Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 150/07

bei uns veröffentlicht am07.10.2009
vorgehend
Landgericht Köln, 81 O 31/06, 24.11.2006
Oberlandesgericht Köln, 6 U 237/06, 24.08.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 150/07 Verkündet am:
7. Oktober 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rufumleitung
Bietet die Deutsche Telekom ihren Festnetzkunden eine Rufumleitung an,
durch die Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gewählten Mobilfunknummer
des Kunden, sondern unmittelbar zu seinem Festnetzanschluss geschaltet werden
, liegt eine gezielte Behinderung des Mobilfunkunternehmens i.S. von § 4
Nr. 10 UWG vor, wenn dem Anrufer das erhöhte Verbindungsentgelt für den
- tatsächlich nicht getätigten - Anruf in das Mobilfunknetz in Rechnung gestellt
wird und das Mobilfunkunternehmen kein Entgelt für die Bereithaltung des Mobilfunknetzes
erhält.
BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - I ZR 150/07 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. August 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Telefondienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Mobilfunknetz. Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, warb im Oktober 2005 mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Werbeprospekt für ihr Angebot "Switch & Profit". Damit bot sie ihren Festnetzkunden , die über einen Mobilfunkanschluss eines beliebigen Mobilfunknetzanbieters verfügten, eine Rufumleitung an. Wurden die Kunden unter ihrer Mobilfunknummer aus dem Festnetz der Beklagten angerufen und hatten sie die Rufumleitung aktiviert, stellte die Beklagte unmittelbar eine Telefonverbindung im Festnetz zwischen dem Anrufer und dem Angerufenen her. Infolge der Rufumleitung wurde das Mobilfunknetz des jeweiligen Netzbetreibers - also auch dasjenige der Klägerin, wenn der Anrufer eine zu ihrem Netz gehörige Mobilfunknummer anwählte - für die Verbindung nicht in Anspruch genommen. Dem Anrufer berechnete die Beklagte das tarifliche Entgelt für Anrufe aus ihrem Festnetz in das Mobilfunknetz, während sie dem Angerufenen eine Gutschrift erteilte. Ein Zusammenschlussentgelt, das die Beklagte bei Gesprächen aus dem Festnetz in das Mobilfunknetz an dessen Betreiber zahlen muss, fiel nicht an.
2
Die Klägerin hält die von der Beklagten angebotene Rufumleitung wegen gezielter Behinderung für wettbewerbswidrig. Sie hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Telefonkunden die Möglichkeit einer Umleitung anzubieten, nach deren Aktivierung Anrufe, die von einem Telefonanschluss aus dem Festnetz der Beklagten ausgehen und an eine Mobilfunk-Rufnummer im Netz der Klägerin adressiert sind, auf einen Festnetz-Telefonanschluss im Telefonnetz der Beklagten umgeleitet werden, wobei die Umleitung so vorgenommen wird, dass die Anrufe unmittelbar an den Telefonanschluss im Festnetz der Beklagten umgeleitet werden, ohne zuvor in das Mobilfunknetz der Klägerin eingespeist zu werden, wie nachstehend beschrieben: 2. der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang die Beklagte die unter Nr. I. 1. genannten Handlungen vorgenommen hat, und zwar unter Angabe der umgeleiteten Anrufe mit Nennung der angewählten Mobilfunknummern aus dem Netz der Klägerin sowie der Gesprächsdauer der umgeleiteten Anrufe; II. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus Handlungen der unter I. 1. beschriebenen Art bereits entstanden ist und noch entstehen wird.
3
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (LG Köln, Urt. v. 24.11.2006 - 81 O 31/06, juris). Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist - von einer zeitlichen Einschränkung des Auskunfts- und Schadensersatzbegehrens abgesehen - erfolglos geblieben (OLG Köln CR 2008, 365).
4
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


5
I. Das Berufungsgericht hat in dem Angebot der Rufumleitung der Beklagten eine gezielte Behinderung der Klägerin i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gesehen. Hierzu hat es ausgeführt:
6
Wettbewerbswidrig sei eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit der Mitbewerber, wenn die Maßnahme nicht in erster Linie auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs, sondern zweck- und zielgerichtet auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit gerichtet sei. Davon sei vorliegend auszugehen. Indem die Beklagte den normalen Ablauf beim Anwählen eines Anschlusses des Netzes der Klägerin ändere, verhindere sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts. Unlauter sei diese Verhaltensweise , weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Mobilfunkanschlusses durch den Mobilfunknetzbetreiber für den Angerufenen zunutze mache, um dem Anrufenden das Nutzungsentgelt für einen Anruf in das Mobilfunknetz in Rechnung zu stellen. Dabei behindere die Beklagte die Klägerin an der Amortisation ihrer Leistung durch Einnahme der Zusammenschlussentgelte und durch Erbringung sonstiger Leistungen, wie etwa Mailboxdienste oder eigene Rufumleitung. Für die Bewertung des Angebots der Beklagten sei nicht entscheidend, dass über seine Inanspruchnahme der Angerufene durch Aktivierung der Rufumleitung entscheide. Es reiche aus, dass die Beklagte den gemeinsamen Kunden der Parteien zu einem Verhalten veranlasse , das der Klägerin die bevorstehende Einnahmemöglichkeit entziehe. Dagegen bringe die von der Beklagten angebotene Rufumleitung im Verhältnis zu den bereits am Markt bekannten Rufumleitungen keine wesentlichen Vorteile, die die Annahme einer gezielten Behinderung entkräften könnten. Die wettbewerbliche Relevanz des Angebots der Beklagten könne ebenfalls nicht in Zweifel gezogen werden. Die gezielte Behinderung begründe stets einen nicht unerheblichen Nachteil für den Mitbewerber. Neben dem Unterlassungsanspruch seien auch ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und ein unselbständiger Auskunftsanspruch nach § 242 BGB gegeben.
7
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und die auf Schadensersatz und Auskunft gerichteten Folgeansprüche wegen gezielter Behinderung durch die Beklagte i.S. von § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 10 UWG zustehen.
8
1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 30. Dezember 2008 das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) in Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu beachten.
9
a) Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Oktober 2005 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsanspruch der Klägerin kann nur bestehen, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung das beantragte Verbot begründet hat und der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach § 9 UWG und als Hilfsanspruch zu seiner Durchsetzung ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB zustehen , richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter, m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten; die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG ist unverändert geblieben. Im Folgenden braucht deshalb zwischen neuem und altem Recht nicht unterschieden zu werden (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Tz. 39 = WRP 2009, 803 - ahd.de).
10
b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, weil die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als Mitbewerberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.2009 - I ZR 56/07, GRUR 2009, 1075 Tz. 15 = WRP 2009, 1377 - Betriebsbeobachtung ).
11
2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie bei einem Anruf aus ihrem Festnetz zu einer zum Netz der Klägerin gehörenden Mobilfunknummer mit der von ihr angebotenen Rufumleitung nach deren Aktivierung den Aufbau einer Verbindung zum Mobilfunknetz der Klägerin verhinderte.
12
a) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Unlauterkeitsmerkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Unlauter ist die Beeinträchtigung im Allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen , oder wenn die Behinderung doch dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2009 - I ZR 123/06, GRUR 2009, 878 Tz. 13 = WRP 2009, 1082 - Fräsautomat). Dies lässt sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zu orientieren hat (BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ).
13
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Angebot der Beklagten in seiner konkreten technischen Ausgestaltung nicht ausschließlich auf eine ihren eigenen Absatz fördernde und damit lauterkeitsrechtlich unbedenkliche Maßnahme gerichtet sei. Vielmehr liege in diesem Angebot eine gezielte Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber , die bei wertender Betrachtung mit der Fallgruppe des Abfangens von Kunden auf eine Stufe zu stellen sei. Zwar werde auch ohne die Rufumleitung mit dem Anruf unter der Mobilfunknummer keine Vertragsbeziehung zwischen dem Anrufer und dem betreffenden Mobilfunkunternehmen begründet. Die Beklagte verändere mit der Rufumleitung jedoch den normalen Ablauf beim Anwählen einer Mobilfunknummer, so dass es nicht zu einem Verbindungsaufbau und zum Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten des Mobilfunkunternehmens komme. Unlauter sei dieses Verhalten, weil die Beklagte sich dabei die Einrichtung und Vorhaltung des Netzes des jeweiligen Mobilfunkunternehmens zunutze mache, um dem Anrufer statt des gewöhnlichen Festnetztarifs den für Telefonate in das Mobilfunknetz vorgesehenen höheren Tarif zu berechnen. Durch die Rufumleitung verhindere die Beklagte eine Amortisation der Leistung des Mobilfunkunternehmens durch Erzielung von Zusammenschlussentgelten und Inanspruchnahme weiterer Dienstleistungsangebote.
14
c) Die Revision macht demgegenüber geltend, die vorliegende Konstellation falle nicht unter eine der anerkannten Fallgruppen der Wettbewerbsbehinderung. Ein gezieltes Abfangen von Kunden liege nicht vor, weil die Beklagte sich weder zwischen den Anrufer und die Klägerin noch zwischen den Angerufenen und die Klägerin dränge. Eine Vertragsbeziehung werde zwischen dem Anrufer und der Klägerin ohnehin nicht begründet; der Angerufene, der die Rufumleitung aktiviere, unterliege keiner Ausschließlichkeitsverpflichtung im Verhältnis zu dem betreffenden Mobilfunkunternehmen, sondern könne frei entscheiden , welche Leistung er in Anspruch nehmen wolle. Das beanstandete Angebot der Beklagten sei einem unlauteren Abfangen von Kunden auch nicht gleichzusetzen. Es sei gerade Ausdruck des eigenen Interesses des Werbenden , sich keinem Zahlungsanspruch eines Dritten auszusetzen. Die Klägerin habe keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte den Anruf über ihr Netz leite; diese sei gegenüber dem Anrufer nur verpflichtet, eine Verbindung zum Angerufenen herzustellen. Die Beklagte mache sich keinerlei Leistungen der Klägerin zunutze. Dem kann nicht beigetreten werden.
15
aa) In der Rechtsprechung des Senats ist allerdings anerkannt, dass ein Mitbewerber keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstamms hat. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs. Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig, wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten. Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesen zu einer Änderung seines Entschlusses zu drängen, die Waren des Mitbewerbers nachzufragen oder seine Dienstleistungen in Anspruch zu nehmen (BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). Eine gezielte Behinderung liegt ferner dann vor, wenn derjenige, der eine zur Ausführung eines solchen Entschlusses notwendige Mitwirkungshandlung vorzunehmen hat, diese weisungswidrig so ausführt , dass der Kunde auf sein Unternehmen umgeleitet wird. Der Senat hat deshalb eine gezielte Behinderung bejaht, wenn der Kundenauftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung in der Form der Voreinstellung des Telefonanschlusses derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können, auftragswidrig so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistung des anderen Anbieters , sondern die eigene Leistung in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; BGH GRUR 2009, 876 Tz. 22 - Änderung der Voreinstellung II). Auch ohne ausdrückliche Missachtung des Kundenwunsches kann eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers darin zu sehen sein, dass ohne Inanspruchnahme entgeltpflichtiger Telekommunikationsdienstleistungen eines Mitbewerbers dessen Einrichtungen in Anspruch genommen werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.27).
16
bb) Zu Recht hat das Berufungsgericht danach in der von der Beklagten angebotenen Rufumleitung eine gezielte Behinderung der Klägerin gesehen.
17
(1) In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, ob die Anrufer aus dem Festnetz der Beklagten bei Wahl einer Mobilfunknummer mit der Herstellung einer Verbindung zu einer Festnetznummer unter Berechnung des erhöhten Entgelts für eine fiktive Verbindung in ein Mobilfunknetz tatsächlich einverstanden sind oder es sich nicht um eine auftragswidrige Ausführung der von ihnen gewünschten Telekommunikationsdienstleistung handelt. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Zugunsten der Beklagten ist im Revisionsverfahren daher davon auszugehen, dass sie die Rufumleitung im Verhältnis zum Anrufer nicht auftragswidrig vornimmt. Aus diesem Grunde kann auch offenbleiben, ob Abschnitt 4.4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wirksam ist, der eine Berechnung von Preisen für Anrufe in ein Mobilfunknetz vorsieht, wenn der Anruf von der Beklagten in ihr Festnetz umgeleitet wird. Wäre allerdings von einer auftragswidrigen Ausführung der vom Anrufer gewünschten Verbindungsleistung auszugehen, wenn der Anruf nicht über das Mobilfunknetz geleitet wird, wäre schon aus diesem Grunde der Tatbestand des § 4 Nr. 10 UWG erfüllt.
18
(2) Von einer gezielten Behinderung der Klägerin ist aber auch dann auszugehen , wenn keine auftragswidrige Ausführung der vom Anrufer gewünschten Telekommunikationsverbindung vorliegt. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht darauf an, dass weder die Beklagte noch der Anrufer oder der Angerufene zur Inanspruchnahme von Telekommunikationsdienstleistungen der Klägerin verpflichtet sind. Eine gezielte kundenbezogene Behinderung setzt nicht voraus, dass eine vertragliche Pflicht zur Abnahme von Produkten oder Dienstleistungen des Mitbewerbers bereits besteht (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung). Zutreffend hat das Berufungsgericht zur Begründung der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten vielmehr darauf abgestellt, dass diese sich bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen der Klägerin zunutze macht, die in der Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, gleichwohl aber den unmittelbar bevorstehenden Anfall des Zusammenschlussentgelts zugunsten der Klägerin verhindert.
19
Der den Anruf tätigende Festnetzkunde der Beklagten wählt die Mobilfunknummer des Angerufenen, weil er erwartet, seinen gewünschten Gesprächspartner unter dieser Telefonnummer zu erreichen. Die Erreichbarkeit gewährleistet die Klägerin durch die Verteilung von Mobilfunknummern an ihre Kunden, die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und durch die Unterhaltung ihres Mobilfunknetzes. Diese Leistungen nutzt die Beklagte durch die von ihr angebotene Rufumleitung aus, da ohne die Bereithaltung des Mobilfunkanschlusses und den Betrieb des Mobilfunknetzes der Klägerin der Anrufer die Mobilfunknummer nicht anwählen würde. Leitet die Beklagte wegen der Aktivierung der Rufumleitung den Anruf nicht in das Netz der Klägerin weiter, verhindert sie den Anfall des Zusammenschlussentgelts und behindert die Klägerin darin, ihre Leistungen auf dem Markt durch eigene Anstrengungen in angemessener Weise zur Geltung zu bringen und ihre Investitionen zu erwirtschaften (vgl. BGH GRUR 2002, 902, 905 - Vanity-Nummer).
20
Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, der Mobilfunknetzbetreiber habe kein eigenes Nutzungsrecht an der Mobilfunk- nummer, wenn sie dem Kunden zugeteilt sei. Die Infrastruktur des Mobilfunknetzes der Klägerin nehme die Beklagte bei der Rufumleitung gerade nicht in Anspruch. Diese Ausführungen hat das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt, die Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten jedoch zutreffend bereits darin gesehen, dass die Beklagte für ihre Rufumleitung die Vorhaltung des Mobilfunknetzes und des jeweiligen Mobilfunktelefonanschlusses ausnutzt. Der Anrufer, der aus dem Festnetz eine Mobilfunknummer wählt, nimmt damit eine in der Bereithaltung des Mobilfunknetzes und des angewählten Mobilfunkanschlusses liegende Leistung des Netzbetreibers in Anspruch. Durch die in Rede stehende Rufumleitung drängt sich die Beklagte in die Leistungsbeziehung zwischen Mobilfunkunternehmen, Festnetzbetreiber und Anrufer und verhindert den ansonsten sicheren Anfall des Zusammenschlussentgelts auf Seiten des Mobilfunkunternehmens (a.A. OLG Düsseldorf GRUR-RR 2006, 100, 101). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, dass über die Aktivierung der Rufumleitung nicht die Beklagte, sondern der Angerufene entscheidet und dass im Fall der beanstandeten Rufumleitung der Anruf nicht in das betreffende Netz des Mobilfunkunternehmens geleitet wird.
21
Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigen die mit der Rufumleitung verbundenen Vorteile für den Angerufenen die gezielte Behinderung der Klägerin nicht. Diese überwiegen nicht die Nachteile, die dem Anrufer dadurch entstehen , dass ihm die höheren Verbindungsentgelte für einen - tatsächlich nicht getätigten - Anruf in ein Mobilfunknetz in Rechnung gestellt werden. Eine andere lauterkeitsrechtliche Beurteilung der Rufumleitung der Beklagten käme dagegen in Betracht, wenn die Beklagte dem Anrufer auch nur die Verbindungsentgelte für die Benutzung des Festnetzes in Rechnung stellt oder wenn sie dem Mobilfunkunternehmen auch ohne Weiterleitung des Anrufs in das Mobilfunknetz ein Entgelt zahlt.
22
An der Unlauterkeit des Verhaltens der Beklagten ändert auch der Umstand nichts, dass nach ihrer Darstellung in einem Zeitraum von Mitte 2005 bis März 2007 nur 59.433 Verbindungsminuten über die Rufumleitung abgewickelt worden und für die Klägerin hierdurch lediglich Zusammenschlussentgelte in Höhe von 7.100 € ausgefallen sind. Der vergleichsweise geringe Betrag, den die Beklagte mit der Rufumleitung erzielt haben will, rechtfertigt nicht die Annahme , die Klägerin müsse das Produkt der Beklagten trotz der individuellen Mitbewerberbehinderung als bloße Folge des Wettbewerbs hinnehmen.
23
d) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das Berufungsgericht auch rechtsfehlerfrei auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach § 9 UWG und auf Erteilung der beantragten Auskunft gemäß § 242 BGB erkannt hat.
24
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Pokrant Büscher Schaffert Koch Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 24.11.2006 - 81 O 31/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.08.2007 - 6 U 237/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 150/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2009 - I ZR 150/07

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(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

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(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwider

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(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha
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Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

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(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, kann auf Beseitigung und bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch auf Unterlassung besteht bereits dann, wenn eine derartige Zuwiderhandlung gegen § 3 oder § 7 droht.

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.
jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.
denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 135/06 Verkündet am:
19. Februar 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
ahd.de
Die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer
Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen
und einen Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens begründen.
Solche Umstände liegen nicht schon vor, wenn der Domaininhaber eine Vielzahl
von Domainnamen auf sich registrieren lässt, um sie potentiellen Interessenten
zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten, und ein einem
dieser Domainnamen entsprechendes Unternehmenskennzeichen eines Dritten
erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen wird,
wenn für den Domaininhaber zum Registrierungszeitpunkt kein besonderes Interesse
eines bestimmten Unternehmens erkennbar war, gerade einen dieser
Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen zu verwenden.
BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - I ZR 135/06 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Februar 2009 durch die Richter Dr. Bergmann, Prof. Dr. Büscher,
Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 5. Juli 2006 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und im Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 26. Mai 2005 im Kostenpunkt und insoweit abgeändert, als die Beklagten zur Einwilligung in die Löschung des Domainnamens "ahd.de" verurteilt worden sind.
Die Klage wird insoweit abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten 2/3, die Klägerin 1/3.
Von Rechts wegen http://www.ahd.de/ - 3 -

Tatbestand:


1
Die Klägerin ist auf dem Gebiet der elektronischen Datenverarbeitung tätig und bietet ihren Kunden spezifische Ausstattungen mit Hard- und Software an. Sie tritt jedenfalls seit dem 2. Oktober 2001 im geschäftlichen Verkehr unter der Kurzbezeichnung "ahd" auf. Außerdem ist sie Inhaberin der am 8. Juli 2003 angemeldeten Wort-/Bildmarke "ahd", die für unterschiedliche Waren und Dienstleistungen im EDV-Bereich eingetragen ist.
2
Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, hat mehrere tausend Domainnamen auf sich registrieren lassen, um sie potentiellen Interessenten zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten. Seit Mai 1997 ist die Beklagte zu 1 auch Inhaberin des Domainnamens "ahd.de". Vor dem Sommer 2002 enthielt die unter "www.ahd.de" aufgerufene Textseite neben einem "Baustellenschild" lediglich den Hinweis, dass hier "die Internetpräsenz der Domain ahd.de" entstehe. Danach konnten über diesen Domainnamen unterschiedliche inhaltliche Angebote abgerufen werden.
3
Mit Anwaltsschreiben vom 30. August 2001 ließ die Klägerin die Beklagte zu 1 auffordern, den Domainnamen "ahd.de" zu ihrer Verwendung freizugeben. Ende 2002/Anfang 2003 verhandelten die Parteien über eine Übertragung des Domainnamens auf die Klägerin. Mit Anwaltsschreiben vom 12. Dezember 2003 mahnte diese die Beklagte zu 1 wegen der Nutzung des Domainnamens ab.
4
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Unterlassung der Nutzung des Domainnamens "ahd.de" für den Betrieb eines Internetportals, Einwilligung in dessen Löschung sowie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht.
5
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg, MMR 2006, 608). Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach Maßgabe der in der Berufungsinstanz gestellten Anträge der Klägerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilt, 1. es zu unterlassen, die Bezeichnung "ahd" im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken zum Betreiben eines Internetportals zu benutzen , auf dem angeboten wird:
a) Webspace anzumieten,
b) die Zurverfügungstellung von E-Mail-Adressen für Dritte, die den Bestandteil "ahd" enthalten,
c) die Erstellung von Homepages,
d) die Werbung für Unternehmen, die die vorgenannten Dienstleistungen anbieten, bzw. von Dritten nutzen zu lassen; 2. gegenüber der Denic eG in Frankfurt in die Löschung der InternetDomain "ahd.de" einzuwilligen und gegenüber der Denic eG sowie dem zuständigen Serviceprovider die hierzu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben.
6
Ferner hat es die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt.
7
Dagegen wenden sich die Beklagten mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


8
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Beklagten die Geschäftsbezeichnung "ahd" der Klägerin verletzt haben und wegen wettbewerbswidriger Behinderung der Klägerin zur Löschung des Domainnamens "ahd.de" verpflichtet sind. Zur Begründung hat es ausgeführt:
9
Die Klägerin habe die Abkürzung "ahd" spätestens am 2. Oktober 2001 als Geschäftsbezeichnung im geschäftlichen Verkehr in Gebrauch genommen. Die Geschäftsbezeichnung verfüge von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft , die nicht durch Drittzeichen geschwächt sei. Die Beklagten könnten eine bessere Priorität weder für ihren Domainnamen, den sie kennzeichenmäßig gebraucht hätten, noch unter dem Gesichtspunkt eines Werktitelschutzes in Anspruch nehmen.
10
Zwischen dem Firmenschlagwort der Klägerin und dem angegriffenen Domainnamen bestehe Zeichenidentität, zumindest aber eine ausgesprochen hohe Zeichenähnlichkeit. Die Zusätze ".de" und "www." seien bei Domainnamen üblich und würden von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht als kennzeichnend bzw. prägend verstanden.
11
Zwischen den Angeboten der Parteien unter dem Kürzel "ahd" bestehe Branchen- bzw. Dienstleistungsnähe, die allerdings nicht sehr stark ausgeprägt sei. Die Beklagten böten unter "www.ahd.de" neben anderen Dienstleistungen E-Mail-Adressen inklusive Homepage nach Wunsch an. Mit diesen Dienstleistungen näherten sich die Beklagten dem Geschäftsbereich der Klägerin in einer Weise an, dass von einer Dienstleistungsähnlichkeit gesprochen werden könne. Derartige Dienstleistungen würden häufig als Ergänzung zum Kerngeschäfts- feld von Systemhäusern angeboten, wie die Klägerin eines sei. Die angesprochenen Verkehrskreise hätten danach Anlass anzunehmen, zwischen den Parteien bestünden zumindest geschäftliche Zusammenhänge. Als Ergebnis der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG vorzunehmenden Abwägung zwischen Zeichenähnlichkeit, Kennzeichnungskraft des Zeichens der Klägerin und wirtschaftlichem Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien setze sich das Kennzeichen der Klägerin daher wegen der bestehenden Zeichenidentität durch.
12
Auf einen beschreibenden Gebrauch gemäß § 23 Nr. 1 oder 2 MarkenG könnten sich die Beklagten nicht berufen. Es spreche nichts dafür, dass es sich bei der Buchstabenkombination "ahd" um einen freihaltebedürftigen Gattungsbegriff handele.
13
Die Beklagten seien wettbewerbsrechtlich zur Löschung des Domainnamens verpflichtet. Die Aufrechterhaltung der Registrierung des Domainnamens stelle sich als unlautere Behinderung der Klägerin gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG dar. Wegen der lediglich in einem eingeschränkten geschäftlichen Betätigungsbereich bestehenden kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr komme eine wettbewerbsrechtliche Verpflichtung, vollständig von der Nutzung des Domainnamens Abstand zu nehmen, zwar nur bei Vorliegen zusätzlicher die Unlauterkeit begründender Umstände in Betracht. Solche lägen hier aber vor, weil bei der Registrierung auf die Beklagten von einem offensichtlichen Missbrauchsfall auszugehen sei. Es bestehe kein eigenes Interesse der Beklagten, unter dem Domainnamen "ahd.de" konkrete Inhalte zu veröffentlichen. Die Beklagten wollten diese Adresse lediglich für Dritte sperren oder sie diesen gegen Entgelt überlassen. Soweit die Beklagten außer einer Vielzahl anderer Angebote nunmehr auch Informationen zum Thema Althochdeutsch in die Internetseite "www.ahd.de" aufgenommen hätten, diene dies allein der Vereitelung berechtigter zeichenrechtlicher Ansprüche.
14
II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "ahd" für ein Internet-Portal mit den im Verbotstenor genannten Angeboten und zur Auskunftserteilung sowie gegen die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten wendet. Hinsichtlich der Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung des Domainnamens "ahd.de" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage.
15
1. Die Klägerin kann wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens "ahd" von den Beklagten gemäß § 15 Abs. 2 und 4, § 5 Abs. 2 MarkenG verlangen, die Verwendung der Bezeichnung "ahd" für ein Internet-Portal mit den im Verbotstenor genannten Angeboten zu unterlassen.
16
a) Die Klägerin hat nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts das Kürzel "ahd" spätestens seit 2. Oktober 2001 als Geschäftsbezeichnung verwendet. Sie hat dadurch jedenfalls zu diesem Zeitpunkt ein Kennzeichenrecht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG an dieser Bezeichnung erworben.
17
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG entsteht bei von Haus aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen mit der Aufnahme der Benutzung im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs (BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 161/02, GRUR 2005, 871, 872 = WRP 2005, 1164 - Seicom). Bei schlagwortfähigen Firmenbestandteilen ist der Kennzeichenschutz, der lediglich die Eignung voraussetzt, im Verkehr als Herkunftshinweis zu dienen, aus der Gesamtfirma abgeleitet und entsteht daher bereits mit dem Schutz der vollständigen Bezeichnung (BGH, Urt. v. 31.7.2008 - I ZR 171/05, GRUR 2008, 1104 Tz. 30 = WRP 2008, 1532 - Haus & Grund II, m.w.N.). Bei der Bezeichnung "ahd" handelt es sich allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um einen Bestandteil der Firma der Klägerin, sondern lediglich um eine aus den Firmenbestandteilen gebildete Abkürzung. Ob ein solches Firmenschlagwort den Zeitrang des Gesamtkennzeichens teilt oder für die Schutzentstehung auf einen selbständigen Entstehungstatbestand abzustellen ist, der den Schutz der Abkürzung als Unternehmenskennzeichen begründet (vgl. BGH, Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 191/87, GRUR 1992, 329, 331 = WRP 1990, 613 - AjS-Schriftenreihe; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 5 Rdn. 24), kann im Streitfall dahinstehen. Der Kennzeichenschutz ist, wie das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht angenommen hat, jedenfalls spätestens am 2. Oktober 2001 dadurch entstanden, dass die Klägerin die unterscheidungskräftige Abkürzung "ahd" als besondere Geschäftsbezeichnung ihres Unternehmens i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG in Benutzung genommen hat.
18
bb) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die als Wort nicht aussprechbare Buchstabenkombination "ahd" habe für sich genommen keine originäre Unterscheidungskraft. Entsprechende Buchstabenkombinationen weisen kennzeichenrechtliche Unterscheidungskraft von Haus aus auf, wenn sie ohne weiteres geeignet sind, vom Verkehr als namensmäßiger Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden zu werden (BGHZ 145, 279, 281 - DB Immobilienfonds ). Die Anforderungen an die Unterscheidungskraft dürfen dabei - wie auch bei sonstigen Firmenschlagwörtern - nicht überspannt werden. Es reicht aus, dass eine bestimmte beschreibende Verwendung nicht festzustellen ist (BGH GRUR 2008, 1104 Tz. 17 - Haus & Grund II, m.w.N.). Von einem den Tätigkeitsbereich des Unternehmens der Klägerin beschreibenden Inhalt der Bezeichnung "ahd" kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Auf die Frage, ob es sich bei der Buchstabenfolge "ahd" um eine gebräuchliche Abkürzung des Begriffs "althochdeutsch" handelt, wie die Revision geltend macht, kommt es nicht an. Der Tätigkeitsbereich der Klägerin weist keine Berührungspunkte zur althochdeutschen Sprache auf. Schon aus diesem Grunde liegt es fern, dass der Verkehr die von der Klägerin zur Bezeichnung ihres Unternehmens verwendete Buchstabenkombination als Abkürzung für "althochdeutsch" versteht.
19
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten die Bezeichnung "ahd" i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG kennzeichenmäßig benutzt.
20
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2, § 5 Abs. 2 MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate, m.w.N.). In der Benutzung eines Domainnamens im geschäftlichen Verkehr kann eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern einen Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. BGH GRUR 2005, 871, 873 - Seicom; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 123; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., nach § 15 Rdn. 80).
21
bb) Das Berufungsgericht hat die Beklagten gemäß dem Klageantrag 1 in der Berufungsinstanz lediglich dazu verurteilt, die Benutzung der Bezeichnung "ahd" für ein Internetportal mit den in diesem Antrag genannten Angeboten zu unterlassen. Deshalb ist in der Revisionsinstanz allein zu prüfen, ob das Berufungsgericht eine derartige kennzeichenmäßige Benutzungshandlung der http://www.ahd.de/ - 10 - Beklagten rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Da den Beklagten nach dem Unterlassungstenor nicht in jeder Hinsicht verboten worden ist, die Bezeichnung "ahd" zu verwenden, kommt es nicht darauf an, ob sie die Bezeichnung oder den Domainnamen noch für andere Zwecke verwendet haben und ob darin gegebenenfalls eine kennzeichenmäßige Benutzung zu sehen oder etwa wegen einer rein beschreibenden Verwendung zu verneinen wäre.
22
cc) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten jedenfalls im Februar 2004 unter dem Domainnamen "ahd.de" E-Mail-Adressen inklusive Homepage sowie die anderen im Klageantrag zu 1 näher umschriebenen Dienstleistungen angeboten haben. Dabei ist es davon ausgegangen, dass diese Benutzung des Domainnamens kennzeichenmäßig erfolgt ist, weil die Bezeichnung bei einer Verwendung gemäß der Anlage K 6 vom Verkehr als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vergeblich rügt die Revision, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Beklagten übergangen, sie hätten den Domainnamen nicht als Herkunftshinweis verwendet, sondern als bloße Adresse mit der Funktion einer "Umleitungsdomain" für das von der Beklagten zu 1 betriebene Internetportal "www.internetfuehrer.de". Dieses Vorbringen der Beklagten, unter "http://www.ahd.de" sei lediglich ein Internetportal zugänglich gemacht worden, dessen Betrieb unter der grafisch gestalteten bzw. eingebetteten Zeichenfolge "internetfuehrer.de" erfolgte, erschöpft sich in der Behauptung eines von der Feststellung des Berufungsgerichts abweichenden Verkehrsverständnisses. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Feststellung des Berufungsgerichts auf einem Rechtsfehler beruht, insbesondere erfahrungswidrig ist. Der Umstand, dass die unter dem Domainnamen "ahd.de" aufgerufene Internetseite gemäß Anlage K 6 auch einen Hinweis auf den Domainnamen "internetfuehrer.de" enthielt, steht nicht der Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der angesprochene Verkehr verstehe die in der URL-Adresse sichtbare Bezeichnung "ahd" als http://www.internetfuehrer.de/ - 11 - kennzeichnenden Hinweis für die auf dieser Internetseite angebotenen Dienstleistungen. Wie sich aus seinen Ausführungen zu der Gestaltung der Internetseite gemäß Anlage K 21a - die wie die Anlage K 6 über "ahd.de" zugänglich war und denselben grafisch gestalteten Hinweis auf "internetfuehrer.de" enthielt - ergibt, hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung berücksichtigt, dass das Angebot der Beklagten auch über "www.internetfuehrer.de" aufgerufen werden konnte.
23
c) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen dem für die Beklagte zu 1 registrierten Domainnamen "ahd.de" und dem Unternehmenskennzeichen "ahd" der Klägerin bejaht.
24
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen , der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (st. Rspr.; vgl. nur BGH GRUR 2008, 1102 Tz. 21 - Haus & Grund II, m.w.N.).
25
aa) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht für die nicht als Wort aussprechbare Geschäftsbezeichnung der Klägerin eine von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft angenommen. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine Schwächung der Kennzeichnungskraft durch Drittzeichen verneint hat. Eine solche Schwächung setzt voraus , dass die Drittkennzeichen in gleichen oder eng benachbarten Branchen und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1162 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ComNet I; BGH http://www.ahd.de/ - 12 - GRUR 2008, 1104 Tz. 25 - Haus & Grund II, m.w.N.). Allein die Anzahl der Drittzeichen reicht zur Darlegung einer Schwächung der Kennzeichnungskraft nicht aus. Der Umfang der Tätigkeit der Drittunternehmen und die Bekanntheit ihrer Kennzeichnungen am Markt sind von den Beklagten nicht im Einzelnen dargelegt worden; insbesondere lässt sich dies den vorgelegten InternetAusdrucken nicht entnehmen. Es ist schon nicht erkennbar, dass die in diesen Ausdrucken angeführten Unternehmen im Tätigkeitsbereich der Klägerin oder zumindest in einer eng benachbarten Branche tätig sind. Die Beklagten haben zwar auf ein Unternehmen "AHD EDV-Handels- und Dienstleistungs GmbH" hingewiesen, das eine größere Branchennähe zur Klägerin aufweise als die Beklagten. Auch insoweit fehlen jedoch Angaben zum Tätigkeitsumfang und zur Bekanntheit des Kennzeichens dieses Unternehmens.
26
bb) Das Berufungsgericht hat mit Recht eine Identität der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen zugrunde gelegt. Die Klägerin begehrt aus ihrer Unternehmensbezeichnung "ahd" von den Beklagten, die Verwendung der Bezeichnung "ahd" für ein Internetportal mit den im Unterlassungstenor genannten Angeboten zu unterlassen. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin und das ihm entsprechende Verbot sind nicht auf die entsprechende Verwendung der Bezeichnung "ahd" als Bestandteil der Internetadresse "www.ahd.de" beschränkt. Es kann dahinstehen, ob der Verkehr bei der als Verletzungshandlung festgestellten Verwendung den Domainnamen "ahd.de" als einheitliche Kennzeichnung versteht und die angegriffene Bezeichnung "ahd" daher nur einen Bestandteil dieses Gesamtzeichens darstellt oder ob der Verkehr "ahd" in der Internetadresse als selbständiges Kennzeichen auffasst. Jedenfalls handelt es sich um einen selbständig kennzeichnenden Bestandteil, der als solcher eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne begründen kann (vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 30 = WRP 2005, 1505 - THOMSON LIFE; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 http://www.juris.de/jportal/portal/t/3uz4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312889200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3uz4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312889200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3uz4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312889200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3uz4/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE312889200&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 13 - MarkenG Rdn. 349 m.w.N.). Der Zusatz ".de" hat allein funktionale Bedeutung, indem er auf die in Deutschland am Weitesten verbreitete Top-Level-Domain hinweist. Der für Internetadressen erforderliche Zusatz "www." ist gleichfalls allgemein bekannt. Die Domainadresse "www.ahd.de" weist deshalb im gewerblichen Verkehr auf ein Unternehmen mit der Geschäftsbezeichnung "AHD" oder "ahd" hin (vgl. BGH, Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 135/01, GRUR 2005, 262, 263 = WRP 2005, 338, 340 - soco.de).
27
cc) Mit Recht ist das Berufungsgericht von einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn, bei der der Verkehr von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den konkurrierenden Unternehmen ausgeht (vgl. BGH GRUR 1992, 329, 332 - AjS-Schriftenreihe), hinreichenden Branchennähe zwischen der Tätigkeit der Klägerin unter ihrem Unternehmenskennzeichen und den von den Be klagten gemäß Anlage K 6 angebotenen , im Unterlassungstenor genannten Dienstleistungen ausgegangen. Die Klägerin bietet kundenspezifische Ausstattungen mit Hard- und Software an. Die von den Beklagten unter ihrem Domainnamen "ahd.de" angebotenen Dienstleistungen bestehen darin, E-Mail-Adressen inklusive Homepage nach Wunsch zur Verfügung zu stellen. Nach der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts werden derartige Dienstleistungen häufig auch von sogenannten Systemhäusern, also von Unternehmen, die wie die Klägerin kundenspezifische EDV-Dienstleistungen erbringen, als Ergänzung zum Kerngeschäftsfeld angeboten (Full-Service-Prinzip). Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob diese Dienstleistungen wie das Webhosting tatsächlich bereits zur Geschäftstätigkeit der Klägerin gehören. Eine Branchennähe kann vielmehr auch unter Einbeziehung einer naheliegenden und nicht nur theoretischen Ausweitung des Tätigkeitsbereichs bejaht werden (vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1992 - I ZR 264/90, GRUR 1993, 404, 405 = WRP 1993, 175 - Columbus, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 103; Urt. v.
21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898, 900 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.).
28
d) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass sich die Beklagten für die allein in Rede stehende Benutzung der Bezeichnung "ahd" zum Betrieb eines Internetportals mit den im Unterlassungstenor genannten Angeboten nicht auf ein gegenüber der geschäftlichen Bezeichnung der Klägerin prioritätsälteres Recht berufen können.
29
aa) Für den Zeitrang des Unternehmenskennzeichens der Klägerin ist der Zeitpunkt der Schutzentstehung durch Benutzungsaufnahme spätestens am 2. Oktober 2001 maßgeblich (§ 6 Abs. 3 MarkenG). Vor diesem Zeitpunkt haben die Beklagten kein eigenes Kennzeichenrecht erworben. Die Benutzung eines Domainnamens lässt ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen nur entstehen, wenn der Verkehr in der als Domainnamen gewählten Bezeichnung einen Herkunftshinweis erkennt (BGH, Urt. v. 24.4.2008 - I ZR 159/05, GRUR 2008, 1099 Tz. 22 = WRP 2008, 1520 - afilias.de, m.w.N.). Daran fehlt es bei den von den Beklagten vor dem 2. Oktober 2001 aufgenommenen Benutzungshandlungen.
30
Die Registrierung des Domainnamens als solche im Jahr 1997 ließ ein Kennzeichenrecht der Beklagten schon deshalb nicht entstehen, weil damit allein keine Benutzung im geschäftlichen Verkehr verbunden war. Ebensowenig reichte es dafür aus, die Nutzung des Domainnamens "ahd.de" auf einer unter einem anderen Domainnamen der Beklagten erreichbaren Internetseite anzubieten. Denn auch dadurch wurde "ahd.de" nicht zur Kennzeichnung eines Unternehmens oder der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen verwendet. Es handelte sich lediglich um ein Angebot zum Erwerb des Domainnamens , jedoch nicht um ein geschäftliches Handeln unter dem Domainnamen.
Da sich die Anlagen B 6 bis B 8 nur auf solche Angebote zum Erwerb des Domainnamens "ahd.de" beziehen, hat das Berufungsgericht sie zutreffend als für die Begründung eines Kennzeichenrechts ungeeignet angesehen. Auf die Frage , ob der entsprechende Vortrag der Beklagten zudem schon wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen gewesen wäre, kommt es daher nicht an.
31
bb) Die Beklagten können dem Kennzeichenrecht der Klägerin auch keine sonstigen aus der bloßen Registrierung des Domainnamens folgenden älteren Rechte entgegenhalten. Der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle begründet zwar zugunsten des Domaininhabers ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht, das dem Inhaber des Domainnamens ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (vgl. BVerfG GRUR 2005, 261 - ad-acta.de). Ein erst nach der Registrierung des Domainnamens entstehendes Namens- oder Kennzeichenrecht eines Dritten setzt sich daher nicht ohne weiteres gegenüber dem Nutzungsrecht des Domaininhabers durch (BGH GRUR 2008, 1099 Tz. 32 - afilias.de). Das hat aber nur zur Folge, dass der Inhaber des später entstandenen Namens- oder Kennzeichenrechts nicht schon allein unter Berufung auf sein Recht dem Inhaber des Domainnamens jedwede Nutzung und das Registrierthalten des Domainnamens untersagen kann, solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Domainname in einer das Recht des Dritten verletzenden Weise verwendet werden soll (vgl. BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 207/01, GRUR 2005, 687, 689 = WRP 2005, 893 - weltonline.de). Im Streitfall wendet sich die Klägerin jedoch mit ihrem Unterlassungsbegehren nicht gegen jedwede Nutzung des Domainnamens "ahd.de" der Beklagten oder gegen dessen Registrierung als solche, sondern nur gegen die ihr Unternehmenskennzeichen verletzende Verwendung der Bezeichnung "ahd" zum Betrieb eines Internetportals mit den im Unterlassungstenor genannten Angeboten. Ein Recht zur Benutzung des Domainnamens gerade (auch) in dieser das Kennzeichenrecht der Klägerin verletzenden Weise kann aus der Registrierung nicht hergeleitet werden. Schon aus diesem Grund greift auch der Verwirkungseinwand nicht durch, den die Beklagten auf die Schutzwürdigkeit der aus der Registrierung des Domainnamens folgenden Rechtsstellung stützen.
32
e) Da das Berufungsgericht den Unterlassungsanspruch somit mit Recht bereits aus dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin für begründet erachtet hat, konnte es dahinstehen lassen, ob der Klägerin insoweit auch ein auf ihre Marke oder auf ihr Namensrecht gestützter Unterlassungsanspruch zusteht. Kennzeichenrechtliche Ansprüche aus § 15 MarkenG gehen zudem, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, in ihrem Anwendungsbereich dem Namensschutz des § 12 BGB vor (BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 65/02, GRUR 2005, 430 = WRP 2005, 488 - mho.de; BGH GRUR 2008, 1099 Tz. 10 - afilias.de).
33
f) Die Haftung des Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei daraus hergeleitet, dass er als Geschäftsführer der Beklagten zu 1 das kennzeichenverletzende Angebot entweder selbst veranlasst oder zumindest die Möglichkeit gehabt hat, es zu unterbinden (vgl. BGH, Urt. v. 26.9.1985 - I ZR 86/83, GRUR 1986, 248, 250 f. - Sporthosen; Urt. v. 9.6.2005 - I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1064 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft ).
34
2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu Recht auch die Ansprüche auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht im beantragten Umfang zugesprochen. Sie bestehen damit nur im Rahmen der konkreten Verletzungshandlung, die Gegenstand des Unterlassungsausspruchs ist. Der Auskunftsanspruch folgt in diesem Umfang jedenfalls aus § 242 BGB. Er setzt wie der Schadensersatzanspruch Verschulden voraus. Die Beurteilung des Be- rufungsgerichts, die Beklagten hätten nach Zugang der Abmahnung durch die Klägerin im Dezember 2003 schuldhaft gehandelt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Für die Annahme eines zumindest fahrlässigen Verhaltens reicht es aus, dass sie sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt haben und deshalb eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit ihres Verhaltens jedenfalls in Betracht ziehen mussten (BGHZ 141, 329, 345 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 194/97, GRUR 2000, 699, 670 - Kabelweitersendung, m.w.N.).
35
3. Die gegen die Verurteilung zur Einwilligung in die Löschung des Domainnamens "ahd.de" gerichteten Angriffe der Revision haben dagegen Erfolg. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin ein derartiger Anspruch nicht zu.
36
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin ihren Löschungsantrag nicht auf die Verletzung ihres Unternehmenskennzeichenrechts stützen kann. Insoweit wäre der Löschungsanspruch nur begründet, wenn schon das Halten des Domainnamens durch die Beklagten für sich gesehen eine Verletzung des Kennzeichenrechts der Klägerin darstellte. Davon kann jedoch, insbesondere bei einem Gebrauch des Domainnamens in Branchen außerhalb des EDV-Bereichs, nicht ausgegangen werden.
37
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin auch kein wettbewerbsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens zu. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen seine Annahme nicht, die Aufrechterhaltung der Registrierung des Domainnamens stelle eine gezielte unlautere Behinderung der Klägerin dar.
38
aa) Neben Ansprüchen aus Kennzeichenrecht können wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der kennzeichenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 238 = WRP 2004, 360 - Davidoff II, m.w.N.). Unter den Umständen des vorliegenden Falls ist die Aufrechterhaltung der Registrierung des Domainnamens der Beklagten jedoch keine gezielte unlautere Behinderung der Klägerin. Ihr steht daher auch kein Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG auf Einwilligung in die Löschung des Domainnamens zu.
39
bb) Der Beseitigungsanspruch setzt grundsätzlich einen durch eine Verletzungshandlung bewirkten und fortdauernden Störungszustand voraus (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rdn. 1.76). Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagten seien unter dem Gesichtspunkt der Beseitigung der Folgen ihrer Kennzeichenverletzung durch wettbewerbswidriges Verhalten verpflichtet, sich jedweder Nutzung des Domainnamens zu enthalten. Es hat also auch die für den Beseitigungsanspruch maßgebliche Verletzungshandlung in dem Verhalten der Beklagten gesehen, das die Kennzeichenverletzung begründet. Für die Beurteilung dieser im Februar 2004 vorgenommenen Verletzungshandlung ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung maßgeblich (im Folgenden: UWG a.F.). Nach diesem Zeitpunkt ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) in Kraft getreten, das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Die Frage, ob wegen des Erfordernisses der Fortdauer des Störungszustands auch eine Prüfung der Rechtslage nach dem UWG 2004 und dem UWG 2008 zu erfolgen hat, kann allerdings dahingestellt bleiben, weil bereits eine Verletzungshandlung nach dem bei ihrer Vornahme geltenden UWG a.F. zu verneinen ist. Im Übrigen haben sich die Anforderungen an die Annahme einer unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern durch das Inkrafttreten des UWG 2004 sowie des UWG 2008 gegenüber der jeweils bis dahin geltenden Rechtslage nicht geändert. Diese Beurteilung gilt sowohl hinsichtlich der gezielten Behinderung als solcher als auch für das Erfordernis einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004) oder einer geschäftlichen Handlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008) sowie eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I).
40
cc) Die Reservierung eines Domainnamens zur geschäftlichen Verwertung stellt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. dar. Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien reicht es aus, dass sie denselben Domainnamen für sich registrieren lassen wollen (vgl. Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl.; § 4 Rdn. 10/85; Harte/Henning/Keller, UWG, § 2 Rdn. 14; Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 2 Rdn. 111). Durch die Registrierung des Domainnamens "ahd.de" für die Beklagte zu 1 wird die Klägerin auch in ihren wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eingeschränkt. Die Verwendung eines unterscheidungskräftigen , nicht zugleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse im geschäftlichen Verkehr wird als Hinweis auf den Betreiber des jeweiligen Internetauftritts verstanden (vgl. BGH GRUR 2008, 1090 Tz. 25 - afilias.de). Dementsprechend erwartet der Verkehr unter dem Domainnamen "ahd.de" eine Internet-Seite, auf der ein Unternehmen, das diese Kurzbezeichnung führt, Waren oder Dienstleistungen anbietet. Die Klägerin wird daran gehindert, ein dieser Verkehrserwartung entsprechendes Angebot unter der Internet-Adresse "www.ahd.de" zur Verfügung zu stellen. Denn die mit ihrem Unternehmenskennzeichen gebildete Internet-Adresse unter der in Deutschland am weitesten verbreiteten Top-Level-Domain ".de" kann nur einmal vergeben werden.
41
dd) Gezielt ist die Behinderung des Mitbewerbers unter anderem dann, wenn er seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies ist aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu prüfen (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 281/99, GRUR 2002, 902, 905 = WRP 2002, 1050 - VanityNummer ; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.11). Unlauter kann eine Wettbewerbshandlung danach unter anderem sein, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist nicht erforderlich (BGHZ 171, 73 Tz. 22 - Außendienstmitarbeiter). Nach diesen Grundsätzen kann die Registrierung eines Domainnamens nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen. Solche besonderen Umstände liegen im Streitfall entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor.
42
(1) Der Umstand, dass die Klägerin wegen der Registrierung des Domainnamens auf die Beklagte zu 1 daran gehindert ist, diesen für ihr Unternehmen zu nutzen, ist Folge des bei der Vergabe von Domainnamen geltenden Prioritätsprinzips. Die darin liegende Beeinträchtigung ihrer wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten hat die Klägerin daher grundsätzlich hinzunehmen. Im Streitfall standen ihr zum Zeitpunkt der Registrierung des Domainnamens auch keine Rechte an der Bezeichnung "ahd" zu. Ihr Unternehmenskennzeichenrecht ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erst durch Benutzungsaufnahme im Oktober 2001 entstanden. Ein Dritter, der den für einen anderen registrierten Domainnamen als Unternehmenskennzeichen verwenden möchte, kann sich regelmäßig nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen, weil er unschwer prüfen kann, ob die gewünschte Bezeichnung als Domainname noch verfügbar ist, und er regelmäßig auf eine andere Unternehmensbezeichnung (BGH GRUR 2008, 1099 Tz. 33 - afilias.de) oder auch - soweit noch nicht vergeben - eine andere Top-Level-Domain ausweichen kann. Auch im Streitfall besteht kein überwiegendes Interesse der Klägerin, gerade die Buchstabenkombination "ahd" als besondere Geschäftsbezeichnung und entsprechend als Domainnamen für ihr Unternehmen zu benutzen. Es handelt sich dabei nicht um einen Bestandteil ihrer Firma, sondern lediglich um eine aus den Anfangsbuchstaben der Firmenbestandteile gebildete Abkürzung. Die Klägerin könnte folglich ohne weiteres einen auf ihr Unternehmen hinweisenden Domainnamen auch in anderer Weise aus Bestandteilen ihrer Firmenbezeichnung bilden.
43
(2) Dem Domaininhaber ist es allerdings versagt, sich auf die grundsätzlich zu seinen Gunsten ausgehende Interessenabwägung zu berufen, wenn er bei der Registrierung oder beim Halten des Domainnamens rechtsmissbräuchlich handelt. Ein solcher Rechtsmissbrauch ist insbesondere anzunehmen, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht hat registrieren lassen, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (BGH GRUR 2008, 1099 Tz. 33 - afilias.de). Das Berufungsgericht hat hier einen solchen Missbrauchsfall angenommen. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht.
44
Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, das Interesse der Beklagten an dem Domainnamen beschränke sich darauf, diese Adresse für berechtigte Nutzer zu sperren oder ihnen gegen Entgelt vollständig oder zur Nutzung zu überlassen. Ein eigenes Interesse der Beklagten, unter der Domainbezeichnung irgendwelche konkreten Inhalte zu veröffentlichen, bestehe ersichtlich nicht. Soweit die Beklagten nunmehr unter dieser Seite Informationen zur althochdeutschen Sprache anböten, sei diese Nutzung offensichtlich nur vorgeschoben , um den berechtigten Unterlassungsansprüchen der Klägerin zu entgehen.
45
Diese Feststellungen genügen für die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Handelns der Beklagten nicht. Die Beklagte zu 1 hat eine Vielzahl von Domainnamen auf sich registrieren lassen und hält sie, um sie potentiellen Interessenten zum Kauf oder zur entgeltlichen Nutzung anzubieten. Soweit die Registrierung oder Nutzung des Domainnamens keine Namens- oder Kennzeichenrechte Dritter verletzt, ist auch der Handel mit Domainnamen grundsätzlich zulässig (vgl. BGH GRUR 2005, 687, 688 - weltonline.de) und verfassungsrechtlich geschützt (Art. 12 und 14 GG). Dementsprechend kann das Fehlen eines ernsthaften Interesses der Beklagten, unter dem Domainnamen eigene Angebote oder Inhalte zu veröffentlichen, für sich allein die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Handelns nicht begründen.
46
Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung zur unlauteren Behinderung von Mitbewerbern durch rechtsmissbräuchliche Anmeldung von Marken kann zwar das Fehlen eines ernsthaften Benutzungswillens des Anmelders die Annahme nahelegen, er wolle die Marke nur dazu verwenden, Dritte, die identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, in rechtsmissbräuchlicher Weise mit Unterlassungs- und Schadensersatzansprüchen zu überziehen (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR 2001, 242, 244 = WRP 2001, 160 - Classe E). Für einen Benutzungswillen des Anmelders genügt aber die Absicht , die Marke der Benutzung durch einen Dritten - im Wege der Lizenzerteilung oder nach einer Übertragung - zuzuführen (BGH GRUR 2001, 242, 244 - Classe E). Ein ausreichender Benutzungswille ist insbesondere auch bei Werbeagenturen und Markendesignern gegeben, die im Rahmen einer bestehenden oder potentiellen Beratungsleistung Marken anmelden, um diese ihren Kunden für deren spezielle Vermarktungsbedürfnisse zur Verfügung zu stellen (BGH GRUR 2001, 242, 244 - Classe E).
47
Von diesen Grundsätzen ist auch beim Erwerb und Halten von Domainnamen auszugehen. Da die Klägerin das Unternehmenskennzeichen "ahd" erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen hat und zum Registrierungszeitpunkt deshalb für die Beklagten auch kein besonderes Interesse der Klägerin erkennbar war, gerade einen dieser Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen zu verwenden, konnte die Registrierung nicht in der Absicht erfolgen, gezielt die Klägerin zu behindern. Für die Annahme eines berechtigten Interesses der Beklagten an dem Halten des Domainnamens reicht es dann aus, dass sie diesen bei Gelegenheit an interessierte Dritte verkaufen oder ihnen zur entgeltlichen Nutzung überlassen wollen. Da es auf eine eigene Nutzung nicht ankommt, ist es auch ohne Bedeutung, ob die Beklagten die Inhalte und Angebote zur althochdeutschen Sprache nur deshalb auf die Internetseite eingestellt haben, um auf diese Weise die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens abwehren zu können.
48
III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit die Beklagten dazu verurteilt worden sind, in die Löschung des Domainnamens einzuwilligen. Insoweit ist die Klage unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen. Im Übrigen ist die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 26.05.2005 - 315 O 136/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.07.2006 - 5 U 87/05 -

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 56/07 Verkündet am:
16. Juli 2009
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Betriebsbeobachtung
Das Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers kann eine
nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung dieses Mitbewerbers darstellen.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 56/07 - OLG Celle
LG Verden
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 8. März 2007 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer (2. Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Verden vom 23. Oktober 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klageanträge zu 1 und 2 a statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen werden.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien stehen als Abfallentsorger miteinander im Wettbewerb. Am 23. und 24. November sowie am 1. und 13. Dezember 2005 beobachtete ein Mitarbeiter der Beklagten von einem auf öffentlicher Straße stehenden PKW das von der Straße aus einsehbare Betriebsgelände der Klägerin. Er machte sich Notizen über An- und Abfahrten von Fahrzeugen und damit verbundene Tätigkeiten auf dem Gelände.
2
Die Klägerin sieht in diesem Verhalten eine unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG. Sie behauptet, die Beklagte habe sie durch ihren Mitarbeiter systematisch ausgespäht, um Informationen über ihren Kundenstamm zu erlangen, die nicht offenkundig seien. Ein Mitarbeiter der Beklagten habe im April 2006 versucht, einen ihrer Kunden abzuwerben.
3
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, ihren Geschäftsbetrieb dadurch systematisch auszuspähen , dass ein Mitarbeiter in der Nähe des Werksgeländes systematisch Beobachtungen des Kunden- und Lieferantenverkehrs tätigt und dies in Berichten verkörpert, wie dies am 23. und 24. November sowie am 1. und 13. Dezember 2005 geschehen ist; 2. ihr Auskunft darüber zu erteilen,
a) wann und zu welchen Zeiten die im Klageantrag zu 1 angeführte wettbewerbswidrige Handlung noch begangen wurde;
b) welche Daten über ihre Kunden und Lieferanten von der Beklagten gesammelt wurden;
c) in welcher Form die gesammelten Daten noch bei der Beklagten gespeichert sind; 3. an sie vorgerichtliche Anwaltskosten von 2.059,70 € zu zahlen.
4
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


5
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig und wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 10 UWG als begründet angesehen. Es hat hierzu ausgeführt:
6
Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Der Begriff „systematisch“ kennzeichne nachvollziehbar den Kern der Verletzungshandlung. Ein derartiges systematisches Ausspähen sei unlauter i.S. von § 4 Nr. 10 UWG. Mit dem systematischen Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Betriebsgelände der Klägerin anführen und verließen, habe offenbar der Kunden- kreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen. Das systematische Ausspähen behindere zudem die Abläufe im Betrieb der Klägerin. Es könne dazu führen, dass die Mitarbeiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit dadurch beeinträchtigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen gezwungen wäre. Die Beklagte müsse für das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG einstehen. Der Auskunftsanspruch ergebe sich als Hilfsanspruch zur Vorbereitung von Beseitigungs- und Schadensersatzansprüchen.
7
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg.
8
1. Der Unterlassungsantrag zu 1 und der Auskunftsantrag zu 2 a sind entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht hinreichend bestimmt.
9
a) Ein Unterlassungsantrag muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so bestimmt gefasst sein, dass der Streitgegenstand und der Umfang der Prüfungsund Entscheidungsbefugnis des Gerichts klar umrissen sind und der Beklagte erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und welche Unterlassungspflichten sich aus einer dem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung ergeben; die Entscheidung darüber, was dem Beklagten verboten ist, darf grundsätzlich nicht dem Vollstreckungsgericht überlassen werden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Tz. 20 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Der Unterlassungsantrag zu 1 genügt diesen Anforderungen nicht.
10
aa) Die Revisionserwiderung weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags in der Regel unproblematisch ist, wenn der Kläger lediglich das Verbot der Handlung begehrt, so wie sie begangen worden ist (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 454 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urt. v. 21.6.2001 - I ZR 69/99, GRUR 2002, http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313519700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1wim/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1sbm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/1sbm/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=2&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE030003301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - 75, 76 = WRP 2001, 1291 - „SOOOO … BILLIG!“?). So verhält es sich insbesondere , wenn der Kläger das Verbot einer Werbeanzeige erstrebt und der Unterlassungsantrag eine Kopie dieser Werbeanzeige enthält. Der Unterlassungsantrag der Klägerin gibt jedoch nicht die vollständige Verletzungshandlung wieder , sondern beschreibt und deutet einzelne Merkmale des Geschehens, aus denen sich nach Ansicht der Klägerin dessen Wettbewerbswidrigkeit ergibt.
11
bb) Nach dem Unterlassungsantrag soll der Beklagten das „systematische“ Ausspähen des Geschäftsbetriebs der Klägerin durch „systematisches“ Beobachten des Kunden- und Lieferantenverkehrs untersagt werden. Bei der Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe darf über deren Sinngehalt kein Zweifel bestehen, weil nur dann die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (BGH, Urt. v. 5.6.1997 - I ZR 69/95, GRUR 1998, 489, 491 = WRP 1998, 42 - Unbestimmter Unterlassungsantrag III, m.w.N.). Der Sinngehalt des Begriffs „systematisch“ erschließt sich jedoch weder aus dem Klageantrag noch aus dem zu seiner Auslegung heranzuziehenden Vorbringen der Klägerin. Damit bleibt unklar, unter welchen Voraussetzungen der Beklagten ein Beobachten des Geschäftsbetriebs der Klägerin verboten sein soll.
12
b) Auch ein Antrag auf Auskunftserteilung muss nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO so deutlich gefasst sein, dass bei einer dem Klageantrag stattgebenden Verurteilung die Reichweite des Urteilsausspruchs feststeht und das Vollstreckungsgericht hinreichend klar erkennen kann, worüber der Beklagte Auskunft zu erteilen hat (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2008, 357 Tz. 21 - Planfreigabesystem, m.w.N.). Da der Auskunftsantrag zu 2 a sich auf die im Unterlassungsantrag zu 1 nicht ausreichend deutlich bezeichneten Handlungen bezieht, ist er wie dieser nicht hinreichend bestimmt.
13
2. Es kann offenbleiben, ob die Unbestimmtheit der Klageanträge zu 1 und 2 a zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen müsste, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, das mit der Klage verfolgte Begehren in Anträge zu fassen, die dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen. Denn der Klägerin stehen keine ihrem Begehren entsprechenden materiell-rechtlichen Ansprüche zu (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy; BGH, Urt. v. 11.12.2003 - I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 = WRP 2004, 491 - Treue-Punkte). Das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten - das der Beklagten nach § 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen ist - stellt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere gezielte Behinderung der Klägerin dar.
14
a) Hinsichtlich der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ist zwischen dem Unterlassungsanspruch und dem Auskunftsanspruch zu unterscheiden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2949) anzuwenden. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten der Beklagten auch zur Zeit der Begehung - also am 23. und 24. November und am 1. und 13. Dezember 2005 - nach der am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1414) wettbewerbswidrig war. Dagegen kommt es für die Frage, ob der Klägerin ein Auskunftsanspruch als Hilfsanspruch zur Durchsetzung von Beseitigungs - und Schadensersatzansprüchen zusteht, auf das zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltende Recht an (st. Rspr.; vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter , m.w.N.). Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli- che Änderung der Rechtslage ist allerdings nicht eingetreten, insbesondere ist die Vorschrift des § 4 Nr. 10 UWG unverändert geblieben, so dass im Folgenden zwischen altem und neuem Recht nicht unterschieden zu werden braucht.
15
b) Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht einer Anwendung des § 4 Nr. 10 UWG nicht entgegen, da die beanstandete Verhaltensweise allein die wirtschaftlichen Interessen der Klägerin als einer Mitbewerberin und nicht auch die Interessen von Verbrauchern betrifft (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 846 f.; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.3a).
16
c) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , das Sammeln von Informationen über Fahrzeuge, die das Betriebsgelände der Klägerin angefahren und verlassen hätten, sei i.S. von § 4 Nr. 10 UWG unlauter, weil mit diesen Informationen offenbar der Kundenkreis der Klägerin habe abgeschöpft werden sollen.
17
aa) Das Berufungsgericht hat mit der Formulierung „offenbar“ zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei seiner Annahme, mit den gesammelten Informationen habe der Kundenkreis der Klägerin abgeschöpft werden sollen, nur um eine Vermutung handelt. Die Revision rügt mit Recht, dass diese Annahme keine Grundlage in den Feststellungen des Berufungsgerichts findet und zudem das Vorbringen der Beklagten zu den Gründen für die Beobachtung des Betriebsgeländes der Klägerin übergeht. Die Beklagte hat hierzu unter Beweisantritt vorgetragen, die Klägerin beschäftige einen ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten , der aufgrund seiner besonderen Kenntnisse von internen Kalkulationen und Vorgängen der Beklagten verschiedene Kunden der Beklagten abgeworben habe. Er habe diesen Kunden die Entsorgung von Schutt und Abfall zu Preisen angeboten, die auf dem hiesigen Markt unter Einhaltung der gesetzli- chen Bestimmungen nicht kostendeckend sein könnten. Das habe ihren Mitarbeiter wohl dazu veranlasst, einmal nachzusehen, ob bei der Klägerin „überhaupt alles mit dem Rechten“ zugehe. Nach diesem Vorbringen der Beklagten, das mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts als richtig zu unterstellen ist, könnte das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin allein dem - wettbewerbsrechtlich grundsätzlich zulässigen - Zweck gedient haben , Rechtsverstöße eines Wettbewerbers aufzudecken und festzuhalten.
18
bb) Selbst wenn der Mitarbeiter der Beklagten beim Beobachten des Betriebsgeländes Informationen gesammelt hätte, um Kunden der Klägerin abzuwerben , könnte dies nicht ohne weiteres als wettbewerbswidrig angesehen werden.
19
(1) Zwar kann das Ausspannen und Abfangen von Kunden eines Mitbewerbers unter besonderen Umständen wettbewerbswidrig sein (vgl. BGH, Urt. v. 7.4.2005 - I ZR 140/02, GRUR 2005, 603, 604 = WRP 2005, 874 - Kündigungshilfe ; Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 25 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I, m.w.N.; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 21 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II). Allein die Absicht des Mitarbeiters der Beklagten, die durch das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin erlangten Informationen für ein Abwerben von Kunden zu verwenden, könnte die Wettbewerbswidrigkeit seines Verhaltens jedoch nicht begründen (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 21 f. - Außendienstmitarbeiter ). Der von der Klägerin behauptete Versuch der Beklagten, im April 2006 einen Kunden der Klägerin abzuwerben, ist nicht Gegenstand der Klage. Davon abgesehen ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte auf diesen Kunden durch das Ausspähen des Betriebsgeländes der Klägerin aufmerksam gewor- den ist. Zudem sind keine Umstände vorgetragen, aus denen sich die Wettbewerbswidrigkeit des behaupteten Abwerbeversuchs ergeben könnte.
20
(2) Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Klägerin durch ein Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen in unlauterer Weise im Wettbewerb behindert hat. Das Ausspähen von Geschäftsgeheimnissen eines Mitbewerbers kann allerdings eine nach § 4 Nr. 10 UWG unlautere Behinderung darstellen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 17 Rdn. 52). Zu den Geschäftsgeheimnissen zählen die Daten von Kunden, zu denen bereits eine Geschäftsbeziehung besteht und die daher auch in Zukunft als Abnehmer der angebotenen Produkte in Frage kommen; Voraussetzung ist jedoch, dass diese Kundendaten nicht offenkundig sind, also nicht jederzeit ohne großen Aufwand aus allgemein zugänglichen Quellen geschöpft werden können (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 126/03, GRUR 2006, 1044 Tz. 19 = WRP 2006, 1511 - Kundendatenprogramm, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Mitarbeiter der Beklagten sich durch das Beobachten des von der Straße aus einsehbaren Betriebsgeländes der Klägerin - wie die Klägerin geltend macht - Informationen über ihren Kundenstamm verschafft haben könnte, die in diesem Sinne nicht offenkundig sind.
21
d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten auch nicht deshalb gegen § 4 Nr. 10 UWG, weil das Beobachten des Betriebsgeländes der Klägerin die Gefahr einer Störung von Betriebsabläufen zur Folge gehabt hätte.
22
aa) Zwar kann in dem Herbeiführen der Gefahr von Betriebsstörungen eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG liegen. So kann das Anfertigen von Fotografien in den Geschäftsräumen eines Mitbewerbers zum Beweis eines Wettbewerbsverstoßes nach der Rechtsprechung des Senats als gezielte Behinderung anzusehen sein, wenn nach den Umständen des Einzelfalls die konkrete Gefahr einer erheblichen Betriebsstörung zu befürchten ist (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2007 - I ZR 133/04, GRUR 2007, 802 Tz. 25 ff. = WRP 2007, 1082 - Testfotos III). Darüber hinaus wird im Schrifttum die Ansicht vertreten, eine andauernde und umfassende, systematische Überwachung eines Mitbewerbers - insbesondere durch Testkäufe - sei als gezielte Behinderung zu bewerten, wenn sie zu einer Betriebsstörung führe (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 10.163; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 10/21; Plaß in HK-WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 481; vgl. auch Jänich in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 10 Rdn. 82).
23
bb) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch nicht die Beurteilung, das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr von Betriebsstörungen begründet. Der Mitarbeiter der Beklagten hat das Betriebsgelände der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts an vier Tagen beobachtet und sich über das dortige Geschehen Notizen gemacht. Er hat das Gelände nicht betreten oder fotografiert, sondern es von einem auf einer öffentlichen Straße stehenden Pkw aus beobachtet. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass er dabei von Mitarbeitern oder Kunden der Klägerin wahrgenommen worden ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten habe die Gefahr begründet, dass die Mitarbeiter der Klägerin sich beobachtet fühlten und ihre Arbeit dadurch beeinträchtigt werde, so dass die Klägerin zu Gegenmaßnahmen gezwungen wäre, entbehrt daher einer Grundlage.
24
3. Da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zusteht, sind auch die weiteren Ansprüche auf Auskunftserteilung (Anträge zu 2 b und 2 c) und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten (Antrag zu 3) nicht begründet.
25
III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klageanträge zu 1 und 2 a statt als unbegründet als unzulässig abgewiesen werden.
26
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm Büscher RiBGH Dr. Schaffert ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben. Bornkamm Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Verden, Entscheidung vom 23.10.2006 - 10 O 70/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 08.03.2007 - 13 U 213/06 -

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 123/06 Verkündet am:
15. Januar 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Fräsautomat
Weist ein Fachverband, dem Schlüsselhersteller als Mitglieder angehören, potentielle
Abnehmer des Herstellers einer Maschine, mit der Schlüsselprofile gefräst werden
können (Fräsautomat), darauf hin, die Verwendung des Fräsautomaten könne Patent
- und Markenrechte seiner Mitglieder verletzen, so kann darin eine unlautere Mitbewerberbehinderung
liegen, wenn mit dem Fräsautomaten zwar in einem nennenswerten
Umfang auch das Prägen nicht geschützter Profile möglich ist, der Hinweis
wegen seines pauschalen Inhalts aber Interessenten dazu veranlassen kann, sicherheitshalber
gleich von dem Erwerb der Maschine Abstand zu nehmen.
BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 123/06 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Mai 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin stellt eine Maschine her, mit der Schlüsselprofile, die Längsnuten aufweisen, gefräst werden können. Diesen Fräsautomaten vertreibt die Klägerin seit 2001 an Schlüsseldienste, die mit Hilfe des Automaten anhand eines Originalschlüssels aus einem Stück Metall den Rohling für einen Nachschlüssel selbst fräsen können.
2
Der Beklagte ist der Fachverband Schloss- & Beschlagindustrie e.V., dem verschiedene Schlüsselhersteller angehören. Vor dem Hintergrund, dass bestimmte Schlüsselprofile patent- oder markenrechtlich geschützt sind, richte- te der Beklagte unter dem 7. Januar 2004 das nachfolgend abgebildete Schreiben an Schlüsseldienste und Sicherheitsfachgeschäfte.


3
Die Klägerin begehrt Unterlassung der Behauptungen in der dem Schreiben vom 7. Januar 2004 beigefügten Stellungnahme, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten.
4
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.

5
Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


6
I. Das Berufungsgericht hat die Klageansprüche nach §§ 3, 4 Nr. 10, §§ 8, 9 UWG für begründet erachtet:
7
Der Beklagte habe im geschäftlichen Interesse seiner Mitglieder, der Schlüsselhersteller, deren Wettbewerb zur Klägerin bei der Herstellung von Schlüsselprofilen in unlauterer Weise gefördert und damit die Klägerin gezielt im Sinne des § 4 Nr. 10 UWG behindert. Zwar sei der vorliegende Fall mit einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung nicht ohne weiteres vergleichbar, weil der Beklagte weder Inhaber von Schutzrechten sei noch solche für sich in Anspruch nehme. Er habe Schutzrechte auch nicht im Namen einzelner Mitglieder geltend gemacht. Die Aussagen in dem Rundschreiben seien auch für sich genommen zutreffend oder als Rechtsmeinung vertretbar. Das Rundschreiben sei aber in seiner Allgemeinheit als unlauter anzusehen, weil damit erkennbar der Zweck verfolgt werde, die angeschriebenen Schlüsseldienste zu verunsichern, indem ihnen ohne Konkretisierung der betroffenen Patent- und Markenrechte eine zivilrechtliche Verantwortlichkeit für das Nachfräsen geschützter Schlüsselprofile zugeschoben werde. Wegen des pauschalen Inhalts des Rundschreibens könnten die angeschriebenen Schlüsseldienste ihre Verantwortlichkeit im konkreten Einzelfall nicht beurteilen, so dass es für sie naheliege, sicherheits- halber gleich von dem Erwerb der Fräsmaschine der Klägerin Abstand zu nehmen.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
9
1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in der Fassung durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), anzuwenden. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung Anfang 2004 wettbewerbswidrig war. Maßgebend ist insoweit das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: UWG a.F.). Die Frage, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung - Auskunftsansprüche zustehen, richtet sich nach dem zur Zeit der beanstandeten Handlung geltenden Recht, also gleichfalls nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der bis zum 7. Juli 2004 geltenden Fassung.
10
2. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus den §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG 2008, § 1 UWG a.F. zu.
11
a) Der Beklagte hat bei dem Versand des Schreibens vom 7. Januar 2004 an die Schlüsseldienste und Sicherheitsfachgeschäfte im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken gehandelt (§ 1 UWG a.F.); sein Verhalten stellt auch eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 dar. Insoweit genügt, wovon das Berufungsgericht mit Recht ausgegangen ist, ein Handeln zur Förderung eines oder mehrerer fremder Unternehmen, hier der Mitglieder des Beklagten. Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken steht der Erstreckung des Anwendungsbereichs des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb auf Handlungen zur Förderung des Wettbewerbs zugunsten fremder Unternehmen nicht entgegen (vgl. Köhler in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 2 Rdn. 54).
12
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht in dem Verhalten des Beklagten eine unlautere Mitbewerberbehinderung (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2008, § 1 UWG a.F.) gesehen.
13
aa) Eine unlautere Behinderung von Mitbewerbern nach §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2008, § 1 UWG a.F. setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber voraus, die zusätzlich zu der mit jedem Wettbewerb verbundenen Beeinträchtigung weitere Merkmale aufweist, damit von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann (BGHZ 167, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, Mitbewerber an ihrer Entfaltung zu hindern und sie dadurch zu verdrängen, oder wenn die Behinderung doch dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 22 f. - Außendienstmitarbeiter , m.w.N.).
14
bb) Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Beklagten deshalb als eine unlautere Absatzbehinderung der Klägerin angesehen, weil die derart angeschriebenen Schlüsseldienste wegen des allgemein gehaltenen Inhalts des Rundschreibens des Beklagten im Hinblick auf mögliche Schutzrechtsverletzungen keinerlei Möglichkeit hätten, im konkreten Einzelfall zu beurteilen, ob der Einsatz der Fräsmaschine eine Verantwortlichkeit ihrerseits begründen könne oder nicht. Es liege für sie daher sehr nahe, sicherheitshalber gleich von dem Erwerb einer Fräsmaschine der Klägerin Abstand zu nehmen. Diese Beurteilung ist im Ergebnis aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
15
(1) Die Klägerin ist Mitbewerberin i.S. des § 4 Nr. 10 i.V. mit § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG 2008. Da der Beklagte zur Förderung fremden Wettbewerbs gehandelt hat, genügt es, dass zwischen seinen Mitgliedern und der Klägerin ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht.
16
(2) Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte grundsätzlich berechtigt ist, im Interesse seiner Mitglieder potentielle Abnehmer von Schlüsselfräsmaschinen der Klägerin darauf hinzuweisen, dass bei einem Bestehen von Patent- oder Markenschutz die Fräsung von geschützten Schlüsselprofilen eine Schutzrechtsverletzung darstellen kann, für die auch die Schlüsseldienste als Abnehmer der Maschinen der Klägerin verantwortlich sein können. Ebenso wie es dem Inhaber eines gewerblichen Schutzrechts nicht verwehrt sein kann, die notwendigen Maßnahmen zur Abwehr drohender Eingriffe in sein Recht zu ergreifen und daher Dritte auf rechtsverletzende Handlungen hinzuweisen oder sie wegen solcher zu verwarnen (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1995 - I ZR 15/93, GRUR 1995, 424, 425 = WRP 1995, 489 - Abnehmerverwarnung , m.w.N.), muss es einem Verband, dem Inhaber von gewerblichen Schutzrechten als Mitglieder angehören, möglich sein, im Interesse seiner Mitglieder durch Hinweise an Dritte Verletzungen der Schutzrechte seiner Mitglieder entgegenzuwirken.
17
Schutzrechtsverwarnungen und vergleichbare Maßnahmen zur Abwehr drohender Eingriffe in Schutzrechte sind jedoch nicht uneingeschränkt zulässig. Das Interesse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu kön- nen, sowie das Interesse der sonstigen Marktteilnehmer, sich außerhalb des Schutzbereichs bestehender Ausschließlichkeitsrechte Dritter unter Beachtung der Gesetze frei entfalten zu können, sind vielmehr gegeneinander abzuwägen (vgl. BGHZ 164, 1, 3 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung). Schutzrechtsverwarnungen sind daher zu beanstanden, wenn sie sich mangels eines besonderen Rechts oder wegen Fehlens einer Rechtsverletzung als unbegründet erweisen oder sie wegen ihres sonstigen Inhalts oder ihrer Form nach als unzulässig zu beurteilen sind (BGH GRUR 1995, 424, 425 - Abnehmerverwarnung, m.w.N.). Bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen ist, wenn der Schutzrechtsinhaber sein vermeintliches Recht nicht gegenüber seinem unmittelbaren Wettbewerber, sondern gegenüber dessen Abnehmern geltend macht, die damit verbundene besondere Gefährdung der Kundenbeziehungen des betroffenen Mitbewerbers zu seinen Abnehmern zu berücksichtigen. Da die Abnehmer typischerweise ein geringeres Interesse an einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem Schutzrechtsinhaber haben, kann bereits die Geltendmachung von Ausschließlichkeitsrechten gegenüber den Abnehmern - unabhängig davon, ob sie berechtigt ist oder nicht - zu einem möglicherweise existenzgefährdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des mit dem Inhaber des Schutzrechts konkurrierenden Herstellers oder Lieferanten führen (vgl. BGHZ 164, 1, 4 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung).
18
Die Beschränkungen, die aus diesem Grunde Schutzrechtsinhabern hinsichtlich des Vorgehens aus ihren Rechten auferlegt sind, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht über die objektiven Grenzen hinaus eingeschränkt wird, durch die das Gesetz den für schutzfähig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimmt (vgl. BGHZ 164, 1, 3 - Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ), hat entsprechend der beklagte Verband zu beachten, wenn er durch Hinweise gegenüber Dritten möglichen Verletzungen der Schutzrechte seiner Mitglieder entgegenwirken will. Denn eine Absatzbehinderung der Kläge- rin durch eine aufgrund der Schutzrechtslage unbegründete oder wegen ihres sonstigen Inhalts oder der Form nach unzulässige Äußerung des Beklagten gegenüber ihren (potentiellen) Abnehmern über (vermeintliche) Schutzrechtsverletzungen überschreitet die dem Schutz gewerblicher Schutzrechte gesetzten Grenzen und braucht von der Klägerin daher nicht hingenommen zu werden.
19
(3) Das Berufungsgericht hat mit Recht die Unlauterkeit des Verhaltens des Beklagten darin gesehen, dass seine an die Schlüsseldienste und Sicherheitsfachgeschäfte versandte Stellungnahme vom 7. Januar 2004 wegen ihres allgemein gehaltenen Inhalts über mögliche Schutzrechtsverletzungen durch die Verwendung der Fräsmaschine der Klägerin in besonderem Maße die Gefahr begründet hat, dass (potentielle) Abnehmer der Klägerin von einer näheren Prüfung der Schutzrechtslage absehen und von vornherein vom Kauf der Maschine der Klägerin Abstand nehmen. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei weitem nicht sämtliche Schlüsselprofile patent- oder markenrechtlich geschützt sind, ist mit der Fräsmaschine der Klägerin jedenfalls in einem nennenswerten Umfang das Prägen nicht geschützter Profile möglich. Das Rundschreiben des Beklagten ist, worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, wegen seines pauschalen Inhalts geeignet, die angeschriebenen Schlüsseldienste davon abzuhalten.
20
Der Vertrieb der Fräsmaschine der Klägerin ist nicht generell unzulässig, falls die Maschine - wovon mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - von Abnehmern jedenfalls auch zur Anfertigung marken- oder patentrechtlich geschützter Schlüsselprofile verwendet werden könnte. Bei einem patentrechtlich geschützten Schlüsselprofil könnte mit einem auf § 10 Abs. 1 PatG gestützten, gegen die Klägerin gerichteten Unterlassungsanspruch des betreffenden Patentinhabers kein uneingeschränktes Ver- bot des Vertriebs der Fräsmaschine begehrt werden, weil diese nicht ausschließlich in patentverletzender Weise Verwendung finden kann (vgl. BGHZ 168, 124 Tz. 27 - Deckenheizung, m.w.N.). In einem solchen Fall kann der Patentinhaber , wenn er den Hersteller eines Gegenstands wegen mittelbarer Patentverletzung nach § 10 Abs. 1 PatG auf Unterlassung in Anspruch nimmt, das Anbieten oder Liefern des Mittels nur untersagen, sofern der Anbieter oder Lieferant keine hinreichenden Vorsorgemaßnahmen, z.B. Warnhinweise, ergreift, um seine Abnehmer von der Verwendung des Mittels für die Benutzung der Erfindung abzuhalten. Dabei ist bei der Abwägung, welche Vorsorgemaßnahmen der Anbieter oder Lieferant zu treffen hat, zu berücksichtigen, dass diese einerseits geeignet und ausreichend sein müssen, um Patentverletzungen mit Sicherheit zu verhindern, andererseits jedoch den Vertrieb des Mittels zum patentfreien Gebrauch auch nicht in unzumutbarer Weise behindern sollen. Es ist dann Sache des Patentinhabers, Warnhinweise, die er gegebenenfalls für erforderlich hält, im Rahmen seines Unterlassungsbegehrens zu formulieren (vgl. BGHZ 168, 124 Tz. 27 - Deckenheizung). Auch für den Fall, dass mit der Fräsmaschine der Klägerin Schlüsselprofile hergestellt werden könnten, die möglicherweise Markenrechte Dritter verletzten - einzelne Schlüsselhersteller haben Wort-/Bildmarken eintragen lassen, die mit einer Ansicht des jeweiligen Schlüsselprofils übereinstimmen -, würden sich etwaige markenrechtliche Ansprüche nicht schlechthin gegen die Herstellung oder den Vertrieb der Fräsmaschine richten, weil nicht davon ausgegangen werden könnte, dass sie (nahezu ) ausschließlich oder zumindest vorwiegend zur widerrechtlichen Kennzeichnung benutzt würde oder bestimmt wäre (vgl. § 18 Abs. 1 Satz 2 MarkenG, § 18 Abs. 2 MarkenG a.F.; vgl. ferner § 140a Abs. 2 PatG).
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Könnte danach der Vertrieb der Fräsmaschine der Klägerin allenfalls in der Hinsicht untersagt werden, dass damit keine patent- oder markenverletzenden Handlungen vorgenommen werden dürfen, so begründet das Rundschrei- ben des Beklagten wegen seines pauschalen Inhalts nach den Feststellungen des Berufungsgerichts demgegenüber die Gefahr, dass die Klägerin ihr Produkt auch für zulässige Verwendungszwecke nicht mehr absetzen kann, weil potentielle Abnehmer der Klägerin von vornherein von einem Erwerb der Fräsmaschine absehen. Das Rundschreiben des Beklagten ist daher geeignet, eine Wirkung zu erzielen, die über sein berechtigtes Interesse, möglichen Verletzungen von Schutzrechten seiner Mitglieder entgegenzutreten, hinausgeht und die Klägerin demzufolge beim Absatz ihrer Fräsmaschine in unzulässiger Weise behindert.
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(4) Der Beklagte hat zwar weder im eigenen noch im Namen seiner Mitglieder bestimmte Ansprüche wegen Schutzrechtsverletzung geltend gemacht. Dieser Umstand berührt aber, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, den die Unlauterkeit begründenden Gesichtspunkt nicht, dass das Rundschreiben des Beklagten geeignet ist, die angesprochenen Schlüsseldienste schon vom Erwerb der Fräsmaschine und damit auch von einem Einsatz abzuhalten, bei dem keine Schutzrechte verletzt würden. Aus diesem Grunde beschränkt sich das Rundschreiben des Beklagten entgegen der Auffassung der Revision auch nicht auf eine - im Rahmen einer bloßen Meinungsäußerung gegebenenfalls zulässige (vgl. BGH, Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 42/95, GRUR 1997, 896, 897 = WRP 1997, 1079 - Mecki-Igel III) - Darstellung der Rechtslage. Die Fräsmaschine der Klägerin kann nach den - insoweit von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen jedenfalls in einem nennenswerten Umfang auch zum Prägen nicht geschützter Profile verwendet werden. Der Stellungnahme des Beklagten lassen sich dagegen, wie das Berufungsgericht mit Recht beanstandet hat, keine Angaben entnehmen, die eine Beurteilung über die Anzahl oder die Größenordnung der betroffenen geschützten Schlüsselprofile zulassen. Der Inhalt des jeweiligen Patent- und Markenschutzes wird auch nicht ansatzweise geschildert. Der angesprochene Leser kann daher we- der erkennen, von welchen geschützten technischen Lehren nicht Gebrauch gemacht werden darf, noch kann er beurteilen, unter welchen Umständen von einer markenmäßigen Benutzung auszugehen ist. Damit ist eine Verunsicherung der angeschriebenen Schlüsseldienste bewirkt worden, die geeignet ist, sie von einem Erwerb der Maschine abzuhalten.
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(5) Entgegen der Auffassung der Revision kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, dass bei den Schlüsseldiensten ein besonderes Informationsbedürfnis bestanden hat, weil diese nicht beurteilen konnten, ob der Einsatz der Fräsmaschine ihre Verantwortlichkeit begründet. Das Rundschreiben des Beklagten enthält keine Informationen, die den angeschriebenen Schlüsseldiensten eine Beurteilung ermöglichen, bei welchen Schlüsselprofilen die Verwendung der Fräsmaschine zu einer Haftung wegen Patent- oder Markenverletzung führen kann. Hätte der Beklagte seine allgemein gehaltene Aussage durch Nennung von Beispielen konkretisiert, wäre eine solche Beurteilung dagegen zumindest hinsichtlich der konkret angeführten Schutzrechte möglich gewesen. Der von der Revision in diesem Zusammenhang angeführten Gefahr eines Missverständnisses in dem Sinne, dass über die beispielhaft genannten hinaus keine weiteren Schutzrechte bestünden, hätte durch eine hinreichend deutliche Klarstellung begegnet werden können. Die Nennung von konkreten Beispielen hätte zudem zumindest Anhaltspunkte für die Einschätzung geboten , in welchem Umfang bei dem Einsatz der Fräsmaschine der Klägerin eine schutzrechtsverletzende Verwendung in Betracht zu ziehen wäre.
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Dem Umstand, dass in Fachzeitschriften und durch Rundschreiben, Leitfäden und Gebrauchsanweisungen der Klägerin die Frage möglicher Verletzungen fremder Schutzrechte bereits problematisiert worden war, haben die Vorinstanzen zu Recht keine wesentliche Bedeutung beigemessen. Der Beklagte hat die beanstandeten Aussagen nicht im Rahmen eines Meinungsaus- tauschs in einer Fachzeitschrift getroffen, sondern sich in einem Rundschreiben unmittelbar an potentielle Abnehmer der Klägerin gewandt. Wie bereits das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen das Berufungsgericht Bezug genommen hat, ausgeführt hat, kann nach dem Vorbringen der Parteien nicht davon ausgegangen werden, dass allen Schlüsseldiensten und Sicherheitsfachgeschäften , denen der Beklagte seine Stellungnahme zugeschickt hat, die bereits erfolgten Veröffentlichungen über die Schutzrechtslage bekannt waren.
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3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass das Berufungsgericht auch den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten sowie den vorbereitenden Anspruch auf Auskunftserteilung rechtsfehlerfrei für begründet erachtet hat.
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III. Danach ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Büscher Richter am BGH Dr. Schaffert istinUrlaubundkanndaher nichtunterschreiben. Bornkamm Bergmann Koch
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.03.2005 - 4a O 164/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.05.2006 - I-20 U 71/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 281/99 Verkündet am:
21. Februar 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Vanity-Nummer
BORA § 6 Abs. 1;
Ein Rechtsanwalt, der eine sogenannte Vanity-Nummer nutzt, die mit den berufsbezeichnenden
bzw. tätigkeitsbeschreibenden Begriffen "Rechtsanwalt",
"Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" belegt ist, verstößt nicht gegen
§ 43b BRAO, § 6 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA).
BGH, Urt. v. 21. Februar 2002 - I ZR 281/99 - OLG Stuttgart
LG Ulm (Donau)
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm,
Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 15. Oktober 1999 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ulm (Donau) vom 26. Februar 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden den Klägern auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger sind drei zu einer Sozietät verbundene Rechtsanwälte in G. . Die Beklagte ist die Deutsche Telekom AG. Die Parteien streiten darüber , ob die Beklagte berechtigt ist, sogenannte Vanity-Nummern mit der Belegung "Rechtsanwalt" oder ähnlichen Begriffen zu bewerben, zu vergeben und entsprechende Anträge auf Zuteilung solcher Nummern bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (im folgenden: Regulierungsbehörde) zu stellen.
Bei den Vanity-Nummern, die von der Regulierungsbehörde vergeben werden, handelt es sich um einen sogenannten Mehrwertdienst im Telekommunikationsbereich , bei dem einer bestimmten entgeltfreien und bundesweit nur einmal vergebenen Nummer, die mit der Vorwahl 0800 beginnt, ein bestimmtes Schlagwort zugeordnet ist. Bei Eingabe der Buchstaben des Schlagworts über die Telefon-Zifferntasten kommt die Gesprächsverbindung mit dem dem Schlagwort zugeordneten Anschlußinhaber zustande. Die Vergabe und Zuteilung durch die Regulierungsbehörde bezieht sich allein auf eine Rufnummer (Ziffernfolge). Die Zuordnung eines Wortbegriffs und dessen Bekanntmachung als Vanity-Nummer steht allein im Belieben des Rufnummern-Inhabers.
Die Niederlassung U. der Beklagten stellte dem Kläger zu 1 mit einem an ihn gerichteten Schreiben vom 16. Juni 1998 "das in den USA sehr bekannte System" der Vanity-Nummer vor. Einleitend heißt es in dem Schreiben "Wer zuerst kommt, verschafft sich Vorteile". Ferner unterbreitete die Beklagte dem Kläger zu 1 in dem Schreiben die nachstehend wiedergegebenen Vorschläge für eine Rufnummer:

1. Vorschlag: 0800 CPW...... 0800 279......
2. Vorschlag: 0800 Rechtsanwalt 0800 Leider schon vergeben Zudem bot sie dem Kläger zu 1 die Überprüfung an, "ob Ihr Markenname oder Ihr Hauptprodukt unter der Vanity Number erreichbar wäre".
Die Kläger haben behauptet, ihre Rechtsanwaltskanzlei sei überregional tätig. Sie haben die Auffassung vertreten, die Vergabe der Rufnummer 0800 mit dem Zusatz "Rechtsanwalt" stelle einen Wettbewerbsverstoû dar. Eine VanityNummer , die sich aus der Belegung mit den Begriffen "Rechtsanwalt, Anwalt, Anwaltskanzlei oder Rechtsanwaltskanzlei" ergebe, dürfe weder beworben noch vergeben oder vermittelt werden, weil dies eine unzulässige alleinige Inanspruchnahme durch den oder die begünstigten Rechtsanwälte zur Folge habe. Ein Rechtsanwalt, der sich telefonische Erreichbarkeit unter solchen Oberbegriffen verschaffe, lege sich in wettbewerbswidriger Weise eine Alleinstellung zu. Da die Beklagte - wie sich aus ihrem Schreiben vom 16. Juni 1998 ergebe - zielgerichtet das wettbewerbswidrige Verhalten eines Dritten in Wettbewerbsabsicht initiiere und fördere, sei sie selbst unterlassungspflichtig. Denn aus der Sicht des Empfängers des Schreibens vom 16. Juni 1998 handele es sich bei diesen Dritten um konkurrierende Rechtsanwälte.
Die Kläger haben in erster Instanz zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die persönliche Rufnummer (PR)/Vanity-Nummer mit einer Dienstkennzahl, insbesondere 0800, in Verbindung mit den Teilnehmerrufnummern in Form der Belegung "Rechtsanwalt", "Anwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben, zu vergeben oder entsprechende Anträge bei der Regulierungsbehörde auf Zuteilung dieser persönlichen Rufnummern/ Vanity-Nummern zu stellen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat in Abrede gestellt, daû sie zu einer Wettbewerbswidrigkeit Dritter verleite oder dieselbe fördere, weil das Schreiben vom 16. Juni 1998 allein an den Kläger zu 1 gerichtet gewesen sei. Die Beklagte hat ferner die Auffassung vertreten, daû Rechtsanwälte mit der Zuteilung einer Vanity-Nummer nicht gegen § 43b BRAO verstieûen; jedenfalls leiste sie zu einem solchen Verstoû keinen adäquat-kausalen Beitrag. Ein gegen sie gerichteter Unterlassungsanspruch scheitere zudem daran, daû es Sache des jeweiligen Teilnehmers sei, ob eine Vanity-Nummer tatsächlich verwendet werde.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Ausnahme des Schlagwortes "Anwalt" antragsgemäû verurteilt.
Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1515 = MMR 2000, 164) hat die Berufung der Beklagten mit der Maûgabe zurückgewiesen, daû der Unterlassungstenor wie folgt ergänzt wird:
"..., wenn der Adressat der Werbung oder der Nachfrager einer solchen persönlichen Rufnummer/Vanity Number Angehöriger des Rechtsanwaltsberufes ist."
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren aus §§ 1, 13 Abs. 4 UWG i.V. mit § 43b BRAO für begründet erachtet. Dazu hat es ausgeführt :
Die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich schon aus deren unmittelbarer Verletzung, da es ohne weiteres möglich sei, daû anderen Rechtsanwälten in ihrem Einzugsgebiet die Vanity-Nummer mit Schlagwörtern wie "Rechtsanwalt" etc. angeboten werde.
Die Beklagte sei für alle Verbotsalternativen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs passivlegitimiert. Ihre Einstandspflicht für das Personal der handelnden Niederlassung in U. folge aus § 13 Abs. 4 UWG.
Für die Verbotsalternative des Bewerbens von mit den Begriffen "Rechtsanwalt" etc. belegten Vanity-Nummern gegenüber Rechtsanwälten habe die Beklagte durch die Versendung des Schreibens vom 16. Juni 1998 an den Kläger zu 1 Wiederholungsgefahr begründet, weil durch ihr Vorgehen die Besorgnis nahegelegt werde, daû sie ähnliche Werbeschreiben an weitere Rechtsanwälte versandt habe bzw. künftig versenden könnte. Die Beklagte sei auch für das Vergeben von Vanity-Nummern wettbewerbsrechtlich verantwortlich. Aus ihrem Schreiben an die Kläger vom 6. Juli 1998 ergebe sich, daû sie ein be-
stimmtes, von der Regulierungsbehörde erworbenes Kontingent an VanityNummern zur Verfügung habe, das sie direkt an Kunden vergeben könne. Dies rechtfertige die Verbotsalternative "vergeben". Dazu bedürfe es nicht der Feststellung , ob in ihrem Kontingent von Nummern bereits die Möglichkeit enthalten sei, den Begriff "Rechtsanwalt" oder ähnliches zuzuordnen. Bereits die Mitteilung , es bestehe ein eigenes Kontingent, könne die ernsthafte Befürchtung wecken, daû die Beklagte den Begriffen "Rechtsanwalt" etc. entsprechende Nummern vergeben könne. Für die Verbotsalternative der Stellung/Vermittlung von Zuteilungsanträgen bei der Regulierungsbehörde sei ebenfalls Begehungsgefahr gegeben. Zwar könne nicht davon ausgegangen werden, daû die Beklagte die Vergabe einer dem Begriff "Rechtsanwalt" oder einen ähnlichen Begriff entsprechenden Vanity-Nummer tatsächlich bei der Regulierungsbehörde schon vermittelt habe. Ihre Werbung für diese Dienstleistung begründe jedoch die naheliegende Gefahr, daû sie dies tun könnte oder tun werde.
Die Beklagte habe die durch die Schreiben vom 16. Juni und 6. Juli 1998 für alle Verbotsalternativen geschaffene Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr nicht ausgeräumt. Die Wiederholungsgefahr könne nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden, deren Abgabe die Beklagte verweigert habe. Die Erstbegehungsgefahr beruhe im Streitfall auf Vorbereitungshandlungen. Das Verhalten der Beklagten, insbesondere auch ihre Prozeûerklärungen seien nicht geeignet, die Befürchtung zu beseitigen, sie werde künftig davon Abstand nehmen, die Schlagworte "Rechtsanwalt" oder ähnliches bzw. die entsprechenden Vanity-Nummern hierfür zu verbreiten, sei es mittels eigener Vergabe von Kontingent-Nummern oder durch Vermittlung von Zuteilungsanträgen an die Regulierungsbehörde.
Die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bestehe darin, daû sie wettbewerbswidriges Verhalten von Rechtsanwälten vorbereite bzw. fördere. Das System der Vanity-Nummern führe zu einer Alleinstellung eines einzelnen Rechtsanwalts oder Rechtsanwaltsbüros, die mit den für die Werbung von Rechtsanwälten (§ 43b BRAO) geltenden Grundsätzen nicht vereinbar sei. Die den in Rede stehenden Begriffen zugeordnete Rufnummer mit der Vorwahl 0800 bewirke aus der Fülle von Rechtsanwälten den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt. Nach § 43b BRAO sei dem Rechtsanwalt Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichte und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet sei. Die letztgenannte Alternative sei mit der Zulegung eines privilegierten Zugangs zu Mandanten erfüllt. Mit dem System der Vanity-Nummern weise sich ein Rechtsanwalt unter der Vielzahl seiner Berufskollegen zudem einen Vorsprung im Zugang zu Mandanten zu, was eine Verletzung des Gebots der Sachlichkeit i.S. von § 6 BORA darstelle.
Die wettbewerbliche Verantwortlichkeit der Beklagten ergebe sich unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung aus ihrer Mitwirkung an dem nach § 43b BRAO wettbewerbswidrigen Verhalten von Rechtsanwälten, da sie dieses durch ihre Bewerbung/Angebote vorbereite und fördere. Dabei handele die Beklagte auch zu Zwecken des Wettbewerbs. Ihr Verhalten sei objektiv geeignet und subjektiv - neben dem Ziel der Förderung des eigenen Absatzes von Mehrwertdienst-Nummern - darauf ausgerichtet, den Wettbewerb unter Rechtsanwälten zu fördern. Das ergebe sich insbesondere aus dem einleitenden Satz im Schreiben vom 16. Juni 1998 "Wer zuerst kommt, verschafft sich Vorteile".
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Den Klägern steht der auf
§§ 1, 13 Abs. 4 UWG i.V. mit § 43b BRAO gestützte Unterlassungsanspruch nicht zu.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Aktivlegitimation der Kläger ergebe sich unmittelbar aus § 1 UWG, da es möglich sei, daû anderen Rechtsanwälten im Einzugsbereich der Kläger die Vanity-Nummer mit den in Rede stehenden Schlagwörtern angeboten werde; dadurch könne - so hat das Berufungsgericht gemeint - eine unmittelbare Verletzung der Kläger eintreten.

a) Als unmittelbar von einer zu Wettbewerbszwecken begangenen Handlung betroffen sind grundsätzlich diejenigen Mitbewerber anzusehen, die zu dem Verletzer (oder dem von diesem Geförderten) in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95, GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergröûerungen; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler; Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben ). Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist dann gegeben, wenn beide Parteien bzw. - wie hier - der Verletzte und der vom Verletzer geförderte Dritte gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, daû das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, das heiût im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1998 - I ZR 2/96, GRUR 1999, 69, 70 = WRP 1998, 1065 - Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 2001, 258 - Immobilienpreisangaben). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei bejaht.

b) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts betreiben die Kläger ein überregional tätiges Anwaltsbüro. Da eine Vanity-Nummer bundesweit nur einmal vergeben wird, erscheint es nicht ausgeschlossen , daû ein Rechtsanwalt, der über eine Vanity-Nummer mit den Berufsbezeichnungen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" verfügt, Anrufe von anwaltlichen Rat suchenden Personen erhält, die - beispielsweise wegen der räumlichen Nähe ihres Wohnorts zur Kanzleiadresse der Kläger - ihren Weg andernfalls zu den Klägern gefunden hätten. Durch die Vanity-Nummer können mithin potentielle Mandanten der Kläger angelockt werden. Diese Annahme liegt vor allem deshalb nicht fern, weil die Beklagte in dem an den Kläger zu 1 gerichteten Schreiben vom 16. Juni 1998 damit geworben hat, daû künftig bei der Benötigung eines Produkts oder einer Dienstleistung nicht mehr lange im Branchenverzeichnis oder im Telefonbuch gesucht werden müsse; bei dem in den USA sehr bekannten System der "VanityNumbers" reiche es vielmehr aus, daû man auf seinem Telefon die Rufnummer 0800 und das gewünschte Produkt, den gewünschten Markennamen oder die gewünschte Firma eintippe. Damit ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit gegeben , daû sich die Kläger und diejenigen Rechtsanwälte, die über eine VanityNummer mit den beanstandeten Berufsbezeichnungen verfügen, mit ihrem Leistungsangebot im Markt unmittelbar begegnen.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts , ein Rechtsanwalt, der eine Vanity-Nummer mit den beanstandeten berufsbezeichnenden Begriffen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" nutzt, verstoûe gegen § 43b BRAO und § 6 Abs. 1 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA), die am 11. März 1997 in Kraft getreten ist. Fehlt es an einem solchen Verstoû, so greift auch die hier - da berufsrechtliche Normen nur die Berufsangehörigen und nicht Auûenstehende bin-
den - allein in Betracht kommende Störerhaftung der Beklagten gemäû § 1004 BGB analog i.V. mit § 1 UWG nicht ein.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haftet derjenige in entsprechender Anwendung von § 1004 BGB als Störer, der auch ohne Wettbewerbsförderungsabsicht und ohne Verschulden an dem Wettbewerbsverstoû eines Dritten in der Weise beteiligt ist, daû er in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Dabei kann als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügen , sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Bei Verstöûen gegen Verbotsnormen, denen der Störer - wie hier - nicht selbst unterworfen ist, ist die wettbewerbsrechtliche Störerhaftung dadurch begrenzt, daû die Erfüllung der in einem solchen Fall vorausgesetzten Prüfungspflichten dem als Störer in Anspruch Genommenen zumutbar sein muû (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 - I ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 = WRP 1997, 325 - Architektenwettbewerb, m.w.N.).

b) Eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung der Beklagten kommt danach nur dann in Betracht, wenn es sich bei der Nutzung von Vanity-Nummern durch Rechtsanwälte unter Verwendung der beanstandeten Begriffe um einen Verstoû gegen das anwaltliche Werbeverbot gemäû § 43b BRAO handelt. Das ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht der Fall. Es kann deshalb dahinstehen, ob ein Unterlassungsanspruch gegen den Störer auch daran scheitern könnte, daû seine Handlung - da ein konkreter BRAOVerstoû bislang nicht festgestellt worden ist - lediglich eine Beeinträchtigung befürchten läût (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 315 - Architektenwettbewerb).
aa) Gemäû § 43b BRAO ist Werbung dem Rechtsanwalt erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Diese Bestimmung hat in den §§ 6 ff. BORA teilweise eine nähere Ausgestaltung erfahren. Nach § 6 Abs. 1 BORA darf der Rechtsanwalt über seine Dienstleistung und seine Person informieren, soweit die Angaben sachlich unterrichten und berufsbezogen sind.
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, wenn ein Rechtsanwalt /Rechtsanwaltsbüro sich eine Vanity-Nummer zulege, die mit den berufsbeschreibenden Begriffen "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" belegt sei, bewirke dies in Verbindung mit der Vorwahl 0800 den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt, eben demjenigen, dem diese Vanity-Nummer zugewiesen sei. Mit der Zulegung eines privilegierten Zugangs zu Mandanten verstoûe ein Rechtsanwalt gegen das in § 43b BRAO enthaltene Verbot, gezielte Werbung für die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall zu betreiben. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Dem Berufungsgericht ist schon im rechtlichen Ansatz nicht darin beizutreten , § 43b BRAO nehme die Rechtsprechung auf, die ein unaufgefordertes, direktes Herantreten an potentielle Mandanten als gezielte Werbung um Praxis für wettbewerbswidrig erklärt habe. Vor der Einfügung des § 43b in die BRAO wurde zu dem aus § 43 BRAO hergeleiteten Verbot berufswidriger Werbung auch das unaufgeforderte direkte Herantreten an potentielle Mandanten als gezielte Werbung um Praxis gerechnet (vgl. BVerfG NJW 1992, 1613, 1614; NJW 1994, 123, 124; BGHZ 115, 105, 108 ff. - Anwaltswerbung I; BGH, Urt. v. 16.6.1994 - I ZR 67/92, GRUR 1994, 825, 826 = WRP 1994, 608 - Strafver-
teidigungen). Das nunmehr in § 43b BRAO enthaltene Verbot einer auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung ist nicht mit dem früher aus § 43 BRAO abgeleiteten Verbot der gezielten Werbung um Praxis gleichzusetzen. Die Bestimmung verbietet grundsätzlich nur die Werbung um einzelne Mandate. Demgegenüber ist die Werbung um einzelne Mandanten, die darauf gerichtet ist, die Umworbenen dafür zu gewinnen, die Leistungen des Werbenden in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich erlaubt. Insbesondere ist eine Anwaltswerbung nicht deshalb unzulässig, weil sie sich an Personen richtet, zu denen kein mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat (vgl. BGHZ 147, 71, 80 - Anwaltswerbung II, m.w.N.). Danach kann im vorliegenden Fall nicht von einer auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichteten Werbung ausgegangen werden. Die Verwendung der hier in Rede stehenden Vanity -Nummern durch einen Rechtsanwalt zielt nicht auf einen konkreten Auftrag ab, sondern ist auf potentielle, noch nicht konkretisierte Mandate gerichtet.
Dem steht nicht die vom Berufungsgericht für maûgeblich gehaltene Erwägung entgegen, die beanstandeten Vanity-Nummern bewirkten aus einer Fülle von Rechtsanwälten den direkten Zugang zu einem bestimmten Rechtsanwalt bzw. (aus der Sicht des betreffenden Rechtsanwalts) einen privilegierten Zugang zu Mandanten. Die zuletzt genannte Erwägung trifft schon deshalb nicht zu, weil eine Vanity-Nummer einem Rechtsanwalt ebensowenig wie eine herkömmliche Rufnummer einen Zugang im Sinne einer von ihm ausgehenden Verbindungsmöglichkeit zu Mandanten verschafft. Vielmehr geht die Kontaktaufnahme auch dann, wenn ein Rechtsanwalt über eine Vanity-Nummer verfügt , von dem (potentiellen) Mandanten aus. Der zuerst genannten Erwägung des Berufungsgerichts steht entgegen, daû es gerade Sinn einer jeden Rufnummer ist, daû ihr Inhaber telefonisch erreichbar und insoweit für Anrufer direkt zugänglich ist. Die Besonderheit der in Rede stehenden Vanity-Nummern
besteht neben ihrer guten Einprägsamkeit lediglich darin, daû ihr Inhaber aufgrund des verwendeten Gattungsbegriffs möglicherweise auch Anrufe von solchen potentiellen Mandanten erhält, die durch die bloûe Eingabe des Gattungsbegriffs in die mit Buchstaben versehene Tastatur ihres Telefons einen Rechtsanwalt zu erreichen hoffen und die sonst den Weg nicht zu ihm gefunden hätten. Auch in diesem Fall geht jedoch die Initiative zur Kontaktaufnahme von dem potentiellen, im übrigen noch nicht konkret feststehenden Mandanten aus, so daû die bloûe Verwendung der Vanity-Nummer noch keine auf Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtete Werbung darstellt.
cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verletzt das System der Vanity-Nummern auch nicht das Gebot der Sachlichkeit i.S. von § 6 BORA.
(1) Eine Vanity-Nummer mit der beanstandeten Berufsbezeichnung bzw. der Tätigkeitsbeschreibung stellt eine Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts dar und ist daher berufsbezogen. Eine Werbung unterrichtet über die berufliche Tätigkeit eines Rechtsanwalts, wenn sie die interessierte Öffentlichkeit darauf aufmerksam macht, daû der Werbende oder Bewerbende als Rechtsanwalt tätig ist (BGHZ 147, 71, 76 - Anwaltswerbung II). Diesen Anforderungen entspricht eine Vanity-Nummer mit den beanstandeten Begriffen. Ihr läût sich entnehmen, daû der Inhaber des Telefonanschlusses als Rechtsanwalt tätig ist.
(2) Die Form und der Inhalt der Werbung sind auch nicht unsachlich. Eine der Form nach unsachliche Werbung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ihr Erscheinungsbild derart im Vordergrund steht, daû ihr Inhalt weit dahinter zurückbleibt (BGHZ 147, 71, 76 - Anwaltswerbung II). Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, daû der Rechtsanwalt in der Wahl des Werbeträgers
grundsätzlich frei ist (vgl. Feuerich/Braun, BRAO, 5. Aufl., § 43b Rdn. 14). Hiervon ausgehend ist die Werbung im vorliegenden Fall nicht der Form nach unsachlich. Eine Diskrepanz zwischen dem Erscheinungsbild und dem Inhalt der Werbung besteht nicht; der Vorteil, den sich ein Rechtsanwalt durch eine berufsbezeichnende oder tätigkeitsbeschreibende Vanity-Nummer gegenüber anderen Rechtsanwälten verschafft, besteht allein darin, daû andere Rechtsanwälte daran gehindert sind, dieselbe Vanity-Nummer zu verwenden und die Anzahl der Begriffe, die alternativ als den Beruf des Rechtsanwalts bezeichnende oder dessen Tätigkeit beschreibende Vanity-Nummer genutzt werden könnten, naturgemäû begrenzt ist. Die tatsächlich beschränkte Möglichkeit, in einer bestimmten Form zu werben, macht die Nutzung dieser Werbeform jedoch nicht unsachlich (vgl. Abel, WRP 2001, 1426, 1430 f.).
(3) Die Nutzung der beanstandeten berufsbezeichnenden bzw. tätigkeitsbeschreibenden Vanity-Nummern durch einen Rechtsanwalt verletzt das Sachlichkeitsgebot auch nicht unter dem Gesichtspunkt der unlauteren Behinderung.
Voraussetzung eines Behinderungswettbewerbs nach § 1 UWG ist stets eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten der Mitbewerber. Da eine solche Beeinträchtigung jedem Wettbewerb eigen ist, muû noch ein weiteres Merkmal hinzutreten, damit von einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung und von einer unzulässigen individuellen Behinderung gesprochen werden kann. Wettbewerbswidrig ist die Beeinträchtigung im allgemeinen dann, wenn gezielt der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Ist eine solche Zweckrichtung nicht festzustellen, muû die Behinderung doch derart sein, daû der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung
nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies läût sich nur aufgrund einer Gesamtwürdigung der Einzelumstände unter Abwägung der widerstreitenden Interessen des Wettbewerbs beurteilen, wobei sich die Bewertung an den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen orientieren muû (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 1 UWG Rdn. 208; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdn. 285).
Das Berufungsgericht hat angenommen, das System der Vanity-Nummern verletze das Gebot der Sachlichkeit, weil sich ein Rechtsanwalt mit einer solchen Nummer unter der Vielzahl seiner Berufskollegen einen Vorsprung im Zugang zu Mandanten verschaffe. Der Umstand, daû der Zugang auf einer Initiative dessen beruhe, der den Begriff in seine Telefontasten eingebe, könne keine Rolle spielen; maûgeblich sei bereits, daû der Rechtsanwalt sich einer solchen Nummer mit dem Berufsbegriff bediene. Die Situation sei mit derjenigen vergleichbar, daû sich ein Rechtsanwalt in einem gedruckten Branchenverzeichnis blickfangmäûig derart übertrieben herausstellen würde, daû andere Einträge von Rechtsanwälten demgegenüber völlig ins Hintertreffen gerieten. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden.
Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung "Mitwohnzentrale.de" (BGHZ 148, 1, 6 f.), in der es um die Verwendung eines beschreibenden Begriffs als Domain-Name ging, bei der Prüfung einer Irreführung unter dem Gesichtspunkt einer unzutreffenden Alleinstellungsbehauptung darauf abgestellt, daû dieser Gesichtspunkt bei vielen als Domain-Name verwendeten Gattungsbegriffen keine Rolle spielt, weil der Verkehr - etwa bei "www.rechtsanwaelte.de" (LG München I NJW 2001, 2100), "www.autovermietung.com" (vgl. OLG München CR 2001, 463) oder "www.sauna.de" (vgl. OLG Hamm WRP
2001, 740) - von vornherein erkennt, daû die gefundene Homepage eines Anbieters nicht das gesamte Angebot repräsentiert. Dieser Grundsatz kommt auch hier zum Tragen.
Der Senat geht in seiner neueren Rechtsprechung zu §§ 1 und 3 UWG von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers aus, der das fragliche Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (BGHZ 148, 1, 7 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Daû der durchschnittlich informierte und verständige Nutzer eines Telefons mit der Eingabe der Begriffe "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei" in die mit Buchstaben versehene Tastatur seines Telefons die Vorstellung verbinden könnte, es handele sich bei dem Inhaber der betreffenden Vanity -Nummer um den alleinigen Anbieter anwaltlicher Dienstleistungen oder er erhalte einen Überblick über das gesamte Angebot anwaltlicher Dienstleistungen oder doch zumindest ein mit Sach- und Fachkunde aufbereitetes Informationsangebot , haben die Kläger weder vorgetragen noch erscheint dies nach der Lebenserfahrung wahrscheinlich. Die Gefahr einer Kanalisierung der Kundenströme , die bei der Verwendung bestimmter beschreibender Begriffe als Domain -Name gegeben sein mag, besteht bei der Nutzung einer Vanity-Nummer mit den hier in Rede stehenden Gattungsbezeichnungen von vornherein nicht, weil der Verkehr erkennt, daû es sich bei dem Inhaber der betreffenden Nummer nicht um den alleinigen Anbieter anwaltlicher Dienstleistungen handelt. Zwar hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 16. Juni 1998 damit geworben, daû eine Vanity-Nummer durch Eingabe des gewünschten Produkts, des gewünschten Markennamens oder der gewünschten Firma die Suche in einem Branchenverzeichnis oder in einem Telefonbuch ersetzen könne. Aus dem Umstand , daû ersichtlich nur ein konkreter Anbieter Inhaber einer Vanity-Nummer ist, folgt jedoch, daû ein Anruf unter dieser Nummer den Blick in ein Branchen-
verzeichnis oder ein vergleichbares Informationsmedium für denjenigen nicht ersetzen kann, der sich einen Überblick über alle Anbieter einer bestimmten Ware oder Dienstleistung erschlieûen will.
(4) Entgegen der Auffassung des Landgerichts, dessen Beurteilung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, kann eine unsachliche Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit schlieûlich auch nicht darin erblickt werden, daû potentielle Mandanten wegen der Unentgeltlichkeit eines Anrufs im Bereich entgeltfreier Mehrwertdienste Kontakt zu dem betreffenden Anwaltsbüro aufnehmen sowie dessen Eignung für ihre Wünsche prüfen können und der betreffende Anwalt seinerseits diese Kontaktaufnahme zur Werbung eines neuen Mandanten nutzen kann. Deutet der fragliche Gattungsbegriff - wie hier - nicht auf die Alleinstellung eines auf diese Weise gefundenen Anbieters hin, weiû der Anrufer, daû er lediglich den Kontakt zu einem unter vielen Anbietern hergestellt hat.
3. Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg wegen eines eigenen Wettbewerbsverstoûes gemäû § 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Zwar kann ein konkretes Wettbewerbsverhalten eines auûerhalb einer Berufsorganisation stehenden Dritten grundsätzlich unmittelbar aus § 1 UWG als unlauter bewertet werden, wenn dieses Verhalten auch ohne Verstoû gegen Berufsrecht mit den guten wettbewerblichen Sitten nicht zu vereinbaren ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1989 - I ZR 166/87, GRUR 1989, 827 = WRP 1990, 246 - Werbeverbot für Heilpraktiker; Köhler/Piper aaO § 1 Rdn. 750). Es fehlt jedoch aus den unter II. 2. b dargelegten Gründen an einer unlauteren Behinderung der Beklagten.
Diese läût sich insbesondere auch nicht aus dem Gesichtspunkt eines Freihaltebedürfnisses an den in Rede stehenden Gattungsbezeichnungen herleiten. Der markenrechtliche Grundsatz, wonach beschreibende Angaben freizuhalten sind (vgl. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dient dazu, die Entstehung von Ausschlieûlichkeitsrechten an produktbezogenen Angaben zu vermeiden (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8 Rdn. 52). Dessen entsprechende Anwendung scheidet im vorliegenden Fall schon deshalb aus, weil durch die Verwendung der in Rede stehenden Vanity-Nummern durch andere Rechtsanwälte keine Ausschlieûlichkeitsrechte begründet werden, die die Kläger an der Benutzung der Begriffe "Rechtsanwalt", "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei" für die von ihnen angebotenen anwaltlichen Dienstleistungen hindern könnten.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben , das landgerichtliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 119/06 Verkündet am:
5. Februar 2009
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Änderung der Voreinstellung II
Wer den Auftrag eines Kunden, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier:
Voreinstellung des Telefonanschlusses) in der Weise zu erbringen, dass (auch)
Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen
werden können, auftragswidrig bewusst so ausführt, dass nicht die
Dienstleistungen des anderen Anbieters, sondern (nur) die eigenen in Anspruch
genommen werden, behindert den Mitbewerber unlauter.
BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 119/06 - OLG Köln
LG Köln
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Dr. Schaffert, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 24. Mai 2006 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien sind Wettbewerber im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen. Die Klägerin betreibt ein Telekommunikationsnetz, das keine Teilnehmeranschlüsse aufweist, sondern lediglich Teilnehmernetze miteinander verbindet (Verbindungsnetzbetreiber). Die Beklagte, die Deutsche Telekom AG, betreibt ein Telekommunikationsnetz, das Teilnehmeranschlüsse aufweist (Teilnehmernetzbetreiber ), und hält für ihre Kunden auch ein Verbindungsnetz bereit. Die dauerhafte Voreinstellung (Preselection) eines Teilnehmeranschlusses auf einen Verbindungsnetzbetreiber kann auf Wunsch des Kunden mit einer Umschaltung durch den Teilnehmernetzbetreiber auf einen anderen Verbindungsnetzbetreiber geändert werden.
2
Der Kunde S. eines Teilnehmeranschlusses der Beklagten hatte im August 1999 mit der Klägerin einen solchen Preselection-Vertrag geschlossen, aufgrund dessen sein Telefonanschluss von der Beklagten dauerhaft für die Fernverbindungen auf die "freenet City Line" der Klägerin umgestellt worden war; für alle Ortsnetzverbindungen blieb es bei der Einstellung auf die Beklagte. Ende 2003 erteilte dieser Kunde einem Haustürvertreter des Unternehmens Starcom, das gleichfalls Telekommunikationsdienstleistungen anbietet, den Auftrag , seinen Anschluss auf den Verbindungsnetzbetreiber der Starcom, die Colt Telekom, umzuschalten. Der Kunde widerrief diesen Auftrag gegenüber Starcom mit E-mail vom 25. Dezember 2003, wurde aber gleichwohl am 2. Januar 2004 von dieser als neuer Kunde begrüßt. Am 3. Januar 2004 schickte er ein weiteres Widerrufsschreiben per Telefax an Starcom. Am 5. Januar 2004 erhielt er von der Beklagten die Mitteilung, er sei wunschgemäß auf die Colt Telekom umgestellt worden. Noch am selben Tag teilte er der Beklagten über deren Hotline mit, er habe den Preselection-Vertrag mit Starcom widerrufen, und verlangte , die neue Voreinstellung zu beseitigen und "alles wie vorher" einzustellen; das wurde ihm zugesagt. Daraufhin erhielt der Kunde das Schreiben der Beklagten vom 14. Januar 2004 mit der Einleitung: "…wir freuen uns über Ihre Entscheidung, die Ortsnetzverbindungen und die ortsnetzbereichsüberschreitenden Verbindungen von Ihrem Anschluss wieder von T-Com herstellen zu lassen…". Der Kunde verstand dieses Schreiben dahin, (auch) die vorherige Voreinstellung zugunsten der Klägerin sei wiederhergestellt worden. Tatsächlich hatte die Beklagte den Teilnehmeranschluss für alle Verbindungen auf sich eingestellt. Dies fiel dem Kunden erst Monate später auf.
3
Die Klägerin macht geltend, die fehlerhafte Bearbeitung der Widerrufsanzeige des Kunden beruhe nicht auf einem Einzelfallversehen. Die Beklagte organisiere ihr Unternehmen vielmehr ganz bewusst so, dass derartige "Missverständnisse" provoziert würden. Das Verhalten der Beklagten stelle eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG dar.
4
Das Landgericht hat die auf Unterlassung gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen.
5
Das Oberlandesgericht hat die Beklagte auf die Berufung der Klägerin, die ihre auf § 20 Abs. 1 GWB gestützten kartellrechtlichen Ansprüche in der Berufungsinstanz nicht weiter verfolgt hat, verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für einen Preselection-Kunden der Klägerin, der mit einem anderen Anbieter einen zweiten Preselection-Vertrag geschlossen bzw. den Abschluss eines derartigen Vertrages angeboten und seine Willenserklärung rechtswirksam widerrufen hat, den Telefonanschluss des Kunden so einzustellen, dass alle Telefongespräche, bei denen keine Verbindungsnetzbetreiberkennzahl eingegeben wurde, über die Beklagte geführt werden, wenn der Kunde gegenüber der Beklagten den Widerruf des zweiten Preselection-Vertrags angezeigt und erklärt hat, wieder die Bedingungen des ersten Preselection-Vertrags erhalten zu wollen.
6
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 UWG zu. Die Beklag- te habe die Klägerin i.S. des § 4 Nr. 10 UWG gezielt behindert, indem sie dem ausdrücklichen und eindeutigen Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und zwar für die Fernverbindungen auf die "freenet City Line" und für alle Ortsnetzverbindungen auf die Beklagte, nicht entsprochen, sondern die Einstellung derart vorgenommen habe, dass alle Telefongespräche über sie geführt worden seien.
8
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zusteht.
9
1. Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im Januar 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Nach dem Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung ist am 8. Juli 2004 das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) in Kraft getreten, das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Januar 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: UWG a.F.), wettbewerbswidrig war.
10
2. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klage schon deshalb abweisen müssen, weil die Klägerin auf kartellrechtliche Ansprüche in der Berufungsinstanz verzichtet habe, ist unbegründet. Die zur Begründung dieser Rüge angeführte Auffassung der Revision, es gebe kein Nebeneinander von kartell- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen, trifft nicht zu. Der Vorrang der kartellrechtlichen gegenüber lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen beschränkt sich auf die Fälle, in denen sich der Vorwurf der Unlauterkeit allein aus dem kartellrechtlichen Verstoß speist. Gründet sich die Unlauterkeit dagegen auf einen eigenständigen lauterkeitsrechtlichen Tatbestand wie z.B. auf eine gezielte Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG, stehen zivilrechtlichen Ansprüche, die sich aus dem Kartellrecht und aus dem Lauterkeitsrecht ergeben, gleichberechtigt nebeneinander (BGHZ 166, 154 Tz. 17 - Probeabonnement). Die Begrenzung des Streitgegenstands auf lauterkeitsrechtliche Ansprüche ist rechtlich unbedenklich (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005 - I ZR 215/02, GRUR 2005, 875, 876 = WRP 2005, 1240 - Diabetesteststreifen, m.w.N.).
11
3. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klägerin nach § 1 UWG a.F. wettbewerbswidrig behindert, indem sie entgegen dem Verlangen des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, dessen Telefonanschluss im Januar 2004 so eingestellt hat, dass alle Telefongespräche über die Beklagte geführt wurden.
12
a) Das Berufungsgericht, das einen Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG 2004 bejaht hat, ist ersichtlich davon ausgegangen, dass sich die Anforderungen an die Annahme einer unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern durch das Inkrafttreten des UWG 2004 gegenüber der bis dahin geltenden Rechtslage nicht geändert haben. Diese Beurteilung trifft sowohl hinsichtlich der gezielten Behinderung als solche als auch hinsichtlich des Erfordernisses der Vornahme einer Wettbewerbshandlung (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) sowie eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. zu (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter ; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I).
13
b) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt sich als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. dar.
14
aa) Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs konnte unter der Geltung des § 1 UWG a.F allerdings zu verneinen sein, wenn es sich bei dem betreffenden Verhalten um die Verletzung vertraglicher Pflichten aus einem bereits bestehenden Vertragsverhältnis handelte. Ein durch die Vertragsverletzung erzielter Wettbewerbsvorteil reichte allein für die Annahme eines Handelns zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. nicht aus, wenn es sich dabei nur um eine mittelbare Folge des ausschließlich gegen den Vertragspartner gerichteten und nicht auf Außenwirkung im Wettbewerb bezogenen Verhaltens handelte (BGH, Urt. v. 7.5.1986 - I ZR 95/84, GRUR 1986, 816, 818 f. = WRP 1986, 660 - Widerrufsbelehrung bei Teilzahlungskauf I; Urt. v. 27.6.2002 - I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft). Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist dagegen angenommen worden, wenn das betreffende Verhalten dazu geeignet war, neue Vertragspflichten des Kunden zu begründen oder bestehende zu erweitern, und sich deshalb zum Nachteil von Mitbewerbern auswirken konnte (vgl. BGH GRUR 1986, 816, 819 - Widerrufsbelehrung beim Teilzahlungskauf I; GRUR 2002, 1093, 1094 - Kontostandsauskunft ; BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 87/04, GRUR 2007, 805 Tz. 13 = WRP 2007, 1085 - Irreführender Kontoauszug).
15
bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich das Verhalten der Beklagten nicht als bloße Vertragsverletzung gegenüber dem Kunden ohne unmittelbare Auswirkungen auf den Wettbewerb darstellt, sondern dadurch objektiv die Klägerin als Mitbewerberin geschädigt und der Absatz des eigenen Unternehmens der Beklagten gefördert worden ist.
16
(1) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Kunde S. der Mitarbeiterin der Beklagten ausdrücklich und eindeutig den Auftrag erteilt hat, die bisherige dauerhafte Voreinstellung wieder herzustellen, und dazu mitgeteilt hat, dies sei die "freenet City Line" für die Fernverbindungen und die Beklagte für alle Ortsnetzverbindungen gewesen. Die Beklagte hat diesen Auftrag nicht ausgeführt, sondern die Einstellung derart vorgenommen, dass alle Telefongespräche über sie geführt wurden.
17
(2) Die Revision beanstandet diese Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, sondern wendet sich lediglich gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe dabei in Wettbewerbsabsicht gehandelt. Die Wettbewerbsabsicht der Beklagten hat das Berufungsgericht daraus hergeleitet, dass das Handeln der Beklagten objektiv geeignet sei, den Absatz ihres Unternehmens zu fördern, und die sich daraus ergebende tatsächliche Vermutung für eine Wettbewerbsabsicht der Beklagten durch deren Vortrag nicht widerlegt sei. Die Annahme des Berufungsgerichts, bei Vorliegen einer auf den Wettbewerb bezogenen Handlung eines Unternehmens bestehe eine tatsächliche Vermutung für eine entsprechende Absicht zur Förderung des Wettbewerbs, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. BGHZ 136, 111, 117 - Kaffeebohne, m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei angenommen, dass diese Vermutung im Streitfall nicht widerlegt ist. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass die Beklagte bei der Änderung der Voreinstellung des Telefonanschlusses des Kunden S. versehentlich entgegen dessen Weisung gehandelt hat. Vielmehr hat sie vorgetragen, der Auftrag des Kunden, die bisherige dauerhafte Voreinstellung auf die "freenet City Line" wiederherzustellen, sei für ihre Mitarbeiter nicht ausführbar gewesen, weil man diese Bezeichnung keinem bestimmten Anbieter habe zuordnen können.
18
(3) Nach dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalt haben die Mitarbeiter der Beklagten, deren Verhalten ihr gemäß § 13 Abs. 4 UWG a.F. zugerechnet wird, den Auftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, daher nicht etwa missverstanden und deshalb den Telefonanschluss für alle Gespräche auf die Beklagte voreingestellt. Die Voreinstellung auf die Beklagte ist nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen lediglich versehentlich erfolgt. Vielmehr ist die Voreinstellung auf die Beklagte für alle Gespräche bewusst vorgenommen worden. Aus dem Vorbringen der Beklagten, ihre Mitarbeiter hätten die Bezeichnung "freenet City Line" keinem bestimmten Anbieter zuordnen können und mehrfach vergeblich versucht, deshalb telefonisch bei dem Kunden nachzufragen, ergibt sich, dass die Mitarbeiter der Beklagten jedenfalls wussten, dass mit der Bezeichnung "freenet City Line" ein anderer Anbieter als die Beklagte gemeint war. Soweit das Berufungsgericht seine Annahme, die Beklagte habe bei der Nichtausführung des Kundenauftrags mit einer entsprechenden Wettbewerbsabsicht und nicht bloß versehentlich gehandelt, maßgeblich auch darauf abgestellt hat, dass die Beklagte in ihrem Schreiben vom 14. Januar 2004, mit dem dem Kunden die Wiederherstellung der bisherigen Voreinstellung mitgeteilt wurde, ihre Schwierigkeiten mit der Ausführung des Auftrags des Kunden nicht zum Ausdruck gebracht und den Kunden auch nicht um eine Erläuterung der Angabe "freenet City Line" gebeten hat, ist dagegen aus Rechtsgründen gleichfalls nichts zu erinnern. Die tatrichterliche Würdigung des festgestellten oder nach dem Vortrag der Beklagten zu unterstellenden Sachverhalts (§ 286 ZPO) kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden , ob sie vollständig und rechtlich möglich ist oder gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch von der Revisi- on nicht aufgezeigt, dass die Würdigung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht lediglich versehentlich gehandelt, auf derartigen Rechtsfehlern beruht.
19
(4) Durch die bewusste Voreinstellung des Telefonanschlusses für alle Gespräche auf die Beklagte hat diese erreicht, dass der Kunde bei der Wahl von Fernverbindungen über seinen Telefonanschluss in Unkenntnis der tatsächlich entgegen dem von ihm erteilten Auftrag vorgenommenen Voreinstellung Dienstleistungen der Beklagten in Anspruch genommen hat, obwohl er diese Gespräche über die Klägerin führen wollte. Das Verhalten der Beklagten stellt sich daher nicht als bloße Vertragsverletzung dar, die sich lediglich mittelbar auf die Klägerin auswirkt. Die Nachteile, die der Klägerin dadurch entstanden sind, dass der Kunde S. ihr jedenfalls für einen gewissen Zeitraum entzogen worden ist, beruhen vielmehr unmittelbar darauf, dass die Beklagte den Auftrag des Kunden, die bisherige Voreinstellung wieder herzustellen, bewusst nicht so ausgeführt hat, wie er ihr eindeutig und unmissverständlich erteilt worden ist. Sie hat daher im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt.
20
c) Im Verhalten der Beklagten liegt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, auch eine wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin.
21
aa) Die Änderung der Voreinstellung entgegen dem erteilten Kundenauftrag hatte zur Folge, dass der betreffende Kunde der Klägerin entzogen wurde, und war daher geeignet, sich nachteilig auf deren Absatz auszuwirken. Ein Mitbewerber hat zwar keinen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes. Das Eindringen in einen fremden Kundenkreis und das Ausspannen sowie Abfangen von Kunden, auch wenn diese an einen Mitbewerber gebunden sind, gehören vielmehr grundsätzlich zum Wesen des Wettbewerbs (vgl. BGHZ 110, 156, 171 - HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz; BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 124/99, GRUR 2002, 548, 549 = WRP 2002, 524 - Mietwagenkostenersatz ). Das Ausspannen und Abfangen von Kunden ist jedoch wettbewerbswidrig , wenn besondere, die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Eine unlautere Behinderung des Mitbewerbers ist gegeben, wenn auf Kunden, die bereits dem Wettbewerber zuzurechnen sind, in unangemessener Weise eingewirkt wird, um sie als eigene Kunden zu gewinnen oder zu erhalten (vgl. BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de, m.w.N.). Eine solche unangemessene Einwirkung auf den Kunden liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn sich der Abfangende gewissermaßen zwischen den Mitbewerber und dessen Kunden stellt, um diesem eine Änderung seines Entschlusses, die Waren oder Dienstleistungen des Mitbewerbers in Anspruch zu nehmen, aufzudrängen (BGH, Urt. v. 30.10.1962 - I ZR 128/61, GRUR 1963, 197, 200 f. = WRP 1963, 50 - Zahnprothesen-Pflegemittel; Urt. v. 27.2.1986 - I ZR 210/83, GRUR 1986, 547, 548 = WRP 1986, 379 - Handzettelwerbung; Urt. v. 15.1.1987 - I ZR 215/84, GRUR 1987, 532, 533 = WRP 1987, 606 - Zollabfertigung ; BGHZ 148, 1, 8 - Mitwohnzentrale.de).
22
bb) Einer solchen unangemessenen Einwirkung steht es gleich, wenn das betreffende Verhalten nicht auf eine Änderung des Kundenentschlusses gerichtet ist, sondern derjenige, der eine zur Ausführung des Entschlusses des Kunden notwendige Mitwirkungshandlung vornehmen muss, diese weisungswidrig so vornimmt, dass der Kunde auf sein Unternehmen umgelenkt wird. Eine unangemessene Einwirkung auf den Kunden ist deshalb gegeben, wenn dessen Auftrag, eine Telekommunikationsdienstleistung (hier: Voreinstellung des Telefonanschlusses) derart zu erbringen, dass (auch) Telekommunikationsdienstleistungen eines anderen Anbieters in Anspruch genommen werden können (hier: Fernsprechverbindungen über die Klägerin), auftragswidrig be- wusst so ausgeführt wird, dass nicht die Dienstleistungen des anderen Anbieters , sondern die eigenen in Anspruch genommen werden (vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 32 - Änderung der Voreinstellung I; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 10.25; Omsels in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 10 Rdn. 84).
23
4. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch steht der Klägerin auch nach §§ 3, 4 Nr. 10, § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 zu.
24
a) Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine geschäftliche Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 UWG 2008 dar. Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist infolge der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG, die insoweit den Begriff der geschäftlichen Praxis oder Praktik verwendet, in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 aufgenommen worden. Die Richtlinie betrifft zwar nur Praktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Durch den Begriff der geschäftlichen Handlung in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 sollen jedoch auch weiterhin Verhaltensweisen im Verhältnis "Unternehmen zu Unternehmen" erfasst werden, wie namentlich auch die Fälle horizontaler Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG 2008 (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 39 f.).
25
Der Begriff der geschäftlichen Handlung erfasst nunmehr ausdrücklich auch Verhaltensweisen bei oder nach einem Geschäftsabschluss. Die bisherige Abgrenzung, nach der Verhaltensweisen, die im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses nach Vertragsschluss erfolgen, nur ausnahmsweise als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. bzw. als Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 anzusehen waren (vgl. die Nachweise oben unter II 3 b aa), ist damit überholt (Begründung des Regierungsentwurfs zu § 2 Nr. 2, BT-Drucks. 16/10145 S. 40; vgl. auch Sosnitza, WRP 2008, 1014, 1017).
26
b) Die im Beispielskatalog des § 4 UWG unter der Nummer 10 enthaltene Regelung der unlauteren Mitbewerberbehinderung hat gegenüber der bisherigen Rechtslage keine Änderung erfahren. Die Generalklausel des § 3 UWG ist hinsichtlich geschäftlicher Handlungen im Verhältnis der Unternehmen zueinander in § 3 Abs. 1 UWG 2008 gegenüber der bisherigen Rechtslage lediglich insoweit neu gefasst worden, als die Unzulässigkeit einer geschäftlichen Handlung nunmehr ihre Eignung voraussetzt, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Bei einer gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG ist davon auszugehen, dass die Spürbarkeitsschwelle grundsätzlich schon deshalb erreicht ist, weil die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Wettbewerber schon im Rahmen der Prüfung zu erfolgen hat, ob eine gezielte Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG gegeben ist (vgl. BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale; 171, 73 Tz. 22 f. - Außendienstmitarbeiter; vgl. ferner Köhler, WRP 2009, 109, 113). Die Frage, ob bei einem unzulässigen Abfangen von Kunden auch eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern i.S. von § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG 2008 vorliegen kann (vgl. Köhler, WRP 2009, 109, 111), braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden, weil das Unterlassungsbegehren hier allein auf eine gezielte Behinderung der Klägerin als Mitbewerberin gestützt ist.
27
5. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht deshalb zu weit, weil die Umschreibung der der Beklagten nach dem Unterlassungstenor verbotenen Verhaltensweisen nicht darauf abstellt, ob die auftragswidrige Voreinstellung auf die Beklagte bewusst - und nicht bloß versehentlich (vgl. BGH GRUR 2007, 987 Tz. 24 f. - Änderung der Voreinstellung I) - erfolgt.
Aus den zur Auslegung des Unterlassungstenors heranzuziehenden Gründen der Entscheidung ergibt sich hinreichend deutlich, dass sich das ausgesprochene Verbot (nur) auf eine bewusste vertragswidrige Änderung der Voreinstellung bezieht.
28
III. Danach ist die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Schaffert Bergmann
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 18.11.2005 - 81 O (Kart) 93/05 -
OLG Köln, Entscheidung vom 24.05.2006 - 6 U 236/05 -

Unlauter handelt, wer

1.
die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;
2.
über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;
3.
Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er
a)
eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b)
die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c)
die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;
4.
Mitbewerber gezielt behindert.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 oder § 7 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Wer vorsätzlich oder fahrlässig eine nach § 3 unzulässige geschäftliche Handlung vornimmt und hierdurch Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die sie andernfalls nicht getroffen hätten, ist ihnen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht für unlautere geschäftliche Handlungen nach den §§ 3a, 4 und 6 sowie nach Nummer 32 des Anhangs.

(3) Gegen verantwortliche Personen von periodischen Druckschriften kann der Anspruch auf Schadensersatz nach den Absätzen 1 und 2 nur bei einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung geltend gemacht werden.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)