Parteivernehmung nach § 448 ZPO in Betracht. Sie kann im Fall der Beweisnot einer Partei aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Die Voraussetzungen dafür lagen hier jedoch nicht vor. Es geht nämlich nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs zwischen einer Partei und dem Vertreter der anderen Partei (vgl. dazu EGMR, NJW 1995, 1413), sondern um das Gespräch zwischen einer Prozeûpartei und einem auûenstehenden Dritten. In einem solchen Fall läût sich eine vom sonstigen Beweisergebnis unabhängige Pflicht zur Parteivernehmung nicht allein aus dem Grundsatz der Waffengleichheit herleiten. Es handelt sich um die in Zivilprozessen häufig anzutreffende Situation, daû nur einer von zwei Prozeûparteien ein unabhängiger Zeuge zur Verfügung steht. Ihr trägt § 448 ZPO ausreichend Rechnung, indem die Vorschrift dem Gericht dann, wenn nach dem Ergebnis der bisherigen Verhandlung und Beweisaufnahme eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der streitigen Behauptung spricht (BGH, Urt. v. 5. Juli 1989, VIII ZR 334/88, NJW 1989, 3222, 3223) und andere Erkenntnisquellen nicht mehr zur Verfügung stehen, unter Durchbrechung des Beibringungsgrundsatzes ein Mittel zur Gewinnung letzter Klarheit verschafft. Davon darf das Gericht allerdings nur dann Gebrauch machen, wenn es aufgrund der Gesamtwürdigung von bisheriger Verhandlung und Beweisaufnahme weder von der Wahrheit noch von der Unwahrheit der zu beweisenden Behauptung überzeugt ist, also eine echte non-liquet-Situation besteht. Das war hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der Richtigkeit der Aussage des Notars fehlerfrei gewonnen. Damit war kein Raum mehr für einen noch so ge-
ringen Grad der Wahrscheinlichkeit, daû der Vortrag der Kläger, die Käufer seien über die Grundschuldbestellung nicht unterrichtet worden, richtig sein könnte. Die von der Revision für ihre gegenteilige Auffassung angeführten Beweisanzeichen (keine Erwähnung der Grundschuldbestellung in dem Kaufvertrag , erstmalige Benennung des Notars als Zeuge in der Berufungsinstanz) sind durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt.
Fehlt es somit bereits an den Voraussetzungen für die Parteivernehmung nach § 448 ZPO, geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das ihm in dieser Vorschrift eingeräumte Ermessen fehlerhaft ausgeübt, ins Leere. Von diesem Ermessen kann das Gericht nämlich nur dann Gebrauch machen, wenn die Möglichkeit der Parteivernehmung besteht. Nichts anderes ist den von der Revision herangezogenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. März 1990 (Senat, BGHZ 110, 363, 366) und vom 16. Juli 1998 (I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364) zu entnehmen.
cc) Ebenfalls ohne Erfolg rügt die Revision die Verletzung des § 141 ZPO, weil das Berufungsgericht den Kläger zu 3 nicht wenigstens angehört hat. Die Anhörung dient nämlich nicht der Aufklärung eines streitigen Sachverhalts, sondern dem besseren Verständnis dessen, was die Partei behaupten und beantragen will. Das war hier jedoch klar, so daû es keiner Anhörung des Klägers zu 3 bedurfte. Auch der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit erforderte sie nicht (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Juli 1998, aaO), weil es nicht um den Inhalt eines Vier-Augen-Gesprächs geht.
dd) Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, daû die Beklagte den Käufern keine Aufklärung über die rechtlichen Folgen der Grund-
schuldbestellung und der Erteilung von Belastungsvollmachten schuldete. Die Kläger haben nämlich nicht vorgetragen, daû die Käufer die Beklagte danach gefragt haben. Ob der Urkundsnotar ihnen gegenüber obliegende Beratungspflichten verletzt hat, ist für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Bedeutung.
5. Ist der Kaufvertrag somit wirksam, steht den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Rückzahlung der Anschaffungsnebenkosten von 57.058,70 DM zu. Ein Anspruch auf Erstattung weiterer 27.548,15 DM nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluû ist ebenfalls nicht gegeben ; die Beklagte hat nämlich keine Aufklärungspflichten verletzt.
6. Unbegründet ist schlieûlich die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe § 97 Abs. 2 ZPO verletzt, weil es der Beklagten nicht die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt hat. Zwar hat sie sich erstmals in der Berufungsinstanz darauf berufen, der Urkundsnotar habe die Käufer über die Grundschuldbestellung unterrichtet, und ihn als Zeugen benannt. Aber sie war nach der Prozeûlage im Rahmen einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozeûführung (§ 282 Abs. 1 ZPO) nicht verpflichtet, dieses bereits in erster Instanz geltend zu machen. Dort hat sie sich nämlich auf die Rechtsansicht gestützt, die Grundschuldbestellung habe keinen die Aufklärungspflicht begründenden Umstand dargestellt. Diese Auffassung hat das Landgericht zunächst geteilt; erst in der mündlichen Verhandlung am 13. April 1999 hat es zu erkennen gegeben, daû die Beklagte die Käufer möglicherweise doch über die Grundschuldbestellung hätte informieren müssen. Danach hat sich die Beklagte damit verteidigt, daû die Käufer jedenfalls vor der Genehmigung der von ihr als vollmachtloser Vertreterin abgegebenen Ver-
tragserklärungen Kenntnis von der Grundschuldbestellung erlangt haben. Damit ist sie der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast ausreichend nachgekommen. Denn ob ein durch Täuschung hervorgerufener Irrtum durch Aufklärung beseitigt worden ist oder nicht, muû der Getäuschte und nicht der Täuschende beweisen (Senatsurt. v. 22. Oktober 1976, V ZR 247/75, LM BGB § 123 Nr. 47). Demgegenüber hat das Landgericht in seiner Entscheidung die Beklagte für darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Unterrichtung der Käufer gehalten. Erst von da an bestand für sie Anlaû, zur Aufklärung durch den Notar vorzutragen. Das ist in der Berufungsbegründung im einzelnen geschehen.
Nach alledem ist die Revision mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke