Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juni 2005 - I ZR 231/01

Tatbestand:

Der Kläger verlangt mit seiner Klage von dem Beklagten, einem Tierarzt, Schadensersatz, weil der Beklagte ihn beim Kauf des Hengstes "D. " fehlerhaft beraten habe. Nachdem der Kläger das Tier zunächst anderweitig hatte untersuchen lassen, stellte er es am 4. Juni 1998 dem Beklagten in dessen
tierärztlicher Praxis zur Untersuchung vor. Das Pferd zeigte eine Gangunreinheit. Über die Untersuchung erstellte der Beklagte ein Protokoll. Nach der Untersuchung fand ein Telefongespräch zwischen den Parteien statt, über dessen Inhalt sie streiten. Der Kläger stützt seine Klage darauf, daß der Beklagte den ihm erteilten Auftrag, dem Kläger auf der Grundlage einer zuvor vorzunehmenden Untersuchung mitzuteilen, ob Bedenken gegen den Erwerb des Tieres zum Zwecke des Springsports bestünden, schuldhaft fehlerhaft durchgeführt habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb ohne Erfolg.
Das Berufungsurteil enthält keinen Tatbestand. Das Berufungsgericht hat den Wert der Beschwer im Berufungsurteil auf 26.322,-- DM festgesetzt. Nachdem der Kläger gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision eingelegt und gleichzeitig Streitwertbeschwerde erhoben hatte, ist durch Beschluß des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs der Wert der Beschwer des Beklagten auf mehr als 60.000,-- DM festgesetzt worden.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsverfahren unterlag dem vor dem 1. Januar 2002 geltenden Recht (§ 26 Nr. 5 EGZPO).
Die Rüge der Revision, das gänzliche Fehlen eines Tatbestands verletze § 543 Abs. 2 ZPO a.F., greift danach durch.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Berufungsurteil grundsätzlich aufzuheben, wenn es keinen Tatbestand enthält (BGHZ 73, 248, 250 f.; BGH, Urt. v. 01.02.1999 - II ZR 176/97, NJW 1999, 1720). Einem solchen Urteil kann in der Regel nicht entnommen werden, welchen Streitstoff das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, so daß diese einer abschließenden Überprüfung in der Revisionsinstanz nicht zugänglich ist. Aufzuheben ist eine solche Entscheidung auch dann, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts ein Urteilstatbestand entbehrlich erschien, weil es sein Urteil mangels Überschreitung der Beschwersumme von 60.000,-- DM für nicht revisibel hielt. Von einer Aufhebung kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn das Ziel, die Anwendung des Rechts auf den festgestellten Sachverhalt nachzuprüfen, im Einzelfall erreicht werden kann, weil sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1995 - I ZR 20/93, NJW 1995, 3120, 3121; Urt. v. 25.04.1991 - I ZR 232/89, NJW 1991, 3038, 3039, jeweils m.w.N.).
2. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils läßt sich kein ausreichendes Bild von dem Sachund Streitstand gewinnen, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Das Berufungsgericht führt zur Begründung seiner Entscheidung aus, dem Kläger stehe schon deshalb kein Schadensersatzanspruch
zu, weil er wegen der entgangenen Nutzung des Pferdes keinen ersatzfähigen Vermögensschaden erlitten habe. Ersatz der Untersuchungs- und Behandlungskosten für das Pferd könne der Kläger deshalb nicht beanspruchen, weil dem Beklagten eine Pflichtverletzung nicht vorwerfbar sei. Der Beklagte habe für die Richtigkeit des Untersuchungsergebnisses nicht einstehen wollen. Der Kläger habe auch nicht dargelegt, daß es für den Beklagten voraussehbar gewesen sei, daß der im Untersuchungsbericht diagnostizierte Befund zu den ein halbes Jahr später eingetretenen Folgen habe führen können. Der Kläger habe angesichts des Umstands, daß das Pferd noch ein halbes Jahr habe eingesetzt werden können, nähere Umstände darlegen müssen, die den Schluß zuließen, daß die eingetretene Verschlechterung für den Beklagten vorhersehbar gewesen sei.
Aus diesen Ausführungen läßt sich nicht entnehmen, was der Kläger dem Beklagten im einzelnen als schuldhafte Pflichtverletzung anlastet, und damit auch nicht, ob das Berufungsgericht diesen Vortrag der gebotenen Prüfung unterzogen hat; eine revisionsrechtliche Kontrolle erweist sich daher als nicht möglich. Es läßt sich dem Urteil schon nicht entnehmen, worin die nach dem Vertrag geschuldete Leistung des Beklagten bestanden haben soll. Die gebotene Auslegung des schriftlichen Vertrages unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage hat das Berufungsgericht unterlassen. Mangels eines Urteilstatbestands kann auch seine Annahme, trotz des Inhalts des schriftlichen Untersuchungsvertrags habe der Beklagte für die Richtigkeit des Untersuchungsergebnisses nicht einstehen wollen, rechtlich nicht beurteilt werden; die Gründe, insbesondere die tatsächlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht zu einer vom Wortlaut des Vertrags abweichenden Interpretation veranlaßt haben, sind der Entscheidung nicht in einer Weise zu entnehmen, die eine Überprüfung ermöglichen würde. Das gilt auch für die rechtlichen Maßstäbe, die
hierbei zugrunde zu legen sind. Insoweit kann schon nicht geprüft werden, welchen rechtlichen Vorschriften - auch zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast - die Vereinbarung der Parteien unterliegt. Untersuchungs- und Gutachtenaufträge über den Zustand und Wert einer Sache oder eines Tieres sind grundsätzlich als Werkvertrag einzuordnen (BGHZ 127, 378, 384). In Betracht kommt jedoch auch ein - zu anderen rechtlichen Maßstäben führender - Dienstvertrag. Ob hier ein vom Regelfall abweichender Sachverhalt vorliegt, läßt sich mangels Wiedergabe des Sach- und Streitstandes nicht beurteilen. Die fehlenden Angaben lassen sich auch der in Bezug genommenen erstinstanzlichen Entscheidung nicht entnehmen. Schließlich ist eine Beurteilung der Frage nicht möglich, welcher Maßstab hinsichtlich eines eventuellen Verschuldens des Beklagten nach den Vereinbarungen der Parteien anzulegen ist.
II. Das Berufungsgericht wird nunmehr die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben. Es wird zunächst den Vertragsinhalt zu klären haben, insbesondere , zu welchem Zweck nach der Vereinbarung der Parteien der Kläger dem Beklagten das Pferd vorgeführt hat. Wollte der Kläger sich Gewißheit darüber verschaffen, ob er das Pferd trotz des bestehenden Gesundheitsrisikos kaufen sollte, so könnte eine Pflichtverletzung des Beklagten schon dann zu bejahen sein, wenn er keine diesbezüglichen Bedenken geäußert hat, ohne daß es auf die Vorhersehbarkeit der weiteren Entwicklung ankommt. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, daß der Beklagte in der Klageerwiderung vorgetragen hat, nach der erkennbaren Unregelmäßigkeit im Gang des Pferdes habe nur ein Kauf mit Vereinbarung einer Probezeit bzw. eines Rückgaberechts empfohlen werden können. Dies könnte dafür sprechen, daß es auch nach dem Verständnis des Beklagten zu seinen Vertragspflichten gehört hätte, dies dem Kläger mitzuteilen.
Soweit das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers verneint hat, weil ein ersatzfähiger Vermögensschaden nicht vorliege, und soweit es damit auf den eingeklagten Schadensbetrag von 10.000,-- DM eingegangen ist, hat es jedenfalls die in der Klageschrift (GA 12) gegebene Hilfsbegründung nicht berücksichtigt. Falls ein Schadensersatzanspruch besteht, wird auch dies nachzuholen sein.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin ist Trägerin des Marienhospitals Osnabrück. Seit 1995 verwendet sie bzw. ihr Rechtsvorgänger für das Krankenhaus die Abkürzung „MHO“ in einer gleichbleibenden bildlichen Darstellung auf dem Briefkopf im Verkehr mit Krankenkassen, Geschäftspartnern und Patienten sowie in Stellenanzeigen in der Presse und auf der Übersichtstafel am Eingang des Krankenhauses. Seit der Ausgabe 1996/97 ist das Krankenhaus (auch) unter „MHO“ im örtlichen Telefonbuch zu finden.
Die Beklagte, die in Osnabrück eine Werbeagentur betreibt, ließ Anfang 1998 den Domainnamen „mho.de“ für sich registrieren. Sie nimmt für sich in Anspruch, die Bezeichnung „mho.de“ seitdem zum Aufbau von Datenbanksystemen für Kunden zu verwenden, wobei „mho“ für „Medienhaus Osnabrück“ stehe. Es bedeute für sie einen erheblichen Aufwand, die bestehenden Datenbanksysteme ihrer Kunden auf eine neue Internetadresse umzustellen.
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte habe die Internetadresse „mho.de“ bewußt besetzt, um ihr den Zugang zum Internet unter der bekannten Abkürzung „MHO“ zu vereiteln; sie ist der Ansicht, daß es sich um einen Fall einer mißbräuchlichen Registrierung eines Domainnamens („Domain grabbing“) handele. Sie hat die Beklagte auf Freigabe des Domainnamens „mho.de“ in Anspruch genommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hat das Berufungsgericht die Beklagte auf den Hilfsantrag der Klägerin verurteilt,
1. die weitere Nutzung der für sie bestehenden Internet-Domain-Anschrift „mho.de“ zu unterlassen; 2. gegenüber dem Domainverzeichnis DENIC den Verzicht und die Freigabe des Domainnamens „mho.de“ zu erklären.
Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus § 12 BGB bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Indem die Beklagte unter der Abkürzung „MHO“ auftrete, greife sie rechtswidrig in das Namensrecht der Klägerin ein. Dieses Namensrecht stehe der Klägerin bereits seit 1995 zu, weil sie seit diesem Zeitpunkt unter dieser Bezeichnung auftrete. Unmaßgeblich sei, daß die Beklagte die Bezeichnung „mho.de“ als erste für sich habe registrieren lassen. Vielmehr komme es darauf an, wer als erster einen Namen verwende; dies sei unzweifelhaft die Klägerin, während sich die Beklagte erst seit 1998 der Abkürzung „MHO“ bediene. Die Beklagte könne auch nicht mit Erfolg einwenden, daß der lediglich regionale Gebrauch der Bezeichnung „MHO“ durch die Klägerin keinesfalls ein Verbot der weltweiten Benutzung dieser Bezeichnung rechtfertigen könne; denn für beide Parteien beschränke sich die Bedeutung der Internetbenutzung auf den regionalen Bereich.
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht Ansprüche aus §§ 5, 15 MarkenG ungeprüft gelassen. Denn der Klägerin stehen gegenüber der Beklagten keine Ansprüche aus der Unternehmensbezeichnung „MHO“ zu.

a) Allerdings geht der zeichenrechtliche Schutz aus §§ 5, 15 MarkenG in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich dem Namensschutz des § 12 BGB vor (vgl. BGHZ 149, 191, 196 – shell.de; BGH, Urt. v. 11.4.2002 – I ZR 317/99, GRUR
2002, 706, 707 = WRP 2002, 691 – vossius.de). In seinem Anwendungsbereich vermittelt der zeichenrechtliche Schutz dem Inhaber des älteren Zeichens eine stärkere Rechtsposition, weil das prioritätsältere Zeichen grundsätzlich ein prioritätsjüngeres Zeichen verdrängt, so daß der Inhaber des jüngeren Zeichens auch dessen Verwendung als Domainname unterlassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21.2.2002 – I ZR 230/99, GRUR 2002, 898, 900 = WRP 2002, 1066 – defacto; vgl. auch BGH GRUR 2002, 706, 707 f. – vossius.de). Aus dem Namensrecht des § 12 BGB kann dagegen in der Regel nur gegen den Inhaber eines registrierten Domainnamens vorgegangen werden, dem an diesem Namen selbst keine eigenen Rechte zustehen (vgl. BGHZ 155, 273, 275 – maxem.de). Kann sich der Inhaber des Domainnamens dagegen auf ein eigenes Namensrecht stützen, kommt das Recht der Gleichnamigen zum Zuge. Dies bedeutet, daß sich im Streit um den registrierten Namen grundsätzlich derjenige durchsetzt, der als erster diesen Namen für sich hat registrieren lassen (BGHZ 149, 191, 200 – shell.de; BGH GRUR 2002, 898, 900 – defacto). Es gilt insoweit das Gerechtigkeitsprinzip der Priorität (vgl. BGHZ 148, 1, 10 – Mitwohnzentrale.de), das nur unter besonderen Umständen zurücktritt (vgl. BGHZ 149, 191, 201 f. – shell.de).

b) Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich, daß die Klägerin die Unternehmensbezeichnung „MHO“ in der von ihr verwendeten bildlichen Darstellung durch Benutzung erworben hat (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ). Grundsätzlich kann dieses aus einer Wort-/Bildkombination bestehende Kennzeichen auch einen Schutz gegenüber der Verwendung des Wortzeichens „MHO“ vermitteln, weil die Unternehmensbezeichnung der Klägerin durch die Buchstabenfolge „MHO“ geprägt wird. Im übrigen ist davon auszugehen, daß mit der festgestellten Verwendung der Wort-/Bildkombination eine Benutzung der bloßen Buchstabenfolge „MHO“, etwa im Fernsprechverkehr, einhergeht, so daß der Klägerin auch ein Recht an der Unternehmensbezeichnung „MHO“ als reiner
Buchstabenfolge zusteht. Ungeachtet der Frage, ob die behauptete Verkehrsgeltung besteht, kann dieser Bezeichnung – auch wenn es sich um eine nicht als Wort aussprechbare Buchstabenkombination handelt – die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden (vgl. BGHZ 145, 279, 280 ff. – DB Immobilienfonds).

c) Die Beklagte verletzt jedoch die Unternehmensbezeichnung der Klägerin nicht. Die Gefahr einer Verwechslung mit dem Klagezeichen (§ 15 Abs. 2 MarkenG ) wird durch die beanstandete Verwendung des Domainnamens „mho.de“ nicht hervorgerufen, weil die Tätigkeitsbereiche der Parteien derart weit auseinander liegen, daß es am Merkmal der Branchennähe fehlt. Auch ein Schutz aus § 15 Abs. 3 MarkenG scheidet aus. Weder den getroffenen Feststellungen noch dem Parteivorbringen läßt sich entnehmen, daß es sich bei dem Klagezeichen um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung handelt.
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, daß die Beklagte ein Namensrecht der Klägerin nach § 12 BGB verletzt hat.

a) Grundsätzlich steht der Klägerin an ihrer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion auch ein Namensrecht nach § 12 BGB zu. Allerdings geht der Schutzbereich des Namensrechts in der Regel nicht über den Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens hinaus. Denn der aus § 12 BGB abgeleitete namensrechtliche Schutz einer Unternehmensbezeichnung ist auf den Funktionsbereich des betreffenden Unternehmens beschränkt und reicht nur so weit, wie geschäftliche Beeinträchtigungen zu befürchten sind (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1998 – I ZR 241/95, GRUR 1998, 696, 697 = WRP 1998, 604 – Rolex-Uhr mit Diamanten ; BGHZ 149, 191, 197 f. – shell.de, m.w.N.). Eine Anwendung des § 12 BGB scheidet daher meist aus, weil sich der Funktionsbereich des Unternehmens in der
Regel mit dem Anwendungsbereich des – das Namensrecht verdrängenden – Kennzeichenschutzes aus §§ 5, 15 MarkenG deckt.
Ausnahmsweise kann jedoch der Funktionsbereich des Unternehmens auch durch eine Verwendung der Unternehmensbezeichnung außerhalb des Anwendungsbereichs des Kennzeichenrechts berührt werden. In diesen Fällen kann der Namensschutz ergänzend gegen Beeinträchtigungen der Unternehmensbezeichnung herangezogen werden, die – weil außerhalb des geschäftlichen Verkehrs oder außerhalb der Branche und damit außerhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr – nicht mehr im Schutzbereich des Unternehmenskennzeichens liegen.

b) Eine Beeinträchtigung berechtigter geschäftlicher Interessen ist im allgemeinen dann gegeben, wenn ein Nichtberechtigter ein fremdes Kennzeichen als Domainname unter der in Deutschland üblichen Top-Level-Domain „de“ benutzt und sich damit unbefugt ein Recht an diesem Namen anmaßt. Ein solcher unbefugter Namensgebrauch liegt grundsätzlich schon in der Registrierung, weil bereits damit die den berechtigten Namensträger ausschließende Wirkung einsetzt (BGHZ 149, 191, 199 – shell.de). Daher kann derjenige, dem an dieser Bezeichnung ein eigenes Namensrecht zusteht, im allgemeinen bereits gegen die Registrierung eines Domainnamens durch einen Nichtberechtigten vorgehen (BGHZ 155, 273, 276 f. – maxem.de). Der Nichtberechtigte kann demgegenüber in der Regel nicht auf schützenswerte Belange verweisen, die im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wären.
Eine Ausnahme muß allerdings für den Fall gemacht werden, daß die Registrierung der erste Schritt im Zuge der – für sich genommen rechtlich unbedenklichen – Aufnahme einer entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist. Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß es der Inhaber eines identischen
Unternehmenskennzeichens im allgemeinen nicht verhindern kann, daß in einer anderen Branche durch Benutzungsaufnahme ein Kennzeichenrecht an dem gleichen Zeichen entsteht. Ist ein solches Recht erst einmal entstanden, muß auch die Registrierung des entsprechenden Domainnamens hingenommen werden. Da es vernünftiger kaufmännischer Praxis entspricht, sich bereits vor der Benutzungsaufnahme den entsprechenden Domainnamen zu sichern, führt die gebotene Interessenabwägung dazu, daß eine der Benutzungsaufnahme unmittelbar vorausgehende Registrierung nicht als Namensanmaßung und damit als unberechtigter Namensgebrauch anzusehen ist.

c) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, ob die Beklagte vor oder alsbald nach der Registrierung des Domainnamens die Bezeichnung „mho“ oder – was hier allerdings nicht in Rede steht – „mho.de“ in der Weise benutzt hat, daß ihr an diesem Zeichen ein eigenes Recht nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG zusteht. Liegen diese Voraussetzungen vor, stehen den Parteien an der Bezeichnung „mho“ oder „MHO“ unabhängig voneinander Kennzeichenrechte zu, die im Hinblick auf die bestehende Branchenverschiedenheit zu keiner Kollision führen. Die Beklagte wäre unter diesen Umständen eine berechtigte Namensträgerin , die ihren Namen als Domainnamen unabhängig davon registrieren lassen darf, ob ihre Berechtigung zur Führung des Namens schon länger besteht als die anderer berechtigter Namensträger.
III. Das angefochtene Urteil kann unter diesen Umständen keinen Bestand haben. Dem Senat ist eine abschließende Entscheidung verwehrt, weil Feststellungen zu einem eigenen Unternehmenskennzeichen der Beklagten fehlen.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Pokrant
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Die Klägerin ist bundesweit im Marketingbereich beratend tätig und führt Aufträge im Direktmarketing aus. Sie firmierte seit dem 28. Dezember 1988 zunächst unter "defacto marketing GmbH". Nach einer Änderung während des Revisionsverfahrens lautet ihre Firma nunmehr: "defacto T. w. s. GmbH". Die Beklagte, die sich mit der Einziehung von Forderungen befaßt, führt seit dem 3. Dezember 1992 die Firma "Defacto-Inkasso GmbH". Sie ver-
wendet den Domain-Namen (Internet-Adresse) "www.defacto-inkasso.de" und hat sich den weiteren Domain-Namen "www.defacto.de" reservieren lassen, ohne ihn bisher zu nutzen.
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr Unternehmenskennzeichen werde durch die Firmenbezeichnung und die Domain-Namen der Beklagten verletzt. Es bestehe Verwechslungsgefahr. In den Bezeichnungen der Parteien sei allein der Begriff "defacto" kennzeichnend. Dieser gelte in den maßgeblichen Verkehrskreisen als ihr Unternehmenskennzeichen. Sie gehe bundesweit gegen Beeinträchtigungen ihres Zeichenrechtes vor.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs die Firma "Defacto-Inkasso GmbH" und/oder die Internet -Adresse "www.Defacto.de" zu führen;
2. in die Löschung des Firmenbestandteils "Defacto" der im Handelsregister des Amtsgerichts O. - HRB - eingetragenen "Defacto-Inkasso Gesellschaft mit beschränkter Haftung" einzuwilligen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, der Firmenbestandteil "Defacto" habe nur geringe Kennzeichnungskraft und werde
zudem aufgrund der Verwendung durch zahlreiche dritte Unternehmen geschwächt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin verfolgten Ansprüche auf Unterlassung und Löschung des Firmenbestandteils der Beklagten verneint (§§ 15, 5 MarkenG). Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Unternehmenskennzeichen der Klägerin sei schutzfähig im Sinne des § 5 MarkenG. Der schlagwortartig benutzte Firmenbestandteil "defacto" verfüge über die erforderliche Kennzeichnungskraft. Das Zeichen der Klägerin sei auch prioritätsälter als dasjenige der Beklagten. Es fehle jedoch an der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG. Die Zeichen der Parteien seien nicht identisch, aber sehr ähnlich. Die Zeichenähnlichkeit werde in ihrer Bedeutung allerdings eingeschränkt, weil die angesprochenen Verkehrskreise Drittunternehmen seien, die nicht in erster Linie auf schlagwortartige Verkürzungen achteten. Der Zeichenbestandteil "defacto" sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zwischen den Geschäftsbereichen der Parteien sei nur eine ganz geringe Nähe gegeben. Deshalb bestehe keine Gefahr einer
unmittelbaren Verwechslung der Parteien. Besondere Umstände, die beim Verkehr zu der unzutreffenden Vorstellung wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen führen und eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne begründen könnten, lägen nicht vor.
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 15 Abs. 4, Abs. 2, § 5 Abs. 2 MarkenG nicht zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht hat einen kennzeichenrechtlichen Schutz der Bezeichnung "defacto" in der Firma der Klägerin, die zum maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht "defacto marketing GmbH" lautete, bejaht. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie sich im Verkehr durchgesetzt hat (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1996 - I ZR 149/94, GRUR 1997, 468, 469 = WRP 1997, 1093 - NetCom; Urt. v.
15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ComNet, jeweils m.w.N.).
Der Bestandteil "defacto" in der Firmenbezeichnung der Klägerin weist mangels beschreibender Angaben namensmäûige Unterscheidungskraft auf. Die Bezeichnung "defacto" ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein Fremdwort, dessen beschreibende Bedeutung der Verkehr entweder nicht erkennt oder, wenn er es im Sinne von "tatsächlich" oder "wahr" versteht, nicht als beschreibenden Hinweis auf den Unternehmensgegenstand der Klägerin auffaût. Dies ziehen die Parteien auch nicht in Zweifel.
Der Bestandteil "defacto" der Firma der Klägerin ist geeignet, im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen zu dienen. Denn dieser Teil der Firma weist anders als der beschreibende Zusatz "marketing" und die Angabe der Rechtsform namensmäûige Unterscheidungskraft auf.

b) Eine Verwechslungsgefahr zwischen dem Firmenbestandteil "defacto" der Klägerin und der Unternehmensbezeichnung der Beklagten hat das Berufungsgericht verneint (§ 15 Abs. 2 MarkenG). Dem kann nicht zugestimmt werden.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maûgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien (BGH, Urt. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494
= WRP 1999, 523 - Altberliner; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 - CompuNet/ ComNet). Davon ist im Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen.
aa) Das Berufungsgericht hat jedoch die Prüfung der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen der Parteien auf einer unzutreffenden Grundlage vorgenommen. Es hat angenommen, die Zeichen der Parteien seien einander sehr ähnlich. Während die Klägerin die schlagwortartige Bezeichnung in Kleinschreibung verwende, sei der Anfangsbuchstabe des Wortbestandteils "Defacto" in der Firmierung der Beklagten groû geschrieben. Zudem seien in den Unternehmensbezeichnungen der Parteien beschreibende Zusätze enthalten. Die maûgeblichen Verkehrskreise, denen die Parteien ihre Dienstleistungen anbieten, seien Unternehmen. Diese seien mit Firmenbezeichnungen vertraut und achteten nicht lediglich in erster Linie auf schlagwortartige Verkürzungen.
In die Beurteilung der Zeichenidentität oder -ähnlichkeit hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft die vollständigen Unternehmensbezeichnungen der Parteien einbezogen und nicht allein "defacto" in der Firma der Klägerin dem Bestandteil "Defacto" der Firmierung der Beklagten gegenübergestellt. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei deshalb unzulässigerweise von einer Reduzierung der sehr groûen Zeichenähnlichkeit durch die beschreibenden Zusätze ausgegangen.
Bei der Prüfung der Identität oder Ähnlichkeit von Unternehmenskennzeichen ist grundsätzlich sowohl bei dem geschützten Zeichen als auch dem Kollisionszeichen auf den Teil des gesamten Zeichens abzustellen, der gesonderten kennzeichenrechtlichen Schutz genieût (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1960
- I ZR 5/59, GRUR 1960, 296, 297 f. - Reiherstieg; BGH GRUR 2001, 1161, 1162 f. - CompuNet/ComNet; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 150; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 5 Rdn. 40). Der Grund für diesen selbständigen Schutz besteht in der Neigung des Verkehrs, längere Firmenbezeichnungen auf den (allein) unterscheidungskräftigen Bestandteil zu verkürzen (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.2001 - I ZR 139/99, WRP 2002, 705, 707 - IMS).
Davon ist im Streitfall für das Zeichen der Klägerin (vgl. Abschnitt II 1a) auszugehen. Aber auch bei der Firmierung der Beklagten treten wegen fehlender Unterscheidungskraft die Bestandteile "Inkasso" als ausschlieûlich den Unternehmensgegenstand beschreibender Begriff und "GmbH" als Angabe der Rechtsform ebenfalls zurück. Es stehen sich somit als Klagezeichen "defacto" und als Kollisionszeichen "Defacto" gegenüber.
Daraus folgt allerdings keine Zeichenidentität, weil sich die gegenüberstehenden Zeichen durch die unterschiedliche Groû- und Kleinschreibung im Schriftbild unterscheiden (vgl. zur Markenähnlichkeit: Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 141). Eine Zeichenidentität ergibt sich auch nicht daraus, daû die Klägerin gelegentlich eine Schreibweise des Bestandteils "defacto" benutzt, die derjenigen in der Firmierung der Beklagten entspricht. Durch eine von ihrem Unternehmenskennzeichen abweichende Schreibweise kann die Klägerin keine Zeichenidentität herbeiführen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts liegt jedoch eine sehr groûe Zeichenähnlichkeit vor, die durch die beschreibenden Zusätze in den Firmierungen der Parteien nicht vermindert wird.
bb) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dem Firmenbestandteil "defacto" der Klägerin komme durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu.
Die Kennzeichnungskraft einer Firmenbezeichnung wird durch den Grad der Eignung des Zeichens bestimmt, sich aufgrund seiner Eigenart und seines durch Benutzung erlangten Bekanntheitsgrades dem Verkehr als Name des Unternehmensträgers einzuprägen (BGH, Urt. v. 30.3.1995 - I ZR 60/93, GRUR 1995, 507, 508 = WRP 1995, 615 - City-Hotel; Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 69 = WRP 1997, 446 - COTTON LINE).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich bei "defacto" um ein gängiges Fremdwort, das nicht übertrieben häufig gebraucht wird und das es als Unternehmensbezeichnung auffällig und einprägsam erscheinen läût. Dem Zeichen kommt aufgrund dieser revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts von Haus aus durchschnittliche und keine hohe Kennzeichnungskraft zu.
Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin aufgrund Verkehrsbekanntheit hat das Berufungsgericht verneint. Die Vorlage von sechs Rechnungen hat es zum Beleg einer Zusammenarbeit mit bedeutenden Geschäftspartnern nicht ausreichen lassen. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte die Klägerin nach § 139 ZPO auf die Notwendigkeit hinweisen müssen, weitere Rechnungen vorzulegen, hat keinen Erfolg. Die Revision zeigt nicht auf, welche Umsätze mit welchen Geschäftspartnern die Klägerin im Falle eines Hinweises zur Darlegung der Verkehrsbekanntheit ihres Zeichens vorgetragen und belegt hätte.

Bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft hat das Berufungsgericht festgestellt, die Klägerin ginge zwar gegen andere Unternehmen mit dem Ziel vor, die Bezeichnung "defacto" nicht weiterzuverwenden. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht aber auch eine Beeinträchtigung der Kennzeichnungskraft des Firmenbestandteils "defacto" der Klägerin daraus abgeleitet , daû weitere zwölf Firmen dieses Zeichen in ähnlicher oder identischer Form führen und teilweise in ähnlichen Branchen wie die Klägerin tätig sind. Im Ansatz zutreffend weist die Revision darauf hin, diese Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigten die Annahme einer Schwächung der Kennzeichnungskraft des Zeichens der Klägerin nicht. Eine derartige Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, daû die Drittkennzeichen im Bereich der gleichen oder eng benachbarten Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichen im Ähnlichkeitsbereich zu bewirken (vgl. BGH GRUR 2001, 1161, 1162 - CompuNet/ ComNet). Der Umfang der Tätigkeit der Drittfirmen und die Bekanntheit ihrer Kennzeichen sind vom Berufungsgericht aber nicht im einzelnen festgestellt. Hierauf kommt es indes nicht an. Auch ohne die vom Berufungsgericht angenommene Schwächung des Zeichens der Klägerin durch Drittkennzeichen ist keine über den Durchschnitt hinausgehende Kennzeichnungskraft des Klagezeichens anzunehmen. Entgegen der Ansicht der Revision ist diese auch nicht der von der Klägerin vorgelegten Berichterstattung in den Nürnberger Nachrichten vom über ihr Unternehmen zu entnehmen.
cc) Das Berufungsgericht ist von einer (allenfalls) ganz geringfügigen Branchennähe ausgegangen. An anderer Stelle bezeichnet es die Branchen-
nähe als minimal. Diese Beurteilung ist, was die Revision zu Recht rügt, durch die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gerechtfertigt. Es ist von einem zu geringen Grad der Branchennähe der Parteien ausgegangen.
Für die Beurteilung der Branchennähe kommt es in erster Linie auf die Produktbereiche und Arbeitsgebiete an, die nach der Verkehrsauffassung typisch für die Parteien sind (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1990 - I ZR 298/88, GRUR 1990, 1042, 1044 f. = WRP 1991, 83 - Datacolor; GroûKomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 369). Anhaltspunkte für eine Branchennähe können Berührungspunkte der Waren oder Dienstleistungen der Unternehmen auf den Märkten sowie Gemeinsamkeiten der Vertriebswege und der Verwendbarkeit der Produkte und Dienstleistungen sein (vgl. BGH GRUR 1990, 1042, 1044 - Datacolor ; BGH GRUR 1997, 468, 470 - NetCom). In die Tätigkeitsbereiche der Parteien einzubeziehen sind aber auch naheliegende und nicht nur theoretische Ausweitungen der Tätigkeitsbereiche (BGH, Urt. v. 29.10.1992 - I ZR 264/90, GRUR 1993, 404, 405 = WRP 1993, 175 - Columbus, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 120, 103). Im Einzelfall können auch Überschneidungen in Randbereichen der Unternehmenstätigkeiten zu berücksichtigen sein (vgl. BGH GRUR 1990, 1042, 1045 - Datacolor; GroûKomm.UWG /Teplitzky, § 16 Rdn. 369; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 54).
Das Berufungsgericht hat die Berührungspunkte der Dienstleistungen der Parteien deshalb als nur sehr geringfügig eingestuft, weil die Tätigkeitsbereiche der Parteien bildlich betrachtet an entgegenstehenden Punkten der Geschäftsbeziehungen ansetzen, und zwar bei der Klägerin an deren Beginn und bei der Beklagten an deren Ende. Diesem Unterschied der Dienstleistung der Parteien hat das Berufungsgericht jedoch ein zu groûes Gewicht beigemessen.
Denn das Berufungsgericht hat auch festgestellt, daû die Klägerin sich im Marketingbereich für andere Unternehmen betätigt und dabei zum Zwecke der Absatzförderung für ihre Kunden ein von ihr betriebenes Call-Center einsetzt. Den Einsatz eines Call-Centers hat das Berufungsgericht für die Tätigkeit der Beklagten sogar als prägend angesehen und angenommen, deren besonderes Konzept bestehe in der direkten Ansprache der Schuldner, die nach der Darstellung der Beklagten nicht nur dazu diene, die Schuldner zu Zahlungen zu bewegen, sondern sie auch den Auftraggebern (Gläubigern) als Vertragspartnern zu erhalten. Der Betrieb von Call-Centern durch die Parteien erweist sich danach nicht als Nutzung eines bloûen technischen Hilfsmittels. Vielmehr stellt die direkte Ansprache mit Hilfe von Call-Centern eine Gemeinsamkeit der Dienstleistung der Parteien für ihre Kunden dar, die über eine vom Berufungsgericht angenommene äuûerst geringe Branchennähe hinausgeht.
Ein Indiz für Berührungspunkte der Dienstleistungen der Parteien ist auch der Auftritt der Beklagten im Jahre 1997 auf der "DIMA", einer Messe für Direktmarketing, deren Gegenstand sich mit dem Leistungsangebot der Klägerin deckt.
Ist das Berufungsgericht von einem zu geringen Grad der Zeichenähnlichkeit und der Branchennähe ausgegangen, kann die Verneinung der Gefahr von Verwechslungen der sich gegenüberstehenden Zeichen keinen Bestand haben. Der Tatrichter wird danach den Grad der Branchennähe der Parteien auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen festzustellen und die Verwechslungsgefahr neu zu beurteilen haben. Dabei wird er zu berücksichtigen haben, daû die Klägerin in der Revisionsinstanz ihre Firma geändert hat. Dies erfordert eine vom Berufungsgericht vorzunehmende Beurteilung, ob dem Be-
standteil "defacto" in der neuen Firma der Klägerin wiederum isoliert kennzeichenrechtlicher Schutz zukommt.
Sollte das Berufungsgericht im erneut eröffneten Berufungsrechtszug eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne nicht bejahen, wird es auf der Grundlage des noch festzustellenden Grades der Branchennähe erneut zu beurteilen haben, ob eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne vorliegt.
Von ihr ist - wie vom Berufungsgericht im rechtlichen Ansatz zutreffend angenommen - auszugehen, wenn der Verkehr zwar die Bezeichnungen selbst und die durch sie gekennzeichneten Unternehmen auseinanderhalten kann, aus den sich gegenüberstehenden Zeichen aber auf organisatorische oder wirtschaftliche Zusammenhänge folgert (vgl. BGHZ 130, 134, 138 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGH GRUR 1999, 492, 494 - Altberliner; BGH, Urt. v. 20.10.1999 - I ZR 110/97, GRUR 2000, 608, 610 = WRP 2000, 529 - ARD-1).

c) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe auch kein gegen die Führung der Internet-Adresse "www.defacto.de" gerichteter Unterlassungsanspruch zu, kann danach ebenfalls keinen Bestand haben.
aa) Die rechtliche Beurteilung dieses Anspruchs der Klägerin richtet sich nach dem Inkrafttreten des Markengesetzes zum 1. Januar 1995 nach §§ 15, 5 MarkenG. Die neue Regelung schlieût in ihrem Anwendungsbereich als lex specialis den allgemeinen, aus Generalklauseln abgeleiteten Schutz aus (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 138/99, WRP 2002, 694, 696 f. - shell.de, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

bb) Der Anspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 2, Abs. 4, § 5 MarkenG, der Beklagten zu untersagen, die Internet-Adresse "www.defacto.de" zu benutzen , setzt voraus, daû die Beklagte den Bestandteil "Defacto" in der Firma unberechtigt benutzt (vgl. Abschn. II 1 b). Andernfalls ist von dem Grundsatz auszugehen : Sind mehrere Unternehmen berechtigt, ein Zeichen zu führen, kommen sie sämtlich als Inhaber eines unter Verwendung des Zeichens gebildeten Domain-Namens (Internet-Adresse) in Betracht. In diesem Fall gilt für die Eintragung und Verwendung des Zeichens die Priorität der Registrierung als Domain -Name (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, GRUR 2001, 1061, 1064 = WRP 2001, 1286 - Mitwohnzentrale.de; BGH WRP 2002, 694, 698 - shell.de). Nicht maûgeblich ist dagegen, welches Unternehmen über ein prioritätsälteres Recht an dem Unternehmenskennzeichen im Sinne des § 6 Abs. 3 MarkenG verfügt.
2. Das Berufungsurteil kann ebenfalls nicht aufrechterhalten werden, soweit die Klage auf Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils "Defacto" in der Firmierung der Beklagten abgewiesen worden ist. Bei dem Anspruch auf Einwilligung in die Löschung des Firmenbestandteils handelt es sich um einen aus markenrechtlichen Bestimmungen abgeleiteten Beseitigungsanspruch (zum Beseitigungsanspruch vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 120/98, GRUR 2001, 420, 422 = WRP 2001, 546 - SPA). Ob der Klägerin ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch nach §§ 15, 5 MarkenG gegen die Beklagte zusteht, steht aber nicht fest.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher