Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2018 - I ZR 112/17

Tatbestand:

Die Klägerinnen sind Unternehmen mit Sitz in der Russischen Föderation , die Tonträger herstellen, vervielfältigen und verbreiten.
Die Beklagte, die zumindest früher selbst Tonträger - überwiegend im Auftrag Dritter - in einem eigenen Preßwerk vervielfältigt hat, erteilte am 17. Juni 1997 einem anderen B. Preßwerk den Auftrag, die drei streitgegenständlichen CD-ROMs Vol. I bis III zu vervielfältigen. Sie versicherte dabei, die Herstellung der Vervielfältigungsstücke sei rechtmäßig. Die Tonträger, auf denen überwiegend Gesangsdarbietungen russischer Künstler aufgenommen sind, wurden unter einem Obertitel in russischer Sprache (übersetzt: "Stars russischer Bühnen") veröffentlicht. Die drei CD-ROMs der Beklagten enthalten jeweils den vollständigen Inhalt von zehn CD-Longplay-Tonträgern. Die Texte auf diesen - von den Klägerinnen als die Originaltonträger bezeichneten - CDs und ihren Umhüllungen sind in russischer Sprache abgefaßt. Auf den Hüllen befindet sich neben einem in der üblichen Form gestalteten Copyright-Vermerk (©), der jeweils zugunsten einer der Klägerinnen lautet, durchweg ein sog. P-Vermerk (Buchstabe "P" umschrieben mit einem Kreis). Bei den von der Beklagten verbreiteten CD-ROMs ist dies nicht der Fall.
Auf der CD-ROM Vol. I befinden sich sämtliche Musiktitel der Doppel-CD "Ü. ", der CD "H. " und der CD "M. ", auf der CDROM Vol. II sämtliche Titel der CD "V. M. - D. ". Die Klägerin zu 4 behauptet, hinsichtlich dieser Aufnahmen Tonträgerhersteller zu sein. Auf der CD-ROM Vol. II sind weiter die Titel der CD "L. A. - De. " vervielfältigt , die - wie diese behauptet - von der Klägerin zu 2 hergestellt worden ist.
Die CD-ROM Vol. III enthält die Titel der CDs "A. A. - L. ", "N. S. - H. " und "V. C. - R. ", an denen die Klägerin zu 4 die Rechte eines Tonträgerherstellers beansprucht. Die Titelangaben auf den CD-ROMs stimmen sämtlich mit denen dieser CDs überein. Die - an dem Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten - Klägerinnen zu 1 und 3 haben Rechte an CDs geltend gemacht, deren Musiktitel solchen auf den CD-ROMs Vol. II und III entsprechen.
Die Klägerinnen zu 2 und 4 haben behauptet, die Musiktitel der genannten , von ihnen hergestellten CDs seien ohne ihre Zustimmung identisch auf die CD-ROMs der Beklagten übernommen worden. Auf der CD-ROM Vol. I kämen die Musiktitel der CD "I. In. ", auf der CD-ROM Vol. III die Titel der CD "N. K. - K. " hinzu, die von der Klägerin zu 4 als Tonträgerhersteller aufgenommen worden seien. Die Klägerinnen haben vorgetragen, jeweils die originären, weltweiten und ausschließlichen Rechte eines Tonträgerherstellers erworben zu haben. Diese Rechtsstellung werde bereits durch den P-Vermerk auf den Rückseiten der CD-Umhüllungen mit der Angabe des Herstellungsjahres und ihrer Namen als Hersteller bewiesen. Zum Nachweis ihrer Eigenschaft als Tonträgerhersteller haben die Klägerinnen weiter Verträge mit ausübenden Künstlern vorgelegt.
Die Klägerinnen haben beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Herstellung und den Vertrieb der folgenden drei CD-ROM mit Darbietungen russischer Künstler, Obertitel (übersetzt): "Stars russischer Bühnen" , nämlich 1. Vol. I, Matr.-Nr.: 2. Vol. II, Matr.-Nr.: 3. Vol. III, Matr.-Nr.: insbesondere anzugeben bzw. vorzulegen

a) ein Belegexemplar des streitgegenständlichen drei CD-ROM-Sets;
b) Namen und Anschriften des Auftraggebers für die Herstellung der drei CDROM unter vollständiger Vorlage und Bezeichnung der dem Auftrag zugrundeliegenden Unterlagen, wie Verträge, Auftragsdatum, Preßwerkzeuge ;
c) Name und Lieferadresse des Empfängers oder der Empfänger der obigen CD-ROM sowie das Datum der Auslieferung;
d) die Anzahl der hergestellten, der verbreiteten und der noch im Lager befindlichen Exemplare der obigen CD-ROM;
e) die Höhe des Herstellungspreises und des Verkaufspreises pro einzelner CD-ROM und für das Gesamtobjekt von drei CD-ROM. II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte jeglichen Schaden zu ersetzen hat, welcher den Klägerinnen durch die in Ziffer I genannten Handlungen entstanden ist oder noch entsteht. III. Die Beklagte wird verurteilt, die in ihrem Eigentum befindlichen CD-ROMs und die diesbezüglichen Fertigungswerkzeuge zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Die Beklagte hat bestritten, daß den Klägerinnen als Tonträgerherstellern Rechte an den CDs zustehen, und behauptet, die Aufnahmen auf den CDs seien mit den Aufnahmen auf ihren drei CD-ROMs nicht identisch.
Das Landgericht hat den Anträgen der Klägerinnen auf Verurteilung der Beklagten jeweils nur bezogen auf die CD-ROMs stattgegeben, auf die nach seinen Feststellungen Musiktitel von CDs der betreffenden Klägerin überspielt worden sind. Mit dieser Beschränkung hat das Landgericht die Beklagte auch verurteilt, die in ihrem Eigentum befindlichen, auf ihre Veranlassung hergestellten CD-ROMs zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Im übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht deren Verurteilung insgesamt aufgehoben, soweit das Landgericht den Klageanträgen der Klägerinnen zu 1, 3 und 4 stattgegeben hatte, und diese Klagen abgewiesen.
Hinsichtlich der Klage der Klägerin zu 2 hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil unter Zurückweisung der Berufung im übrigen abgeändert. Es hat insoweit die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung eingeschränkt und den Anspruch auf Herausgabe der CD-ROMs an den Gerichtsvollzieher zum Zweck der Vernichtung abgewiesen (KG ZUM 2000, 1090).
Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerinnen haben gegen das Berufungsurteil Revision eingelegt. Die Klägerinnen zu 1 und 3 haben ihre Revision zurückgenommen.
Die Klägerinnen zu 2 und 4 beantragen (ohne einen angekündigten Antrag der Klägerin zu 2 betreffend die Vernichtung von Fertigungswerkzeugen),
1. das angefochtene Urteil teilweise (wie unter 2.) aufzuheben; 2.1 die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin zu 4 Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die Herstellung und den Vertrieb der folgenden drei CD-ROM mit Darbietungen russischer Künstler, Obertitel (übersetzt): "Stars russischer Bühnen", nämlich 1. Vol. I, Matr.-Nr.: 2. Vol. II, Matr.-Nr.: 3. Vol. III, Matr.-Nr.: insbesondere anzugeben bzw. vorzulegen:
a) Name und Anschrift des Auftraggebers für die Herstellung der CDROM ,
b) Namen und Lieferadressen der Empfänger der CD-ROM,
c) die Anzahl der hergestellten, der verbreiteten und der noch im Lager befindlichen Exemplare der CD-ROM,
d) die Höhe des Herstellungspreises und des Verkaufspreises der CDROM ,
e) den erzielten Umsatz und Gewinn aus dem Verkauf der CD-ROM;
2.2 festzustellen, daß die Beklagte jeglichen Schaden zu ersetzen hat, welcher der Klägerin zu 4 durch die Herstellung und den Vertrieb der unter Ziffer 2.1 bezeichneten CD-ROM entstanden ist oder noch entstehen wird; 2.3 die Beklagte (auch gegenüber der Klägerin zu 2) zu verurteilen, die in ihrem Eigentum befindlichen, unter Ziffer 2.1 bezeichneten CD-ROM zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben. Die ordnungsgemäß geladene Beklagte war im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Klägerinnen zu 2 und 4 haben beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

I. Über die Anträge der Klägerin zu 2 war durch Versäumnisurteil, über die Anträge der Klägerin zu 4 durch Endurteil zu entscheiden.
II. Revision der Klägerin zu 2
Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin zu 2, die Beklagte zu verurteilen, die in deren Eigentum befindlichen CD-ROMs Vol. I bis III zur Vernichtung an einen hierzu bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben.
1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin zu 2 auf Herausgabe der CD-ROMs an einen Gerichtsvollzieher zum Zweck der Vernichtung als unbegründet angesehen. Es hat hierzu ausgeführt, dem Antrag fehle bereits die erforderliche Konkretisierung, weil in ihm die Vervielfältigungsstücke, die vernichtet werden sollten, nicht genau bezeichnet seien. Es sei auch nicht schlüssig vorgetragen, daß sich noch Vervielfältigungsstücke der CD-ROM Vol. II im Besitz oder Eigentum der Beklagten befänden.
Für einen Anspruch auf Herausgabe an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher gebe es ohnehin keine gesetzliche Grundlage. Hätte der Gesetzgeber solche Ansprüche begründen wollen, hätte es nahegelegen, dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck zu bringen.
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der mit dem Revisionsantrag geltend gemachte Anspruch der Klägerin zu 2 auf Herausgabe bezieht sich nur auf die CD-ROM Vol. II. Das ergibt sich nicht schon aus dem Wortlaut des Antrags selbst, aber aus dem Vorbringen der Klägerin zu 2 zu diesem Antrag. Nachdem das Landgericht den Herausgabeanspruch nur bezogen auf die CD-ROM Vol. II zuerkannt hatte, hat die Klägerin zu 2 ihren weitergehenden, auf alle CD-ROMs bezogenen Antrag im Berufungsverfahren nicht mehr aufrechterhalten. Es spricht nichts dafür, daß sie im Revisionsverfahren wieder einen weitergehenden Antrag geltend machen will.

b) Der Antrag auf Herausgabe von CD-ROM Vol. II an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher ist, anders als dies § 98 Abs. 1 UrhG zulassen würde, nicht auf Vervielfältigungsstücke bezogen, die "im Besitz oder Eigentum" der Beklagten als Verletzerin stehen, sondern beschränkt auf CDROM Vol. II, an denen die Beklagte Eigentum hat. Auch in dieser Fassung ist der Antrag jedoch nicht unbestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
(1) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muß die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbe-
fugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen läßt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten läßt (BGH, Urt. v. 14.12.1998 - II ZR 330/97, NJW 1999, 954 m.w.N.). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls (vgl. dazu - zur Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags - BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, WRP 2002, 1269, 1271 - Zugabenbündel, m.w.N.). Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen.
(2) Die Abwägung unter diesen Gesichtspunkten ergibt hier, daß die Fassung einer dem Klageantrag entsprechenden Verurteilung für die Beklagte nicht unzumutbar ist.
Ein Antrag auf Herausgabe von Gegenständen hat diese so konkret wie möglich zu bezeichnen.
Der Klageantrag bezieht sich, abweichend von seinem möglicherweise weitergehenden Wortlaut, nur auf solche Vervielfältigungsstücke der CD-ROM Vol. II, die für die Beklagte aufgrund des Fertigungsauftrags, den sie am 17. Juni 1997 einem Preßwerk erteilt hat, hergestellt worden sind. Diese Zielrichtung des Antrags hat das Landgericht durch die Fassung seines Urteilsaus-
spruchs (durch Einfügung der Worte "auf ihre Veranlassung hergestellten") verdeutlicht.
Eine Unsicherheit für das Vollstreckungsverfahren ergibt sich allerdings daraus, daß sich die Verurteilung zur Herausgabe nur auf Vervielfältigungsstükke beziehen soll, die "im Eigentum" der Beklagten stehen. Der Umstand, daß die Vollstreckung eines etwa obsiegenden Urteils mit Schwierigkeiten verbunden sein kann, macht einen Herausgabeantrag aber nicht ohne weiteres unbestimmt (vgl. BGHZ 109, 260, 262 f.; vgl. auch MünchKomm.ZPO/Krüger, 2. Aufl., § 704 Rdn. 11). Die Unsicherheit ist hier unvermeidlich und im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes hinzunehmen (ebenso im Ergebnis BGHZ 128, 220, 225 - Kleiderbügel [zu einem Anspruch aus § 140a Abs. 2 PatG]; 135, 183, 185 - Vernichtungsanspruch [zu einem Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG]; vgl. dazu auch Thun, Der immaterialgüterrechtliche Vernichtungsanspruch , 1998, S. 193 f.).

c) Der Anspruch auf Herausgabe an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch begründet (§ 98 Abs. 1 UrhG).
(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Klägerin zu 2 im Sinne des § 85 UrhG Hersteller von Tonträgern, die auf der CD-ROM Vol. II ohne ihre Zustimmung vervielfältigt worden sind. Die Klägerin zu 2 genießt den Schutz nach den Vorschriften des Urheberrechtsgesetzes gemäß Art. 2 Abs. 1 des Zustimmungsgesetzes vom 10. Dezember 1973 zu dem Übereinkommen zum Schutz der Hersteller von Tonträgern gegen die unerlaubte Vervielfältigung ihrer Tonträger (Genfer Tonträger-Abkommen) vom 29. Oktober 1971 (BGBl. 1973 II S. 1669), weil die Russische Föderation und Deutschland Vertragsstaaten des Genfer Tonträger-Abkommens sind.
(2) Nach § 98 Abs. 1 UrhG kann von einem Verletzer Vernichtung auch in der Form verlangt werden, daß rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben sind (im Ergebnis ebenso Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 98/99 Rdn. 12; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 98 Rdn. 7; ebenso - zum Wettbewerbsrecht - BGH, Urt. v. 13.11.1953 - I ZR 79/52, GRUR 1954, 163, 165 - Bierlieferungsverträge; vgl. weiter Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 18 Rdn. 28; Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 6. Aufl., § 18 Rdn. 16; Eichmann/ v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl., § 14a Rdn. 26; Thun aaO S. 148 ff., 156 ff.; a.A. Diekmann, Der Vernichtungsanspruch, 1993, S. 140 ff., 143; Retzer , Festschrift Piper, 1996, S. 421, 431 ff.).
Dem Wortlaut des § 98 Abs. 1 UrhG läßt sich ein Anspruch auf Herausgabe rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke an einen Gerichtsvollzieher allerdings nicht entnehmen. Dies steht der Zuerkennung eines solchen Anspruchs jedoch nicht entgegen (vgl. dazu auch - für einen Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG auf Herausgabe an den Verletzten - BGHZ 135, 183, 191 - Vernichtungsanspruch). Der Gesetzgeber hat in § 98 Abs. 1 UrhG bewußt nur die Frage des "Ob", nicht auch die Frage des "Wie" der Vernichtung geregelt (vgl. Begründung zu § 108 des Regierungsentwurfs eines Gesetzes über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 23.3.1962 - BT-Drucks. IV/270 S. 104 = UFITA Bd. 45 [1965] S. 240). Maßgeblich sind danach der Sinn und Zweck des § 98 Abs. 1 UrhG und eine Interessenabwägung im Einzelfall. Der Anspruch aus § 98 Abs. 1 UrhG auf Vernichtung schutzrechtsverletzender Vervielfältigungsstücke dient vor allem der Aufhebung eines dem Zuweisungsgehalt des Immaterialgüterrechts widersprechenden Zustands. Diesem Zweck des Anspruchs wird die Verurteilung zur Herausgabe an den Gerichtsvollzieher zur Vernichtung als die sicherste Form, die Vernichtung zu erreichen, grundsätzlich am besten gerecht (Thun aaO S. 156 f.). Eine mildere Form, die Folgen des Rechtseingriffs und die daraus für die rechtmäßige Auswertung des Tonträger-
herstellerrechts erwachsende Gefahr zu beseitigen, als die Vernichtung der rechtswidrig hergestellten Vervielfältigungsstücke kommt im vorliegenden Fall nicht in Betracht.
(3) Der Anspruch auf Herausgabe von Vervielfältigungsstücken, die für die Beklagte rechtswidrig hergestellt worden sind, ist nicht deshalb unbegründet , weil die Klägerin zu 2 nicht das Vorhandensein und das Eigentum der Beklagten an bestimmten Vervielfältigungsstücken dargelegt und bewiesen hat (im Ergebnis ebenso BGHZ 135, 183, 185 - Vernichtungsanspruch [zu einem Anspruch aus § 18 Abs. 1 MarkenG]; Fezer aaO § 18 Rdn. 25). Wenn - wie im vorliegenden Fall - feststeht, daß der Verletzer Eigentümer bestimmter rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke, auf die sich der Herausgabeanspruch bezieht, geworden ist, erfordert es der von § 98 Abs. 1 UrhG gewollte wirksame Rechtsschutz, daß der Anspruch auf Herausgabe zum Zweck der Vernichtung auch ohne Beweisaufnahme über die Fortdauer des Eigentums des Verletzers an den einzelnen Vervielfältigungsstücken zugesprochen werden kann und die Frage des Eigentums an bestimmten Vervielfältigungsstücken erst nach Feststellung des weiteren Vorhandenseins solcher Gegenstände im Vollstreckungsverfahren geklärt wird.
III. Revision der Klägerin zu 4
1. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge der Klägerin zu 4 abgewiesen , weil es ihr nicht gelungen sei nachzuweisen, daß sie Herstellerin der Tonträger sei, an denen sie Rechte geltend mache. Für ihre Rechtsinhaberschaft spreche keine gesetzliche Vermutung. Dafür genüge es nicht, daß sich auf CDs, die als Original-Tonträger vorgelegt worden seien, ein sog. P-Vermerk befinde, wie er nach Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens als Nachweis für die Erfüllung vorgeschriebener Förmlichkeiten vorgesehen sei. Die Vorschrift des § 10 Abs. 2 UrhG könne in solchen Fällen nicht entsprechend mit der Wir-
kung der Vermutung der Rechtsinhaberschaft angewandt werden. Dagegen spreche, daß nach § 10 Abs. 2 UrhG nur das Vorliegen einer Ermächtigung, nicht aber die Rechtsinhaberschaft vermutet werde. Mit einem praktischen Bedürfnis für eine Erleichterung der Rechtsverfolgung, wie es sich aufgrund der starken Zunahme von Raubkopien von Tonträgern und Videos ergeben habe, könne die analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 UrhG auf Hersteller und Vertreiber von Tonträgern und Videos nicht gerechtfertigt werden. Falls ein PVermerk eine Umkehr der Beweislast zur Folge hätte, würde dies zu dem unhaltbaren Ergebnis führen, daß auch jeder Tonträgerpirat, der den P-Vermerk unter Angabe seines Namens auf seinen Raubkopien anbringe, den prozessualen Vorteil genießen könnte, daß nun der wahre Rechtsinhaber seinerseits (mühevoll) die Unrichtigkeit des P-Vermerks beweisen müßte.
2. Die Angriffe der Revision der Klägerin zu 4 gegen diese Beurteilung bleiben ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Anbringung eines P-Vermerks auf einem Tonträger oder seiner Umhüllung nicht die Vermutung begründet, daß der in diesem Vermerk Genannte Hersteller des Tonträgers im Sinne des § 85 UrhG ist.
(1) Die Übung, Tonträger mit dem sog. P-Vermerk zu versehen, beruht auf den Vorschriften des Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens und des Art. 11 des - im vorliegenden Fall nicht anwendbaren - Internationalen Abkommens über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und der Sendeunternehmen vom 26. September 1961 (Rom-Abkommen, BGBl. 1965 II S. 1245). Nach beiden Verträgen hat die Anbringung eines ordnungsgemäßen P-Vermerks lediglich die Wirkung, daß Förmlichkeiten, die nach der nationalen Gesetzgebung der Vertragsstaaten Schutzvoraussetzungen sind, als
erfüllt anzusehen sind. Eine Beweiswirkung wird dem P-Vermerk in den Abkommen nicht beigelegt.
(2) Dem P-Vermerk kann eine starke tatsächliche Indizwirkung dahingehend zukommen, daß dem darin genannten Unternehmen ausschließliche Rechte gemäß § 85 Abs. 1 UrhG zustehen - sei es aus eigenem Recht als Tonträgerhersteller , aufgrund einer Vollrechtsübertragung des Rechts des Tonträgerherstellers (vgl. dazu auch BGHZ 123, 356, 358 f. - Beatles) oder aufgrund des Erwerbs einer ausschließlichen Lizenz. Entgegen der Ansicht der Revision begründet der P-Vermerk jedoch nach deutschem Recht keine Vermutung im Sinne des § 10 UrhG, daß das darin genannte Unternehmen Tonträgerhersteller im Sinne des § 85 UrhG ist.
aa) Eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 2 UrhG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Vorschrift ein Rechtsgedanke zugrunde liegt, der auf Fälle der vorliegenden Art nicht übertragbar ist (vgl. Möhring/Nicolini /Ahlberg aaO § 10 Rdn. 30 f.; Wandtke/Bullinger/Thum, Urheberrecht, § 10 Rdn. 41; Dierkes, Die Verletzung der Leistungsschutzrechte des Tonträgerherstellers , 2000, S. 171 f.; a.A. Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 9. Aufl., § 10 Rdn. 6b). Die Vorschrift des § 10 Abs. 2 UrhG dient den Interessen anonym gebliebener Autoren. Sie soll die Rechtsverfolgung durch Herausgeber oder Verleger ermöglichen, ohne daß der Urheber seine Anonymität aufzugeben braucht (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 10 Rdn. 1). Sie begründet demzufolge auch nicht eine Vermutung der Rechtsinhaberschaft, sondern nur die Vermutung, daß Herausgeber oder Verleger ermächtigt sind, die Rechte des Urhebers geltend zu machen. Die damit verbundene Erleichterung der Rechtsverfolgung durch Herausgeber oder Verleger soll nicht diese schützen, sondern hat ihren Grund im Persönlichkeitsschutz des Urhebers.
bb) Eine entsprechende Anwendung des § 10 Abs. 1 UrhG, wie sie von Dierkes (aaO S. 172 f.) vertreten wird, kommt ebenfalls nicht in Betracht.
Es ist bereits zweifelhaft, ob das Fehlen einer Regelung, die eine gesetzliche Vermutung zugunsten des Tonträgerherstellers begründen würde, trotz zahlreicher Novellen zum Urheberrechtsgesetz als planwidrige Gesetzeslücke verstanden werden könnte. Zumindest sind aber die weiteren Voraussetzungen einer Analogie nicht gegeben.
Angesichts der starken Zunahme von Raubkopien besteht allerdings ein besonderes Interesse der Tonträgerhersteller an Vereinfachungen der Rechtsverfolgung. Ihr Schutzbedürfnis hinsichtlich des Nachweises ihrer Stellung als originäre Rechtsinhaber ist aber typischerweise deutlich geringer als das eines Urhebers. Der urheberrechtliche Schutz für einzelne Werke gilt der persönlichen geistigen Schöpfung (§ 2 Abs. 2 UrhG). Ein Urheber könnte deshalb häufig den Nachweis, daß er das Werk in dieser Weise geschaffen hat, nur sehr schwer oder umständlich erbringen (vgl. Schricker/Loewenheim aaO § 10 Rdn. 1). Demgegenüber dient der Schutz des Tonträgerherstellers dem Schutz der organisatorischen, technischen und wirtschaftlichen Leistung, die zur Herstellung eines zum Vertrieb geeigneten Tonträgers erforderlich ist (vgl. Schricker/Vogel aaO § 85 Rdn. 7). Der Nachweis einer solchen - in der eigenen Sphäre erbrachten - Unternehmerleistung kann im allgemeinen erheblich einfacher geführt werden als der Nachweis des geistigen Schaffens eines einzelnen Urhebers.
Hinzu kommt, daß ein nach dem Genfer Tonträger-Abkommen angebrachter P-Vermerk nicht mit Sicherheit das Unternehmen ausweist, das in Anspruch nimmt, Inhaber der Rechte des Tonträgerherstellers zu sein. Nach dem Wortlaut des Art. 5 des Genfer Tonträger-Abkommens kann der Vermerk den Hersteller oder seinen Rechtsnachfolger, aber auch den Inhaber einer aus-
schließlichen Lizenz benennen. Es ist nicht vorgeschrieben, daß die Rechtsstellung näher gekennzeichnet wird. Auch nach den Vorschriften des Art. 11 des Rom-Abkommens über die Anbringung des P-Vermerks ist nicht sichergestellt , daß das in dem P-Vermerk genannte Unternehmen - sei es aufgrund originären Rechtserwerbs als Hersteller des Tonträgers oder aufgrund einer Vollrechtsübertragung - Inhaber des Tonträgerherstellerrechts ist; das im P-Vermerk genannte Unternehmen kann vielmehr auch Inhaber einer ausschließlichen Lizenz sein, ohne daß dies aus dem Vermerk ersichtlich ist.
Bei dieser Sachlage fehlt dem P-Vermerk eine eindeutig festgelegte inhaltliche Aussage, an die eine gesetzliche Vermutung anknüpfen könnte. Es genügt nicht, daß der Vermerk dafür spricht, daß das genannte Unternehmen ausschließliche Rechte besitzt, da nicht klargestellt wird, ob es sich bei diesen Rechten um die Inhaberschaft am Recht des Tonträgerherstellers als solchem handelt oder nur um ein - möglicherweise auf das Gebiet eines einzelnen Staates beschränktes - Recht eines Lizenznehmers (vgl. dazu auch nachstehend unter 3.).

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Klägerin zu 4 auch nicht durch Vertragsunterlagen nachgewiesen hat, daß sie hinsichtlich der von ihr als Originale vorgelegten CDs die Rechte eines Tonträgerherstellers hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von ihrer Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffen.
3. Im Revisionsverfahren stützt die Klägerin zu 4 ihre Klageanträge weiter erstmals auf die Behauptung, sie habe jedenfalls an den Rechten des Tonträgerherstellers ausschließliche Lizenzrechte erworben. Damit kann sie keinen Erfolg haben, weil sie damit - im Revisionsverfahren unzulässig - neue Streitgegenstände in das Verfahren einführt. Bei der Geltendmachung eigener und übertragener Rechte handelt es sich wegen des Wechsels im behaupteten Er-
werbsgrund - trotz der Identität des Rechtsinhabers - um verschiedene Streit- gegenstände (vgl. BGH, Beschl. v. 17.5.1989 - I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; Urt. v. 25.2.1999 - III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; vgl. weiter MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 264 Rdn. 19; Musielak/Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 24. Aufl., Einl. II Rdn. 32; Zöller/ Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., Einl. Rdn. 75).
IV. Die Kostenentscheidung, bei der auch die zurückgenommenen Revisionen zu berücksichtigen waren, beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, §§ 566, 515 Abs. 3 ZPO a.F.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerinnen sind Verlage, die Tageszeitungen herausgeben oder

1

verantworten. Die Zeitungen werden als Druckwerke und im Internet sowie über Applikationen für Smartphones und Tabletcomputer veröffentlicht. Der Beklagte zu 2, der Norddeutsche Rundfunk, ist eine öffentlich-rechtliche Landesrundfunkanstalt. Er hat sich mit weiteren Landesrundfunkanstalten und der Deutschen Welle zu der Beklagten zu 1, der Arbeitsgemeinschaft der öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland (ARD), zusammengeschlossen. Die in der Beklagten zu 1 zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten

2

betreiben seit dem Jahr 1996 das von dem Beklagten zu 2 betreute OnlinePortal „tagesschau.de“. Im Jahr 2009 wurden in den Rundfunkstaatsvertrag (RStV) mit §§ 11d, 11f RStV Regelungen eingefügt, wonach öffentlichrechtliche Rundfunkanstalten die inhaltliche Ausrichtung ihrer Telemedien zu konkretisieren haben und ihre Telemedienangebote in einem näher beschriebenen Verfahren (dem sogenannten „Drei-Stufen-Test“) zu prüfen sind. Die in der Beklagten zu 1 zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten entwickelten unter Federführung des Beklagten zu 2 im Jahr 2010 ein Telemedienkonzept für das Angebot „tagesschau.de“. Dieses wurde vom Rundfunkrat des Beklagten zu 2 am 25. Juni 2010 beschlossen, von der Niedersächsischen Staatskanzlei als Rechtsaufsichtsbehörde mit Schreiben vom 17. August 2010 freigegeben und am 24. August 2010 im Niedersächsischen Ministerialblatt (Nr. 30/2010, S. 733 ff.) veröffentlicht. Seit dem 21. Dezember 2010 bieten die Rundfunkanstalten neben dem

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Online-Portal „tagesschau.de“ die Applikation „Tagesschau-App“ für Smartphones und Tabletcomputer an. Über diese können unter verschiedenen thematischen Rubriken - teils um Standbilder oder Bildstrecken ergänzte - Textbeiträ- ge, Audio- und Videobeiträge, interaktive Elemente sowie Stand- und Bewegtbilder aufgerufen werden. Mit ihrer Klage wenden sich die Klägerinnen gegen das Angebot, das

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- nach Darstellung der Klägerinnen wie aus der von ihnen vorgelegten Anlage K 1 ersichtlich - am 15. Juni 2011 über die „Tagesschau-App“ bereitgestellt war. Sie sind der Ansicht, dieses Angebot verstoße gegen die als Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG einzustufende Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, wonach nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote in Telemedien unzulässig sind. Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu un5 terlassen, das Telemedienangebot „Tagesschau-App“, wie in den von ihnen vorgelegten Screenshots (Anlage K 1) enthalten, zu verbreiten oder verbreiten zu lassen; hilfsweise, innerhalb des Telemedienangebots „Tagesschau-App“ bestimmte vorgelegte Artikel (Anlage K 2) einzeln und/oder kumulativ zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen. Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben (LG

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Köln, WRP 2012, 1606). Mit ihrer Berufung haben die Beklagten ihren Antrag auf Abweisung der

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Klage weiterverfolgt. Die Klägerinnen haben in der Berufungsinstanz zusätzlich zu ihrem Hauptantrag und ihrem bisherigen Hilfsantrag mit ihrem nunmehr ersten Hilfsantrag beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die „Tagesschau-App“ wie in der Anlage K 1 bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die

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Klage abgewiesen (OLG Köln, GRUR-RR 2014, 342 = WRP 2014, 194).

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Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihre in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiter. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klage habe weder mit

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dem Hauptantrag noch mit den beiden Hilfsanträgen Erfolg. Dazu hat es ausgeführt : Der auf ein Unterlassen des Verbreitens des Telemedienangebots „Ta11 gesschau-App“ gerichtete Hauptantrag sei nicht hinreichend bestimmt, weil zwischen den Parteien streitig sei, ob es sich bei der „Tagesschau-App“ um ein eigenständiges Telemedienangebot oder nur um einen Bestandteil des Telemedienangebots „tagesschau.de“ handele. Der im Berufungsrechtszug als erster Hilfsantrag gestellte Antrag, den

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Beklagten ein Bereitstellen der „Tagesschau-App“ wie in den als Anlage K 1 beigefügten Bildschirmausdrucken zu untersagen, sei unbegründet. Es sei bereits zweifelhaft, ob das in § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV niedergelegte Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sei. Ein etwaiger Verstoß der Beklagten gegen dieses Verbot könne jedenfalls deshalb keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche begründen, weil das Angebot des Online-Portals „tagesschau.de“ und damit das Angebot der „Tagesschau-App“ im Zuge des „DreiStufen -Tests“ von den mit der Prüfung befassten Einrichtungen als nicht presseähnlich eingestuft und deshalb freigegeben worden sei. Die Wettbewerbsgerichte seien an diese rechtliche Bewertung gebunden. Die Freigabe des vom Rundfunkrat des Beklagten zu 2 beschlossenen Telemedienkonzepts durch die Niedersächsische Staatskanzlei sei als rechtsverbindlicher Verwaltungsakt zu werten. Dessen Legalisierungswirkung erfasse nicht nur das Online-Portal „tagesschau.de“ und die generelle Abrufbarkeit der dort eingestellten Inhalte über die „Tagesschau-App“, sondern auch das von den Klägerinnen angegriffene konkrete Angebot vom 15. Juni 2011. Der zweite Hilfsantrag, den Beklagten das Veröffentlichen von innerhalb

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des Telemedienangebots „Tagesschau-App“ im Einzelnen aufgelisteten Artikeln zu verbieten, sei gleichfalls im Hinblick auf den auslegungsbedürftigen und zwischen den Parteien umstrittenen Rechtsbegriff des Telemedienangebots unbestimmt. Im Übrigen komme ein Verbot bestimmter Artikel nicht in Betracht, weil für die Beurteilung der Presseähnlichkeit eines Telemedienangebots auf die Gesamtheit der Beiträge abzustellen sei. B. Die Revision der Klägerinnen hat hinsichtlich der Beklagten zu 1 kei14 nen Erfolg (dazu B I) und hinsichtlich des Beklagten zu 2 teilweise Erfolg (dazu B II). I. Die Revision der Klägerinnen hat keinen Erfolg, soweit sie sich dage15 gen wendet, dass das Berufungsgericht die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen hat. Die Klage ist insoweit allerdings nicht als unbegründet, sondern als unzulässig abzuweisen, weil die Beklagte zu 1 nicht parteifähig ist. 1. Parteifähigkeit ist die Fähigkeit, in einem Rechtsstreit klagen (aktive

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Parteifähigkeit) oder verklagt werden (passive Parteifähigkeit) zu können. Die Parteifähigkeit zählt zu den Prozessvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht grundsätzlich in jeder Verfahrenslage einschließlich der Revisionsinstanz gemäß § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2004 - XI ZR 40/03, BGHZ 159, 94, 98). Fehlt die Parteifähigkeit zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, ist die Klage wegen Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung als unzulässig abzuweisen (Saenger /Bendtsen, ZPO, 6. Aufl., § 50 Rn. 12). Parteifähig ist gemäß § 50 Abs. 1 ZPO, wer rechtsfähig ist. Ferner kann ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, gemäß § 50 Abs. 2 ZPO klagen und verklagt werden. 2. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1 sei als eine

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im Rechtsverkehr unter einer eigenen Bezeichnung und einem eigenen Logo auftretende Gesellschaft bürgerlichen Rechts rechtsfähig und damit gemäß § 50 Abs. 1 ZPO parteifähig. Selbst wenn die Beklagte zu 1 keine eigene Rechtspersönlichkeit haben sollte, sei sie in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 ZPO parteifähig, weil sie auf der Grundlage ihrer Satzung über eine körperschaftliche Struktur verfüge, die der eines Vereins vergleichbar sei. Dem kann nicht zugestimmt werden.
a) Die Beklagte zu 1 ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts, je18 denfalls soweit sie die hier in Rede stehende „Tagesschau-App“ unter ihrer Bezeichnung und ihrem Logo im Rechtsverkehr anbietet, keine rechtsfähige und damit nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähige (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts (vgl. zur Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 343 ff.). Vielmehr handelt es sich bei der Beklagten zu 1 insoweit um eine nicht rechtsfähige öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform. aa) Der Abschluss eines Vertrages, durch den sich die Beteiligten ge19 genseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB), lässt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entstehen, wenn der Zusammenschluss keinen körperschaftlichen Charakter hat und die weiteren Voraussetzungen für eine andere Form der Personengesellschaft fehlen (BGH, Urteil vom 23. Februar 2012 - I ZR 6/11, BGHZ 193, 49 Rn. 19 - Kommunikationsdesigner; Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl., § 705 Rn. 1). Zwar können juristische Personen des öffentlichen Rechts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden oder Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts werden (vgl. RG, Urteil vom 1. April 1940 - V ZR 174/39, RGZ 163, 142, 149; Staudinger/Habermeier, BGB, 2003, § 705 Rn. 25; MünchKomm.BGB/Ulmer/Schäfer, 6. Aufl., § 705 Rn. 76). Schließen sich juristische Personen des öffentlichen Rechts jedoch zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks zusammen, der in der gemeinsamen Erfüllung einer öffentlich -rechtlichen Aufgabe besteht, entsteht keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern eine öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform; ein solcher Zusammenschluss hat keinen bürgerlich-rechtlichen, sondern öffentlich-rechtlichen Charakter. So verhält es sich hier. bb) Die Beklagte zu 1 ist ein Zusammenschluss juristischer Personen

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des öffentlichen Rechts, nämlich der Landesrundfunkanstalten und der Deutschen Welle, einer Anstalt des Bundesrechts (§ 1 Abs. 1 der Satzung der Arbeitsgemeinschaft der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten der Bundesrepublik Deutschland [ARD] vom 9./10. Juni 1950 in der Fassung vom 8. April 2014). Dieser Zusammenschluss dient der gemeinsamen Erfüllung der in § 2 der Satzung aufgezählten Aufgaben, namentlich der Bearbeitung gemeinsamer Fragen des Programms (§ 2 Abs. 1 Buchst. c der Satzung). Die Aufgabe der Herstellung und Verbreitung von Rundfunkprogrammen und Telemedien ist den Rundfunkanstalten durch den Rundfunkstaatsvertrag als öffentlich-rechtliche Aufgabe zugewiesen (vgl. zur Veranstaltung von Rundfunkprogrammen BFH, Urteil vom 6. Juli 1967 - V 76/64, BFHE 89, 164, 167). Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 RStV haben die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten den Auftrag, durch die Herstellung und Verbreitung ihrer Angebote als Medium und Faktor des Prozesses freier individueller und öffentlicher Meinungsbildung zu wirken und dadurch die demokratischen, sozialen und kulturellen Bedürfnisse der Gesellschaft zu erfüllen. Angebote des öffentlich-rechtlichen Rundfunks sind gemäß § 11a RStV Rundfunkprogramme und Telemedien.

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Die Beklagte zu 1 ist daher, jedenfalls soweit sie den Rundfunkanstalten zugewiesene öffentlich-rechtliche Aufgaben - wie hier die Bereitstellung eines Telemedienangebots - erfüllt, keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (offengelassen von OLG Düsseldorf, ZUM-RD 2015, 166 Rn. 40; LG Köln, ZUM 2013, 502 Rn. 109 bis 111), sondern eine öffentlich-rechtliche Gemeinschaftsform ohne eigene Rechtspersönlichkeit (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. November 2005 - 6 PB 14/05, juris Rn. 5; OLG München, NJW-RR 1992, 1444, 1445; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 16 Rn. 9; Binder, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11 RStV Rn. 61; Gersdorf, Rundfunkrecht, 2003, Teil 5 Rn. 349; ders. in Gersdorf/Paal, Informations- und Medienrecht, 2014, § 11b RStV Rn. 12; Hesse, Rundfunkrecht, 3. Aufl., Kapitel 4 Rn. 172; Prinz/Peters, Medienrecht, 1999, Kapitel 12 Rn. 321; Hahn in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., Anhang zu §§ 11e, 11f RStV Rn. 36; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, 50. AL November 2011, vor § 11 RStV Rn. 66; Seitz/Schmidt, Der Gegendarstellungsanspruch, 4. Aufl., Kapitel 9 Rn. 36; Fessmann, FuR 1980, 623 ff.; Steinwärder, Die Arbeitsgemeinschaft der öffentlich -rechtlichen Rundfunkanstalten, 1998, S. 318 ff.). Es liegt nahe, bei der Beklagten zu 1 - wie bei der gleichfalls von den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten betriebenen Stelle zum Einzug des Rundfunkbeitrags (vgl. § 10 Abs. 7 Satz 1 des Rundfunkbeitragsstaatsvertrags) - von einer nicht rechtsfähigen öffentlich -rechtlichen Verwaltungsgemeinschaft auszugehen (vgl. Herrmann/ Lausen, Rundfunkrecht, 2. Aufl., § 16 Rn. 10; Prinz/Peters, Medienrecht, 1999, Kapitel 12 Rn. 459; Seitz/Schmidt, Der Gegendarstellungsanspruch, 4. Aufl., Kapitel 9 Rn. 36), ohne dass die Frage hier abschließend entschieden zu werden braucht. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beklagten zu 1 ist nicht in Anlehnung

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an die von der Rechtsprechung zur Rechts- und Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts entwickelten Grundsätze zu bejahen.

Das käme nur in Betracht, wenn die Struktur der Beklagten zu 1 der einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts zumindest ebenbürtig und die Beklagte zu 1 rechtlich und organisatorisch verselbständigt sowie eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten wäre (zur Rechts- und Parteifähigkeit der Arbeitsgemeinschaft nach § 44b SGB II vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2009 - III ZR 295/08, VersR 2010, 346 Rn. 10). Die Beklagte zu 1 ist aber kein eigenständiger Träger von Rechten und Pflichten. Soweit in der Rechtsprechung erwogen worden ist, die Beklagte zu 1 als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen (vgl. OLG Dresden, ZUM-RD 2000, 540, 541; OLG Jena, ZUM-RD 2000, 542 f.; OLG München, NJW 2001, 613, 614), betrafen diese Entscheidungen nicht die Frage , ob die Beklagte zu 1 als Außengesellschaft bürgerlichen Rechts rechts- und parteifähig ist. Vielmehr ging es in diesen Entscheidungen darum, ob die in der Beklagten zu 1 zusammengeschlossenen Rundfunkanstalten hinsichtlich der Ausstrahlung eines Gemeinschaftsprogramms über Satellit einander die Zustimmung zur Ausstrahlung einer Gegendarstellung schulden, weil sie im Innenverhältnis wie Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behandeln sind.
b) Die Beklagte zu 1 ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

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nicht deshalb in entsprechender Anwendung von § 50 Abs. 2 ZPO als parteifähig anzusehen, weil sie auf der Grundlage ihrer Satzung über eine körperschaftliche Struktur verfügt, die der eines Vereins vergleichbar ist. Die Zuerkennung der Parteifähigkeit an nicht rechtsfähige Vereine nach § 50 Abs. 2 ZPO beruht mittlerweile maßgeblich auf der Erwägung, dass auf nicht rechtsfähige Vereine gemäß § 54 Satz 1 BGB die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar sind und die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs parteifähig ist (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen, BT-Drucks. 16/12813, S. 15; BGH, Urteil vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 73 f.). § 50 Abs. 2 ZPO kann daher nicht allein deshalb auf andere nicht rechtsfähige Zusammenschlüsse entsprechend angewendet werden, weil diese über eine vereinsähnliche Organisationsstruktur verfügen. Es gibt keine § 54 Satz 1 BGB entsprechende Regelung, wonach auf solche Zusammenschlüsse die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar sind. II. Die Revision der Klägerinnen hat teilweise Erfolg, soweit sie sich da24 gegen wendet, dass das Berufungsgericht die gegen den Beklagten zu 2 gerichtete Klage abgewiesen hat. Das Berufungsgericht hat zwar ohne Rechtsfehler angenommen, dass der mit der Klage verfolgte Hauptantrag unbestimmt und daher unzulässig ist (dazu B II 1). Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann jedoch der in der Berufungsinstanz als erster Hilfsantrag gestellte Unterlassungsantrag nicht abgewiesen werden (dazu B II 2). Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (dazu B II 3). 1. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, der mit

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der Klage verfolgte Hauptantrag sei unbestimmt und daher unzulässig.
a) Ein Verbotsantrag darf im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht

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derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Danach ist die Verwendung eines auslegungsbedürftigen Begriffs im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung im Regelfall jedenfalls dann unzulässig, wenn die Parteien über die Bedeutung dieses Begriffs streiten (st.

Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 28. November 2013 - I ZR 7/13, GRUR 2014, 398 Rn. 15 = WRP 2014, 431 - Online-Versicherungsvermittlung).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben sei

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der auf ein Unterlassen des Verbreitens des Telemedienangebots „Tagesschau -App“ gerichtete Hauptantrag der Klägerinnen nicht hinreichend bestimmt, weil zwischen den Parteien streitig sei, ob die „Tagesschau-App“ ein eigenständiges Telemedienangebot oder nur ein Bestandteil des Telemedienangebots „tagesschau.de“ sei. Diese Beurteilung wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von

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den Klägerinnen in der Berufungsinstanz als erster Hilfsantrag gestellte Unterlassungsantrag nicht abgewiesen werden.
a) Mit diesem Antrag haben die Klägerinnen beantragt, den Beklagten zu

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untersagen, die „Tagesschau-App“ wie in der Anlage K 1 bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen. Dieser Antrag ist dahin auszulegen, dass die Klägerinnen den Beklagten damit verbieten lassen wollen, die Applikation „TagesschauApp“ bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen, wenn über diese Applikation ein Angebot abgerufen werden kann, wie es aus den in der Anlage K 1 enthaltenen Bildschirmausdrucken ersichtlich ist.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, der geltend gemachte Unter30 lassungsanspruch sei nicht nach § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV begründet. Ein Verstoß der Beklagten gegen das Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote könne jedenfalls deshalb keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche wegen eines Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung begründen , weil das Angebot des Online-Portals „tagesschau.de“ und damit das Angebot der „Tagesschau-App“ im Zuge des „Drei-Stufen-Tests“ von den mit der Prüfung befassten Einrichtungen als nicht presseähnlich eingestuft und deshalb freigegeben worden sei. Diese Beurteilung hält einer Nachprüfung nicht stand.
c) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

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dass der Tatbestand des Verstoßes gegen eine Marktverhaltensregelung nach § 4 Nr. 11 UWG ausscheidet, wenn die zuständige Verwaltungsbehörde einen wirksamen Verwaltungsakt erlassen hat, der das beanstandete Marktverhalten ausdrücklich erlaubt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, BGHZ 163, 265, 269 - Atemtest I; Urteil vom 24. September 2013 - I ZR 73/12, GRUR 2014, 405 Rn. 10 f. = WRP 2014, 429 - Atemtest II). Solange ein solcher Verwaltungsakt nicht durch die zuständige Behörde oder durch ein Verwaltungsgericht aufgehoben worden oder nichtig ist, ist die Zulässigkeit des beanstandeten Verhaltens einer Nachprüfung durch die Zivilgerichte entzogen (sogenannte Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts, vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - I ZR 125/04, WRP 2007, 1359; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, N&R 2015, 107 Rn. 19).
d) Das Berufungsgericht hat angenommen, die im Schreiben der Nieder32 sächsischen Staatskanzlei vom 17. August 2010 zum Ausdruck kommende Freigabe des vom Rundfunkrat des Beklagten zu 2 am 25. Juni 2010 beschlossenen Telemedienkonzepts für das Angebot „tageschau.de“ sei als rechtsverbindlicher Verwaltungsakt zu werten. Zwar sei der Wille der Rechtsaufsichtsbehörde nicht auf die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtswirkung im Sinne einer Genehmigung oder Erlaubnis gerichtet. Das Schreiben sei jedoch als verbindliche Entscheidung zur Übereinstimmung des Telemedienangebots mit den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrags und damit als feststellender Verwaltungsakt einzustufen. Jedenfalls komme der in diesem Schreiben enthaltenen Erklärung in Anbetracht der Entstehungsgeschichte des § 11f RStV und der Ausgestaltung des darin vorgesehenen „Drei-Stufen-Tests“ eine vergleichbare Legalisierungswirkung zu. Es kann offenbleiben, ob das Schreiben der Niedersächsischen Staats33 kanzlei vom 17. August 2010 als Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 VwVfG zu werten oder ob es als schlichtes Verwaltungshandeln einzustufen ist (für Ersteres Eifert in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11f RStV Rn. 189; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag , 39. AL Mai 2009, § 11f RStV Rn. 56; Hain, AfP 2012, 313, 322; Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1496 f.; für Letzteres Huber, ZUM 2010, 201, 202 f.; Degenhart, AfP 2014, 107, 108 f.; Wierny, ZUM 2014, 196, 199; vgl. auch Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 486). Selbst wenn dieses Schreiben als Verwaltungsakt zu werten wäre, stünde damit - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit bindender Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass das am 15. Juni 2011 über die „Tagesschau -App“ abrufbar gewesene Angebot der Beklagten nicht presseähnlich gewesen ist.
e) Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund der Freigabe des

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Online-Angebots „tagesschau.de“ durch das als Verwaltungsakt zu wertende Schreiben der Niedersächsischen Staatskanzlei vom 17. August 2010 stehe mit bindender Wirkung für den vorliegenden Rechtsstreit fest, dass dieses Angebot nicht presseähnlich sei. Die Legalisierungswirkung dieses Verwaltungsakts erfasse nicht nur das Online-Portal „tagesschau.de“ und die generelle Abrufbarkeit der dort eingestellten Inhalte über die „Tagesschau-App“, sondern auch das von den Klägerinnen angegriffene konkrete Angebot vom 15. Juni 2011. Dieser Beurteilung kann nicht zugestimmt werden. aa) Die Reichweite der Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts wird

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durch seinen Regelungsgehalt bestimmt (vgl. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 35 Rn. 142; BeckOK.VwVfG/Schemmer, Stand: 1. Januar 2015, § 43 Rn. 28; Peuker in Knack/Henneke, VwVfG, 10. Aufl., § 43 Rn. 22). Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB nach den Grundsätzen zu bestimmen, die auch für die Auslegung von Willenserklärungen gelten. Danach ist der erklärte Wille der erlassenden Behörde maßgebend, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (BGH, WRP 2007, 1359 Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 20. April 2005 - 9 C 4/04, BVerwGE 123, 292, 297; Urteil vom 19. März 2013 - 5 C 16/12, NJW 2013, 1832 Rn. 10). Bei der Ermittlung dieses objektiven Erklärungswerts ist in erster Linie auf den Entscheidungssatz und die Begründung des Verwaltungsakts abzustellen; darüber hinaus ist das materielle Recht, auf dem der Verwaltungsakt beruht, heranzuziehen (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2006 - 6 C 20/05, BVerwGE 126, 254 Rn. 78; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 43 Rn. 15). Ein Verwaltungsakt ist vom Revisionsgericht selbständig auszulegen (BGH, WRP 2007, 1359 Rn. 16). bb) Das an den Intendanten des Beklagten zu 2 gerichtete Schreiben der

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Niedersächsischen Staatskanzlei vom 17. August 2010 lautet wie folgt: […] haben Sie herzlichen Dank für die Übersendung der für die rechtsaufsichtli- che Prüfung notwendigen, umfangreichen Unterlagen zu den Telemedienkonzepten tagesschau.de und eins-extra.de. Die Prüfung durch die Rechtsaufsicht gem. § 11f Absatz 7 RStV ist nunmehr abgeschlossen und beide Telemedienkonzepte können im Niedersächsischen Ministerialblatt veröffentlicht werden. Um für künftige Verfahren noch mehr Klarheit zu schaffen, erlaube ich mir, Ihnen bei dieser Gelegenheit folgende Hinweise zu geben: […] cc) Das Schreiben vom 17. August 2010 enthält weder einen Entschei37 dungssatz im eigentlichen Sinne noch eine Begründung. Seine Kernaussage beschränkt sich auf die Mitteilung, dass die Prüfung durch die Rechtsaufsicht gemäß § 11f Abs. 7 RStV abgeschlossen sei und die Telemedienkonzepte im Niedersächsischen Ministerialblatt veröffentlicht werden könnten. Der Regelungsgehalt dieser Mitteilung ist daher im Blick auf die Bestimmungen des Rundfunkstaatsvertrages zu ermitteln, die der rechtsaufsichtlichen Prüfung zugrunde liegen. (1) Gegenstand der rechtsaufsichtlichen Prüfung ist, wie sich aus § 11f

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Abs. 7 Satz 2 RStV ergibt, das Telemedienkonzept, mit dem die öffentlichrechtlichen Rundfunkanstalten gemäß § 11f Abs. 1 RStV die inhaltliche Ausrichtung von - unter anderem - nichtsendungsbezogenen Telemedien nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 RStV konkretisieren, indem sie deren Zielgruppe, Inhalt, Ausrichtung und Verweildauer näher beschreiben. Die Beschreibung des Telemedienangebots ist gemäß § 11f Abs. 7 Satz 2 RStV „nach Prüfung durch die für die Rechtsaufsicht zuständige Behörde“ in den amtlichen Verkündungsblättern der betroffenen Länder zu veröffentlichen. Diese Beschreibung ist in erster Linie heranzuziehen, um den Regelungsgehalt der Mitteilung der Rechtsaufsichtsbehörde zu bestimmen. (2) Der für die Rechtsaufsicht zuständigen Behörde sind nach § 11f

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Abs. 7 Satz 1 RStV vor der Veröffentlichung alle für eine rechtsaufsichtliche Prüfung notwendigen Auskünfte zu erteilen und Unterlagen zu übermitteln. Zu den Unterlagen zählen die Begründung der Gremienentscheidung sowie Stellungnahmen oder Gutachten (vgl. § 11f Abs. 5 RStV). Diese sind allerdings lediglich Mittel und nicht Gegenstand der rechtsaufsichtlichen Prüfung. Sie werden nicht Bestandteil des Telemedienkonzepts und sind dementsprechend nicht zusammen mit diesem gemäß § 11f Abs. 7 Satz 2 RStV zu veröffentlichen (vgl. Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, Landtag von BadenWürttemberg , Drucks. 14/3859, S. 51). Diese Unterlagen können deshalb nicht ohne Weiteres herangezogen werden, um den Regelungsgehalt einer Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde zu ermitteln. Das gilt auch für die Begründung , die das zuständige Gremium für seine Entscheidung gibt, ob das Angebot vom Auftrag umfasst ist (§ 11f Abs. 6 RStV).

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(3) Die für die Rechtsaufsicht zuständige Behörde hat nach § 11f Abs. 7 RStV nicht nur zu prüfen, ob das für die Prüfung eines Telemedienangebots vorgeschriebene Verfahren (der „Drei-Stufen-Test“) ordnungsgemäß durchgeführt worden ist. Sie hat vielmehr auch zu untersuchen, ob das Telemedienkonzept den materiell-rechtlichen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages entspricht. Dem Wortlaut des § 11f Abs. 7 RStV ist zwar nur zu entnehmen, dass eine rechtsaufsichtliche Prüfung von der zuständigen Behörde vorzunehmen ist; aus dem Wortlaut der Vorschrift folgt aber nicht, was diese Behörde prüfen soll. Das ergibt sich allerdings aus der Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag. Danach prüft die Behörde die Einhaltung der Verfahrensschritte und der gesetzlichen Vorgaben. Kommt sie zu dem Ergebnis, dass das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt ist und das neue Angebot dem gesetzlichen Auftrag entspricht, ist das Telemedienkonzept im jeweiligen amtlichen Verkündungsblatt zu veröffentlichen (vgl. Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag , Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 14/3859, S. 51). Zu den gesetzlichen Vorgaben, deren Einhaltung die Rechtsaufsichtsbehörde zu prüfen hat, gehört im - hier vorliegenden - Fall eines Telemedienkonzepts für ein (auch) nichtsendungsbezogenes Telemedienangebot das in § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV niedergelegte Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote. dd) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die

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im Schreiben der Niedersächsischen Staatskanzlei zum Ausdruck kommende Freigabe des Telemedienkonzepts „tagesschau.de“ die Freigabe des Abrufs der im Online-Portal „tagesschau.de“ eingestellten Inhalte über die Applikation „Tagesschau -App“ umfasst. Das unter „tagesschau.de“ vorgehaltene OnlineAngebot der Beklagten ist durch das spätere Angebot der „Tagesschau-App“ lediglich um eine für mobile Endgeräte optimierte Zugriffsmöglichkeit ergänzt worden. Darin liegt kein neues oder verändertes Angebot, das nach dem Rund- funkstaatsvertrag einer eigenständigen Überprüfung bedurft hätte. Es kann danach offenbleiben, ob die Möglichkeit, das Online-Angebot „tagesschau.de“ über Smartphones abzurufen, schon deshalb vom freigegebenen Telemedien- konzept „tagesschau.de“ umfasst ist, weil im Telemedienkonzept die Verbrei- tung des Angebots im Wege der mobilen Ausspielung über Handys mehrfach erwähnt ist. (1) Ein neues oder verändertes Telemedienangebot ist, wie sich aus

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§ 11f Abs. 3 Satz 1 RStV ergibt, in einem eigenständigen Verfahren daraufhin zu überprüfen, ob es vom Auftrag umfasst ist. Ein verändertes Angebot liegt nach § 11f Abs. 3 Satz 2 RStV insbesondere vor, wenn die inhaltliche Gesamtausrichtung des Angebots oder die Zielgruppe verändert wird. Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei der „Tagesschau-App“ nicht um ein gegenüber dem Online-Portal „tagesschau.de“ verändertes Telemedienangebot. (2) Das über die „Tagesschau-App“ abrufbare Angebot stimmt nach den

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Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem im Online-Portal vorgehaltenen Angebot „tagesschau.de“ inhaltlich überein. Über die „Tagesschau-App“ sind sämtliche auf dem Online-Portal „tagesschau.de“ eingestellten Beiträge abrufbar. Wegen der geringeren Darstellungskapazität eines Smartphones sind bei einem Abruf über die „Tagesschau-App“ zwar die seitlichen Navigations- und Überblicksleisten des Online-Angebots „tagesschau.de“ nicht zu sehen. Dadurch wird jedoch die inhaltliche Gesamtausrichtung des Angebots nicht verändert. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, über die „Tagesschau-App“ sei kein vollständiger Zugriff auf die unter „tagesschau.de“ vorgehaltenen Inhalte möglich. Die Revision legt nicht dar, auf welche Inhalte nicht zugegriffen werden kann und weshalb dies zu einer anderen inhaltlichen Gesamtausrichtung des Angebots führt. Sie zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht entsprechendes Vorbringen der Klägerinnen übergangen hat.

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(3) Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Angebot, die Inhalte des Online-Portals „tagesschau.de“ über die „Tagesschau-App“ abzurufen , an eine andere Zielgruppe richtet, als das Angebot des Online-Portals „tagesschau.de“. ee) Dem für die Bestimmung des Regelungsgehalts des Schreibens der

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Niedersächsischen Staatskanzlei vom 17. August 2010 maßgeblichen Tele- medienkonzept ist zwar die Feststellung zu entnehmen, dass das Angebot „tagesschau.de“ nicht im Sinne von § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV presseähnlich sei. Selbst wenn das Schreiben der Staatskanzlei als Verwaltungsakt zu werten wäre, stünde jedoch aufgrund dieser Feststellung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit bindender Wirkung für den vor- liegenden Rechtsstreit fest, dass das über die „Tagesschau-App“ am 15. Juni 2011 abrufbar gewesene Angebot „tagesschau.de“ nicht im Sinne dieser Bestimmung presseähnlich gewesen ist (vgl. Degenhart, AfP 2014, 107, 111; Hartl/Wagner, jurisPR-ITR 6/2914 Anm. 5; vgl. auch Held in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11d RStV Rn. 142). (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Legalisierungswirkung

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einer Freigabe des Telemedienkonzepts erfasse die konkreten Angebote, durch die dieses Konzept umgesetzt werde, weil sich die Prüfung des Telemedienkonzepts nicht auf ein abstraktes Konzept beschränke, sondern auf die im Online -Portal eingestellten konkreten Angebote erstrecke, durch die das Konzept umgesetzt werde. Dem kann nicht zugestimmt werden. Gemäß §§ 11f Abs. 1 RStV konkretisieren die Rundfunkanstalten in Te47 lemedienkonzepten zwar die inhaltliche Ausrichtung ihrer - unter anderem - nichtsendungsbezogenen Telemedien (§ 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 RStV), indem sie Zielgruppe, Inhalt, Ausrichtung und Verweildauer der geplanten Angebote näher beschreiben. Dabei müssen diese Konzepte - nach der Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag - genauer als die gesetzliche Ermächtigung sein und können ein einziges oder eine Vielzahl von Angeboten umfassen. Aus dem Text muss sich ablesen lassen, wer angesprochen werden soll, was vorrangig angeboten wird und wie das Angebot sich ausrichtet, ob es sich zum Beispiel um informative, unterhaltende, bildende oder kulturelle Inhalte handelt (vgl. Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 14/3859, S. 49). Danach ist in einem Telemedienkonzept zwar die inhaltliche Ausrichtung des Angebots näher zu beschreiben , um damit einen gegenüber der gesetzlichen Ermächtigung höheren Grad an Konkretisierung zu erreichen; ein Telemedienkonzept soll und kann durch eine solche Beschreibung jedoch nicht die konkrete Umsetzung eines geplanten Angebots zu einem bestimmten Zeitpunkt in allen Einzelheiten im Vorhinein festlegen. Auch die Beschreibung des Angebots „tagesschau.de“ auf den Seiten 42

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bis 48 des Telemedienkonzepts des Beklagten zu 2 bildet zwangsläufig nur einen Rahmen für konkrete Umsetzungen des Konzepts. So heißt es in den vom Berufungsgericht herangezogenen Auszügen aus dieser Beschreibung, „tagesschau.de“ informiere den Nutzer über aktuelle politische, wirtschaftliche, kulturelle und gesellschaftliche Ereignisse und biete erläuternde und informierende Hintergrundberichte; die Beiträge würden als Audio oder Video und in Manuskriptform angeboten und um originäre aktuelle Textmeldungen und vertiefende Inhalte wie Interviews, Hintergründe und Analysen, Fotos oder (interaktive) Grafiken ergänzt. Diese allgemeine Beschreibung der inhaltlichen Ausrichtung des Konzepts lässt weiten Raum für konkrete Umsetzungen und ist nicht geeignet, die Übereinstimmung von im Online-Portal zur Umsetzung dieses Konzepts eingestellten konkreten Angeboten mit den Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages zu gewährleisten.

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(2) Aufgrund einer Legalisierungswirkung der Freigabe des Telemedienkonzepts „tagesschau.de“ steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit bindender Wirkung für das vorliegende Verfahren fest, dass ein in Umsetzung dieses Konzepts im Online-Portal „tagesschau.de“ eingestelltes Angebot und insbesondere das hier in Rede stehende Angebot vom 15. Juni 2011 nicht presseähnlich ist. In Telemedienkonzepten für nichtsendungsbezogene Telemedien (§ 11d

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Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 RStV) ist die inhaltliche Ausrichtung des Telemedienangebots zwar im Hinblick darauf gemäß § 11f Abs. 1 RStV zu konkretisieren, dass nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV nicht zulässig sind. Auch insoweit kann ein Telemedienkonzept jedoch zwangsläufig nur gewisse Leitlinien für die Gestaltung des Angebots aufstellen und nicht gewährleisten, dass eine konkrete Umsetzung des Konzepts, die sich im Rahmen dieser Leitlinien hält, nicht gegen das Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote verstößt. Deshalb kann eine Billigung dieses Konzepts durch die Rechtsaufsichtsbehörde, selbst wenn sie bindende Wirkung hätte, nicht dazu führen, dass konkrete Angebote nicht als presseähnlich anzusehen sind. Das gilt auch für das hier in Rede stehende Telemedienkonzept, in dem

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auf Seite 24 ausgeführt ist, weshalb die Angebote im Online-Portal der ARD - und damit auch das Telemedienangebot „tagesschau.de“ - nicht presseähnlich seien. In dieser - vom Berufungsgericht zitierten - Beschreibung des OnlinePortals heißt es, die ARD nutze alle medientypischen Gestaltungselemente und technischen Anwendungen wie Bewegtbilder, Audios, interaktive Module (inkl. Personalisierung), Hypertextstrukturen (Links), verschiedene Formen von Bild-, Text- und Tonkombinationen und gestaffelten Angebotstiefen; außerdem seien die Telemedien der ARD in hohem Maße dynamisch, das heiße die Inhalte würden teilweise in einem sehr kurzen Rhythmus aktualisiert, der sich allein an der aktuellen Entwicklung des Berichtsgegenstands orientiere. Allein die Verwendung medientypischer Gestaltungselemente und technischer Anwendungen sowie die hohe Dynamik eines Telemediums gewährleisten nicht, dass ein konkretes Angebot nicht presseähnlich ist. (3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt eine Legalisie52 rungswirkung der Freigabe des Telemedienkonzepts für das hier in Rede stehende konkrete Angebot vom 15. Juni 2011 nicht daraus, dass im Telemedienkonzept kein geplantes, sondern ein bestehendes Angebot beschrieben worden ist und sich das von den Klägerinnen beanstandete Angebot vom 15. Juni 2011 nicht von dem im Telemedienkonzept beschriebenen Angebot unterscheidet. Allerdings ist im Telemedienkonzept „tagesschau.de“ kein geplantes An53 gebot, sondern ein bestehendes Angebot beschrieben. Die Bestimmungen der §§ 11d, 11f RStV gelten zwar unmittelbar nur für geplante Angebote (vgl. § 11f Abs. 1 RStV). Sie sind nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 und 3 RÄStV jedoch entsprechend auf alle bestehenden Angebote anwendbar, die über den 31. Mai 2009 hinaus fortgeführt werden. Für diesen Bestand war nach Art. 7 Abs. 1 Satz 4 RÄStV das Verfahren entsprechend § 11f RStV bis zum 31. August 2010 abzuschließen. Bei dem von der Beklagten zu 1 seit dem Jahr 1996 betriebenen und von dem Beklagten zu 2 betreuten Online-Portal „tagesschau.de“ handelte es sich um ein bestehendes Angebot, das über den 31. Mai 2009 fortgeführt wurde , und dessen inhaltliche Ausrichtung deshalb entsprechend § 11f Abs. 1 RStV in einem Telemedienkonzept zu konkretisieren war. Das bedeutet jedoch nicht, dass das bestehende Angebot in seiner kon54 kreten Gestalt zum Inhalt des Telemedienkonzepts wurde. Durch die von § 11f Abs. 1 RStV geforderte nähere Beschreibung der inhaltlichen Ausrichtung des Angebots in einem Telemedienkonzept soll lediglich ein gegenüber der gesetzlichen Ermächtigung höherer Grad an Konkretisierung erzielt werden; dagegen soll und kann durch eine solche Beschreibung nicht ein konkretes Angebot in allen Einzelheiten für die Zukunft festgeschrieben werden (vgl. oben Rn. 47). Deshalb ändert der Umstand, dass sich die Beschreibung der inhaltlichen Ausrichtung des fortzuführenden Angebots im Telemedienkonzept „tagesschau.de“ an dem bestehenden Angebot in seiner konkreten Erscheinungsform orientiert, nichts daran, dass sich das Telemedienkonzept nicht auf dieses konkrete Angebot beschränkt, sondern davon unter Berücksichtigung der Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages abstrahiert. Dementsprechend kann die Freigabe des Telemedienkonzepts für ein bestehendes Angebot ebenso wie die für ein geplantes Angebot eine Tatbestandswirkung nur für das von konkreten Angeboten abstrahierende Konzept entfalten und kein konkretes Angebot legitimieren. 3. Soweit das Berufungsgericht den in der Berufungsinstanz als ersten

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Hilfsantrag gestellten Unterlassungsantrag abgewiesen hat, stellt sich das Berufungsurteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei dem in § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV niedergelegten Verbot nichtsendungsbezogener presseähnlicher Angebote um eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Diese Frage ist zu bejahen.
a) Eine gesetzliche Vorschrift ist im Hinblick auf den Zweck des Geset56 zes gegen den unlauteren Wettbewerb, die Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen zu schützen (§ 1 Satz 1 UWG), nur dann eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG, wenn sie eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat. Daran fehlt es, wenn eine Vorschrift lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 23 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb, mwN).

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b) Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 UWG Rn. 11.49; Peters , Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 335; Degenhart, AfP 2014, 107; Hartl/Wagner, jurisPR-ITR 6/2914 Anm. 5; aA Eifert in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11f RStV Rn. 197; Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1497 f.; Peifer, GRUR-Prax 2012, 521, 523; ders., GRUR-Prax 2014, 44). Der Wortlaut und die Systematik des § 11d RStV könnten allerdings - wie

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das Berufungsgericht angenommen hat - dafür sprechen, dass es sich bei § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV um eine Regelung handelt, die lediglich bestimmte Unternehmen von bestimmten Märkten fernhalten soll. Gemäß § 11d Abs. 1 RStV bieten die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten , das ZDF und das Deutschlandradio Telemedien an, die journalistisch-redaktionell veranlasst und journalistisch-redaktionell gestaltet sind. Dieser Auftrag umfasst nach § 11d Abs. 2 Satz 1 RStV das - inhaltlich und zeitlich näher bezeichnete - Angebot von Sendungen auf Abruf, von sendungsbezogenen und nichtsendungsbezogenen Telemedien sowie von Archiven. Diese Bestimmungen öffnen den genannten Rundfunkanstalten den Zutritt zum Markt der Telemedien. Vor diesem Hintergrund könnte die Vorschrift des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV, wonach nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote nicht zulässig sind, als eine Regelung verstanden werden, die den genannten Rundfunkanstalten den an sich eröffneten Zutritt zum Markt der Telemedien verschließen soll, soweit nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote betroffen sind.

Bei dieser Bestimmung handelt es sich aber jedenfalls nicht um eine rei59 ne Marktzutrittsregelung, sondern zumindest auch um eine Marktverhaltensregelung. Sie hat den Zweck, die Betätigung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten auf dem Markt der Telemedien zum Schutz von Presseverlagen zu begrenzen. Sie ist damit dem für den Staat bestehenden Gebot vergleichbar, sich nur in engen Grenzen auf dem Gebiet der Presse zu betätigen, bei dem es sich gleichfalls um eine Marktverhaltensregelung handelt, die (auch) dem Schutz von Presseunternehmen dient (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 129/10, GRUR 2012, 728 Rn. 11 = WRP 2012, 935 - Einkauf Aktuell). Die Bestimmung des § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV regelt, dass öffentlich -rechtliche Rundfunkanstalten, wenn sie in den ihnen eröffneten Wettbewerb auf dem Markt der Telemedien eintreten, auf nichtsendungsbezogene presseähnliche Angebote verzichten müssen. Sie bestimmt das Verhalten auf dem Markt der Telemedien, ohne den Zugang zu diesem Markt zu verschließen. Sie ist den Regelungen vergleichbar, die beispielsweise Werbung und Sponsoring (§ 11d Abs. 5 Satz 1 RStV) oder bestimmte Angebotsformen (§ 11d Abs. 5 Satz 4 RStV in Verbindung mit der Anlage zum Staatsvertrag) bei Telemedienangeboten verbieten, und bei denen es sich ebenfalls um Marktverhaltensregelungen handelt (Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 306). C. Danach ist die Revision der Klägerinnen gegen das Berufungsurteil

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hinsichtlich der Beklagten zu 1 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass auf die Berufung der Beklagten zu 1 das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage gegen die Beklagte zu 1 als unzulässig abgewiesen wird. Auf die Revision der Klägerinnen ist das Berufungsurteil hinsichtlich des Beklagten zu 2 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als die Klage mit den Hilfsanträgen zum Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Dies gilt auch hinsichtlich des in der Berufungsinstanz als zweiten Hilfsantrags verfolgten Klageantrags, weil über diesen in der Sache erst entschieden werden darf, wenn feststeht, dass der erste Hilfsantrag unbegründet ist. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat kann insoweit in der Sache nicht selbst entscheiden , da sie nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang keine Feststellungen zu der Frage getroffen, ob es sich bei dem Angebot des Beklagten zu 2 vom 15. Juni 2011 um ein nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV unzulässiges, nichtsendungsbezogenes presseähnliches Angebot gehandelt hat. Dazu weist der Senat auf Folgendes hin: I. Unter einem Angebot im Sinne von § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3

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RStV, dessen Presseähnlichkeit zu beurteilen ist, ist grundsätzlich das gesamte Telemedienangebot zu verstehen, das auf einem entsprechenden Telemedienkonzept beruht. Das ergibt sich bereits daraus, dass der Begriff des Telemedienangebots auch in den übrigen Bestimmungen der §§ 11f, 11d RStV in diesem umfassenden Sinne verwendet wird. Es kommt dagegen nicht darauf an, ob einzelne Beiträge innerhalb dieses Angebots für sich genommen als presseähnlich einzustufen sind (vgl. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, 43. AL Mai 2010, § 11d RStV Rn. 15; Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote von ARD, ZDF und Deutschlandradio nach dem 12. RÄndStV, 2009, S. 106; Peters, Öffentlich -rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 305; Schmidtmann, ZUM 2011, 526, 539; Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1499; Fiedler, K&R 2012, 795, 797; vgl. auch Held in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 11d RStV Rn. 70; Nawrath, MMR 2011, 79, 82). II. Presseähnliche Angebote sind gemäß § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teil62 satz 3 RStV lediglich in nichtsendungsbezogenen Telemedien unzulässig. Besteht ein Telemedienangebot - wie das hier in Rede stehende Telemedienan- gebot „tagesschau.de“ - sowohl aus nichtsendungsbezogenen als auch aus sendungsbezogenen Inhalten, ist bei der Prüfung der Presseähnlichkeit allein auf die Gesamtheit der nichtsendungsbezogenen Beiträge abzustellen (Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1499). Im Streitfall ist daher zu prüfen, ob das über die „Tagesschau-App“ am 15. Juni 2011 abrufbar gewesene Angebot des Online-Portals „tagesschau.de“ in der Gesamtheit seiner nichtsendungsbezogenen Beiträge als presseähnlich anzusehen ist. Da bei sendungsbezogenen Telemedien der zeitliche und inhaltliche Bezug zu einer bestimmten Sendung nach § 11d Abs. 3 Satz 2 RStV im jeweiligen Telemedienangebot ausgewiesen werden muss, dürfte es unschwer möglich sein, die nichtsendungsbezogenen Beiträge, bei denen ein solcher Ausweis fehlt, zu ermitteln und einer solchen Prüfung zu unterziehen. III. Nach der in § 2 Abs. 2 Nr. 20 RStV niedergelegten Legaldefinition

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sind unter einem presseähnlichen Angebot nicht nur elektronische Ausgaben von Printmedien, sondern alle journalistisch-redaktionellen Angebote, die nach Gestaltung und Inhalt Zeitungen oder Zeitschriften entsprechen, zu verstehen. Zur Beurteilung der Presseähnlichkeit eines Telemedienangebots ist die64 ses danach mit Zeitungen und Zeitschriften zu vergleichen. Für diesen Vergleich ist auf gedruckte Ausgaben von Zeitungen und Zeitschriften abzustellen. Das ergibt sich bereits daraus, dass elektronische Ausgaben von Printmedien - und damit auch elektronische Ausgaben von gedruckten Zeitungen und Zeitschriften - nach der Legaldefinition ohne Weiteres als presseähnliche Angebote anzusehen sind. Auf das Internetangebot von Presseverlagen kommt es für den Vergleich dagegen nicht an (Schulz in Hahn/Vesting, Rundfunkrecht, 3. Aufl., § 2 RStV Rn. 173; Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote von ARD, ZDF und Deutschlandradio nach dem 12. RÄndStV, 2009, S. 106; Peters, Öffentlich-rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 304; Schmidtmann, ZUM 2011, 526, 539; Hain/Brings, WRP 2012, 1495, 1499). Bei dem Vergleich ist auf die Gestaltung und den Inhalt von Zeitungen

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und Zeitschriften abzustellen. Für Zeitungen und Zeitschriften ist es charakteristisch , dass sie vor allem Texte und daneben (unbewegte) Bilder enthalten. Steht der Text deutlich im Vordergrund, deutet dies daher auf die Presseähnlichkeit eines Angebots hin (Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Kommentar zum Rundfunkstaatsvertrag, 43. AL Mai 2010, § 11d RStV Rn. 15; Hain, Die zeitlichen und inhaltlichen Einschränkungen der Telemedienangebote von ARD, ZDF und Deutschlandradio nach dem 12. RÄndStV, 2009, S. 107; Peters, Öffentlich -rechtliche Online-Angebote, 2010, Rn. 306; Schmidtmann, ZUM 2011, 526, 539 f.; Nawrath, MMR 2011, 79, 80 f.). Dafür spricht auch die Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag. Danach soll das Verbot presseähnlicher Angebote der Tendenz begegnen, dass von Rundfunkanstalten angebotene nichtsendungsbezogene Telemedien den inhaltlichen und gestalterischen Schwerpunkt in Texten setzen; ein solcher Schwerpunkt könne vermieden werden , wenn öffentlich-rechtliche nichtsendungsbezogene Telemedienangebote ihren Schwerpunkt in einer hörfunk- oder fernsehähnlichen Gestaltung oder einer entsprechenden Kombination hätten (vgl. Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag , Landtag von Baden-Württemberg, Drucks. 14/3859, S. 47). Ein Telemedienangebot ist - entgegen der Auffassung des Landgerichts -

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nicht deshalb presseähnlich, weil es aus Sicht des Nutzers aufgrund der Dichte und Breite der dargebotenen Information geeignet ist, als „Presseersatz“ zu dienen. Die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten können sich auf die gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG verfassungsrechtlich geschützte Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk berufen. Diese umfasst neue Dienste mittels neuer Techniken, die künftig Funktionen des herkömmlichen Rundfunks übernehmen können (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85, 1 BvF 1/88, BVerfGE 83, 238, 302). Den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten kann es daher durch § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV grundsätzlich nicht verwehrt sein, in dem von ihrem Programmauftrag umfassten nichtsendungsbezogenen Telemedienangebot ausführlich und umfassend über sämtliche Themen zu berichten, die auch Gegenstand der Berichterstattung in Zeitungen und Zeitschriften sind. Die Eröffnung der Möglichkeit zu einer solchen Berichterstattung für die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten durch § 11d Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 1 RStV beeinträchtigt allerdings die wirtschaftlichen Interessen der Presseverlage. Sie berührt damit die nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gleichfalls verfassungsrechtlich geschützte Pressefreiheit. Diese hat auch eine objektiv -rechtliche Seite und garantiert das Institut „Freie Presse”. Der Staat ist verpflichtet , in seiner Rechtsordnung überall, wo der Geltungsbereich einer Norm die Presse berührt, dem Postulat ihrer Freiheit Rechnung zu tragen (BVerfG, Teilurteil vom 5. August 1966, 1 BvR 586/62, 610/63, 212/64, BVerfGE 20, 162, 175 f.). Dem ist indessen dadurch genügt, dass journalistisch-redaktionelle Angebote der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in nichtsendungsbezogenen Telemedien nach § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Teilsatz 3 RStV nicht durch „stehende“ Texte und Bilder geprägt sein dürfen, sondern ihren Schwerpunkt in einer hörfunk- oder fernsehähnlichen Gestaltung oder einer entsprechenden Kombination haben müssen.

Büscher Koch Richter am BGH Dr. Löffler ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 27.09.2012 - 31 O 360/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 20.12.2013 - 6 U 188/12 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin vertreibt in Deutschland seit 1982 unter der Produktbezeichnung "Mikado" dünne Keksstangen, die zu etwa vier Fünfteln ihrer Gesamtlänge mit Schokolade ("Milchschokolade" oder "Zartherb") umhüllt sind. Der Vertrieb erfolgte in nachfolgend wiedergegebenen 75-g-Umverpackungen:

2

Die Beklagte stellt ebenfalls mit Schokolade überzogene Keksstangen her und vertreibt diese in der Türkei und anderen Ländern unter der Bezeichnung "Biscolata Stix" in 50-g-Umverpackungen, die mit ihrer Unternehmensbezeichnung "S. " versehenen sind. Das Produkt und die Verpackung der Beklagten sind in den Klageanträgen abgebildet.

3

Die Beklagte stellte ihr Keksprodukt am 31. Januar 2010 auf der internationalen Süßwarenmesse (ISM) in Köln folgendermaßen aus.

4

Die Klägerin hält die Keksstangen der Beklagten für eine unzulässige Nachahmung ihres Originalprodukts. Sie hat geltend gemacht, infolge der nahezu identischen Nachahmung ihres Produkts durch die Beklagte bestehe die Gefahr von Verwechslungen. Die Beklagte nutze zudem die Wertschätzung des Originalprodukts aus.

5

Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Keksprodukte wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, wobei die Produkte eine Länge von ca. 12,4 cm aufweisen und der mit einer Schokoladenkuvertüre umhüllte Teil ca. 80% der Länge des Produkts ausmacht, hilfsweise, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Keksprodukte wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, auf Messen auszustellen, zu bewerben , einzuführen, zu vertreiben und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, wobei die Produkte eine Länge von ca. 12,4 cm aufweisen und der mit der Schokoladenkuvertüre umhüllte Teil ca. 80% der Länge des Produkts ausmacht , wenn dies in einer Verpackung wie nachstehend wiedergegeben erfolgt: .

äußerst hilfsweise, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Keksprodukte wie nachstehend wiedergegeben anzubieten, auf Messen auszustellen, zu bewerben, einzuführen, zu vertreiben und/oder in sonstiger Weise in den Verkehr zu bringen, wobei die Produkte eine Länge von ca. 12,4 cm aufweisen und der mit der Schokoladenkuvertüre umhüllte Teil ca. 80% der Länge des Produkts ausmacht
, wenn dies in einer Verpackung wie nachstehend wiedergegeben mit den Abmessungen ca. 8,1 x 14,3 x 2,4 cm erfolgt:

.

6

Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Hauptantrag zur Unterlassung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert. Es hat den Hauptantrag abgewiesen und die Beklagte nach dem ersten Hilfsantrag mit Ausnahme des Einführens und des Ausstellens auf Messen zur Unterlassung verurteilt (OLG Köln, GRUR-RR 2013, 472 = WRP 2013, 1508). Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren auf vollständige Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

7

A. Das Berufungsgericht hat den isoliert auf das Produkt als solches bezogenen , auf Unterlassung gerichteten Hauptantrag als verjährt angesehen. Den mit dem ersten Hilfsantrag geltend gemachten Unterlassungsanspruch, der auf das Verbot des Anbietens des Produkts in der Verpackung gerichtet ist, hat es dagegen als nach §§ 8, 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

8

Die von der Klägerin hergestellten Keksstangen verfügten nicht nur in der Aufmachung, in der sie im verpackten Zustand am Markt angeboten würden, sondern auch als unverpacktes Produkt über wettbewerbliche Eigenart. Sie wiesen eine besondere Gestaltung auf, die sie von vielen alltäglichen, vom Verbraucher keinem bestimmten Unternehmer zugeordneten Produktformen im Keks- und Süßwarenbereich unterscheide. Die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Keksstangen sei zudem durch deren Bekanntheit gesteigert. Die von der Beklagten produzierten Keksstangen stellten eine nahezu identische Nachahmung der "MIKADO"-Keksstangen dar.

9

Aufgrund ihrer nahezu identischen Gestaltung seien die Keksstangen der Beklagten bei einem Vertrieb in der in den Hilfsanträgen wiedergegebenen Verpackung geeignet, eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeizuführen. Dem stehe nicht entgegen, dass die Verpackung außerdem das Herstellerkennzeichen "S. " und die von der Produktbezeichnung "MIKADO" der Klägerin abweichende Bezeichnung "Biscolata Stix" trage. Hierdurch werde jedenfalls die Gefahr einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn nicht hinreichend vermieden. Die Gefahr, dass das Produkt der Beklagten irrtümlich dem Hersteller des Originalerzeugnisses zugeordnet werde, drohe bereits , wenn Verbraucher, die das unverpackte Erzeugnis der Klägerin bei früheren Gelegenheiten kennengelernt hätten und dieses wegen seiner wettbewerblichen Eigenart einem bestimmten Unternehmen zurechneten, ohne es genau benennen zu können, in der Einkaufssituation das ihnen bekannte Originalprodukt auf der Verpackung des Erzeugnisses der Beklagten wiederzuerkennen glaubten. Hinzu komme, dass auch Verbraucher, denen das Originalprodukt der Klägerin unter ihrer Bezeichnung "MIKADO" bekannt sei oder die es der Herstellermarke "De Beukelaer" zuordneten, die Nachahmung aufgrund der nahezu identischen Produktgestaltung für ein unter einer Zweitmarke vertriebenes Produkt des Originalherstellers halten könnten.

10

Den Gefahren einer Herkunftstäuschung könne die Beklagte durch zumutbare und geeignete Maßnahmen begegnen. Es kämen jedenfalls Änderungen der Verpackungsgestaltung in Betracht, die es entweder von vornherein verhinderten, dass Verbraucher die Nachahmungen der Beklagten auf Grund ihrer Abbildung auf den Verpackungen für die Originale hielten, oder die durch eindeutige Zusätze darüber aufklärten, dass "S. Biscolata Stix" ein eigenständiges und kein vom Originalhersteller der "Mikado"-Kekse unter einer Zweitmarke angebotenes oder lizenziertes Produkt sei.

11

In der nahezu identischen Nachahmung des Produkts der Klägerin liege ferner eine unangemessene, den Absatz der Klägerin beeinträchtigende Ausnutzung seiner Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG), die nicht durch klare Hinweise auf die unterschiedliche Herkunft in der Verpackungsgestaltung aufgehoben werde.

12

Die erforderliche Begehungsgefahr sei für alle im Antrag beschriebenen Verletzungshandlungen gegeben. Durch die Ausstellung ihres Produkts "Biscolata Stix" auf der Internationalen Süßwarenmesse im Jahr 2010 habe die Beklagte hierfür geworben. Insoweit sei eine Wiederholungsgefahr gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gegeben. Aus dem Ausstellen des Produkts auf der Messe folge eine Erstbegehungsgefahr für ein Anbieten, Vertreiben sowie ein sonstiges Inverkehrbringen in Deutschland gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 UWG.

13

B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Beklagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der in die Revisionsinstanz gelangten Unterlassungsanträge (Hilfsanträge).

14

I. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht die auf wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gestützten Unterlassungsansprüche bejaht hat, halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat allein eine vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) sowie eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) gegenüber dem Verkehrskreis der Verbraucher angenommen. Es hat sich dabei auf die Ausstellung des beanstandeten Keksprodukts auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln gestützt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich jedoch dem Messeauftritt der Beklagten nicht die für die auf Unterlassung gerichteten Hilfsanträge erforderliche Begehungsgefahr eines unlauteren Verhaltens gegenüber Verbrauchern entnehmen.

15

1. Der Unterlassungsanspruch setzt eine bereits erfolgte oder drohende Zuwiderhandlung voraus (§ 8 Abs. 1 UWG). Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, ihre Keksprodukte in der im Verbotstenor wiedergegebenen Verpackung anzubieten, zu bewerben, zu vertreiben und/ oder in sonstiger Weise in Verkehr zu bringen. Es ist davon ausgegangen, dass die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr für alle diese Handlungsformen vorliegt. Das Berufungsgericht hat insoweit angenommen , das im Streitfall an den Maßstäben des § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG zu messende vorwerfbare Verhalten liege nicht nur in dem Bewerben des Produkts der Beklagten und seiner Verpackung auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln. Es ist darüber hinaus davon ausgegangen, die Beklagte habe durch die Präsentation auf der Messe auch eine Erstbegehungsgefahr dafür geschaffen, dass ihr Keksprodukt in der beanstandeten Verpackung in Deutschland Verbrauchern angeboten werde. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht eine vermeidbare Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG darin gesehen, dass diejenigen Verbraucher, die aufgrund einer vorherigen Wahrnehmung der Keksstangen der Klägerin eine Vorstellung über die Herkunft dieses Produkts haben, durch die Abbildung der nahezu identischen Produkte auf der angegriffenen Verpackung der Beklagten einer Fehlvorstellung über die Herkunft dieser Produkte unterliegen könnten. Auch bei der Annahme der Aus- nutzung einer Wertschätzung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG hat das Berufungsgericht auf die Anschauung der Verbraucher in und nach der Verkaufssituation abgestellt. Es hat daraus gefolgert, es bestehe eine Begehungsgefahr für einen Vertrieb des beanstandeten Produkts an Verbraucher in Deutschland. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

16

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , im Hinblick auf die zum Gegenstand des beantragten Verbots gemachten Handlungsformen des Anbietens, Vertreibens und Inverkehrbringens gegenüber Verbrauchern liege Erstbegehungsgefahr vor.

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a) Die Annahme einer Erstbegehungsgefahr setzt ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür voraus, dass der Anspruchsgegner sich in naher Zukunft rechtswidrig verhalten wird. Dabei muss sich die Erstbegehungsgefahr auf eine konkrete Verletzungshandlung beziehen. Die die Erstbegehungsgefahr begründenden Umstände müssen die drohende Verletzungshandlung so konkret abzeichnen, dass sich für alle Tatbestandsmerkmale zuverlässig beurteilen lässt, ob sie verwirklicht sind (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 17 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 23 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II; Urteil vom 15. Dezember 2011 - I ZR 129/10, GRUR 2012, 728 Rn. 25 = WRP 2012, 935 - Einkauf Aktuell). Da es sich bei der Begehungsgefahr um eine anspruchsbegründende Tatsache handelt, liegt die Darlegungsund Beweislast beim Anspruchsteller (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - I ZR 180/07, GRUR 2010, 455 Rn. 24 = WRP 2010, 746 - Stumme Verkäufer

II).

18

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Ausstellen von Produkten auf einer Messe in Deutschland geschehe typischerweise zu dem Zweck, sie an interessierte Messebesucher und damit jedenfalls auch an inländische Abnehmer zu verkaufen. Es sei nach der Lebenserfahrung auch ohne weitere Feststellungen zumindest von einer Erstbegehungsgefahr des Anbietens, Ver- treibens und sonstigen Inverkehrbringens im Inland auszugehen. Deshalb obliege es dem Aussteller, für jeden Messebesucher erkennbare gegenteilige Tatsachen - etwa entsprechend der Handhabung der Beklagten auf der ISMMesse im Folgejahr 2011 durch den Hinweis "NOT FOR SALE IN GERMANY" - darzulegen und zu beweisen. Dem kann nicht zugestimmt werden.

19

c) Ob die Ausstellung eines Produkts auf einer Messe ein hinreichend konkreter Umstand für die Erwartung ist, der Aussteller werde das fragliche Produkt in naher Zukunft in Deutschland anbieten und vertreiben, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Allein die Präsentation eines Erzeugnisses auf einer Messe reicht nicht in jedem Fall für die Annahme einer Erstbegehungsgefahr aus (vgl. für markenrechtliche Ansprüche BGH, GRUR 2010, 1103 Rn. 21 ff. - Pralinenform II).

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d) Im Streitfall ergibt sich eine Erstbegehungsgefahr weder aus einem allgemeinen Erfahrungssatz (dazu aa) noch aus den Umständen des Streitfalls (dazu bb).

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aa) Eine Erstbegehungsgefahr kann nicht mit einem allgemeinen Erfahrungssatz begründet werden, wegen der Präsentation eines Produkts oder einer Produktverpackung auf einer Messe im Inland sei auch von einem bevorstehenden Anbieten, Vertreiben und sonstigen Inverkehrbringen im Inland auszugehen. Diese Betrachtungsweise wird dem Umstand nicht gerecht, dass es verschiedene Formen von Messen und der Präsentation von Produkten auf Messen gibt.

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(1) So wird es regelmäßig an dem für eine Erstbegehungsgefahr erforderlichen , in naher Zukunft bevorstehenden Vertrieb eines Erzeugnisses fehlen, wenn nicht ein vertriebsfertiges Produkt, sondern lediglich ein Prototyp oder eine Designstudie ausgestellt wird, um die Reaktionen des Marktes auf ein erst im Planungszustand befindliches Produkt zu testen. Weiter kann es darauf ankommen , gegenüber welchem Verkehrskreis das Produkt präsentiert wird. Aus einer Präsentation ausschließlich gegenüber Fachkreisen kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, das Produkt werde dem Verbraucher angeboten.

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(2) Geht es - wie im Streitfall - um Rechtsverletzungen, die die Feststellung einer bestimmten Verkehrsanschauung voraussetzen, ist von Bedeutung, auf welchen Verkehrskreis die Messe und die Präsentation des fraglichen Produkts zugeschnitten sind. So gibt es Publikumsmessen, auf denen die Verbraucher die ausgestellten Produkte bestellen oder erwerben können. Auf der anderen Seite gibt es Messen, zu denen ausschließlich Fachbesucher Zugang haben. Ferner kann ein Hersteller auf einer auch dem allgemeinen Verkehr zugänglichen Messe durch die eindeutige Gestaltung der Präsentation deutlich machen, dass er allein ein Fachpublikum ansprechen will. In den Fällen, in denen der Hersteller ausschließlich Fachleute anspricht, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er die Art und Weise seiner Präsentation allein am Maßstab des durchschnittlichen Fachbesuchers ausrichtet. Dieser hat im Regelfall einen höheren Kenntnisstand über die im Markt angebotenen Produkte, ihre Form und Marktanteile sowie über die Hersteller und Vertriebsgesellschaften (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau; Urteil vom 12. Dezember 2002 - I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett; Urteil vom 15. April 2010 - I ZR 145/08, GRUR 2010, 1125 Rn. 32 = WRP 2010, 1465 - Femur-Teil; Urteil vom 5. Mai 2011 - I ZR 157/09, GRUR 2011, 1153 Rn. 41 ff. = WRP 2011, 1593 - Creation Lamis). Ohne konkrete Anhaltspunkte besteht keine allgemeine Vermutung , der auf einer reinen Fachmesse ausstellende Hersteller werde seine Produkte und Produktausstattungen in jedem Fall in der gleichen Form oder Art und Weise auch gegenüber dem allgemeinen Verbraucher vertreiben.

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(3) Auch im Hinblick auf die Frage, ob ein Vertrieb im Inland gegenüber dem allgemeinen Verkehr droht, kann nicht von einem Erfahrungssatz ausgegangen werden, dass ein Aussteller sein Produkt immer auch am Ausstellungsort vertreiben wird. Maßgebend sind auch insoweit die Umstände des Einzelfalls. So ist es charakteristisch für international ausgerichtete Fachmessen, dass sich dort Aussteller aus verschiedenen Staaten an in- und ausländische Interessenten wenden. Bei internationalen Messen geht es mithin gerade auch um die Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen ausländischen Parteien ohne Inlandsbezug. Ein hinreichend konkreter Anhaltspunkt für einen zeitnahen Vertrieb im Inland folgt nicht ohne weiteres aus der Präsentation eines Produkts auf einer internationalen Messe im Inland.

25

bb) Ein auf Erstbegehungsgefahr gestützter vorbeugender Unterlassungsanspruch kann nicht auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und des unstreitigen Parteivorbringens bejaht werden.

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(1) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG und einer unangemessenen Ausnutzung der Wertschätzung gemäß § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG aufgrund des Verkehrsverständnisses des allgemeinen Publikums bejaht. Für die Beurteilung der Erstbegehungsgefahr sind danach allein solche tatsächlichen Anhaltspunkte von Bedeutung, die ein in naher Zukunft bevorstehendes Anbieten, Vertreiben und Inverkehrbringen gegenüber inländischen Verbrauchern begründen können.

27

(2) Solche tatsächlichen Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie sind im Streitfall auch sonst nicht ersichtlich.

28

Das Berufungsgericht hat die Annahme einer Erstbegehungsgefahr zwar auch darauf gestützt, die Beklagte habe während der Produktpräsentation auf der Messe ISM 2010 unverpackte Keksstangen zum probeweisen Verzehr an- geboten. Damit hat das Berufungsgericht aber keinen Umstand festgestellt, der für ein zeitnahes Anbieten des Keksprodukts der Beklagten in der beanstandeten Packung an den deutschen Verbraucher spricht. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten handelt es sich bei der Internationalen Süßwarenmesse in Köln um eine ausschließlich dem Fachpublikum vorbehaltene Messe (vgl. auch Graf von der Groeben, GRUR 2011, 795 Fn. 6). Das Berufungsgericht hat dementsprechend nicht festgestellt, dass die Beklagte ihr Produkt auf der Messe auch inländischen Verbrauchern zum Verzehr angeboten hat, ohne dass die Revisionserwiderung den Vortrag der Klägerin als übergangen rügt.

29

Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte vertreibe alle Produkte, die sie auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln ausstelle, auch in Deutschland, ist für die Darlegung einer Erstbegehungsgefahr ebenfalls nicht ausreichend. Es können produktspezifische Besonderheiten - wie etwa eine besondere Gestaltungsnähe zu den im Inland vertriebenen Konkurrenzprodukten - oder andere rechtliche Risiken einen Hersteller zu einer unterschiedlichen Vertriebsstrategie veranlassen. Zudem kann die Produktpräsentation auf einer Messe nur dem Zweck dienen, eine Vertriebsentscheidung vorzubereiten.

30

Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich eine Erstbegehungsgefahr auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte auf der Internationalen Süßwarenmesse des Jahres 2011 das beanstandete Produkt "Biscolata Stix" mit dem Hinweis "NOT FOR SALES IN GERMANY" ausgestellt hat. Dieser Hinweis kann auf ein von der Klägerin gegen die Beklagte eingeleitetes Verfügungsverfahren zurückzuführen sein. Er erlaubt jedenfalls nicht den Schluss, im Jahr 2010 habe auf Seiten der Beklagten die Absicht zu einem Vertrieb im Inland gegenüber dem allgemeinen Publikum bestanden.

31

Das Berufungsgericht hat schließlich auch nicht festgestellt, dass die Beklagte bei ihrem Auftritt auf der Internationalen Süßwarenmesse in Köln im Jahr 2010 konkret versucht hat, durch den Abschluss von Vereinbarungen mit Mes- sebesuchern den Vertrieb ihres Keksprodukts an inländische Verbraucher in der von der Klägerin beanstandeten Packung auszunehmen.

32

3. Eine Begehungsgefahr für ein Bewerben des fraglichen Produkts der Beklagten gegenüber dem allgemeinen Publikum besteht ebenfalls nicht. Zwar ist das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, dass die Beklagte das fragliche Produkt auf der Süßwarenmesse in Köln ausgestellt und die Produktform damit im Inland im Rahmen ihrer kommerziellen Tätigkeit benutzt hat. Das reicht für sich genommen aber nicht aus. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer vermeidbaren Herkunftstäuschung und einer unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung des Originalprodukts im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG allein im Hinblick auf das allgemeine Publikum bejaht. Deshalb kommt es nur auf ein Bewerben des Keksprodukts der Beklagten gegenüber inländischen Verbrauchern an. Das Berufungsgericht, dass allein ein Bewerben des angegriffenen Produkts auf der Internationalen Süßwarenmesse des Jahrs 2010 in Köln angenommen hat, hat dazu jedoch nichts festgestellt.

33

4. Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Begehungsgefahr für sämtliche zum Gegenstand des Unterlassungsantrags gemachten Handlungsformen nicht aus Besonderheiten des Tatbestands des § 4 Nr. 9 UWG. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, die gesonderte Feststellung einer Begehungsgefahr im Hinblick auf die einzelnen Handlungsformen des Anbietens , Vertreibens und Inverkehrbringens sei entbehrlich, weil die Beklagte ihr Produkt auf der Messe im Jahr 2010 beworben habe und sich daraus eine Begehungsgefahr für sämtliche angegriffenen Verletzungsformen ergebe.

34

Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil im Streitfall eine Begehungsgefahr für ein Bewerben gegenüber dem allgemeinen Publikum nicht vorliegt. Danach ist das Berufungsgericht, das ausschließlich auf eine Herkunftstäuschung und eine Ausnutzung der Wertschätzung gegenüber dem allgemeinen Publikum abgestellt hat, zu Unrecht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 UWG ausgegangen.

35

II. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes gemäß § 4 Nr. 9 UWG kann nicht mit der Begründung angenommen werden, die Beklagte habe jedenfalls das auf der Internationalen Süßwarenmesse 2010 in Köln anwesende Fachpublikum über die betriebliche Herkunft ihres Produkts getäuscht oder diesem gegenüber die Wertschätzung des Produkts der Klägerin unangemessen ausgenutzt.

36

Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Anschauung der Fachkreise getroffen. Die Revisionserwiderung hat nicht im Wege der Gegenrüge geltend gemacht, die Klägerin habe vorgetragen, das Fachpublikum unterliege aufgrund der angegriffenen Packungsgestaltung einer Fehlvorstellung über die betriebliche Herkunft des Produkts der Beklagten. Eine solche Annahme kommt vorliegend auch nicht in Betracht. Die Wahrnehmung von gewerblichen Wiederverkäufern und Zwischenhändlern beruht auf einem anderen Wissensstand als die Wahrnehmung der Endverbraucher (vgl. BGH, GRUR 2011, 1153 Rn. 43 - Creation Lamis). Dieser Fachkreis verfügt regelmäßig über genauere Kenntnisse der im Markt vertretenen Produkte, ihrer Gestaltung und ihrer Herkunft als das allgemeine Publikum. Diese Kenntnisse stehen im Streitfall der Annahme einer Herkunftstäuschung entgegen, wenn die Produkte - wie vom Berufungsgericht festgestellt - in Packungen vertrieben werden, die mit deutlich unterschiedlichen Herkunftshinweisen gekennzeichnet sind. Auch die Annahme eines unter einer Zweitmarke vertriebenen Produkts scheidet für Fachkreise aufgrund ihrer höheren Marktkenntnisse aus (vgl. zur Anschauung der Verbraucher BGH, Urteil vom 19. Oktober 2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 446 = WRP 2001, 534 - Viennetta).

37

III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde (§ 562 Abs. 1 ZPO). Einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst entscheiden kann und weiterer Sachvortrag der Klägerin hierzu nicht zu erwarten ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist abzuweisen, weil die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nach § 8 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Nr. 9 Buchst. a und b UWG nicht vorliegen.

38

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 27.09.2012 - 31 O 356/10 -
OLG Köln, Entscheidung vom 28.06.2013 - 6 U 183/12 -