Bundesgerichtshof Urteil, 18. März 2010 - I ZR 172/08

Tatbestand:

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Der Kläger ist der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände. Er nimmt die Beklagte, eine in Kufstein ansässige österreichische Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in Deutschland weder zur Rechtsberatung zugelassen noch eine geeignete Stelle i.S. des § 305 InsO ist, wegen irreführender Werbung und Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auf Unterlassung in Anspruch.

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In einem von der Beklagten unter dem 20. Juli 2004 versandten Schreiben an eine Verbraucherin im Bundesland Brandenburg war unter der Überschrift „Genehmigung in Höhe von 5.000,00 €“ Folgendes ausgeführt: Sehr geehrte Frau … sehr erfolgreich vermittelt unsere renommierte Gesellschaft Lösungen für Ihre finanziellen Probleme und wir möchten Ihnen unsere Dienste anbieten. Wir freuen uns, Ihnen mitteilen zu können, dass Ihnen die Finanzsanierung ab sofort zur Verfügung steht. Wir möchten Ihnen, lieber Kunde, hiermit eine verbindliche Zusage für Ihren genehmigten Finanzsanierungsvertrag wie folgt erteilen: Vertragsvolumen: 5.000,00€ monatliche Rate: 121,52 € ca. Laufzeit: 48 Mon. …

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Dem Schreiben lag das nachstehend im Klageantrag zu 3 wiedergegebene Vertragsformular „VERMITTLERVERTRAG“ bei.

Die Beklagte verweist die Verbraucher, die mit ihr einen entsprechenden

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„Vermittlervertrag“ schließen, an die auch in K. ansässige C. Schuldnerhilfe GmbH (im Weiteren: C. GmbH), die ebenfalls keine Erlaubnis nach dem deutschen Rechtsberatungsgesetz besitzt. Diese bietet den Verbrauchern den Abschluss eines als „Dienstleistungsvertrag und Entgeltliche Bevollmächtigung zur Schuldnerhilfe“ bezeichneten Vertrags gemäß dem nachstehend im Klageantrag zu 3 wiedergegebenen Formular an. Nach § 1 Nr. 3 dieses Vertrags ist die C. GmbH dem jeweiligen Auftraggeber „bei der Bewältigung verschiedenster verwaltungstechnischer Aufgaben und Probleme im Zusammenhang mit dessen Verschuldung behilflich“; insbesondere erfasst sie die Schulden und Gläubiger, sichtet das Vermögen des Schuldners, erteilt Ratschläge zur Ausgabenreduzierung, berät den Schuldner bei der Schuldenrückführung , nimmt Sanierungsraten des Schuldners in Empfang und leitet diese anteilig an die Gläubiger weiter. Des Weiteren umfasst ihre Tätigkeit danach auch die „Empfehlung eines in Schuldenangelegenheiten versierten Rechtsanwalts“ , der die aufbereiteten Unterlagen und Daten des Auftraggebers erhält, zusammen mit diesem und der C. GmbH ein Sanierungskonzept entwirft und mit den Gläubigern möglichst günstige Stundungs-, Ratenzahlungs- und Teilverzichtsvereinbarungen auszuhandeln versucht. Die C. GmbH selbst erbringt gemäß § 1 Nr. 4 des Dienstleistungsvertrags keine rechtsbesorgenden Tätigkeiten. Nach § 5 Nr. 4 des Vertrags trägt sie, wenn der Auftraggeber einen von ihr empfohlenen Anwalt bevollmächtigt, dessen Kosten; bei einem vom Auftraggeber selbst gewählten Rechtsanwalt leistet sie lediglich einen pauschalen Honorarzuschuss in Höhe von 50 € netto.

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Nach Ansicht des Klägers erweckt die Beklagte beim verschuldeten Verbraucher den unzutreffenden Eindruck, dass sie für ihn ein Konzept zu seiner wirtschaftlichen Sanierung anbiete und durchführe, obwohl sie ihn tatsächlich nur weitervermittle. Auch die C. GmbH sei nicht zur Rechtsberatung zugelassen und könne daher keine Schuldenregulierung betreiben. Zwischen der Leistung der Beklagten und der Gegenleistung des Auftraggebers, der an die Beklagte, die C. GmbH und den Rechtsanwalt Zahlungen leisten müsse , bestehe daher ein krasses Missverhältnis. Die C. GmbH verstoße gegen das Rechtsberatungsgesetz, weil sie den Rechtsanwalt, der seinen Auftrag und seine Informationen von ihr erhalte, vermittle.

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Der Kläger hat zuletzt beantragt, es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, 1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wie folgt zu werben bzw. werben zu lassen: „… Erfolgreich vermittelt unsere renommierte Gesellschaft Lösungen für Ihre finanziellen Probleme … dass Ihnen die Finanzsanierung ab sofort zur Verfügung steht … Finanzsanierungsvertrag“, ohne darauf hinzuweisen, dass die Verbraucher an ein Unternehmen vermittelt werden, das nicht zur Rechtsberatung zugelassen ist und für die notwendigen rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Entschuldungsbemühungen noch ein Rechtsanwalt zu beauftragen ist; und/oder 2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern in Deutschland die Vermittlung einer Finanzsanierung gegenüber Gläubigern in Deutschland wie nachfolgend abgebildet anzubieten bzw. anbieten zu lassen, ohne darauf hinzuweisen, dass an ein Unternehmen vermittelt wird, das nicht zur Rechtsberatung zugelassen ist und für die notwendigen rechtsberatenden und -besorgenden Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Entschuldungsbemühungen noch ein Rechtsanwalt zu beauftragen ist: und/oder 3. Verbrauchern in Deutschland die Vermittlung von Finanzsanierungen gegenüber Gläubigern in Deutschland anzubieten, wenn der Finanzsanierungsfirma keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erteilt wurde, insbesondere die Vermittlung sogenannter Dienstleistungsverträge und entgeltliche Bevollmächtigung zur Schuldnerhilfe wie nachfolgend abgebildet anzubieten, wenn es darin heißt, dass der Verbraucher bei Beauftragung eines vom Finanzsanierer empfohlenen Rechtsanwalts keine zusätzlichen Rechtsanwaltskosten zu tragen hat, aber bei einer Beauftragung eines nicht empfohlenen Rechtsanwalts nur ein Zuschuss in Höhe von 50 € gewährt wird:

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Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, die Klageanträge seien nicht hinreichend bestimmt; zumindest aber reichten sie zu weit. Die Werbung lasse zweifelsfrei erkennen, dass die Beklagte als Maklerin und Vermittlerin auftrete. Die C. GmbH gewähre ihren Kunden umfassende Hilfestellung bei der Bewältigung ihrer wirtschaftlichen Probleme. Die eigentliche Schuldenregulierung erfolge durch den vom Kunden selbst beauftragten Rechtsanwalt. Das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb und das deutsche Rechtsberatungsgesetz seien auf die Beklagte und die C. GmbH nicht anwendbar.

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Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 3 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch mit dem Klageantrag zu 3 abgewiesen (OLG Brandenburg, Urt. v. 8.8.2006 – 6 U 122/05, juris).

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Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Die Beklagte war in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Der Kläger beantragt, über die Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden.

Entscheidungsgründe:

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I. Über die Revision ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung in der Revisionsverhandlung nicht vertreten war, auf Antrag des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis , sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).

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II. Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Verhalten weder eine irreführende Werbung noch einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Berufung des Klägers habe keinen Erfolg, weil weder das Schreiben vom 20. Juli 2004 noch der von der Beklagten verwendete Vermittlungsvertrag beim durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Angehörigen der angesprochenen Zielgruppe der verschuldeten Verbraucher den unzutreffenden Eindruck erweckten, dass die Beklagte selbst ein Konzept zur Schulden -/Finanzsanierung anbiete und durchführe. Zwar lasse die Formulierung, die Beklagte erteile eine „verbindliche Zusage“ für einen „Finanzsanierungsvertrag“, darauf schließen, diese biete selbst eine Lösung der finanziellen Probleme der verschuldeten Verbraucher an. Die Wendung, die Beklagte „vermittle“ Lösungen und der Finanzsanierungsvertrag sei „genehmigt“, weise aber darauf hin, dass die Beklagte noch ein weiteres Unternehmen beteilige. Die Zusammenschau von Anschreiben und Vermittlervertrag mache dem Verbraucher deutlich, dass die Beklagte lediglich die Sanierung seiner Finanzen vermittle.

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Die Werbung der Beklagten sei auch nicht deshalb irreführend, weil der Verbraucher erwarte, an ein Unternehmen vermittelt zu werden, das die erwartete Hilfe erbringen könne, die C. GmbH hierzu aber mangels Zulassung zur Rechtsberatung nicht in der Lage sei und ihn daher an einen Rechtsanwalt weitervermittle, der ebenfalls bezahlt werden müsse. Die durch die Werbung der Beklagten begründete Erwartung, nach der erfolgten Vermittlung nur noch eine Zahlung an das Finanzsanierungsunternehmen erfolgen müsse, werde erfüllt. Der Verbraucher müsse zwar, da die gewerbliche Schuldenregulierung dem Rechtsberatungsgesetz unterfalle, neben dem Finanzsanierer auch noch einen Rechtsanwalt beauftragen, müsse aber bei Beauftragung des von der C. GmbH empfohlenen Anwalts keine weiteren Kosten tragen. Er werde auch nicht darüber getäuscht, dass er die Kosten eines selbst gewählten Anwalts im Wesentlichen tragen müsse.

14

Die Verurteilung der Beklagten nach dem Klageantrag zu 3 sei schon deshalb zu Unrecht erfolgt, weil der Kläger gar nicht geltend gemacht habe, dass aufgrund der Verträge der unrichtige Eindruck erweckt werde, die C. GmbH übernehme sämtliche mit der Schuldnerhilfe verbundenen Aufgaben. Das Landgericht habe zudem nicht berücksichtigt, dass die C. GmbH gemäß § 1 ihres Dienstleistungsvertrags lediglich die aufbereiteten Unterlagen an einen Rechtsanwalt weitergebe, der dann Kontakt mit den Gläubigern aufnehme.

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Der Klageantrag zu 3 habe aber auch mit der vom Kläger vorgetragenen Begründung keinen Erfolg. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die C. GmbH fremde Rechtsangelegenheiten besorge. Der Teil der Schuldnerhilfe , den sie gemäß § 1 ihres Dienstleistungsvertrags selbst leiste, stelle eine Besorgung wirtschaftlicher Belange dar, die im Wesentlichen der Ermittlung des Sachverhalts diene und die Grundlage für eine Bewertung der wirtschaftlichen Lage des Verbrauchers liefere. Ebensowenig handele es sich bei der Vermittlung eines spezialisierten Rechtsanwalts und dessen Bezahlung um eine nach dem Rechtsberatungsgesetz erlaubnispflichtige Tätigkeit.

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III. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass die Klageanträge nicht unbestimmt sind, weil sie allein auf das Verbot der konkreten Verhaltensweisen der Beklagten gerichtet sind, der Kläger die erhobenen Unterlassungsansprüche gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG i.V. mit § 4 UKlaG geltend machen kann und auf die beanstandete Verhaltensweise der Beklagten deutsches Wettbewerbsrecht anzuwenden ist (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2006 – I ZR 7/04, GRUR 2007, 245 Tz. 11 = WRP 2007, 174 – Schulden Hulp). Zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten ungeachtet dessen, dass diese von Österreich aus tätig wird, dem Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes unterfällt (vgl. BGH GRUR 2007, 245 Tz. 18 ff. – Schulden Hulp). Nicht zugestimmt werden kann aber der Auffassung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten zusammen mit ihrer eigenen (Vermittlungs-)Leistung angebotenen Dienstleistungen der C. GmbH stellten keine nach dem Rechtsberatungsgesetz bzw. – nach der Neuregelung des Rechtsdienstleistungsrechts – nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz erlaubnispflichtige und daher, wenn sie ohne die erforderliche Erlaubnis erbracht wird, rechts- und wettbewerbswidrige Tätigkeit dar (dazu unten unter III 1). Die Klageanträge zu 1 und 2 erweisen sich unter dem Gesichtspunkt einer irreführenden Werbung als begründet (dazu unten unter III 2).

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1. Der Klageantrag zu 3 ist gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 2004 i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und 2, § 4 Nr. 11 UWG 2008 i.V. mit § 3 RDG begründet.

18

a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten am 20. Juli 2004, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414; im Folgenden: UWG 2004) am 8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung am 20. Juli 2004, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.

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b) Das Vermitteln der von der C. GmbH angebotenen Dienste erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008.

20

c) Die Bestimmung des Art. 1 § 1 RBerG zählt zu den Vorschriften, die dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher , das Marktverhalten zu regeln (BGH GRUR 2007, 245 Tz. 15 – Schulden Hulp; BGH, Urt. v. 3.5.2007 – I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 Tz. 19 = WRP 2007, 1334 – Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer, jeweils m.w.N.). Dasselbe gilt für die am 1. Juli 2008 in Kraft getretene Bestimmung des § 3 RDG. Diese stellt klar, dass Rechtsdienstleistungen angesichts des fortbestehenden Verbotscharakters des neuen Gesetzes, das gemäß seinem § 1 Abs. 1 Satz 2 dazu dient, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen, nur aufgrund gesetzlicher Erlaubnis erbracht werden dürfen und im Übrigen verboten sind (vgl. Römermann in Grunewald/Römermann, RDG, § 3 Rdn. 1 und 10 f.; KleineCosack , RDG, 2. Aufl., Allg. Teil Rdn. 147; Franz, Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz , S. 29 f.).

21

Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht nicht entgegen, dass nach Artikel 4 der mit der UWG-Novelle 2008 in das deutsche Recht umgesetzten Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken diejenigen Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken vollständig harmonisiert werden sollen, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Denn nach Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG bleiben alle spezifischen Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integri- tätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die – wie die Regelung des § 3 RDG – das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach dem UWG 2008 zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.6a).

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d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt das von der C. GmbH mit ihrem Dienstleistungsvertrag angebotene und von der Beklagten vermittelte Geschäftsmodell gegen das in Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG, § 3 RDG geregelte Verbot der Erbringung von Rechtsdienstleistungen ohne entsprechende Erlaubnis.

23

aa) Der Senat hat bereits in der Entscheidung „Schuldenregulierung“ ausgesprochen, dass eine ohne entsprechende Erlaubnis vorgenommene Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nicht dadurch gerechtfertigt wird, dass der Handelnde sich dabei der Hilfe eines Rechtsberaters bedient (BGH, Urt. v. 24.6.1987 – I ZR 74/85, GRUR 1987, 714, 715 = WRP 1987, 726). Denn auch dann, wenn er sich insofern eines Rechtsanwalts bedient, verpflichtet er sich gegenüber dem Vertragspartner, die Rechtsbesorgung zu übernehmen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist diese Entscheidung des Senats nicht vereinzelt geblieben (vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.3.1989 – I ZR 30/87, GRUR 1989, 437, 440 = WRP 1989, 508 – Erbensucher), sondern auch von anderen Senaten des Bundesgerichtshofs übernommen worden (BGH, Urt. v. 18.5.1995 – III ZR 109/94, NJW 1995, 3122, 3123; Urt. v. 8.10.2004 – V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; Urt. v. 22.2.2005 – XI ZR 41/04, NJW 2005, 1488; Urt. v. 10.10.2006 – XI ZR 265/05, NJW 2007, 1131 Tz. 14; BGHZ 167, 223 Tz. 12; BGH, Urt. v. 3.7.2008 – III ZR 260/07, NJW 2008, 3069 Tz. 19; zur steuerlichen Beratung BGHZ 98, 330, 335 – Unternehmensberatungsgesellschaft I; 132, 229, 232).

24

Der Senat sieht auch unter der Geltung des Rechtsdienstleistungsgesetzes keinen Anlass, von dieser Auffassung abzurücken. Sie stellt im Interesse der rechtsuchenden Bürger sicher, dass die gesetzliche Regelung nicht umgangen wird und nur Rechtsberater tätig werden, die selbst die erforderliche persönliche und sachliche Zuverlässigkeit besitzen, und gewährleistet, dass im Falle einer fehlerhaften Beratung Schadensersatzansprüche erfolgreich geltend gemacht werden können (vgl. BGH NJW 2008, 3069 Tz. 20). Außerdem hat der Rechtsberater, der vom ohne Erlaubnis handelnden Geschäftsbesorger zugezogen wird, nach seinen vertraglichen Verpflichtungen in erster Linie die Interessen seines Auftraggebers und nicht die des zu beratenden Rechtsuchenden wahrzunehmen, so dass die Gefahr von Interessenkollisionen besteht, die die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des hinzugezogenen Rechtsberaters gefährden können (BGH NJW 2008, 3069 Tz. 20). Die Bundesregierung hat zwar im Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsgesetzes vorgeschlagen, dem Dienstleistenden zu gestatten, die Rechtsdienstleistung als Teil seines eigenen Leistungsangebots zu erbringen, solange er insofern einen Anwalt hinzuzieht, der die Rechtsdienstleistung eigenverantwortlich erbringt (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts , BT-Drucks. 16/3655, S. 38, 56 f.; § 5 Abs. 3 RDG-E). Der Gesetzgeber hat jedoch von der Einführung einer solchen Regelung Abstand genommen und eine Tätigkeit des zugelassenen Rechtsberaters als Erfüllungsgehilfe eines nichtanwaltlichen Unternehmens weiterhin nicht zugelassen. Danach besteht das Erfordernis einer gesonderten Einschaltung eines zugelassenen Rechtsberaters nach dem neuen Recht fort (so auch BGH NJW 2008, 3069 Tz. 20 mit Hinweis auf die Beschlussempfehlung und den Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT- Drucks. 16/6634, S. 6, 51 f.). Der in diesem Sinne verstandene Erlaubnisvorbehalt ist auch durch ausreichende Belange des Gemeinwohls gedeckt und daher in verfassungsrechtlicher Hinsicht unbedenklich (vgl. BGH NJW 2008, 3069 Tz. 22). Der der Berufsfreiheit Rechnung tragende Zweck der Regelung in Art. 1 § 5 RBerG, § 5 RDG, Berufe, die ohne gleichzeitige Rechtsberatung nicht ausgeübt werden können, nicht am Rechtsberatungsgesetz bzw. Rechtsdienstleistungsgesetz scheitern zu lassen, bleibt von dem Erlaubnisvorbehalt unberührt (vgl. BGH NJW 2008, 3069 Tz. 23).

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bb) Der Streitfall unterscheidet sich insoweit auch maßgeblich von dem Sachverhalt, der dem Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 27. September 2002 (WRP 2002, 1423 = NJW 2002, 3531) zugrunde lag. Das Bundesverfassungsgericht hatte dort über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Geschäftsbesorger, der sich auf die Durchsetzung von Rückübertragungsansprüchen an in der ehemaligen DDR belegenen Grundstücken spezialisiert hatte , möglichen Anspruchsinhabern auf der Grundlage von zivilrechtlichen Verträgen berufsmäßig die Ermittlung von Tatsachen anbot. Die Besonderheit jenes Falles bestand darin, dass die Geschäftsbesorgung – wie auch im Rahmen der Erbenermittlung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 13.3.2003 – I ZR 143/00, GRUR 2003, 886, 888 = WRP 2003, 1103 – Erbenermittler) – zwingend eine Zusammenarbeit zwischen dem Geschäftsbesorger, der allein vom maßgeblichen Lebenssachverhalt Kenntnis hatte, und dem von ihm zu beauftragenden Rechtsanwalt erforderte. An einer solchen besonderen Sachverhaltsgestaltung fehlt es im Streitfall.

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cc) Nach diesen Grundsätzen verstößt die C. GmbH mit ihrem Geschäftsmodell insoweit gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG und § 3 RDG, als sie denjenigen ihrer Kunden, die – wie durch die Regelung der Kosten nahegelegt – darauf verzichten, einen selbst gewählten Rechtsanwalt zu beauftragen, einen „in Schuldenangelegenheiten versierten Rechtsanwalt“ empfiehlt. Zwar hat der Kunde den Anwalt gemäß § 5 Nr. 4 des Dienstleistungsvertrags auch in solchen Fällen selbst zu beauftragen und zu bevollmächtigen. Diese formale Bestimmung ändert aber nichts daran, dass dem Anwalt der Sache nach – wie insbesondere die Regelung der Kostentragung zeigt – lediglich die Stellung eines Erfüllungsgehilfen der C. GmbH zukommt.

27

dd) Soweit die Beklagte der auf dieser Grundlage gesetzwidrig und in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht unlauter handelnden C. GmbH Kunden vermittelt, unterstützt sie deren Verhalten. Dies löst ihre eigene wettbewerbsrechtliche Haftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB i.V. mit § 27 StGB aus.

28

e) Das nach allem verbotswidrige Verhalten der C. GmbH wie auch der Beklagten stellt im Hinblick auf die von ihm ausgehenden Gefahren, wie sie oben unter II 1 c dargestellt wurden, auch keinen Bagatellverstoß i.S. der § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar (vgl. BGH, Urt. v. 20.11.2003 – I ZR 104/01, GRUR 2004, 253, 254 = WRP 2004, 487 – Rechtsberatung durch Automobilclub [zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.]; Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 3 Rdn. 149).

29

2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu vorstehend III 1 erweisen sich auch die Klageanträge zu 1 und 2 als gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 5 UWG 2004 und 2008 begründet. Die von der Beklagten betriebene Werbung für das von ihr vermittelte Finanz-Sanierungsmodell erweckt beim angesprochenen Durchschnittsverbraucher den Eindruck, der vermittelte Sanierer sei berechtigt und in der Lage, für seine Kunden umfassende Finanz-Sanierungen durchzuführen. Dieser Eindruck ist insofern unzutreffend, als der Sanierer nach den Ausführungen zu vorstehend III 1 nicht berechtigt ist, bei Finanz-Sanierungen, wenn nicht regelmäßig, so doch zumindest vielfach erforderliche rechtsberatende und/oder rechtsbesorgende Tätigkeiten selbst zu erbringen oder immerhin durch von ihm in rechtmäßiger Weise beauftragte Dritte erbringen zu lassen. Der im letzten Satz der Nummer 2 des von der Beklagten angebotenen Vermittlervertrags enthaltene – pauschale – Hinweis darauf, dass „eine Rechtsberatung durch den Auftragnehmer … ausgeschlossen“ sei, führt aus dieser Irreführung schon deshalb nicht heraus, weil es sich nicht auf die Leistung des FinanzSanierers , sondern allein auf die von der Beklagten selbst zu erbringende Leistung bezieht.

30

Die gegebene Irreführung über die Befähigung der Person, die die von der Beklagten vermittelte Dienstleistung ausführen soll, ist auch wettbewerbsrechtlich relevant; denn sie bezieht sich auf einen Gesichtspunkt, der für die vom Werbeadressaten zu treffende Marktentscheidung von zentraler Bedeutung und daher geeignet ist, ihn zu einer Entscheidung zu veranlassen, die er ohne die Irreführung nicht getroffen hätte (vgl. BGH, Urt. v. 14.5.2009 – I ZR 179/07 Tz. 29 – Die clevere Alternative; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.179).

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IV. Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

32

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 und § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i.V. mit § 92 Abs. 2 ZPO analog.

33

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 2 ZPO.

Bornkamm RiBGH Pokrant ist in Schaffert Urlaubundkanndahernichtunterschreiben. Bornkamm Gröning Koch
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 17.10.2005 - 12 O 585/04 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.08.2006 - 6 U 122/05 -

Tatbestand:

1

Der Kläger ist der bundesweit tätige Zentralverband des Deutschen Pfandkreditgewerbes. Er hat die satzungsmäßige Aufgabe, die gemeinsamen Interessen des gesamten Pfandkreditgewerbes zu fördern und zu schützen.

2

Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist der An- und Verkauf von Kraftfahrzeugen.

3

Die Beklagte wirbt in Rundschreiben und in ihrem Internetauftritt mit einem von ihr als "clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" bezeichneten Finanzierungsmodell für den Ankauf von Kraftfahrzeugen. Das Geschäftsmodell der Beklagten besteht darin, dass sie Kraftfahrzeuge unter Einräumung eines achtwöchigen Rücktrittsrechts ankauft, wobei sie beim Weiterverkauf den erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer auskehrt und im Fall des Rücktritts des Verkäufers diesem eine Aufwandsentschädigung bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet.

4

Nach Ansicht des Klägers bezweckt die Beklagte mit diesem Geschäftsmodell die Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen des Pfandleihgewerbes und des in § 34 Abs. 4 GewO enthaltenen Verbots des gewerblichen Ankaufs beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts. Die Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" sei irreführend, weil die von der Beklagten eingeräumten Konditionen denen der Pfandleihe keineswegs überlegen seien.

5

Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, 1. im geschäftlichen Verkehr den gewerbsmäßigen Ankauf von Kraftfahrzeugen mit Gewährung eines Rücktrittsrechts unter Berechnung einer Aufwandsentschädigung pro vier Wochen Rücktrittsrecht bis zu 9% zuzüglich Mehrwertsteuer vom vereinbarten Kaufpreis sowie unter lediglich hälftiger Auskehrung des bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlöses anzubieten; 2. in Bezug auf diese Ankäufe mit der Werbeangabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" zu werben.

6

Die Beklagte hält ihr Geschäftsmodell demgegenüber für zulässig. Ein Verstoß gegen § 34 Abs. 4 GewO liege schon dem Wortlaut nach nicht vor, weil kein Rückkaufsrecht, sondern ein eng an dem gesetzlichen Modell der verbraucherschützenden Widerrufs- und Rücktrittsrechte orientiertes Rücktrittsrecht vereinbart werde, bei dem der Verkaufspreis unverändert bleibe und der Verkäufer bei einem Weiterverkauf an einem Mehrerlös beteiligt werde. Die Angabe "clevere Alternative" habe nicht die Bedeutung "bessere Alternative", sondern bezeichne das Modell der Beklagten als "geschickte Alternative".

7

Der Kläger verfolgt mit seiner vom Senat zugelassenen Revision seine in den Vorinstanzen erfolglosen Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts verstößt das Finanzierungsmodell der Beklagten nicht gegen § 34 Abs. 4 GewO.

9

Es sei bereits zweifelhaft, ob diese Bestimmung überhaupt auf Personen anwendbar sei, die keine Pfandleiher seien. Da die Beklagte dem Verkäufer kein Rückkaufsrecht, sondern ein Rücktrittsrecht gewähre, komme zudem nur eine entsprechende Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO in Betracht; deren Zulässigkeit aber sei im Hinblick auf die Bußgeldbewehrung des Verbots zumindest zweifelhaft. Unabhängig davon scheide eine solche Analogie im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil das in der Gewerbeordnung geregelte Rückkaufsrecht mit dem dort nicht geregelten Rücktrittsrecht nicht vergleichbar sei und das von der Beklagten gewährte Rücktrittsrecht auch nicht gegen den Schutzzweck des § 34 Abs. 4 GewO verstoße. Der Verkäufer sei bei Vereinbarung eines Rücktrittsrechts vor überhöhten Rückkaufpreisforderungen geschützt. Die Frist für die Ausübung des Rücktrittsrechts betrage im Geschäftsmodell der Beklagten normalerweise acht Wochen und sei, da sie verlängert werden könne, den Fristen bei der Pfandleihe angenähert. Der Zweck des Verbots des Rückkaufhandels , das verhindern solle, dass der Käufer bei Nichtausübung des Rückkaufs durch den Verkäufer frei über die Sache verfügen und sich damit den beschränkten Verwertungsmöglichkeiten des Pfandleihgeschäfts entziehen könne, sei auch beim Rücktrittsmodell der Beklagten weitgehend verwirklicht, weil der Verkäufer dort im Verwertungsfall am über den ursprünglichen Kaufpreis hinausgehenden Erlös zur Hälfte, am Mindererlös dagegen nicht beteiligt sei. Die Aufwandsentschädigungen der Beklagten seien von dieser offen ausgewiesen , leicht zu berechnen und auch nicht so hoch, dass sie das Geschäftsmodell der Beklagten rechtswidrig machten. Außerdem lade die werbemäßige Herausstellung einer Alternative zum Pfandleihgeschäft die Kunden gerade dazu ein, die Konditionen beider Geschäftsmodelle zu vergleichen.

10

Die Werbung der Beklagten sei nicht irreführend, weil durch die Formulierung "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" nicht der Anspruch erhoben werde, dass das Modell der Beklagten besser sei als eine Kreditaufnahme im Wege der Pfandleihe. Die Bezeichnung des Modells der Beklagten als "clever" , also "geschickt", sei eine übliche Werbebehauptung und jedenfalls nicht irreführend.

11

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers ist begründet und führt zur Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen. Der Kläger kann von der Beklagten verlangen, dass diese das Anbieten eines Geschäftsmodells unterlässt, bei dem sie Kraftfahrzeuge unter Gewährung eines Rücktrittsrechts ankauft, als Aufwandsentschädigung hierfür bis zu 9% netto vom vereinbarten Kaufpreis für je vier Wochen berechnet und den bei einem Weiterverkauf erzielten Mehrerlös lediglich zur Hälfte an den Verkäufer auskehrt (unten unter II 1). Ebenfalls unzulässig ist die von der Beklagten vorgenommene Bewerbung dieses Geschäftsmodells mit der Angabe "Die clevere Alternative zur KFZ-Pfandleihe" (unten unter II 2).

12

1. Der auf das Unterlassen des Angebots des Geschäftsmodells der Beklagten gerichtete Anspruch des Klägers folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 34 Abs. 4 GewO.

13

a) Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu eine von der Beklagten im August 2006, also nach dem Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004) am 8. Juli 2004 begangene Zuwiderhandlung vorgetragen. Das UWG 2004 ist nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren des Klägers sind die Bestimmungen des UWG 2008 anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im August 2006, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.

14

b) Der Kläger, dem die Betriebe des Pfandkreditgewerbes angehören, die in der Bundesrepublik Deutschland ihre Niederlassung haben und Mitglieder des für sie zuständigen Landesverbands sind, ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

15

c) Das Anbieten des Ankaufs von Kraftfahrzeugen nach dem beanstandeten Geschäftsmodell der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008.

16

d) Die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO stellt eine Norm dar, die i.S. von § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt ist, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln.

17

aa) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet eine spezielle Form des Pfandleihgewerbes, die für das Publikum potentiell besonders nachteilig ist. Mit dem Verbot der Gewährung eines Rückkaufsrechts soll verhindert werden, dass Rückkaufsgeschäfte abgeschlossen werden, die es dem Käufer (Darlehensgeber ) ermöglichen, nach Ablauf der Rückkaufsfrist frei, also ohne Bindung an die für Pfandleiher geltenden Verwertungsbedingungen, über die gekaufte Sache zu verfügen. Der Käufer (Rückkaufshändler) soll nicht infolge der seinem freien Ermessen überlassenen Verwertung des Rückkaufsgegenstands zu erheblichen Gewinnen auf Kosten des Verkäufers (Darlehensnehmers) gelangen können, was die Vorschriften über das Pfandleihgewerbe gerade verhindern wollen (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Vierten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung, BT-Drucks. III/318, S. 17). Weil mit dieser Regelung der Wettbewerb auf dem Gebiet des Pfandkreditgewerbes in geordnete Bahnen gelenkt werden soll, handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGHZ 150, 343, 348 - Elektroarbeiten; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.49 m.w.N.), die den Schutz der auf der Marktgegenseite stehenden Kreditnehmer (Verkäufer) bezweckt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.82; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 135; Elskamp, Gesetzesverstoß und Wettbewerbsrecht, 2008, S. 161 f., jeweils m.w.N.).

18

bb) Der Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die gemäß ihrem Art. 4 die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken bezweckt, welche die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.4.2009 - C 271/07 und C 299/07 Tz. 52 - VTB-VAB /Total Belgium ua), und die mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 in das deutsche Recht umgesetzt worden ist, keinen dieser nationalen Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Denn Art. 3 Abs. 8 der Richtlinie 2005/29/EG lässt alle spezifische Regeln für reglementierte Berufe unberührt, damit die strengen Integritätsstandards gewährleistet bleiben, die die Mitgliedstaaten den in dem Beruf tätigen Personen nach Maßgabe des Gemeinschaftsrechts auferlegen können. Dementsprechend ist die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG auf berufsrechtliche Bestimmungen, die das Marktverhalten in gemeinschaftsrechtskonformer Weise regeln, auch nach dem UWG 2008 zulässig (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.6a). Eine solche Bestimmung ist die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO, die eine Umgehung der die Tätigkeit der gewerblichen Pfandleiher regelnden § 34 Abs. 1 und 2 GewO, §§ 1 ff. der Verordnung über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher - Pfandleiherverordnung - vom 1.2.1961 (BGBl. I, S. 58) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334), zuletzt geändert durch Art. 10 des Dritten Mittelstandsentlastungsgesetzes vom 17.3.2009 (BGBl. I, S. 550) verhindern soll.

19

e) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit dem Angebot ihres Geschäftsmodells der Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO zuwidergehandelt.

20

aa) Die Beklagte ist, auch wenn sie nicht aufgrund einer Erlaubnis nach § 34 Abs. 1 GewO das Geschäft eines Pfandleihers oder Pfandvermittlers betreibt , dem Verbot des § 34 Abs. 4 GewO unterworfen. Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht als möglich angesehen, dass sich das Verbot des Rückkaufhandels allein an Pfandleiher richtet.

21

Zwar könnten dafür die Überschrift des § 34 GewO ("Pfandleihgewerbe") und die systematische Stellung des § 34 Abs. 4 GewO im ansonsten ausschließlich die Pfandleihe regelnden § 34 GewO sprechen. Gegen eine solche einschränkende Auslegung spricht indes neben dem Wortlaut des § 34 Abs. 4 GewO insbesondere der Schutzzweck der Vorschrift. Der mit dem Verbot der Gewährung des Rückkaufsrechts bezweckte Schutz des Publikums (vgl. BTDrucks. III/318, S. 17; ferner Höfling in Friauf, GewO, Stand Februar 2006, § 34 Rdn. 46) schließt es aus, die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO nur im Verhältnis zwischen immerhin der staatlichen Aufsicht unterliegenden Pfandleihern und potentiellen Verkäufern anzuwenden, nicht dagegen im Verhältnis zwischen diesen und - grundsätzlich keiner solchen Aufsicht unterliegenden - sonstigen Gewerbetreibenden. Außerdem wäre die Vorschrift des § 34 Abs. 4 GewO, wenn man sie allein auf Pfandleiher anwendete, ohne weiteres dadurch zu umgehen, dass der Pfandleiher neben seinem behördlich konzessionierten Gewerbe, wenn nicht selbst, so doch gegebenenfalls durch einen Strohmann auch noch einen Rückkaufhandel betreiben könnte.

22

Die Entstehungsgeschichte des § 34 Abs. 4 GewO spricht ebenfalls gegen die Annahme, die Bestimmung gelte allein für Pfandleiher. In § 34 Abs. 2 GewO a.F. war noch bestimmt gewesen, dass auch der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts als Pfandleihgewerbe gelte (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47). In der Begründung zum Regierungsentwurf des Vierten Bundesgesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61; ber. S. 92) hieß es dazu (BTDrucks. III/318, S. 17; abgedruckt bei Marcks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 1 und bei Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 47): Der neue Absatz 3 [im Gesetz dann Abs. 4] bringt das Verbot des gewerbsmäßigen Ankaufes beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts. Auf diese wirtschaftlich dem Pfandleihgewerbe gleichzusetzende Tätigkeit sind schon nach bisherigem Recht die bundes- und landesrechtlichen , das Pfandleihgewerbe betreffenden Vorschriften entsprechend anwendbar (vgl. § 34 Abs. 2 und § 38 Abs. 2). Hieraus hat das Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 79 S. 361) den zutreffenden Schluß gezogen, daß ein gewerbsmäßig abgeschlossenes Rückkaufsgeschäft in vollem Umfang, also auch in zivilrechtlicher Hinsicht , als Pfandleihgeschäft zu behandeln ist. Einzelne Oberverwaltungsgerichte (so das Urteil des Sächs. OVG vom 16. September 1913 - Gew. Arch. 13/589 und des Bayer. VGH vom 26. Oktober 1917 - Gew. Arch. 17/470) wollen die Wirkung der Vorschriften der Gewerbeordnung jedoch auf die dem öffentlichen Recht zugehörenden Verpflichtungen des Pfandleihers gegenüber der Polizeibehörde beschränken. Folgt man dieser Auffassung, so könnten die für Pfandleiher geltenden Vorschriften z.B. hinsichtlich der Verwertung des Pfandes umgangen werden. Um diese Möglichkeit auszuschließen, erscheint es zweckmäßig , den Abschluß von Rückkaufsgeschäften zu verbieten. Der neue Absatz 3 dient also der Klarstellung und bringt keine neue Beschränkung der gewerblichen Tätigkeit. …

23

Aus diesen Ausführungen ergibt sich eindeutig, dass der nach § 34 Abs. 2 GewO a.F. immerhin noch im Rahmen eines Pfandleihgewerbes zulässige Rückkaufhandel (als besondere Form des Pfandleihgewerbes) durch § 34 Abs. 4 GewO generell und damit für jedermann verboten werden sollte.

24

bb) Die Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO verbietet nach ihrem Wortlaut zwar lediglich die Gewährung des Rückkaufsrechts, während die Vertragsparteien des Geschäftsmodells der Beklagten nach dem Wortlaut der dabei getroffenen vertraglichen Abrede ein Rücktrittsrecht vereinbart haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist aber nicht bereits deshalb eine unmittelbare Anwendung des § 34 Abs. 4 GewO ausgeschlossen und nur eine analoge Anwendung dieser Vorschrift möglich. Für die Beurteilung, ob das Geschäftsmodell der Beklagten vom Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst wird, ist es nicht maßgeblich, mit welchem Begriff die Vertragsparteien das dem Verkäufer (Darlehensnehmer) eingeräumte Recht bezeichnen. Maßgeblich ist vielmehr , ob dieses Recht nach seiner konkreten vertraglichen Ausgestaltung unter den durch Auslegung zu ermittelnden Begriff des Rückkaufsrechts gemäß § 34 Abs. 4 GewO fällt. Denn für die rechtliche Einordnung eines Vertrags ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die von diesen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche Geschäftsinhalt der Vereinbarung (vgl. BGHZ 75, 299, 301 f.; BGH, Urt. v. 25.6.2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3318; Urt. v. 21.1.2003 - X ZR 261/01, NJW-RR 2003, 773).

25

cc) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der in § 34 Abs. 4 GewO gebrauchte Begriff des Rückkaufs mit dem in den §§ 456 bis 462 BGB verwendeten Begriff des Wiederverkaufs gleichzusetzen ist. Es hat in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass es sich bei der Bestimmung des § 34 Abs. 4 GewO um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts handelt. Dementsprechend ist bei ihr allein die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts maßgeblich und daher zu prüfen, ob der Sache nach gewerbsmäßig durch Pfandrechte an beweglichen Sachen gesicherte Darlehen gegeben werden (so bereits - zu § 34 Abs. 2 GewO a.F. - Schenkel, Deutsche Gewerbeordnung nebst Vollzugsvorschriften, 1884, § 34 Bem. 1). In Übereinstimmung damit hat das Reichsgericht ausgesprochen, dass unter Rückkaufgeschäften verschleierte Pfandleihgeschäfte zu verstehen seien (RGZ 79, 361, 364; vgl. weiter Rohmer in Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, 8. Aufl., 1928, § 34 Anm. 8 m.w.N.). Für diese Auffassung spricht auch die Fassung des § 38 Abs. 2 Satz 2 GewO, in der diese Vorschrift seit der Novelle vom 23. Juli 1879 (RGBl. S. 267) bis zu ihrer Aufhebung durch Art. I Nr. 20 des Vierten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung vom 5. Februar 1960 (BGBl. I S. 61, ber. S. 92) gegolten hat. Danach waren bei einem Rückkaufhandelsgeschäft die Zahlung des Kaufpreises als Hingabe des Darlehens, der Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem verabredeten Rückkaufpreis als bedungene Vergütung für das Darlehen und die Übergabe der Sache als deren Verpfändung anzusehen. Hieraus ist zu schließen, dass für ein Rückkaufhandelsgeschäft allein diese Merkmale kennzeichnend waren. Mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung wurde die in § 34 Abs. 2 GewO a.F. bestimmte Gleichstellung des Rückkaufhandels mit der Pfandleihe aufgegeben und stattdessen im neuen § 34 Abs. 4 GewO der gewerbsmäßige Ankauf beweglicher Sachen mit Gewährung des Rückkaufsrechts überhaupt verboten. Eine Änderung des Begriffs des Rückkaufhandels war damit aber ersichtlich nicht bezweckt.

26

dd) Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO erfasst damit alle vertraglichen Gestaltungen, bei denen der Verkäufer dem gewerblich handelnden Käufer das Eigentum an einer beweglichen Sache überträgt und sich dieses durch Rückzahlung des Kaufpreises und Erbringung einer weiteren vertraglich vereinbarten Leistung als Entgelt für die Überlassung des Kapitals und/oder den Verwaltungsaufwand des Käufers wieder verschaffen kann, die über einen Nutzungsersatz (vgl. § 346 Abs. 1, § 347 Abs. 1 Satz 1 BGB) hinausgeht. Diese Voraussetzungen erfüllt das Geschäftsmodell der Beklagten in der mit dem Unterlassungsantrag beanstandeten Ausgestaltung. Es spielt dabei keine Rolle, ob das dem Verkäufer in diesem Zusammenhang eingeräumte Gestaltungsrecht als Rückkaufsrecht oder - wie im Streitfall - als Rücktrittsrecht oder sonstwie bezeichnet ist.

27

f) Da § 34 Abs. 4 GewO lediglich eine bestimmte, für die Verkäufer (Darlehensnehmer ) möglicherweise besonders nachteilige Form des Pfandleihgewerbes verbietet, ist es den Pfandkreditgebern unbenommen, ihr Gewerbe auf der Grundlage einer ihnen gemäß § 34 Abs. 1 GewO erteilten Erlaubnis sowie unter Beachtung der Bestimmungen der gemäß der Ermächtigung in § 34 Abs. 2 GewO ergangenen Pfandleiherverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 1.6.1976 (BGBl. I, S. 1334) auszuüben. Das Verbot des § 34 Abs. 4 GewO stellt daher im Blick auf Art. 12 GG eine nicht unverhältnismäßige Regelung der Berufsausübung dar (vgl. Höfling in Friauf aaO § 34 Rdn. 48; Marks in Landmann/Rohmer, GewO, Stand Januar 2002, § 34 Rdn. 25, jeweils m.w.N.).

28

g) Unter Berücksichtigung der vom Rückkaufhandel - wie dargelegt - ausgehenden besonderen Risiken stellt das Anbieten eines mit dem Verbot des § 34 Abs. 4 GewO unvereinbaren Geschäftsmodells auch keinen Bagatellverstoß i.S. des § 3 UWG 2004 sowie des § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008 dar.

29

2. Im Hinblick auf die Ausführungen zu vorstehend II 1 erweist sich der Klageantrag zu 2 gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 2 i.V. mit §§ 3, 5 UWG 2004 und 2008 ebenfalls als begründet. Das in der beanstandeten Werbung der Beklagten als clevere, d.h. geschickte Alternative zur KFZ-Pfandleihe bezeichnete Finanzierungsmodell stellt tatsächlich eine für das angesprochene Publikum besonders nachteilige und zu seinem Schutz aus diesem Grund vom Gesetz sogar ausdrücklich als unzulässig erklärte Geschäftspraxis dar. Die damit gegebene Irreführung ist wettbewerbsrechtlich relevant (§ 5 UWG 2004; § 5 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und 2 UWG 2008), weil sie sich auf einen Gesichtspunkt bezieht, der für die Marktentscheidung der Werbeadressaten von zentraler Bedeutung und daher geeignet ist, sie zu einer Marktentscheidung zu veranlassen , die sie ansonsten nicht getroffen hätten (vgl. Bornkamm in Hefermehl/ Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 2.179).

30

III. Nach allem ist der Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattzugeben.

31

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bergmann Büscher Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 22.03.2007 - 4 HKO 17419/06 -
OLG München, Entscheidung vom 11.10.2007 - 29 U 2862/07 -

Tatbestand:

Die Kläger sind in einer Sozietät zusammengeschlossene Rechtsanwälte mit Kanzleisitz in B. . Der Beklagte ist Partner einer aus Rechtsanwälten bestehenden Partnerschaft, die ihren Sitz in H. -B. hat. Auf der von der Partnerschaft eingerichteten Homepage heißt es u.a.:
"1950 gründete W. K. , der Vater des heutigen Seniorpartners R. K. , unsere Kanzlei im Zentrum von H. . Im Jahre 1978 wurde der Sitz der - zum damaligen Zeitpunkt von R. K. allein betriebenen - Kanzlei nach H. -B. verlegt. Heute stehen Ihnen acht Rechtsanwälte für die optimale Vertretung Ihrer Interessen in den verschiedensten Rechtsgebieten zur Verfügung. Eine moderne EDV, eine gut ausgestattete Fachbibliothek und der Zugriff auf umfangreiche juristische Datenbanken gewährleisten höchste Beratungsqualität."

Die Kläger sind der Auffassung, der Hinweis auf eine "optimale Vertretung" sei eine reklamehafte Selbstanpreisung und stelle eine für einen Rechtsanwalt unzulässige Werbung dar.
Die Kläger haben beantragt,
dem Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für rechtsanwaltliche Tätigkeit wie folgt zu werben:
"Heute stehen Ihnen acht Rechtsanwälte für die optimale Vertretung Ihrer Interessen in den verschiedensten Rechtsgebieten zur Verfügung." Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Hamburg NJW 2002, 3183).
Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kläger verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Klagebefugnis der Kläger und die Passivlegitimation des Beklagten habe das Landgericht zutreffend bejaht. Es sei auch zu Recht davon ausgegangen , daß die Kläger nicht rechtsmißbräuchlich gegen den Beklagten vorgegangen seien. Der angegriffene Teil des Internet-Auftritts der Partnerschaft, der der Beklagte angehöre, verstoße jedoch nicht gegen § 43b BRAO, § 6 BORA. Im Grundsatz sei davon auszugehen, daß Rechtsanwälten die Werbung für ihre berufliche Tätigkeit nicht verboten, sondern erlaubt sei. Das Sachlichkeitsgebot werde nicht durch auf den Beruf bezogene Tatsachenbehauptungen verletzt, deren Richtigkeit überprüft werden könne. Maßvolle Selbstbeschreibungen der persönlichen Kompetenz, die subjektive Werturteile seien, seien ebenfalls nicht zu beanstanden, wenn sie einen objektiven Kern zu haben schienen und nach Form und Inhalt nicht in der Einkleidung eines "marktschreierischen Werbungsstils" daherkämen. Ein Teil des umworbenen Publikums werde die beanstandete Passage im Gesamtzusammenhang der Geschichte der Kanzlei dahin verstehen , durch die gestiegene Zahl der Rechtsanwälte könne eine größere Anzahl von Rechtsgebieten abgedeckt werden. Das Wort "optimal" beziehe sich bei einem derartigen Verständnis auf die Breite der angebotenen Rechtsberatung und beinhalte im wesentlichen eine der Überprüfung zugängliche Sachaussage. Aber auch wenn der Begriff als Bewertung der anwaltlichen Leistung aufgefaßt werde, entspreche die Aussage in der konkreten Verwendungssituation noch dem Sachlichkeitsgebot. Zwar sei "optimal" ein Superlativ; der Begriff sei jedoch durch seinen inflationären Gebrauch in der Werbung verblaßt. In dem sprachlichen Kontext stelle er keine übermäßige reklamehafte Übertreibung oder marktschreierische Herausstellung dar.
II. Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Kläger als unmittelbar Verletzte klagebefugt und aktivlegitimiert sind. Die An-
spruchsberechtigung des unmittelbar Verletzten, die sich unter Geltung des § 13 Abs. 2 UWG a.F. aus der verletzten Rechtsnorm selbst ergab (BGH, Urt. v. 6.10.1999 - I ZR 92/97, GRUR 2000, 616, 617 = WRP 2000, 514 - Auslaufmodelle III), folgt nunmehr aus § 8 Abs. 3 Nr. 1, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG. Zwischen den Parteien besteht nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgericht ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Die Parteien gehören mittelgroßen Kanzleien mit Sitz in B. und H. an. Im Streitfall ist deshalb davon auszugehen, daß die Parteien versuchen, gleichartige Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, daß das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 - I ZR 210/98, GRUR 2001, 258 = WRP 2001, 146 - Immobilienpreisangaben; Urt. v. 6.12.2001 - I ZR 214/99, GRUR 2002, 985, 986 = WRP 2002, 952 - WISO).
2. Den Klägern steht gegen den Beklagten jedoch kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 43b BRAO, § 6 BORA zu. Die beanstandete Passage in dem Internet-Auftritt der Partnerschaft, der der Beklagte angehört, verstößt entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen die die anwaltliche Werbung regelnden Vorschriften der § 43b BRAO, § 6 BORA.

a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt derjenige unlauter i.S. des § 3 UWG, der einer gesetzlichen Bestimmung zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Zu den Vorschriften , die im Interesse der Marktteilnehmer, insbesondere der Verbraucher, auch das Verhalten von Unternehmen bestimmen, rechnen § 43b BRAO, § 6 BORA. Als Bestimmungen, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit der anwaltlichen Werbung befassen, kommt ihnen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu.

Die Rechtsnormqualität i.S. von § 4 Nr. 11 UWG erfüllt auch § 6 BORA. Denn zu den gesetzlichen Vorschriften nach § 4 Nr. 11 UWG zählt auch die durch Satzung nach § 59b Abs. 1, § 191a Abs. 2, § 191e BRAO ergangene BORA (vgl. Harte/Henning/v. Jagow, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 37; Baumbach/ Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 11.24; Fezer/ Götting, UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 41).

b) Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die beanstandete Werbeaussage jedoch nicht gegen das Sachlichkeitsgebot nach § 43b BRAO, § 6 BORA.
aa) Nach § 43b BRAO ist dem Rechtsanwalt Werbung erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Die Bestimmung wird inhaltlich teilweise konkretisiert durch §§ 6 ff. BORA. Gemäß § 6 Abs. 1 BORA darf der Rechtsanwalt über seine Dienstleistung und seine Person informieren, soweit die Angaben sachlich unterrichten und berufsbezogen sind.
Die Vorschrift des § 43b BRAO eröffnet nicht eine ansonsten nicht bestehende Werbemöglichkeit, sondern konkretisiert die verfassungsrechtlich garantierte Werbefreiheit. Deshalb bedarf nicht die Gestattung der Anwaltswerbung der Rechtfertigung, sondern deren Einschränkung. Sie ist nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und im übrigen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.9.2001 - 1 BvR 2265/00, WRP 2001, 1284, 1285; Beschl. v. 4.8.2003 - 1 BvR 2108/02, GRUR 2003, 965 f. = WRP 2003, 1213; BGHZ 147, 71, 74 f. - Anwaltswerbung II; BGH, Urt. v. 15.3.2001 - I ZR 337/98, WRP 2002, 71, 73 - Anwaltsrundschreiben). Selbst-
darstellungen des Rechtsanwalts unterliegen, soweit die Form und der Inhalt der Werbung nicht unsachlich sind, keinem generellen Werbeverbot. Das von den Angehörigen eines freien Berufs zu beachtende Sachlichkeitsgebot verlangt keine auf die Mitteilung nüchterner Fakten beschränkte Werbung (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003, 966, 968 = WRP 2003, 1209; Beschl. v. 26.10.2004 - 1 BvR 981/00, WRP 2005, 83, 87; BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 167/01, GRUR 2004, 164, 166 = WRP 2004, 221 - Arztwerbung im Internet).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Teil der angesprochenen Verkehrskreise werde die Werbung aufgrund des Zusammenhangs mit der Kanzleigeschichte dahin verstehen, durch die gewachsene Zahl der Rechtsanwälte könnten mehr Rechtsgebiete abgedeckt werden als durch lediglich einen Rechtsanwalt. Das Wort "optimal" beziehe sich auf die Breite der gebotenen Rechtsberatung und enthalte eine der Überprüfung zugängliche Sachaussage. Aber auch wenn andere Teile des Verkehrs die Werbung dahin auffaßten, die anwaltliche Leistung werde als "optimal" bezeichnet, liege im sprachlichen Kontext keine übermäßige reklamehafte Übertreibung oder gar marktschreierische Herausstellung der Mitglieder der Kanzlei des Beklagten vor.
cc) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die beanstandete Werbung nach Form und Inhalt noch nicht reklamehaft selbstanpreisend den Boden sachlicher Information verlasse, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht jede positive Darstellung der Leistung des Rechtsanwalts in seiner Werbung mit dem Sachlichkeitsgebot unvereinbar. Zudem sind Einzeläußerungen wie der hier beanstandete Satz im Kontext der gesamten Werbeaussage auszulegen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.2.2003 - 1 BvR 189/03, BRAK-Mitt. 2003, 127). Im Streitfall ist die Aussage
über eine "optimale Vertretung" eingebettet in eine Reihe von Sachangaben, wonach - anders als in den Anfängen der Kanzlei - nunmehr acht Rechtsanwälte für die Vertretung zur Verfügung stehen, eine moderne EDV und eine gut ausgestattete Fachbibliothek vorhanden sind und auf umfangreiche juristische Datenbanken zurückgegriffen werden kann.
Dies sind Grundlagen für eine mögliche optimale Vertretung der Mandantenbelange. Der beanstandete Werbesatz steht als Aussage über die Leistung der Kanzleimitglieder in einem engen inneren Zusammenhang mit diesen Angaben über die personelle und sachliche Ausstattung der Kanzlei. Das Berufungsgericht hat zudem rechtsfehlerfrei angenommen, daß die beanstandete Aussage auch nicht deshalb übermäßig reklamehaft sei, weil das Wort "optimal" auf das lateinische Wort "optimus" zurückgehe, das "der Beste" bedeute. Das Berufungsgericht hat dargelegt, daß das Wort "optimal" aufgrund seiner vielfachen Verwendung in der Werbung nicht als Superlativ empfunden werde. Es hat dementsprechend rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die beanstandete Werbung nach dem Kontext, in den das Wort "optimal" gestellt sei, nicht als Vergleich mit anderen Rechtsanwälten verstanden werde.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Steuerberatungsgesellschaften, zu deren Mandanten Tankstellenpächter gehören, die ein bestimmtes Abrechnungssystem ("EKWSystem" ) verwenden. Die Beklagte wandte sich mit Werbeschreiben vom 6. und 13. Februar 2006 wie folgt an Tankstellenpächter, darunter auch Mandanten der Klägerin.

6. Februar 2006 Wir helfen Ihnen, Ihren Gewinn zu steigern Sehr geehrte im Tankstellengeschäft wird der Kostendruck stärker, die Umsätze sinken und die Erträge verringern sich. Eine gute Möglichkeit, diesem Trend entgegen zu wirken und höhere Umsätze, niedrigere Kosten und weniger Steuern und Abgaben zu erzielen, bietet Ihr EKW-Abrechnungssystem. Doch auch das beste Abrechnungssystem nützt Ihnen nichts, ohne einen kompetenten Partner an Ihrer Seite.
Wir verbinden langjähriges Know-how im Tankstellengeschäft mit individuell auf Ihre Bedürfnisse zugeschnittenen Lösungen in Steuerangelegenheiten. Prüfen Sie anhand der folgenden Fragen selbst, ob Sie bereits optimal betreut werden: 1. Bietet Ihnen Ihr EKW-Steuerberater keine Standardlösungen, sondern individuelle Betreuung? 2. Können Sie die Höhe Ihrer Steuerberatungsgebühren selbst bestimmen? 3. Hat Ihr Steuerbüro einen Abhol- und Bringdienst für Ihre Buchführung? 4. Ist Ihr EKW-Berater gesetzlich zugelassener Steuerberater? 5. Sind Sie mit der Höhe Ihrer Steuerabgaben zufrieden? Wenn Sie eine der Fragen mit "Nein" beantwortet haben, gibt es noch Verbesserungspotenzial. Wir informieren Sie gern im Rahmen eines kostenlosen und unverbindlichen Beratungsgesprächs mit anschließender Weinprobe und kleinem Imbiss über Möglichkeiten, Ihren Gewinn zu erhöhen. Für eine Terminabsprache stehe ich Ihnen unter Tel.: … zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen
13. Februar 2006 Gewinnmaximierung mit Geld-zurück-Garantie Sehr geehrte mit Schreiben vom 7. Februar 2006 haben wir Ihnen eine kostenlose Beratung zur Gewinnmaximierung angeboten. Sie haben bisher nicht auf unser Angebot reagiert. Verschenken Sie kein Geld! Fordern Sie Ihren Beratungsanspruch! Scheuen Sie sich nicht, einen Termin mit uns zu vereinbaren (Tel.: …). Wir zeigen Ihnen, wie Sie die zuviel gezahlten Steuerberaterhonorare sowie Steuern und Abgaben zumindest für die Zukunft einsparen. Mit freundlichen Grüßen

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Die Klägerin hält eine Vielzahl von Aussagen in diesen Rundschreiben für standes- und damit wettbewerbswidrig. Ihre auf Unterlassung gerichtete Klage hatte vor dem Landgericht keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, zu werblichen Zwecken Briefe an Tankstellenpächter mit folgendem Wortlaut zu versenden: Prüfen Sie anhand der folgenden Fragen selbst, ob Sie bereits optimal betreut werden: 1. Bietet Ihnen Ihr EKW-Steuerberater keine Standardlösungen, sondern individuelle Betreuung? und bzw. oder 2. Können Sie die Höhe Ihrer Steuerberatungsgebühren selbst bestimmen? und bzw. oder 3. Hat Ihr Steuerbüro einen Abhol- und Bringdienst für Ihre Buchführung ? und bzw. oder 4. Ist Ihr EKW-Berater gesetzlich zugelassener Steuerberater? und bzw. oder 5. Sind Sie mit der Höhe Ihrer Steuerabgaben zufrieden? jeweils verknüpft mit dem Satz: Wenn Sie eine der Fragen mit nein beantwortet haben, gibt es noch Verbesserungspotential, und bzw. oder sich unter Bezugnahme auf ein solches Schreiben in einem weiteren Schreiben an Tankstellenpächter zu wenden mit folgendem Inhalt: … haben wir Ihnen eine kostenlose Beratung zur Gewinnmaximierung angeboten. Sie haben bisher nicht auf unser Angebot reagiert. Verschenken Sie kein Geld! Fordern Sie Ihren Beratungsanspruch ! Scheuen Sie nicht, einen Termin mit uns zu vereinbaren (Tel. …). Wir zeigen Ihnen, wie Sie die zuviel gezahlten Steuerberaterhonorare sowie Steuern und Abgaben zumindest für die Zukunft einsparen.

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Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbeschreiben gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 57a StBerG, § 10 Abs. 2 Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (im Folgenden: BOStB) angenommen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Beklagte habe mit den (im Unterlassungstenor wiedergegebenen) Fragen im Schreiben vom 6. Februar 2006 unzulässig in reklamehafter Weise geworben. Bei den Fragen 2 und 5 handele es sich um Suggestivfragen ohne sachlichen Gehalt. Die in Frage 2 enthaltene Aussage, die Mandanten könnten die Höhe der Steuerberatergebühren bei der Beklagten beeinflussen, sei auch irreführend, weil die suggerierte freie Vereinbarkeit von Honoraren nicht der Rechtslage entspreche. Frage 5 nach der Zufriedenheit und der Höhe der Steuerabgaben spreche lediglich Emotionen an und habe ausschließlich Anlockfunktion. Soweit den Fragen 1, 3 und 4 indirekt Informationen entnommen werden könnten, trete der informatorische Gehalt gegenüber der Anlockwirkung in den Hintergrund. Die Fragen beträfen Selbstverständlichkeiten oder "Serviceleistungen am Rande". Es sei eine mit dem Sachlichkeitsgebot unvereinbare Werbemethode, solche Selbstverständlichkeiten in Frageform zu verkleiden, um die Leser zu einer bestimmten Meinung zu bringen.

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Auch das Schreiben vom 13. Februar 2006 enthalte keine sachliche Unterrichtung , sondern suggeriere den Adressaten, sie könnten Steuern und Steuerberaterhonorare einsparen. Dem Empfängerkreis werde zudem ein Zeitund Handlungsdruck vorgetäuscht.

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II. Die Revision hat zum Teil Erfolg. Der Klägerin steht wegen des Rundschreibens vom 6. Februar 2006 kein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte zu (unten zu 2). Dagegen erweist sich der Unterlassungsantrag hinsichtlich des Werbeschreibens vom 13. Februar 2006 unter dem Aspekt der Irreführung (§ 5 UWG) und der unlauteren pauschalen Herabsetzung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 7 und 10 UWG) als begründet (unten zu 3).

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1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zum Zeitpunkt seiner Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten fällt in die Zeit nach Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414, im Folgenden: UWG 2004). Der Unterlassungsanspruch setzt daher voraus, dass das beanstandete Verhalten auch auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war.

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Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage ist jedoch nicht eingetreten. Die Vorschrift des § 4 Nr. 11 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keine Änderung erfahren und wird im Streitfall durch die Regelungen der Richtlinie 2005/29/EG auch nicht berührt (vgl. Art. 3 Abs. 1, 8 der Richtlinie). Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 und den §§ 3, 5 UWG sind vorliegend ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine Handlung gegenüber Gewerbetreibenden dar, die sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen Handlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG erfüllt. Die Bestimmungen des § 4 Nr. 7 und 10 UWG sind unverändert geblieben.

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2. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen wendet, dass die Beklagte zur Unterlassung der Äußerungen im Rundschreiben vom 6. Februar 2006 verurteilt worden ist.

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a) Dieses Schreiben enthält keine unlautere Herabsetzung der Leistung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 7, 10 UWG). Die Fragen 1 bis 4 fordern die Tankstellenpächter nur zu einer Prüfung des Umfangs der von ihren gegenwärtigen Steuerberatern erbrachten Leistungen auf. Frage 5 ist nicht herabsetzend, weil Unzufriedenheit mit der Höhe der Steuerabgaben unabhängig von der Leistung der Wettbewerber der Beklagten bestehen kann.

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b) Das Schreiben vom 6. Februar 2006 kann auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Irreführung (§ 5 UWG) beanstandet werden.

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Frage 1 (Bietet Ihnen Ihr EKW-Steuerberater keine Standardlösungen, sondern individuelle Betreuung?) verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot. Zwar ist die individuelle Betreuung selbstverständlicher Bestandteil einer Steuerberatung. Die Frage ist aber im Zusammenhang mit der vorherigen Aussage des Werbeschreibens zu verstehen, dass die Beklagte langjähriges Know-how im Tankstellengeschäft mit individuell auf die Bedürfnisse der Tankstellenpächter zugeschnittenen Lösungen in Steuerangelegenheiten verbinde. Die Werbung bringt damit zum Ausdruck, dass der Steuerberatungsbedarf der einzelnen Tankstellenpächter im Zusammenhang mit dem EKW-Abrechnungssystem unterschiedlich sein kann, und stellt im Hinblick darauf individuelle Lösungen in Aussicht, die etwa unterschiedliche Eigenleistungen der Tankstellenpächter berücksichtigen können. Darin liegt keine Irreführung.

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Frage 2 (Können Sie die Höhe Ihrer Steuerberatungsgebühren selbst bestimmen?) kann keinen Irrtum hervorrufen. Tankstellenpächtern ist als Unternehmern bewusst, dass sie das Honorar für eine Steuerberaterleistung keinesfalls allein bestimmen können. Denn es ist entweder gesetzlich fixiert oder mit dem Steuerberater zu vereinbaren. Der Frage lässt sich allenfalls die Aussage entnehmen, der Mandant könne mittelbar über den Umfang der Beauftragung des Steuerberaters die Honorarhöhe bestimmen. Das trifft aber zu.

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Frage 3 (Hat Ihr Steuerbüro einen Abhol- und Bringdienst für Ihre Buchführung ?) ist nicht irreführend, selbst wenn nahezu jeder andere Steuerberater einen solchen Service anbieten sollte. Die Beklagte ist nicht gehindert, mit dieser zusätzlichen Nebenleistung zu werben (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 167/01, GRUR 2004, 164, 166 = WRP 2004, 221 - Arztwerbung im Internet

).

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Keine Irreführung enthält auch Frage 4 (Ist Ihr EKW-Berater gesetzlich zugelassener Steuerberater?). Sie könnte nur irreführend sein, wenn alle EKWBerater gesetzlich zugelassene Steuerberater wären. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie sich aus dem Zusammenhang des Rundschreibens ergibt, ist der EKW-Berater eine Person, die den Tankstellenpächter bei der Anwendung des EKW-Abrechnungssystems unterstützt. Dabei kann es sich etwa um betriebswirtschaftliche Berater oder Buchhalter handeln, die nur ausnahmsweise auch zugelassene Steuerberater sein werden. Es kann daher EKW-Berater geben, die nicht zugleich Steuerberater sind.

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Die Frage 5 (Sind Sie mit der Höhe Ihrer Steuerabgaben zufrieden?) ist von vornherein nicht geeignet, bei den angesprochenen Tankstellenpächtern einen Irrtum zu erregen.

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c) Der Klägerin steht wegen des Werbeschreibens vom 6. Februar 2006 auch kein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 57a StBerG, § 10 Abs. 2 BOStB zu.

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aa) Die Vorschriften der § 57a StBerG, § 10 Abs. 2 BOStB sind Marktverhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG. Den Bestimmungen in den Berufsordnungen der freien Berufe, die sich ausdrücklich mit der Zulässigkeit von Werbung befassen, kommt eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zu; sie sind auch Marktverhaltensregeln i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 520, 521 = WRP 2005, 738 - Optimale Interessenvertretung, zu § 43b BRAO, § 6 BORA).

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bb) Nach § 72 Abs. 1 StBerG, § 1 Abs. 1 BOStB gelten für die Beklagte als Steuerberatungsgesellschaft die Werbebeschränkungen der § 57a StBerG, § 10 BOStB sinngemäß. Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend angenommen , dass diese Vorschriften Werbung erlauben, die in Form und Inhalt über die berufliche Tätigkeit sachlich unterrichtet. Seine Auffassung, die beanstandeten Werbeschreiben überschritten die Grenze berufsrechtlich zulässiger Werbung , beachtet jedoch nicht die Schranken, die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 12 Abs. 1 GG für berufsrechtliche Werbeverbote bestehen.

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(1) Nach § 57a StBerG ist dem Steuerberater Werbung erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Die Bestimmung wird inhaltlich teilweise konkretisiert durch § 10 BOStB. Danach darf der Steuerberater über seine berufliche Tätigkeit informieren, soweit die Unterrichtung sachlich zutreffend, objektiv nachprüfbar und nicht reklamehaft ist.

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Die Vorschrift des § 57a StBerG eröffnet nicht eine ansonsten verschlossene Werbemöglichkeit, sondern konkretisiert die verfassungsrechtlich garantierte Werbefreiheit. Deshalb bedarf nicht die Gestattung der Steuerberaterwerbung der Rechtfertigung, sondern ihre Einschränkung. Sie ist nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie im Einzelfall durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist sowie dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 12.9.2001 - 1 BvR 2265/00, WRP 2001, 1284, 1285; Kammerbeschl. v. 4.8.2003 - 1 BvR 2108/02, GRUR 2003, 965 f. = WRP 2003, 1213; BGHZ 147, 71, 74 f. - Anwaltswerbung II; BGH, Urt. v. 27.1.2005 - I ZR 202/02, GRUR 2005, 521 - Optimale Interessenvertretung ). Das von den Angehörigen eines freien Berufs zu beachtende Sachlichkeitsgebot verlangt keine auf die Mitteilung nüchterner Fakten beschränkte Werbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003, 966, 968 = WRP 2003, 1209; BVerfGE 111, 366, 379 f.; BGH GRUR 2005, 520, 521 - Optimale Interessenvertretung). Zudem ist es gerade legitimer Zweck der auch Steuerberatern grundsätzlich erlaubten Werbung, Kunden zulasten der Konkurrenz zu gewinnen (BVerfG, Kammerbeschl. v. 26.9.2003 - 1 BvR 1608/02, GRUR 2004, 68, 69; BVerfGE 111, 366, 378). Soweit § 10 BOStB generell Steuerberatern reklamehafte Darstellungen in der Werbung untersagt, bedarf dies vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer einschränkenden Auslegung.

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Nach diesem Maßstab ist der beanstandete Inhalt des Werbeschreibens vom 6. Februar 2006 noch als in Form und Inhalt sachliche Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit der Beklagten anzusehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die einzelnen Fragen dieses Schreibens im Kontext der gesamten Werbeaussage zu verstehen sind (BGH GRUR 2005, 520, 521 - Optimale Interessenvertretung

).

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(2) Das Berufungsgericht hat die Unzulässigkeit der Fragen 1, 3 und 4 damit begründet, dass diese zwar in indirekter Form Informationen enthielten, ihr informatorischer Gehalt aber gegenüber der Anlockwirkung in den Hintergrund trete. Dem vermag der Senat nicht zuzustimmen.

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Die Anlockwirkung ist jeder Werbung immanent. Das Sachlichkeitsgebot verlangt weder eine auf die Mitteilung nüchterner Fakten beschränkte Werbung (BGH GRUR 2005, 520, 521 - Optimale Interessenvertretung) noch einen Überschuss der Sachinformation gegenüber der Anlockwirkung (vgl. BVerfG GRUR 2004, 68, 69). Verboten und eingeschränkt werden kann die Werbung eines Steuerberaters nur, um das Vertrauen der steuerliche Beratung suchenden Personen darauf zu erhalten, dass der Steuerberater seine Dienste nicht rein gewerblich und gewinnorientiert anbietet und seine Leistungen an den Interessen des Mandanten, nicht aber am eigenen wirtschaftlichen Vorteil ausrichtet (vgl. BVerfGE 111, 366, 379).

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Danach begegnet zunächst die Frage 3 (Hat Ihr Steuerbüro einen Abholund Bringdienst für Ihre Buchführung?) auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt keinen Bedenken. Unabhängig davon, ob nahezu jeder andere Steuerberater einen solchen Service ebenfalls anbietet, darf die Beklagte mit dieser zusätzlichen Nebenleistung werben (vgl. BGH GRUR 2004, 164, 166 - Arztwerbung im Internet).

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Nicht als berufsrechtswidrig zu beanstanden ist auch die Frage 4 (Ist Ihr EKW-Berater gesetzlich zugelassener Steuerberater?). Die in der Frage mittel- bar getroffene Aussage, dass der EKW-Berater bei der Beklagten zugelassener Steuerberater ist, hat einen berufsbezogenen, sachlichen Gehalt. Denn bei dem EKW-Berater kann es sich - wie dargelegt - auch um einen betriebswirtschaftlichen Berater oder Buchhalter handeln.

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Frage 1 (Bietet Ihnen Ihr EKW-Steuerberater keine Standardlösungen, sondern individuelle Betreuung?) verstößt ebenfalls nicht gegen Berufsrecht. Wie oben zu II 2 b) bereits ausgeführt, verweist diese Frage nach dem Gesamtzusammenhang des Werbeschreibens auf einen möglichen unterschiedlichen Steuerberatungsbedarf der einzelnen Tankstellenpächter beim EKW-Abrechnungssystem und stellt im Hinblick darauf individuelle Lösungen in Aussicht, die etwa unterschiedliche Eigenleistungen der Tankstellenpächter berücksichtigen können. Auch das ist eine auf die Tätigkeit der Beklagten bezogene sachliche Information.

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Frage 2 (Können Sie die Höhe Ihrer Steuerberatungsgebühren selbst bestimmen?) und Frage 5 (Sind Sie mit der Höhe Ihrer Steuerabgaben zufrieden ?) stellen sich bei der gebotenen grundrechtskonformen Auslegung im Gesamtkontext des Schreibens vom 6. Februar 2006 noch als zulässige Mittel der Aufmerksamkeitswerbung dar.

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Mit dem Schreiben weist die Beklagte auf ihre Beratungskompetenz im Zusammenhang mit dem EKW-Abrechnungssystem im Tankstellengeschäft hin und bemüht sich um die Gelegenheit, sich auch persönlich potentiellen Mandanten vorstellen zu können. Damit dient das Schreiben insgesamt einer sachlichen Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit der Beklagten. Die Fragen 2 und 5 sollen - für die Adressaten erkennbar - bewirken, Interesse an einem solchen Präsentationsgespräch zu wecken. Frage 2 kann außerdem noch die Aussage entnommen werden, der Mandant könne mittelbar über den Umfang der Beauftragung des Steuerberaters die Honorarhöhe bestimmen (vgl. oben zu II 2 b). Obwohl das offenkundig ist, hat diese Frage damit einen, wenn auch geringen, sachlichen Gehalt.

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Mit Frage 5 erfolgt dagegen keine sachliche Unterrichtung. Sie hat einen ausschließlich suggestiven Charakter ohne sachliche Aussage. Das Sachlichkeitsgebot verlangt indes keine auf die Mitteilung nüchterner Fakten beschränkte Werbung. Mittel der Aufmerksamkeitswerbung sind einem Steuerberater im Rahmen eines Werbeschreibens, das insgesamt sachlicher Unterrichtung über die berufliche Tätigkeit dient, daher nur dann verboten, wenn sie Gemeinwohlbelange beeinträchtigen. Dafür ist im Streitfall nichts ersichtlich.

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cc) Die Beklagte hat mit dem Werbeschreiben auch nicht gegen § 10 Abs. 2 BOStB verstoßen. Soweit diese Vorschrift eine reklamehafte Darstellung für die Werbung von Steuerberatern untersagt, ist dieses Verbot bei der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen einschränkenden Auslegung allein auf die äußere Gesamtanmutung einer Werbung zu beziehen. Das beanstandete Werbeschreiben entspricht in seiner äußeren Gestalt aber üblichen Geschäftsbriefen und ist deshalb nicht reklamehaft.

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3. Ohne Erfolg bleibt die Revision der Beklagten dagegen, soweit sie sich gegen deren Verurteilung wegen des Werbeschreibens vom 13. Februar 2006 wendet.

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a) Allerdings enthält dieses Schreiben in den ersten vier Sätzen bis zur Angabe der Telefonnummer für die Terminvereinbarung noch keine unlautere Werbung. Dieser Teil ist, isoliert betrachtet, weder irreführend noch setzt er Wettbewerber pauschal herab. Er ist, für sich betrachtet, auch berufsrechtlich nicht zu beanstanden.

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Insoweit handelt es sich um eine eindringliche und - im Rahmen des Zulässigen - aufdringliche Erinnerungswerbung für das im ersten Werbeschreiben vom 6. Februar 2006 angebotene Beratungsgespräch. Dieses Gespräch, für das die angeschriebenen Tankstellenpächter gewonnen werden sollen, soll der Beklagten die Möglichkeit geben, ihre berufliche Tätigkeit vorzustellen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die Beratungsgespräche mit einem berufsrechtlich unzulässigen, unsachlichen Inhalt geführt hat oder führen wollte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Gespräche einer in Form und Inhalt sachlichen Information über die berufliche Tätigkeit der Beklagten dienten. Damit ist grundsätzlich auch ein ausreichender sachlicher Bezug des zweiten Werbeschreibens hergestellt. Die Beklagte war berufsrechtlich nicht gehindert, durch Werbung auf die Möglichkeit eines Beratungsgesprächs hinzuweisen, solange sie damit keine Gemeinwohlinteressen beeinträchtigte.

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Davon ausgehend ist auch der Hinweis auf eine kostenlose Beratung zur Gewinnmaximierung nicht zu beanstanden. Es entspricht der Berufspflicht des Steuerberaters, in rechtlich zulässiger Weise die Abgabenlast des steuerpflichtigen Unternehmens zu minimieren und dadurch dessen Gewinn zu optimieren. Die anschließenden drei Sätze ("Sie haben bisher nicht auf unser Angebot reagiert. Verschenken Sie kein Geld! Fordern Sie Ihren Beratungsanspruch!") gehören zu den in der allgemeinen Erinnerungs- und Aufmerksamkeitswerbung üblichen Stilmitteln. Die Aufforderungen sollen den Steuerpflichtigen veranlassen , mit Hilfe der Beklagten seine Steuerbelastung zu verringern. Da das die Berufspflicht des Steuerberaters ist, sind sie nicht geeignet, das Vertrauen der steuerlichen Rat suchenden Personen auf eine an ihren Interessen ausgerichtete und nicht ausschließlich am eigenen Gewinn orientierte Tätigkeit des Steuerberaters zu beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 111, 366, 379).

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b) Mit dem letzten Satz des Werbeschreibens vom 13. Februar 2006 bietet die Beklagte an, den angeschriebenen Tankstellenpächtern zu zeigen, wie sie die zuviel gezahlten Steuerberaterhonorare sowie Steuern und Abgaben zumindest für die Zukunft einsparen. Diese Werbung ist unlauter unter dem Aspekt der Irreführung (§ 5 UWG) und der unlauteren pauschalen Herabsetzung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 7 und 10 UWG). Sie überschreitet damit auch den berufsrechtlich zulässigen Rahmen sachbezogener Werbung und verstößt daher auch gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 57a StBerG.

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aa) Wie sich bereits in der Bezugnahme auf - angeblich zuviel - gezahlte Steuerberaterhonorare zeigt, geht die Beklagte in dem Schreiben vom 13. Februar 2006 erkennbar davon aus, dass die angeschriebenen Tankstellenpächter bereits von Mitbewerbern der Beklagten steuerlich beraten werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese Annahme unzutreffend ist. Die Beklagte teilt den umworbenen Tankstellenpächtern mit, sie hätten ihren bisherigen Steuerberatern zuviel Honorar gezahlt und zudem mehr Steuern und Abgaben als notwendig entrichtet. Damit werden die Preiswürdigkeit und die fachliche Qualität der Leistung der Wettbewerber der Beklagten in unlauterer Weise pauschal herabgesetzt. Die Beklagte hat nichts für die Richtigkeit ihrer pauschalen Kritik an den Mitbewerbern geltend gemacht. Deren Beratungsleistungen und Honorarforderungen im Einzelfall können ihr auch kaum und jedenfalls nicht für alle angeschriebenen Tankstellenpächter bekannt gewesen sein. Da die Herabsetzung eines Mitbewerbers nach § 4 Nr. 7 UWG letztlich ein Unterfall der gezielten Behinderung i.S. des § 4 Nr. 10 UWG ist, ist auch dieser Behinderungstatbestand erfüllt.

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bb) Der letzte Satz des Schreibens vom 13. Februar 2006 ist darüber hinaus irreführend i.S. des § 5 Abs. 1 UWG. Die Beklagte gibt vor, den Tank- stellenpächtern sicher mitteilen zu können, sie hätten bisher zuviel Steuerberaterhonorare und Steuern gezahlt. Eine solche Aussage kann sie jedoch nicht treffen. Die Beklagte hat keine Kenntnis der von den Tankstellenpächtern gezahlten Steuern und Honorare sowie ihrer Berechnungsgrundlagen und kann deshalb nicht wissen, ob sie tatsächlich zuviel gezahlt haben. Ein solches Wissen hat die Beklagte auch nicht behauptet.

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cc) Eine Werbung, die gegen § 4 Nr. 7, 10 und § 5 Abs. 1 UWG verstößt, verlässt zudem den Rahmen berufsrechtlich zulässiger Werbung. Sie verletzt das Sachlichkeitsgebot und ist daher auch gemäß § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 57a StBerG unlauter.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Bergmann
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 28.12.2006 - 21 O 100/06 -
OLG Celle, Entscheidung vom 19.04.2007 - 13 U 7/07 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Berechtigung der Beklagten, die Bier- und Unternehmensbezeichnungen „Kloster Pilsner“, „Sigel Kloster Pilsner“ und „Klosterbrauerei GmbH, Metzingen, Brauort Stuttgart“ zu verwenden.
Die Klägerin zu 1 ist die Benediktiner-Abtei St. Bonifaz in München, zu der das im 15. Jahrhundert gegründete Kloster Andechs gehört, das unter dieser Bezeichnung seit jeher Bier herstellt; es vertreibt sein Bier heute bundesweit. Die Klägerin zu 2 ist die Brauereigesellschaft der Benediktiner-Abtei Ettal, die ebenfalls auf eine Jahrhunderte alte Brautradition zurückblickt. Auch sie vertreibt ihr Bier unter der Bezeichnung „Klosterbrauerei Ettal“ nunmehr überregional.
Die Beklagte bringt ihr Bier unter den Bezeichnungen „Kloster Pilsner“ und „Sigel Kloster Pilsner“ überwiegend im Raum Reutlingen, Tübingen, Stuttgart, daneben im übrigen Baden-Württemberg und in geringem Umfang auch im weiteren Bundesgebiet mit Ausnahme Bayerns auf den Markt. Sie wurde 1840 als „Klosterbrauerei“ in Pfullingen gegründet, wobei der Bezug zu einem Kloster lediglich darin besteht, daß die (ursprüngliche) Pfullinger Braustätte auf dem neben einer Klosterkirche gelegenen Areal eines bereits in der Reformationszeit aufgegebenen Klarissenklosters lag. 1860 wurde die „Klosterbrauerei“ von einem Christian Sigel erworben, der schon 1868 eine „Kloster-Sigel“-Marke schuf. Seit den dreißiger Jahren verwendet die Beklagte in der Werbung und in der Ausstattung der Bierflaschen die Abbildung eines roten Wachssiegels, auf dem ein Mönch mit einem überschäumenden Bierglas zu sehen ist. 1976 wurden die von der Familie Sigel gehaltenen Anteile an der Beklagten von der Schwabenbräu Robert Leicht AG, Stuttgart, erworben. 1980 wurde der Braubetrieb in Pfullingen eingestellt und die Beklagte unter Fortführung der Firma Klosterbrauerei GmbH mit einer Metzinger Brauerei verschmolzen. 1985 wurde auch der Braubetrieb in Metzingen eingestellt. Heute ist die Beklagte eine Tochter der Dinkelacker-Schwabenbräu AG in Stuttgart-Vaihingen. Die Beklagte selbst stellt kein Bier mehr her, sondern läßt es bei ihrer Konzernmutter im Rahmen eines Sudvertrages herstellen. Sie vertreibt ihr Bier, dessen Absatz sie in den letzten zehn Jahren von ca. 10.000 hl auf ca. 70.000 hl steigern konnte, unter den beanstandeten Bezeichnungen, unter anderem mit einem Etikett, auf dem die Bezeichnung „Kloster Pilsner“ hervorgehoben ist und das die Abbildung eines Mönchs mit Bierglas zeigt. Ferner heißt es dort:
Klosterbrauerei GmbH, Metzingen, Brauort Stuttgart
Dieses Etikett ist nachfolgend in schwarzweiß wiedergegeben:

In der Vergangenheit sind die von der Beklagten verwendeten Bezeichnungen unbeanstandet geblieben.
Die Klägerinnen machen geltend, die Beklagte verstoße mit der Verwendung des Etiketts und des Begriffs „Kloster“ in Produkt- und Unternehmenskennzeichen gegen das Irreführungsverbot. Beim Publikum werde der Eindruck erweckt, als ob das Bier in einem Kloster oder von Mönchen oder doch jedenfalls am Ort eines früheren Klosters in dessen Brautradition gebraut werde. Der winzige Hinweis auf den Brauort Stuttgart sei nicht geeignet, diese Fehlvorstellung zu korrigieren. Die Klägerinnen seien nicht früher gegen die Beklagte vorgegangen, weil sie erst infolge der Ausdehnung ihres Absatzgebietes das Auftreten der Beklagten am Markt wahrgenommen hätten. Im übrigen könne sich aus der vorsätzlichen Verletzung
wettbewerbsrechtlicher Regeln kein schützenswerter Besitzstand ergeben. Es gehe nicht allein um Individualinteressen der Klägerinnen als Wettbewerber, sondern auch um das Interesse der Allgemeinheit an einer Unterbindung irreführender Werbung.
Die Klägerinnen haben beantragt,
I. die Beklagte zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs
a) Bier unter den Bezeichnungen „Kloster Pilsner“ und/oder „Sigel Kloster Pilsner“ anzubieten, zu bewerben oder zu vertreiben, insbesondere in (der oben wiedergegebenen) Aufmachung;
b) sich für ihren auf die Herstellung und den Vertrieb von Bier gerichteten Geschäftsbetrieb der Bezeichnung „Klosterbrauerei GmbH, Metzingen, Brauort Stuttgart“ zu bedienen; 2. in die Löschung des Bestandteils „Klosterbrauerei“ ihrer beim Handelsregister ... eingetragenen Firma einzuwilligen und diese Löschung herbeizuführen; 3. den Klägerinnen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Handlungen gemäß Ziffer I.1. unter Angabe von
a) Liefermengen und Lieferzeiten,
b) erzieltem Gewinn,
c) erzieltem Umsatz und zugehörigen Abnehmern,
d) Art, Zeitraum und Umfang der betriebenen Werbung, jeweils aufgeschlüsselt nach Werbeträgern und Verbreitungsgebieten; II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, jeder Klägerin allen Schaden zu ersetzen , der dieser durch Handlungen gemäß Ziffer I.1. entstanden ist und/oder noch entstehen wird, einschließlich eines etwaigen Marktverwirrungsschadens.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Ansicht vertreten, der geltend gemachte Anspruch sei verwirkt. Im übrigen sei es in der Branche üblich , daß ein als Brauerei bezeichnetes Unternehmen nicht mehr selbst braue, sondern sich nur noch auf den Vertrieb ihres mit eigener Geschmacksnote versehenen Bieres beschränke.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerinnen zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre Klageanträge weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerinnen aus § 3 UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es könne unterstellt werden, daß ein beachtlicher Teil des Verkehrs auch heute noch von dem Begriff „Kloster“ und von der Abbildung eines Mönchs – wenn im Zusammenhang mit einem Bier verwendet – auf einen räumlichen Bezug zu einem Kloster sowie auf eine Verbindung zu Mönchen oder Nonnen schließe. Weil ein solcher Bezug im Streitfall nicht (mehr) bestehe, sei von einer Irreführung auszugehen. Es fehle jedoch an der wettbewerbsrechtlichen Relevanz, weil die (unterstellte ) Irreführung den Kaufentschluß der angesprochenen Verbraucher nicht in erheblicher Weise beeinflusse. Den Verbrauchern sei bekannt, daß deutsches Bier aufgrund des Reinheitsgebots hinsichtlich seiner Zusammensetzung strikten Regeln unterworfen sei. Das biertrinkende Publikum orientiere sich an Geschmacksrichtungen und Biergattungen, messe der Qualität des Bieres entscheidende Bedeutung bei und unterscheide nach der jeweiligen geschmacklichen Note. Die Klägerinnen hätten nicht deutlich gemacht, worin der Vorteil eines klösterlichen Bieres liegen solle. Auch Mönche unterlägen den für alle geltenden Brauregeln und brauten ihr Bier, wenn sie im Markt erfolgreich seien, in hochtechnisierten üblichen Großanlagen. Für den Verkehr seien die beanstandeten Begriffe
nur ein Vehikel für einen Bedeutungsgehalt wie Tradition und lange Erfahrung, also für Eigenschaften, die auch die Beklagte für sich in Anspruch nehmen könne. Ob ein Kloster in der Nähe sei oder ob sich die Braustätte sogar auf einem ehemaligen Klostergelände befinde, müsse für den verständigen Verbraucher unerheblich sein. Nur der Unverstand könne ihn lehren, daß ein solcher Bezug nennenswerten Einfluß auf das Produkt habe. Daher sei der Bezug zu einem Kloster bar jeder Aussagekraft. Soweit es noch auf die Braukunst ankomme, könnten über sie auch weltliche Brauer verfügen. Der Begriff des Klosters sei daher nichts anderes als eine historisierende Chiffre ohne beachtlichen Tatsachenkern. Die Klägerinnen hätten daher kein schützenswertes Interesse daran, daß dieser Begriff von der Beklagten nicht mehr verwendet werde.
Mit dem Landgericht sei zudem davon auszugehen, daß die Klägerinnen einen Anspruch, selbst wenn die Voraussetzungen im übrigen gegeben seien, nicht mehr geltend machen könnten. Zwar unterlägen Ansprüche wegen irreführender Werbung im Hinblick auf das Interesse der Allgemeinheit an ihrer Durchsetzung regelmäßig nicht der Verwirkung. Hiervon gelte jedoch eine Ausnahme in Fällen, in denen die Irreführungsgefahr gering sei, im wesentlichen nur die Individualinteressen des Mitbewerbers betroffen seien und auf seiten des Werbenden ein wertvoller , durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung geschaffener Besitzstand auf dem Spiel stehe. So verhalte es sich im Streitfall.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage im Ergebnis mit Recht als unbegründet erachtet. Nicht zu beanstanden ist die – vom Berufungsgericht unterstellte – Annahme, daß die mit „Klosterbrauerei“ bezeichnete Braustätte sowie das mit „Kloster Pilsner“ bezeichnete Bier nach dem Verständnis der Verbraucher einen Bezug zu einem Kloster aufweisen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist diese Vorstellung für die Kaufentscheidung durchaus von
Bedeutung. Anders als es das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen hat, ist auch eine Verwirkung nicht eingetreten. Dennoch muß die mit der beanstandeten Werbung verbundene Irreführung hingenommen werden, weil die Durchsetzung des Verbots im Streitfall mit Blick auf das eher geringe Gewicht der Irreführung auf der einen und die über lange Zeit unbeanstandet gebliebene Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auf der anderen Seite unverhältnismäßig wäre.
1. Soweit sich die Klage dagegen richtet, daß die Beklagte unter den Bezeichnungen „Kloster Pilsner“ oder „Sigel Kloster Pilsner“ Bier anbietet und vertreibt , ist Grundlage der rechtlichen Beurteilung nicht allein das allgemeine Irreführungsverbot des § 3 UWG, sondern auch das spezielle Verbot des § 17 Abs. 1 Nr. 5 lit. b LMBG; eine Zuwiderhandlung gegen dieses Verbot stellt stets auch einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG dar. Die beiden Anspruchsgrundlagen sind zwar nebeneinander anzuwenden (vgl. Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 Rdn. 21; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., § 3 UWG Anh. III Übersicht Rdn. 2). Doch bestimmt sich im Anwendungsbereich des lebensmittelrechtlichen Verbots die Frage der Irreführung stets nach den Maßstäben dieser Vorschrift, weil sie auf eine abschließende europarechtliche Regelung, nämlich auf Art. 2 der Etikettierungsrichtlinie 79/112/EWG (inzwischen Art. 2 der Etikettierungsrichtlinie 2000/13/EG), zurückgeht. Das Verbot des § 3 UWG kann daher im gemeinsamen Anwendungsbereich dieser Bestimmungen nicht weitergehen als das lebensmittelrechtliche Verbot aus § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.2002 – I ZR 307/99, GRUR 2002, 1091, 1092 = WRP 2002, 1267 – BodenseeTafelwasser ; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 67, 69; Köhler in Köhler/Piper aaO Einf. Rdn. 83; Piper in Köhler/Piper aaO § 3 Rdn. 40; Ullmann, JZ 1994, 928, 930 f.; Bornkamm in Festschrift BGH, 2000, S. 343, 354).
2. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerinnen unterstellt, daß die Verwendung des Begriffs „Kloster“ bei den angesprochenen Verkehrskreisen eine Fehlvorstellung auslöst. Eine solche Annahme wäre auch – entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung – aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Denn es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß der Verkehr die Bezeichnung „Kloster“ für Bier oder für eine Brauerei in der Weise versteht, daß das Bier entweder in einer wirklichen Klosterbrauerei – also in einer zu einem Kloster gehörenden Brauerei – gebraut worden ist oder daß zumindest ein Bezug zur klösterlichen Brautradition der früheren Jahrhunderte, insbesondere zu einer klösterlichen Braustätte, besteht (so auch OLG Hamburg WRP 1998, 76, 77 f.; OLG Nürnberg GRUR-RR 2001, 61, 63; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 67, 68). Allein der Umstand , daß sich eine Vielzahl von Unternehmen auf eine solche Tradition berufen und sie in ihrer Werbung herausstellen, deutet auf eine entsprechende Wertschätzung der „Kloster“-Bezeichnungen für Biere beim Publikum hin. Derartige Bezeichnungen vermitteln unterschwellig den Eindruck einer alten, bodenständigen Brautradition. Auch verständige Verbraucher lassen sich von solchen versteckten Qualitätssignalen leiten, selbst wenn sie sich darüber im klaren sein mögen, daß das konkrete Bier nicht mehr von Mönchen gebraut wird und im übrigen von Mönchen gebrautes Bier nicht notwendig etwas Besonderes sein muß. Es verhält sich insofern ähnlich wie mit der auf eine besondere Unternehmenstradition hinweisenden Alterswerbung (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.1960 – I ZR 16/59, GRUR 1960, 563, 565 = WRP 1960, 238 – Sektwerbung; Urt. v. 11.7.1980 – I ZR 105/78, GRUR 1981, 69, 70 = WRP 1981, 21 – Alterswerbung für Filialen; Urt. v. 28.2.1991 – I ZR 94/89, GRUR 1991, 680, 681 f. – Porzellanmanufaktur; Urt. v. 21.2.1991 – I ZR 106/89, GRUR 1992, 66, 67 f. = WRP 1991, 473 – Königl.Bayerische Weisse). Sie soll ebenfalls die Vorstellung von einem traditionsbewußten , seit langem mit Erfolg im Markt tätigen, auf bewährte Produkte setzenden
Unternehmen vermitteln, ohne damit nahezulegen, daß diese Produkte seit Jahrhunderten unverändert geblieben sind.
3. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß nicht jede Werbung, durch die eine Fehlvorstellung der Verbraucher ausgelöst wird, im Sinne der § 3 UWG und § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG irreführend ist. Wettbewerbsrechtlich relevant werden unrichtige Angaben vielmehr erst dadurch, daß sie geeignet sind, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also den Kaufentschluß der Verbraucher , zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.1991 – I ZR 204/89, GRUR 1991, 852, 855 = WRP 1993, 95 – Aquavit; Urt. v. 30.10.1997 – I ZR 127/95, GRUR 1998, 949, 951 = WRP 1998, 598 – D-Netz-Handtelefon; Urt. v. 17.6.1999 – I ZR 149/97, GRUR 2000, 239, 241 = WRP 2000, 92 – Last-Minute-Reise; Urt. v. 13.1.2000 – I ZR 253/97, GRUR 2000, 914, 915 = WRP 2000, 1129 – Tageszulassung II; Urt. v. 27.6.2002 – I ZR 19/00, GRUR 2002, 1095, 1096 = WRP 2002, 1430 – Telefonische Vorratsanfrage).
Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht die Relevanz der fraglichen Fehlvorstellung verneint. Es hat darauf abgestellt, die Verbraucher seien sich darüber im klaren, daß sich deutsches Bier zwar wegen des Reinheitsgebots von anderen Bieren unterscheide, daß aber bei Beachtung dieses Gebots für den einzelnen Bierbrauer nur ein relativ geringer Spielraum verbleibe mit der Folge, daß Verbraucher sich in erster Linie an Geschmacksrichtungen und Biergattungen orientierten. Damit hat das Berufungsgericht nicht hinreichend beachtet, daß auch die Kaufentscheidung verständiger Verbraucher maßgeblich durch Erwägungen beeinflußt werden kann, die sich einer rationalen Überprüfung entziehen. Die beworbene klösterliche Brautradition stellt ein solches Qualitätssignal dar, das – ähnlich wie die Alterswerbung – eine unternehmensbezogene positive Assoziation weckt. Derartige versteckte Qualitätssignale können für die Kaufentscheidung des Publikums maßgeblich sein. Dies wird nicht zuletzt auch durch das Verhalten
der Anbieter selbst belegt, die derartigen Merkmalen, durch die sie sich von ihren Wettbewerbern abzusetzen vermögen, in der Aufmachung ihrer Produkte und in der Werbung generell einen breiten Raum einräumen (vgl. BGH GRUR 1992, 66, 69 – Königl.-Bayerische Weisse).
4. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage hilfsweise damit begründet , daß die Ansprüche der Klägerinnen verwirkt seien. Im Streitfall liegen indessen – worauf die Revision mit Recht hinweist – die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vor. Doch sind die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang angeführten besonderen Umstände – die über lange Zeit unbeanstandet gebliebene Nutzung der angegriffenen Bezeichnungen, die für die Beklagte einen erheblichen Wert darstellen, auf der einen sowie das verhältnismäßig geringe Gewicht der in Rede stehenden Irreführung auf der anderen Seite – im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Diese führt dazu, daß die von den Klägerinnen beanstandete Irreführung im Streitfall hingenommen werden muß.

a) Mit Recht rügt die Revision, daß die Voraussetzungen einer Verwirkung im Streitfall nicht vorliegen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, daß Ansprüche aus § 3 UWG im allgemeinen nicht der Verwirkung unterliegen, weil das Interesse der Allgemeinheit, vor Irreführung geschützt zu werden, grundsätzlich als vorrangig vor den Individualinteressen des Werbenden anzusehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.1985 – I ZR 66/83, GRUR 1985, 930, 931 – JUS-Steuerberatungsgesellschaft ; Urt. v. 26.6.1986 – I ZR 103/84, GRUR 1986, 903, 904 = WRP 1986, 674 – Küchen-Center). Ob vorliegend eine Ausnahme von diesem Grundsatz in Betracht kommt, weil es letztlich nur um Individualinteressen der Klägerinnen geht (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1976 – I ZR 23/75, GRUR 1977, 159, 161 – Ostfriesische Tee Gesellschaft; Urt. v. 29.9.1982 – I ZR 25/80, GRUR 1983, 32, 34 = WRP 1983, 203 – Stangenglas I), bedarf keiner Entscheidung; denn nach
den getroffenen Feststellungen haben die Klägerinnen der Beklagten keinen Anlaß zu der Annahme gegeben, sie würden ihnen zustehende Unterlassungs-, Auskunfts - und Schadensersatzansprüche nicht verfolgen. Insbesondere konnte die Beklagte nicht davon ausgehen, daß die Klägerinnen den historischen Hintergrund der beanstandeten Bezeichnungen schon seit längerem kannten und insbesondere wußten, daß sich die Beklagte nicht auf eine klösterliche Brautradition berufen kann. Muß der Schuldner aber davon ausgehen, daß der Berechtigte keine Kenntnis von dem ihm zustehenden Anspruch hat, fehlt es im Hinblick auf den konkreten Gläubiger an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand (vgl. BGH, Urt. v. 15.9.1999 – I ZR 57/97, GRUR 2000, 144, 145 f. – Comic -Übersetzungen II).

b) In der Rechtsprechung ist jedoch anerkannt, daß auch unabhängig von einer Verwirkung eine Irreführungsgefahr in besonderen Ausnahmefällen hinzunehmen ist, wenn die Belange der Allgemeinheit nicht in erheblichem Maße und ernstlich in Mitleidenschaft gezogen werden, weil nur eine geringe Irreführungsgefahr vorliegt (vgl. BGH GRUR 1983, 32, 34 – Stangenglas I; GRUR 1986, 903, 904 – Küchen-Center; Baumbach/Hefermehl aaO § 3 UWG Rdn. 107; Piper in Köhler/Piper aaO § 3 Rdn. 216; Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 259). Eine solche Ausnahme kommt insbesondere dann in Betracht, wenn durch das Verbot ein wertvoller Besitzstand an einer Individualkennzeichnung zerstört würde (BGH GRUR 1977, 159, 161 – Ostfriesische Tee Gesellschaft; vgl. ferner BGH, Urt. v. 28.1.1957 – I ZR 88/55, GRUR 1957, 285, 287 = WRP 1957, 173 – Erstes Kulmbacher ).
aa) Diese Ausnahme ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, unter dessen Vorbehalt das Irreführungsverbot steht. Auch wenn im allgemeinen das Interesse des Werbetreibenden an der Weiterverwendung einer irreführenden Angabe nicht schutzwürdig ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.1972 – I ZR 38/71, GRUR
1973, 532, 533 f. – Millionen trinken …; BGH GRUR 1960, 563, 566 – Sektwer- bung), kann es doch im Einzelfall das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit und das individuelle Interesse eines Mitbewerbers überwiegen. So ist in der Rechtsprechung seit jeher anerkannt, daß die Anwendung des Irreführungsverbots aufgrund einer Interessenabwägung ausgeschlossen sein kann, wenn eine Werbeangabe zwar objektiv zutreffend ist, vom Verkehr aber in einer vom objektiven Aussagegehalt abweichenden, irreführenden Weise verstanden wird (vgl. nur BGH, Urt. v. 15.2.1996 – I ZR 9/94, GRUR 1996, 910, 912 = WRP 1996, 729 – Der meistverkaufte Europas; Urt. v. 23.5.1996 – I ZR 76/94, GRUR 1996, 985, 986 = WRP 1996, 1156 – PVC-frei; Urt. v. 22.4.1999 – I ZR 108/97, GRUR 2000, 73, 75 = WRP 1999, 1145 – Tierheilpraktiker). Für das besondere, früher ebenfalls aus § 3 UWG hergeleitete Verbot der Verwendung irreführender geographischer Herkunftsangaben , das heute in § 127 Abs. 1 MarkenG geregelt ist, hat der Bundesgerichtshof den Einwand zugelassen, daß seine Anwendung im Einzelfall unverhältnismäßig ist (BGHZ 139, 138, 145 – Warsteiner II; BGH, Urt. v. 19.9.2001 – I ZR 54/96, GRUR 2002, 160, 162 = WRP 2001, 1450 – Warsteiner III; Urt. v. 18.4.2002 – I ZR 72/99, GRUR 2002, 1074, 1076 = WRP 2002, 1286 – Original Oettinger). Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zieht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Korrektiv für das Irreführungsverbot heran, wenn das Verbot eine Beeinträchtigung des Handelsverkehrs nicht zu rechtfertigen vermag (vgl. EuGH, Urt. v. 4.4.2000 – Rs. C-465/98, Slg. 2000, I-2297 Tz. 28 = GRUR Int. 2000, 756 = WRP 2000, 489 – Verein gegen Unwesen .../Darbo; vgl. auch BGH, Urt. v. 15.7.1999 – I ZR 44/97, GRUR 1999, 1122, 1124 = WRP 1999, 1151 – EG-Neuwagen I).
bb) Im Streitfall überwiegen die Interessen der Beklagten ausnahmsweise das Interesse der Allgemeinheit und das der Klägerinnen an einem Verbot der Bezeichnungen „Kloster Pilsner“ und „Klosterbrauerei“.
Auf der einen Seite sind die Fehlvorstellungen, die die angegriffenen Be- zeichnungen beim Verbraucher bewirken, für die Kaufentscheidung zwar von Bedeutung , aber doch nur von geringem Gewicht. Wodurch sich ein unter der Bezeichnung „Kloster“ vertriebenes Bier von anderen Bieren abhebt, ist – wie oben dargestellt – keineswegs eindeutig. Die Verwendung dieser Bezeichnung könnten die Klägerinnen auch einem Unternehmen nicht verwehren, das sich zwar zu Recht auf eine klösterliche Brautradition beruft, das aber selbst in keiner Weise mehr mit einem Kloster verbunden ist und dessen Bier auch längst nicht mehr mit dem früher an derselben Stelle von Mönchen gebrauten Bier übereinstimmt, auf das es mit der Bezeichnung „Kloster“ Bezug nimmt. Das berechtigte Interesse der Allgemeinheit sowie das gleichgerichtete Interesse der Klägerinnen daran, daß die Beklagte diese Bezeichnung nicht mehr verwendet, kann daher wettbewerbsrechtlich nur als verhältnismäßig gering eingestuft werden.
Das Interesse der Beklagten an einer Weiterverwendung der beanstandeten Bezeichnungen ergibt sich auf der anderen Seite vor allem aus der langjährigen Verwendung, die in der Vergangenheit niemals von einem Wettbewerber oder von dritter Seite beanstandet worden ist. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Rechtsvorgängerin der Beklagten bereits 1840 als „Klosterbrauerei“ in Pfullingen gegründet worden ist und die Beklagte die Firma nach der Verschmelzung mit einer Metzinger Brauerei im Jahre 1980 fortführt, ohne daß die Verwendung dieses Begriffs jemals beanstandet worden wäre. Seit 1868 verwendet die Rechtsvorgängerin bzw. die Beklagte den Begriff „Kloster“ als Bestandteil einer Marke. Auch dies ist niemals beanstandet worden. Damit ist der Rechtsvorgängerin der Beklagten über viele Jahrzehnte ein wertvoller Besitzstand zugewachsen, auf den sich auch die Beklagte berufen kann, in der der Geschäftsbetrieb der alten „Klosterbrauerei“ vollständig aufgegangen ist. Diese Abwägung wird zusätzlich dadurch entscheidend bestimmt, daß die Beklagte sich nach Ausstoß und Verbreitungsgebiet in der
Tradition des Unternehmens hält, das seit nunmehr über 160 Jahren in Pfullingen und Umgebung Bier unter der Bezeichnung „Kloster“ und „Klosterbrauerei“ vertreibt.
III. Danach ist die Revision der Klägerinnen mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant