Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2005 - I ZR 253/02

bei uns veröffentlicht am07.07.2005

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 253/02 Verkündet am:
7. Juli 2005
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Werbung mit Testergebnis
Werden in einen Test verschiedener Lohnsteuerhilfevereine nur einzelne Beratungsstellen
einbezogen, so ist die Werbung eines am Test beteiligten Vereins,
die den Eindruck erweckt, die vergebene Testnote beziehe sich auf seine gesamte
Organisation, irreführend, wenn dem Test nur eine auf die jeweils getesteten
Beratungsstellen beschränkte Aussagekraft zukommt.
BGH, Urt. v. 7. Juli 2005 - I ZR 253/02 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 10. September 2002 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind bundesweit tätige Lohnsteuerhilfevereine, die einzelne örtliche Beratungsstellen unterhalten. Im Jahre 2001 führte die "Stiftung Warentest" eine Untersuchung von Lohnsteuerhilfevereinen durch, bei der ausgewählte Beratungsstellen von neun überregional tätigen Lohnsteuerhilfevereinen getestet wurden. Es wurden zwischen fünf und acht Beratungsstellen pro Verein untersucht, bei dem Beklagten fünf von insgesamt 289 Beratungsstellen. Bewertet wurden die Bearbeitung einer Steuererklärung sowie Service und Beratung. Die Testpersonen ließen ihre Steuererklärung erstellen und den darauf ergangenen Bescheid des Finanzamts prüfen. Für das von der "Stiftung Waren-
test" vergebene "Qualitätsurteil" wurde das bei der Steuerbearbeitung erzielte Ergebnis mit 70 %, die Bewertung von Service und Beratung, wozu u.a. die Erläuterung der Tätigkeitsbereiche des getesteten Vereins sowie Informationen zu Kosten und zur Mitgliedschaft gehörten, mit 30 % berücksichtigt. Die Testergebnisse wurden in der April-Ausgabe 2001 der Zeitschrift "test" veröffentlicht. In dem Testbericht wurden die untersuchten Lohnsteuerhilfevereine namentlich genannt, die getesteten Beratungsstellen wurden allerdings nicht benannt.
Der Beklagte hat im "Treuchtlinger Kurier" sowie im "Rosenheimer Echo", jeweils in der Ausgabe vom 16. Mai 2001, mit nachfolgender Anzeige (Anlage K 1) geworben:
In den "Neuen Wirtschaftsbriefen" vom 28. Mai 2001 hat er folgende Stellenanzeige geschaltet:

Ferner wirbt der Beklagte auf seiner Homepage für seine Beratungsstellen mit dem Testergebnis wie nachfolgend abgebildet (Anlage K 5):
Der Kläger hat zunächst beantragt:
1. Dem Beklagten wird es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs auf Internetseiten mit dem Gütesiegel der "Stiftung Warentest" und dem Testergebnis "gut" zu werben, wie dies auf der InternetHomepage des Beklagten unter www. .de geschehen ist:

Hilfsweise:
Auf den Internetseiten einzelner Beratungsstellen od er auf Zeitungsanzeigen einzelner Beratungsstellen, die nicht von der "Stiftung Warentest" getestet worden sind oder zum Zeitpunkt des Tests noch einem anderen Lohnsteuerhilfeverein angehört haben, mit dem Gütesiegel der "Stiftung Warentest" und dem Testergebnis "gut" zu werben.
2. Dem Beklagten wird es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitungsanzeigen zu schalten, in denen die Hilfeleistung des Beklagten unter Verwendung des Gütesiegels der "Stiftung Warentest" und unter Angabe des Testergebnisses "gut" angeboten wird.
Hilfsweise:
Stellenanzeigen zu schalten, in denen unter Verwendu ng des Gütesiegels der "Stiftung Warentest" auf die eigene Leistungsfähigkeit hingewiesen wird, wie dies in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" vom 28. Mai 2001, Seite 1860, geschehen ist.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. In der Werbung mit den Testergebnissen liege keine Verletzung der Werberegeln der Steuerberater. Sie sei auch nicht irreführend.
Das Landgericht hat den Beklagten auf den Hilfsantrag zu 1 verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat mit seiner Berufung die Klageanträge zu 1 und 2 weiterverfolgt und zuletzt beantragt ,
dem Beklagten bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen , im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Zeitungsanzeigen zu schalten und Internet-Auftritte zu gestalten, in denen unter Verwendung des Gütesiegels der Stiftung Warentest und unter Angabe des Testergebnisses "gut" geworben wird.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und ihn nach dem Berufungsantrag des Klägers verurteilt.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte sein auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe gemäß § 3 Satz 2 UWG (a.F.) und § 8 Abs. 1 StBerG i.V. mit § 1 UWG (a.F.) der in der Berufungsinstanz geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Es bedürfe im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob Lohnsteuerhilfevereinen nach § 8 Abs. 1 StBerG generell untersagt sei, vergleichende Werbung zu betreiben. Jedenfalls die irreführende Werbung und insbesondere die irreführende vergleichende Werbung seien stets berufswidrig und den Angehörigen der steuerberatenden Berufe verboten. Um eine solche handele es sich hier.
Die Werbung des Beklagten mit dem Gütesiegel der "Stiftung Warentest" stelle eine vergleichende Werbung i.S. von § 2 Abs. 1 UWG a.F. dar, da sie die Mitbewerber erkennbar mache. Aus dem Siegel ergebe sich unübersehbar, daß in einem Test die Dienstleistungen von neun verschiedenen Lohnsteuerhilfevereinen gegenübergestellt würden. Der Beklagte habe sich diese Gegenüberstellung zu eigen gemacht, indem er das Gütesiegel in seine eigenen Werbeanzeigen und in seine Internet-Präsentation einbeziehe.
Durch die beanstandete Werbung um Mitglieder würden Personen angesprochen , für die ein Bedarf an Beratung in lohnsteuerrechtlichen Fragen bestehe oder entstehen könne. Dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher aus diesem Adressatenkreis, der die beanstandete Verwendung des Gütesiegels mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit
wahrnehme, könne die Kenntnis unterstellt werden, daß das Angebot eines Lohnsteuerhilfevereins nicht das gesamte Leistungsspektrum eines Steuerberaters umfasse. Er werde aber davon ausgehen, daß es auch bei den eingeschränkten Angeboten eines solchen Vereins auf die persönliche Qualifikation und das Engagement des jeweils Beratenden ankomme. Er werde ferner wissen oder zumindest aus der Gestaltung der beanstandeten Werbemittel erkennen , daß ein größerer Lohnsteuerhilfeverein, der wie der Beklagte in seiner Internet -Präsentation und in den Anzeigen der lokalen Presse jeweils die in Betracht kommenden nächstgelegenen Beratungsstellen nenne, in verschiedenen Orten und Städten Büros unterhalte. Da die Qualität der hier fraglichen Beratungsleistungen in den Augen des Verkehrs stärker als bei sonstigen Filialbetrieben , die bestimmte Waren oder Leistungen nach einheitlichen Standards und Kriterien erbrächten, von der persönlichen Qualifikation und Einsatzbereitschaft der jeweils vor Ort tätigen Berater abhänge, werde der durchschnittlich informierte Verbraucher in Rechnung stellen, daß die Dienstleistungen des werbenden Vereins selbst innerhalb derselben Beratungsstelle und auch im Vergleich zu anderen Beratungsstellen durchaus unterschiedlich ausfallen könnten. Wenn er nun mit dem beanstandeten Gütesiegel in der Mitgliederwerbung eines Lohnsteuerhilfevereins konfrontiert sei, werde er zwar als durchschnittlich verständiger Verbraucher davon ausgehen, daß nicht alle Beratungsstellen der verglichenen Vereine getestet worden seien, er werde aber aus den dargelegten Gründen erwarten, daß zumindest eine repräsentative Anzahl von gewichtigen Beratungsstellen dem Test unterzogen worden sei. Denn nur dann könne ein einigermaßen zuverlässiger Schluß auf die Qualität des Gesamtangebots des werbenden Vereins gezogen werden.
Hinter diesem Verkehrsverständnis bleibe indes der Test, mit dessen Ergebnis der Beklagte werbe, zurück. Es seien bei dem Beklagten nur fünf, also 1,73 % von 289 Beratungsstellen getestet worden. Dies könne nicht als eine
repräsentative Anzahl gewertet werden. Ob die getesteten Beratungsstellen nach ihrem Gewicht, ihrer Ausstattung und ihrem Auftreten als repräsentativ für das gesamte Unternehmen des Beklagten angesehen werden könnten und damit ein Rückschluß auf die Qualität des Unternehmens insgesamt zulässig sei, könne nicht überprüft werden. Die getesteten Beratungsstellen würden im Testbericht nicht benannt und den Parteien auch nicht bekanntgegeben. Damit bleibe insoweit der Vergleich zwischen den gegenübergestellten Leistungen überhaupt und erst recht nicht für den Verbraucher nachprüfbar i.S. von § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG (a.F.).
Die durch die angegriffene Mitgliederwerbung angesprochenen Verkehrskreise würden zusätzlich dadurch in die Irre geführt, daß die Verwendung des Gütesiegels in den beanstandeten Zeitungsanzeigen und in der InternetPräsentation des Beklagten im Zusammenhang mit der Bewerbung einzelner Beratungsstellen erfolge. Auf diese Weise werde der Eindruck erweckt, daß die gerade beworbene Beratungsstelle mit "gut" getestet worden sei. Das Verbot irreführender Werbung werde auch durch die Verwendung des Gütesiegels in der Stellenanzeige aus der Zeitschrift "Neue Wirtschaftsbriefe" verletzt. Die dadurch angesprochenen Verkehrskreise seien Personen, die als Berater auf dem Gebiet der Lohnsteuerhilfe in Betracht kämen. Diese besäßen zwar gegenüber dem allgemeinen Publikum nähere Kenntnisse über das Tätigkeitsfeld eines Lohnsteuerhilfevereins und dessen Organisation. Ihnen könne aber genausowenig unterstellt werden, daß sie in nennenswerter Anzahl den zugrundeliegenden Testbericht kennten oder sich besorgen würden. Deshalb würden sie ebenso wie das allgemeine Publikum annehmen, der Test beziehe sich auf eine repräsentative Anzahl wichtiger Beratungsstellen, die einen Rückschluß auf die gesamte Organisation des Beklagten zuließen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war (vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 574 - Direkt ab Werk).
2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten stellten irreführende vergleichende Werbung dar und seien deshalb unlauter (§§ 3, 5 Abs. 2 und 3, § 6 UWG; §§ 2, 3 Satz 1 und 2 UWG a.F.), hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Werbung mit dem Ergebnis des von der "Stiftung Warentest" durchgeführten Tests in den Zeitungsanzeigen, in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" sowie in der Internet-Präsentation des Beklagten erfüllt die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung i.S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Soweit der Beklagte in den beiden Zeitungsanzeigen um Mitglieder wirbt, geschieht dies gleichzeitig zu dem Zweck, die Erbringung der Dienstleistungen an die Mitglieder , z.B. die Erstellung von Einkommensteuererklärungen, zu fördern. Die Stellenanzeige in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" dient gleichfalls der Förderung des Absatzes der Dienstleistungen des Beklagten, weil mit dem Hinweis auf das Testergebnis zugleich für die Güte der von dem Beklagten erbrachten Dienstleistungen geworben wird. Es liegt demnach auch ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F. vor (vgl. BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 115/00, GRUR 2003, 540, 541 = WRP 2003, 745 - Stellenanzeige, m.w.N.).


b) Ob mit irreführenden Angaben geworben wird, bestimmt sich maßgeblich danach, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbung versteht ; dies gilt auch für irreführende Angaben im Rahmen vergleichender Werbung (vgl. § 5 Abs. 3 UWG; § 2 Satz 2 UWG a.F.). Die beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten richten sich an unterschiedliche Verkehrskreise.
aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß durch die beanstandete Werbung um Mitglieder in den Zeitungsanzeigen ebenso wie durch die Werbung in der Internet-Präsentation des Beklagten Personen angesprochen werden, für die ein Bedarf an Beratung in lohnsteuerrechtlichen Fragen besteht oder bestehen kann, also im wesentlichen Personen, die steuerliche Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu erklären haben. Bei diesen Personen handelt es sich um Verbraucher i.S. von § 2 Abs. 2 UWG i.V. mit § 13 BGB. Für die Beurteilung dieser Werbemaßnahmen ist demgemäß, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (aus diesem Adressatenkreis ) abzustellen, der der Werbung die der Situation angemessene Aufmerksamkeit entgegenbringt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 250, 252 f. - Marktführerschaft , m.w.N.).
bb) Die in den "Neuen Wirtschaftsbriefen" abgedruckte Stellenanzeige ist auf die Begründung eines Dienstverhältnisses als Beratungsstellenleiter(in) des Beklagten gerichtet. Es werden somit an einer (neben-)beruflichen Tätigkeit interessierte Personen angesprochen, die jedenfalls als sonstige "Marktteilnehmer" (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG) durch die in Rede stehenden Vorschriften der §§ 5, 6 UWG geschützt sind. Werden durch eine Werbeanzeige wie hier Personen mit bestimmten Eigenschaften und Kenntnissen angesprochen, so ist für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung auf das Verständnis eines durch-
schnittlichen Mitglieds der Gruppe von Verkehrsteilnehmern abzustellen, die entsprechende Eigenschaften und Kenntnisse aufweisen (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 41/00, GRUR 2003, 800, 802 = WRP 2003, 1111 - Schachcomputerkatalog ; Baumbach/Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.76). Dies hat auch das Berufungsgericht berücksichtigt.

c) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß die beanstandete Werbung des Beklagten deshalb irreführend ist, weil die angesprochenen Verkehrskreise ihr einen Schluß auf die Qualität des gesamten Angebots des Beklagten entnehmen, obwohl dem in Bezug genommenen Testbericht keine auf die gesamte Organisation bezogene, sondern wegen der Beschränkung der Untersuchung auf einige wenige Beratungsstellen nur eine begrenzte Aussagekraft zugemessen werden kann.
aa) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung des Beklagten mit dem Ergebnis des von der "Stiftung Warentest" durchgeführten Tests auf die Qualität des Gesamtangebots des Beklagten in dem Sinne beziehen, daß das Testurteil nicht nur einzelnen Beratungsstellen oder Beratern des Beklagten zukommt, sondern dessen gesamter Organisation. Die Werbung des Beklagten enthält keinen Hinweis darauf, daß nur einige wenige Beratungsstellen in die Untersuchung einbezogen worden sind. Vielmehr wird angegeben, es seien "neun Lohnsteuerhilfevereine" getestet worden, so daß der angesprochene Verkehr das Testurteil auf die gesamte Organisation des jeweiligen Vereins bezieht. Die Auffassung des Berufungsgerichts, durch die Verwendung des Testergebnisses im Zusammenhang mit der Bewerbung einzelner Beratungsstellen werde der Eindruck erweckt, daß die gerade beworbene Beratungsstelle mit "gut" getestet worden sei, steht dazu nicht in Widerspruch. Versteht der Verkehr das Tester-
gebnis als eine Beurteilung des Angebots des Vereins insgesamt, so bezieht er es auch auf die jeweils beworbene Beratungsstelle.
bb) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Irreführung darin gesehen, daß dem Testergebnis, wie aus dem Testbericht in der Zeitschrift "test" 4/2001 folgt, demgegenüber nur eine begrenzte Aussagekraft zukommt, die ein Urteil über die Qualität des Angebots der gesamten Organisation des Beklagten nicht zu rechtfertigen vermag. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es aber nicht darauf an, ob die getesteten Beratungsstellen zwar nicht nach ihrer Anzahl, möglicherweise aber nach ihrem Gewicht, ihrer Ausstattung und ihrem Auftreten als repräsentativ für das gesamte Unternehmen des Beklagten angesehen werden können. Selbst wenn dies der Fall wäre, könnten wegen der Eigenart der getesteten Dienstleistungen und wegen der dabei angewandten Untersuchungsmethode aus den Ergebnissen für einzelne Beratungsstellen keine Rückschlüsse auf die Qualität des Angebots der gesamten Organisation des Beklagten in dem Sinne gezogen werden, diese sei insgesamt mit dem Testergebnis, also beim Beklagten mit "gut", zu bewerten.
cc) Es kann in diesem Zusammenhang auch dahingestellt bleiben, welche Vorstellungen der Verkehr über mögliche Unterschiede im Vergleich der Beratungsqualität der einzelnen Beratungsstellen eines Lohnsteuerhilfevereins zueinander oder sogar zwischen verschiedenen Beratern innerhalb einer Beratungsstelle hat. Denn der angesprochene Verkehr kann den beanstandeten Werbemaßnahmen des Beklagten schon nicht entnehmen, daß Gegenstand des in Bezug genommenen Tests die Qualität einer von dem Beklagten erbrachten "Beratungsdienstleistung" gewesen sein soll. Die Bezugnahme in der Werbung des Beklagten beschränkt sich auf die Angabe, daß "neun Lohnsteuerhilfevereine" getestet worden seien, und auf die vergebenen Testnoten. In den beanstandeten Zeitungsanzeigen ist außerdem angegeben: "Klarer Test-
sieger ist die Lohnsteuerhilfe Bayern e.V.". Dieser Bezugnahme kann der angesprochene Verkehr weder entnehmen, in welcher Hinsicht die untersuchten Lohnsteuerhilfevereine geprüft worden sind, noch wie die Untersuchung vorgenommen worden ist.
Da allgemein bekannt ist, daß die Veröffentlichung der Untersuchungsergebnisse der "Stiftung Warentest" die Aufklärung der Verbraucher zum Ziel hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1987 - VI ZR 144/86, GRUR 1987, 468, 469 - Warentest IV), werden die angesprochenen Verkehrskreise zwar sowohl die Werbung mit dem Testergebnis in den Zeitungsanzeigen und in der Internet-Präsentation des Beklagten als auch die mit der Stellenanzeige verbundene Werbung dahin verstehen, daß es sich bei dem in Bezug genommenen Test der "Stiftung Warentest" um einen der von ihr durchgeführten üblichen Dienstleistungstests gehandelt hat. Eine solche Untersuchung des Dienstleistungsangebots von Lohnsteuerhilfevereinen muß sich aber aus der Sicht des Verkehrs nicht auf die inhaltliche "Qualität" der von diesen Vereinen erbrachten Beratungsdienstleistungen beziehen, sondern kann beispielsweise auch einen Vergleich des bloßen Angebotsumfangs des jeweiligen Vereins mit der Höhe des dafür zu zahlenden Entgelts, der durchschnittlichen Bearbeitungsdauer bei Erledigung bestimmter Aufträge sowie die Ermittlung der Anzahl der Beratungsstellen und der Berater des jeweiligen Vereins umfassen. Derartige, nicht lediglich Besonderheiten einzelner örtlicher Beratungsstellen betreffende Kriterien können ohne weiteres zur Beurteilung der Qualität des Dienstleistungsangebots eines Lohnsteuerhilfevereins in seiner Gesamtheit berücksichtigt werden.
dd) Entgegen dem durch die beanstandete Werbung erweckten Eindruck , das Testergebnis beruhe auf einer Untersuchung solcher Kriterien, die eine Beurteilung des Gesamtangebots des Beklagten erlaubten, ist dies aus-
weislich des als Anlage K 8 zu den Akten gereichten Testberichts der "Stiftung Warentest" nicht der Fall.
Die getesteten Lohnsteuerhilfevereine unterhalten zwischen 42 und 2.000 Beratungsstellen. Pro Verein wurden aber nur zwischen fünf und acht Beratungsstellen in den Test einbezogen. Geprüft wurden die Steuerbearbeitung sowie Service und Beratung. Bei der Steuerberatung wurde zunächst eine steuerliche Vorprüfung anhand gezielter Fragen, anschließend die inhaltliche Bearbeitung einer Steuererklärung verlangt. Bei "Service und Beratung" wurden Leistungsaspekte wie die Erläuterung der Tätigkeitsbereiche, Aushändigung und Hinweis auf die Satzung, Informationen zu Kosten und zur Mitgliedschaft, zur Steuererklärung, Besprechen der Erklärung, Vereinbarungen und Handhabung bezüglich des Bescheids bewertet. Dazu kam die subjektive Beurteilung der Beratungsgespräche durch die Testpersonen. Die Ergebnisse fielen bei einzelnen Beratungsstellen desselben Vereins vielfach sehr unterschiedlich aus. Bei der aus den Ergebnissen der einzelnen Beratungsstellen ermittelten Gesamtbewertung für den jeweiligen Verein führten einzelne Vorfälle in einzelnen Beratungsstellen zur Abwertung, so beispielsweise, wenn in einem Fall zu einer Blanko-Unterschrift aufgefordert oder die Herausgabe der Kopie der Steuererklärung verweigert wurde. In dem Testbericht ist die Grafik, die die unterschiedlichen Ergebnisse der einzelnen Beratungsstellen darstellt, mit der Überschrift "Beratung: Mal gut, mehr schlecht" versehen.
Der Testbericht bestätigt damit die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit den von der "Stiftung Warentest" untersuchten Dienstleistungen von Lohnsteuerhilfevereinen nicht aufgrund einheitlicher Standards und Kriterien erbracht wird, sondern in hohem Maße von der persönlichen Qualifikation und der Einsatzbereitschaft des jeweils vor Ort tätigen Beraters abhängt. Aus diesem Grund läßt sich wegen des Untersu-
chungsgegenstands mit der von der "Stiftung Warentest" gewählten Untersuchungsmethode weder eine "durchschnittliche" Qualität des Dienstleistungsangebots des gesamten Vereins ermitteln, noch kann aus den Ergebnissen für einzelne geprüfte Beratungsstellen, selbst wenn diese nach ihrer Ausstattung, insbesondere der Anzahl ihrer Berater und Mitglieder, für das gesamte Unternehmen "repräsentativ" sein sollten, auf ein solches Gesamtergebnis geschlossen werden. Da diese besonderen Umstände des Untersuchungsgegenstands und der Untersuchungsmethode, die dem Testergebnis, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nur eine begrenzte Aussagekraft geben, in der Werbung des Beklagten mit dem Testergebnis nicht angegeben werden, sie vielmehr den gegenteiligen Eindruck erweckt, der Test sei anhand von Kriterien vorgenommen worden, die einen zuverlässigen Schluß auf die Qualität des Angebots des gesamten Vereins zulassen, ist sie irreführend.
III. Danach ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Herr RiBGH Pokrant ist in Urlaub und an der Unterschrift verhindert. Ullmann Büscher Bergmann

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2005 - I ZR 253/02

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Juli 2005 - I ZR 253/02

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen


(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig. (2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtscha

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen


(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 2 Begriffsbestimmungen


(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Die
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(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. „geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Die

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 1 Zweck des Gesetzes; Anwendungsbereich


(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb. (2) Vorschri

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 13 Verbraucher


Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 6 Vergleichende Werbung


(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. (2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

Steuerberatungsgesetz - StBerG | § 8 Werbung


(1) Auf eigene Dienste oder Dienste Dritter zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen darf hingewiesen werden, soweit über die Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet wird. (2) Werbung, die auf die Erteilung eines Auftrags zur

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(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Auf eigene Dienste oder Dienste Dritter zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen darf hingewiesen werden, soweit über die Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet wird.

(2) Werbung, die auf die Erteilung eines Auftrags zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen im Einzelfall gerichtet ist, ist verboten. Dies gilt nicht für die Durchführung der Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4.

(3) Die in § 3 Satz 1 bezeichneten Personen und Gesellschaften dürfen auf ihre Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen nach den für sie geltenden berufsrechtlichen Vorschriften hinweisen.

(4) Die in § 6 Nr. 4 bezeichneten Personen dürfen auf ihre Befugnisse zur Hilfeleistung in Steuersachen hinweisen und sich als Buchhalter bezeichnen. Personen, die den anerkannten Abschluss „Geprüfter Bilanzbuchhalter/Geprüfte Bilanzbuchhalterin“ oder „Steuerfachwirt/Steuerfachwirtin“ erworben haben, dürfen unter dieser Bezeichnung werben. Die genannten Personen dürfen dabei nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

(1) Auf eigene Dienste oder Dienste Dritter zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen darf hingewiesen werden, soweit über die Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet wird.

(2) Werbung, die auf die Erteilung eines Auftrags zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen im Einzelfall gerichtet ist, ist verboten. Dies gilt nicht für die Durchführung der Tätigkeiten nach § 6 Nr. 3 und 4.

(3) Die in § 3 Satz 1 bezeichneten Personen und Gesellschaften dürfen auf ihre Befugnis zur Hilfeleistung in Steuersachen nach den für sie geltenden berufsrechtlichen Vorschriften hinweisen.

(4) Die in § 6 Nr. 4 bezeichneten Personen dürfen auf ihre Befugnisse zur Hilfeleistung in Steuersachen hinweisen und sich als Buchhalter bezeichnen. Personen, die den anerkannten Abschluss „Geprüfter Bilanzbuchhalter/Geprüfte Bilanzbuchhalterin“ oder „Steuerfachwirt/Steuerfachwirtin“ erworben haben, dürfen unter dieser Bezeichnung werben. Die genannten Personen dürfen dabei nicht gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 96/02 Verkündet am:
20. Januar 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Direkt ab Werk
Die Werbung eines Einzelhändlers mit den Angaben "Direkt ab Werk! Kein Zwischenhandel
! Garantierter Tief-Preis" ist irreführend, wenn sie bei den angesprochenen
Verbrauchern den Eindruck erweckt, die so beworbene Ware werde
zu den Abgabepreisen des Herstellers vertrieben, der Werbende in die von
ihm verlangten Preise jedoch seine Gewinnspanne eingerechnet hat.
BGH, Urt. v. 20. Januar 2005 - I ZR 96/02 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. März 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien sind Fahrradeinzelhändler. Die Beklagte bewarb im Jahr 2000 in einem achtseitigen Werbefaltblatt die Fahrradmodelle "K. " und "C. " mit der Angabe:

Die Beklagte erwirbt die so beworbenen Fahrräder vom Hersteller und veräußert sie in eigenem Namen zu Preisen, in denen ihre Handelsspanne enthalten ist, an Endverbraucher.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte erwecke den unzutreffenden Eindruck, sie stelle die Fahrräder selbst her und biete einen Werksverkauf an. Die Angabe "garantierter Tief-Preis" verstärke den sich daran anschließenden Eindruck eines Preisvorteils durch Wegfall jeden Zwischenhandels.
Der Kläger hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung im einzelnen bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs die Behauptung aufzustellen, der Verkauf von Fahrrädern, insbesondere unter der Bezeichnung "K. " und "C. ", finde zu "garantierten Tiefpreisen, kein Zwischenhandel, direkt ab Werk" statt, insbesondere wenn dies wie mit der nachstehenden Abbildung erfolge:

Ferner hat er die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht begehrt.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die Werbung entspreche den tatsächlichen Gegebenheiten. Der Verkehr verstehe sie dahin, daß zwischen dem Hersteller und der Beklagten kein Zwischenhändler eingeschaltet sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen wendet sich diese mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die beanstandete Werbung der Beklagten verstoße gegen § 3 UWG (a.F.). Zur Begründung hat es ausgeführt :
Ein am Erwerb eines Fahrrads interessierter Verbraucher werde dem beanstandeten Text entnehmen, daß der Letztverbraucher die so beworbenen Fahrräder ohne jeden Zwischenhandel vom Hersteller unmittelbar erwerben könne. Er werde dabei nicht vermuten, daß sich die Verkaufsstelle in unmittelbarem örtlichen Zusammenhang mit dem Herstellungsbetrieb befinde, sondern er werde nur annehmen, daß der Kaufvertrag unmittelbar zwischen ihm und dem Hersteller geschlossen werde. Dieses aus den Angaben "Direkt ab Werk!" und "kein Zwischenhandel!" folgende Verständnis werde der Verbraucher dann bei näherem Nachdenken über den Sinn der Angaben durch die Worte "garantierter Tief-Preis" weiter vertiefen können, weil der Tief-Preis ihm als unmittelbare Folge des direkten Verkaufs ab Werk unter Ausschaltung des Zwischenhandels erscheine. Der durchschnittlich verständige Verbraucher werde annehmen, daß der Werbende ihm nur deshalb einen außergewöhnlich günstigen Preis bieten könne, weil bei der Preisbildung nur die Gewinnspanne des Herstellers, nicht aber auch die Handelsspanne eines Zwischenhändlers berücksichtigt worden sei.
Der weitere Inhalt des Werbeprospekts sei nicht geeignet, den durch die beanstandeten Angaben hervorgerufenen falschen Eindruck zu korrigieren. Letztlich würden auch diejenigen Verbraucher irregeführt, welchen die Beklagte bereits als Einzelhändlerin bekannt sei. Denn auch ein überwiegender Teil die-
ses Personenkreises werde aufgrund der beanstandeten Werbung annehmen, daß jedenfalls hinsichtlich der mit dem beanstandeten Slogan herausgehoben beworbenen Fahrradmodelle besondere Vertragsbeziehungen zwischen der Beklagten und dem Hersteller bestünden, die es erlaubten, den Abgabepreis des Herstellers an den Letztverbraucher weiterzugeben. Dieser durch die angegriffene Werbung beim Publikum erweckte Eindruck stimme mit der Wirklichkeit nicht überein. Die so beworbenen Fahrradmodelle könnten bei der Beklagten nicht vom Hersteller und nicht zu dessen Abgabepreisen erworben werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war. Auf diesen Zeitpunkt kommt es auch für den auf Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten und den diesen vorbereitenden Anspruch auf Auskunftserteilung an.
2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Werbung der Beklagten mit den Angaben "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel! garantierter Tief-Preis" sei irreführend und deshalb unlauter, hält sowohl nach altem (§ 3 UWG a.F.) als auch nach neuem Unlauterkeitsrecht (§§ 3, 5 Abs. 1 UWG) im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Eine Werbung ist irreführend i.S. von § 5 Abs. 1 UWG3 UWG a.F.), wenn das Verständnis, das sie bei den Verkehrskreisen, an die sie sich richtet,
erweckt, mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht übereinstimmt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 614 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie; Urt. v. 17.2.2000 - I ZR 254/97, GRUR 2000, 911, 913 = WRP 2000, 1248 - Computerwerbung, m.w.N.; vgl. ferner Piper in: Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 UWG Rdn. 106; Baumbach/Hefermehl/ Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 5 UWG Rdn. 2.65; Harte/Henning/ Dreyer, UWG, § 5 Rdn. 151). Für die Beurteilung, ob eine Werbung irreführend ist, ist ihr Gesamteindruck maßgeblich (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2002 - I ZR 100/00, GRUR 2003, 361, 362 = WRP 2003, 1224 - Sparvorwahl); es sind alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen (§ 5 Abs. 2 UWG).

b) Gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe über die Bezugsart (vgl. dazu Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 6.13 ff.) der beworbenen Fahrradmodelle die irreführende Angabe gemacht , der Endverbraucher könne die Fahrräder unmittelbar vom Hersteller erwerben, erhebt die Revision die Rüge, das Berufungsgericht habe nicht hinreichend den Gesamteindruck berücksichtigt, den der Inhalt des Werbeprospekts der Beklagten hervorrufe. Ob die Angriffe der Revision durchgreifen, kann dahinstehen, weil das Berufungsgericht einen Verstoß gegen § 3 UWG a.F. jedenfalls zu Recht darin gesehen hat, daß die Beklagte irreführende Angaben über die Preisbemessung der von ihr beworbenen Fahrradmodelle gemacht hat. Der angesprochene Durchschnittsverbraucher werde irregeführt, weil er aufgrund der beanstandeten Werbeaussagen annehme, bei der Preisbildung sei nur die Gewinnspanne des Herstellers, nicht aber auch die Handelsspanne eines Zwischenhändlers berücksichtigt worden. Dieser durch die angegriffene Werbung beim angesprochenen Publikum erweckte Eindruck stimme mit der Wirklichkeit nicht überein, weil die beworbenen Fahrradmodelle nicht zu den Abgabepreisen des Herstellers erworben werden könnten.


c) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den irreführenden Eindruck erweckt, sie gebe die beworbenen Fahrräder "K. " und "C. " zu den Preisen des Herstellers ab, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.
aa) Es ist insoweit ohne Bedeutung, ob die angesprochenen Verkehrskreise die Werbeaussage "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel! garantierter Tief-Preis" dahin verstehen, die so beworbenen Fahrräder könnten unmittelbar vom Hersteller erworben werden, oder ihr, wie die Beklagte geltend gemacht hat, lediglich entnehmen, daß zwischen dem Hersteller und der Beklagten kein Zwischenhändler eingeschaltet ist. Selbst wenn von letzterem Verkehrsverständnis auszugehen wäre, änderte dies nichts daran, daß die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung der Beklagten dahin verstehen, sie biete die von ihr so beworbenen Fahrräder zu den Abgabepreisen der Hersteller ohne weitere Aufschläge an. Denn in der beanstandeten Werbeaussage wird nicht nur auf den Bezugsweg ("Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!") hingewiesen, sondern durch die damit in Verbindung stehende Angabe "garantierter Tief-Preis" wird auch ein besonderer Preisvorteil herausgestellt. Die Auffassung des Berufungsgerichts , der "garantierte Tief-Preis" erscheine dem Verbraucher als unmittelbare Folge des Verkaufs ab Werk unter Ausschaltung des Zwischenhandels, trifft auch dann zu, wenn der Verbraucher entgegen der weiteren Annahme des Berufungsgerichts nicht von einem direkten Verkauf durch den Hersteller, sondern von einem Erwerb von der Beklagten ausgeht.
bb) Soweit die Revision dem entgegenhält, der Verbraucher, der die Beklagte als Einzelhändlerin kenne und der deshalb nicht annehme, daß er unmittelbar vom Hersteller erwerbe, werde die beanstandete Werbung dahin verste-
hen, daß die Beklagte die Waren unter Aussparung des Zwischenhändlers direkt beim Hersteller kaufe und somit (nur) die Gewinnspanne eines Zwischenhändlers , nicht aber diejenige der Beklagten als Einzelhändlerin entfalle, berücksichtigt sie nicht hinreichend, daß die Beklagte nicht bloß den Anschein irgendeines Preisvorteils erweckt. Sie wirbt vielmehr unter Bezugnahme auf die Angabe "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!" mit einem "garantierten TiefPreis". Ein beachtlicher Teil der angesprochenen Verbraucher wird in der Werbung einen Hinweis auch auf das Ausmaß des infolge des Direktbezugs vom Hersteller zu erzielenden Preisvorteils sehen und die Bewerbung eines "garantierten Tief-"Preises dahin verstehen, daß die Beklagte die so beworbenen Waren zu einem Preis im unteren Bereich des durch die Angabe "Direkt ab Werk! kein Zwischenhandel!" umschriebenen Preisniveaus anbietet (zur Werbung mit Tief-Preisen vgl. Baumbach/Hefermehl/Bornkamm aaO § 5 UWG Rdn. 7.134). Bei einem Direktbezug "ab Werk", d.h. vom Hersteller, ist das aber dessen Abgabepreis ohne weitere Zuschläge wie die Gewinnspanne des Wiederverkäufers oder dessen Vertriebs-, Lager- und Werbekosten. Der Umstand, daß die Beklagte lediglich einzelne der in ihrem Werbeprospekt beworbenen Fahrräder mit dem beanstandeten Zusatz angeboten hat, wirkt der Irreführungsgefahr entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen. Denn dadurch wird allenfalls der durch die Angabe "garantierter Tief-Preis" hervorgerufene und durch die blickfangmäßige Herausstellung des "Tief-Preises" bei der konkreten Verletzungsform zusätzlich betonte Eindruck verstärkt, die so beworbenen Waren würden zu einem noch günstigeren Preis als die anderen beworbenen Fahrräder angeboten. Dafür spricht auch der Umstand, daß bei sämtlichen beworbenen Waren dem von der Beklagten verlangten Preis die "unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers" gegenübergestellt wird und der Verkehr die beanstandete Werbeangabe daher als Anpreisung einer über diesen Preisvorteil noch hinausgehenden Vergünstigung ansehen wird.


d) Die Irreführung über die Günstigkeit des Preises der beworbenen Fahrräder ist für die Kaufentscheidung der angesprochenen Verbraucher von maßgeblicher Bedeutung und somit wettbewerbsrechtlich relevant.
3. Die Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und auf Auskunftserteilung folgen aus §§ 3, 13 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UWG a.F., § 242 BGB.
III. Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig.

(2) Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

(3) Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig.

(4) Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.

(2) Vorschriften zur Regelung besonderer Aspekte unlauterer geschäftlicher Handlungen gehen bei der Beurteilung, ob eine unlautere geschäftliche Handlung vorliegt, den Regelungen dieses Gesetzes vor.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 115/00 Verkündet am:
5. Dezember 2002
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Stellenanzeige
Eine Stellenanzeige kann zugleich eine werbemäßige Selbstdarstellung des
inserierenden Unternehmens enthalten. Eine solche Imagewerbung, die nicht
hinter der Suche nach Arbeitskräften zurücktritt, muß wegen ihrer Werbewirkung
mit den Regeln des lauteren Wettbewerbs vereinbar sein.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2002 - I ZR 115/00 - OLG Dresden
LG Dresden
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 18. April 2000 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dresden vom 29. Oktober 1999 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittel werden dem Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein eingetragener örtlicher Anwaltsverein, dem satzungsgemäß die Verfolgung von Verstößen Dritter auf dem Gebiet der Rechtsberatung und -vertretung obliegt, nimmt die Beklagte wegen Stellenanzeigen der K. , in denen als Tätigkeitsbereiche unter anderem "TAX & LEGAL SERVICES" bzw. "TAX & LEGAL" genannt sind, auf Unterlassung in Anspruch.

Die Beklagte ist Mitglied der bundesweit und interdisziplinär tätigen Firmengruppe "K. Deutsche Treuhandgruppe", die in Deutschland über 20 Tochter- und Beteiligungsgesellschaften - vornehmlich Wirtschaftsprüfungsgesellschaften - hat. Sie verfügt selbst nicht über die Befugnis zur geschäftsmäßigen unbeschränkten Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Unter den Mitgliedern der Treuhandgruppe befinden sich eine zugelassene Rechtsanwaltsgesellschaft sowie eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die die Erlaubnis zur Rechtsbesorgung besitzt.
Am 17. April 1999 erschienen im Anzeigenteil der F. Zeitung (F. ) unter der Rubrik "Stellen-Angebote" zwei Stellenanzeigen, in denen die "K. " - ohne weitere Zusätze - als Personalsuchende auftrat und bei denen unter den jeweils in der rechten Spalte aufgelisteten Tätigkeitsbereichen "TAX & LEGAL SERVICES" aufgeführt war. Ähnliche Anzeigen, allerdings nur mit der Bezeichnung "TAX & LEGAL", erschienen in den Ausgaben der F. vom 22. Mai 1999 und 6. Oktober 1999. Die letztgenannte Anzeige war unter der Rubrik "Berater und Dienstleister" neben redaktionellen Beiträgen veröffentlicht. Beispielhaft ist nachfolgend eine der Anzeigen verkleinert wiedergegeben:
Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Anzeigen vom 17. April 1999, die der Beklagten zuzurechnen seien, verstießen gegen Art. 1 § 1 RBerG und §§ 1, 3 UWG, weil den Lesern darin suggeriert werde, sie könnten sich mit jeder Rechtsfrage auch an die Beklagte als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wenden. Die Beklagte biete damit unzulässig unbeschränkte Rechtsberatung an, weil sie weder über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG noch über eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft verfüge.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben:
"TAX & LEGAL SERVICES"/"TAX & LEGAL".
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, die Stellenanzeigen stellten schon keine wettbewerbsrechtlich relevante Werbung dar, weil sie sich allein an Stellensuchende richteten und die Leser derartige Anzeigen nicht als Dienstleistungsangebot verstünden. Die Angabe von Tätigkeitsbereichen mit Suchworten außerhalb des Fließtextes sei für die interdisziplinär tätige Unternehmensgruppe zur Darstellung des Tätigkeitsprofils notwendig und daher vom Grundrecht auf Berufsfreiheit gedeckt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben : "LEGAL SERVICES"/"LEGAL" (OLG Dresden MDR 2000, 978 f.).

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG sowie aus § 3 UWG zu, da die Beklagte in den angegriffenen Anzeigen die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten anbiete, ohne über die hierfür erforderliche Erlaubnis zu verfügen. Dazu hat es ausgeführt:
Die Klagebefugnis des Klägers ergebe sich aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG. Die Beklagte sei, wie sie selbst nicht in Abrede stelle, passiv legitimiert. Es komme entscheidend darauf an, daß der unter dem Kürzel "K. " firmierenden Beklagten als Mitglied der "Unternehmensgruppe" die Anzeigen, die nur die "K. " als Personalsuchende auswiesen, ohne weiteres zuzurechnen seien.
Bei den beanstandeten Stellenanzeigen handele es sich - zumindest auch - um Werbung, die Wettbewerbszwecken diene. Für das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung genüge es, daß durch sie die Stellung eines Gewerbetreibenden im Wettbewerb irgendwie gefördert werde. Das sei bei Stellenanzeigen jedenfalls dann der Fall, wenn sie Aussagen über die Qualität und Güte von Produkten bzw. - wie hier - über Umfang und Qualität angebotener Dienstleistungen und die Kompetenz des Unternehmens enthielten. Die Vorschrift des Art. 12 GG stehe der Annahme einer wettbewerbsrechtlich relevanten Werbung
nicht entgegen. Den Anzeigen komme schon wegen ihrer Größe und farblichen Gestaltung eine Werbewirksamkeit zu.
Die Verwendung der Begriffe "LEGAL SERVICES" bzw. "LEGAL" in der rechten Spalte der Anzeigen als schlagwortartige Herausstellung der Tätigkeitsbereiche vermittele bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise den Eindruck einer umfassenden und unbeschränkten Tätigkeit auf dem Gebiet der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i.S. des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG. Das Angebot der Beklagten sei weder sachlich noch räumlich beschränkt und beziehe sich mithin nicht lediglich auf einzelne Mitglieder der "Unternehmensgruppe". Die Beklagte selbst sei - unstreitig - zur unbeschränkten geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nicht berechtigt. Sie könne sich auch nicht darauf berufen, daß der "Unternehmensgruppe" Gesellschaften mit weitreichenderen Befugnissen auf dem Gebiet der Rechtsbesorgung angehörten bzw. eine enge Kooperation zwischen solchen Unternehmen und ihr bestehe.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei zudem wegen Bestehens einer Irreführungsgefahr aus § 3 UWG begründet. Bei einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise werde der unzutreffende Eindruck erweckt, daß der Rechtssuchende bei der unter dem Kürzel "K. " firmierenden Beklagten umfassende Rechtsberatung und -besorgung erhalten könne.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils.
1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte biete mit der angegriffenen Angabe "TAX & LEGAL (SERVICES)" in den hier in Rede stehenden Stellenanzeigen in unzulässiger Weise eine umfassende und geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an.

a) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß grundsätzlich auch eine Stellenanzeige eine nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilende Werbemaßnahme enthalten kann, die Wettbewerbszwecken dient. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn in der Stellenanzeige zugleich blickfangmäßig hervorgehoben für die Güte der Erzeugnisse des Unternehmens geworben wird, da eine solche Werbung aufgrund ihrer Art und Größe nicht nur von Stellensuchenden, sondern nach der Lebenserfahrung auch von Abnehmern der Produkte gelesen wird (vgl. BGH, Urt. v. 30.6.1972 - I ZR 16/71, GRUR 1973, 78, 80 = WRP 1972, 525 - Verbraucherverband ).

b) Die beanstandeten Werbeanzeigen enthalten nicht nur Stellenangebote , sondern auch eine Selbstdarstellung und -präsentation der Unternehmensgruppe K. . Denn es werden neben dem Stellenangebot Eigenschaften und Tätigkeiten der Gruppe dargestellt. Darin liegt eine werbemäßige Anpreisung dieser Gruppe nicht nur gegenüber dem interessierten Stellensucher, sondern auch - wenn auch nicht vorrangig - gegenüber sonstigen am Wirtschaftsleben interessierten Lesern der Anzeigen. Eine solche Imagewerbung, die nicht hinter der Suche nach Arbeitskräften zurücktritt und geeignet ist, den Aussagegehalt der Stellenanzeigen zu beeinflussen, muß wegen ihrer Werbewirkung mit den Regeln des lauteren Wettbewerbs vereinbar sein (vgl. BGH,
Urt. v. 6.7.1995 - I ZR 110/93, GRUR 1995, 595, 596 = WRP 1995, 682 - Kinderarbeit ; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 764 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Inhalt der in Rede stehenden Stellenanzeigen nicht als wettbewerbswidrig zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der uneingeschränkten Angabe der Tätigkeitsbereiche "LEGAL SERVICES" bzw. "LEGAL" biete die Beklagte in unzulässiger Weise umfassende und geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an, weil sie nicht über die nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG hierfür erforderliche behördliche Erlaubnis verfüge. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

b) Bei den in Rede stehenden Inseraten handelt es sich um Stellenanzeigen einer großen Unternehmensgruppe mit Untergruppen. Interessierte Bewerber sollen für Tätigkeiten in unterschiedlichen Unternehmensbereichen angesprochen werden. Durch die Angabe verschiedener Dienstleistungsbereiche - unter anderem Rechtsberatung - enthalten die Anzeigen die Aussage, daß innerhalb der K. -Gruppe die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erfolgen und Rechtsberatung erteilt werden kann. Dieser Aussagegehalt verstößt für sich genommen weder gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 1 UWG noch gegen § 3 UWG. Denn nach dem unstreitigen Sachverhalt befinden sich unter den Mitgliedern der K. -Gruppe eine mit den Gesellschaften der Unternehmensgruppe eng kooperierende, zugelassene Rechtsanwaltsgesellschaft sowie eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, die die Erlaubnis zur Rechtsbesorgung besitzt.

c) Irreführend wäre die Aussage nur dann, wenn der Verkehr sie - über den dargestellten richtigen Informationsgehalt hinaus - dahin verstünde, jedes Unternehmen der K. -Gruppe, mithin auch die Beklagte, biete alle in den Anzeigen genannten Dienstleistungen - also auch umfassende Rechtsberatung - an, oder gerade die Beklagte sei auf dem Gebiet der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten und der Erteilung von Rechtsrat tätig.
Dahin geht das Verständnis des Berufungsgerichts. Dem kann aus Rechtsgründen nicht beigetreten werden.
Der interessierte Leser erkennt die Anzeigen als Stellenangebote einer großen Gruppe von namentlich nicht einzeln aufgeführten Unternehmen. Der verständige Leser weiß, daß in einer Gemeinschaftsanzeige einer Unternehmensgruppe die Informationen über die Leistungen der Unternehmen zusammengefaßt mitgeteilt werden, um geeignete Personen zu einer Kontaktaufnahme zu veranlassen. Er weiß zudem, daß eine Bewerbung nur bei jeweils einem Unternehmen Erfolg haben kann. Für ihn ist nur wichtig zu wissen, daß sich bei der werbenden Unternehmensgruppe auch eine Gesellschaft mit rechtsberatender Funktion befindet. Er hat keinen Anlaß anzunehmen, daß die in den Anzeigen genannten Tätigkeiten von jedem der Gruppe angehörenden Unternehmen angeboten werden. Mithin läßt sich den streitgegenständlichen Stellenanzeigen nicht entnehmen, daß gerade (auch) die Beklagte die Dienstleistungen "LEGAL SERVICES" oder "LEGAL" anbietet.
Die Beklagte verstößt daher weder gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 1 UWG noch gegen § 3 UWG.
III. Danach war auf die Revision der Beklagten das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

Verbraucher ist jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

(1) Im Sinne dieses Gesetzes ist

1.
„geschäftliche Entscheidung“ jede Entscheidung eines Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er ein Geschäft abschließen, eine Zahlung leisten, eine Ware oder Dienstleistung behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit einer Ware oder Dienstleistung ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer sich entschließt, tätig zu werden;
2.
„geschäftliche Handlung“ jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen unmittelbar und objektiv zusammenhängt; als Waren gelten auch Grundstücke und digitale Inhalte, Dienstleistungen sind auch digitale Dienstleistungen, als Dienstleistungen gelten auch Rechte und Verpflichtungen;
3.
„Marktteilnehmer“ neben Mitbewerber und Verbraucher auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist;
4.
„Mitbewerber“ jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht;
5.
„Nachricht“ jede Information, die zwischen einer endlichen Zahl von Beteiligten über einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst ausgetauscht oder weitergeleitet wird; nicht umfasst sind Informationen, die als Teil eines Rundfunkdienstes über ein elektronisches Kommunikationsnetz an die Öffentlichkeit weitergeleitet werden, soweit diese Informationen nicht mit dem identifizierbaren Teilnehmer oder Nutzer, der sie erhält, in Verbindung gebracht werden können;
6.
„Online-Marktplatz“ ein Dienst, der es Verbrauchern ermöglicht, durch die Verwendung von Software, die von einem Unternehmer oder in dessen Namen betrieben wird, einschließlich einer Website, eines Teils einer Website oder einer Anwendung, Fernabsatzverträge (§ 312c des Bürgerlichen Gesetzbuchs) mit anderen Unternehmern oder Verbrauchern abzuschließen;
7.
„Ranking“ die von einem Unternehmer veranlasste relative Hervorhebung von Waren oder Dienstleistungen, unabhängig von den hierfür verwendeten technischen Mitteln;
8.
„Unternehmer“ jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt;
9.
„unternehmerische Sorgfalt“ der Standard an Fachkenntnissen und Sorgfalt, von dem billigerweise angenommen werden kann, dass ein Unternehmer ihn in seinem Tätigkeitsbereich gegenüber Verbrauchern nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der anständigen Marktgepflogenheiten einhält;
10.
„Verhaltenskodex“ jede Vereinbarung oder Vorschrift über das Verhalten von Unternehmern, zu welchem diese sich in Bezug auf Wirtschaftszweige oder einzelne geschäftliche Handlungen verpflichtet haben, ohne dass sich solche Verpflichtungen aus Gesetzes- oder Verwaltungsvorschriften ergeben;
11.
„wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers“ die Vornahme einer geschäftlichen Handlung, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Für den Verbraucherbegriff ist § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend anwendbar.

(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:

1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen;
2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird;
3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs;
4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen;
5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur;
6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder
7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.

(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn

1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder
2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.

(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.

(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.

(1) Vergleichende Werbung ist jede Werbung, die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht.

(2) Unlauter handelt, wer vergleichend wirbt, wenn der Vergleich

1.
sich nicht auf Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung bezieht,
2.
nicht objektiv auf eine oder mehrere wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften oder den Preis dieser Waren oder Dienstleistungen bezogen ist,
3.
im geschäftlichen Verkehr zu einer Gefahr von Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt,
4.
den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt,
5.
die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft oder
6.
eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 41/00 Verkündet am:
13. Februar 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Schachcomputerkatalog

a) Ein Händler, der über die auf dem Markt befindlichen, teilweise auch von
ihm vertriebenen Produkte einen Katalog erstellt, in dem deren Eigenschaften
beschrieben und bewertet werden, handelt zu Zwecken des Wettbewerbs. Das
gleichzeitig mit dem Katalog verfolgte Ziel, das interessierte Publikum sachlich
über Vor- und Nachteile der verschiedenen Produkte zu informieren, ist im
Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Tatbestands – hier: der irreführenden
Werbung – zu berücksichtigen.

b) Werden in einem solchen Katalog Tatsachen unter Berufung auf „unbestätigte
Meldungen“ berichtet, die ein Produkt in günstigem, die Konkurrenzprodukte
dagegen in weniger günstigem Licht erscheinen lassen (hier: Weigerung eines
Schachweltmeisters, gegen ein bestimmtes Schachprogramm anzutreten), muß
der Werbende belegen, worauf sich seine Angabe stützt. Andernfalls ist ihm die
Wiederholung der Aussage als irreführende Werbung zu untersagen.
BGH, Urt. v. 13. Februar 2003 – I ZR 41/00 – OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 23. Dezember 1999 wird zurückgewiesen , soweit sie sich dagegen wendet, daß die Verurteilung des Beklagten hinsichtlich der Aussage 1 Satz 2 sowie der Aussagen 4, 5 und 16 bestätigt worden ist (Ziffer IV und V des Tenors des Berufungsurteils i.V. mit Ziffern I 1 Satz 2, I 4, I 5 und I 16 des landgerichtlichen Urteils).
Im übrigen wird das genannte Teilurteil auf die Revision des Beklagten aufgehoben, soweit zu dessen Nachteil erkannt worden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 18. September 1997 auch im Umfang der Aufhebung abgeändert: Die Klage wird auch insoweit abgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin 3/4 und der Beklagte 1/4 zu tragen. Im übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schlußurteil des Berufungsgerichts vorbehalten.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten um die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Aussagen in einem vom Beklagten herausgegebenen Schachcomputerkatalog.
Die Klägerin ist im Groß- und Einzelhandel mit Schachcomputern und entsprechender Software tätig. Sie vertreibt das Computerschachprogramm „Chess Genius 4.0“ als Alleinvertriebsberechtigte und darüber hinaus die Programme „Genius 3.0“ und „MChess Pro 5.0“. Der Beklagte ist Alleinvertriebsberechtigter unter anderem für die Programme „MChess Pro 5.0“ bzw. „MChess Professional 5.0“. Die Alleinvertriebsrechte der Parteien beziehen sich auf die Großhandelsstufe ; dies bedeutet, daß die Wettbewerber die entsprechenden Programme ebenfalls anbieten können, aber mit einer geringeren Gewinnspanne. Der Beklagte brachte Ende 1995 einen 256 Seiten umfassenden „Schachcomputerkatalog 1996“ heraus, der auch eine Preisliste und eine Bestellkarte für die von ihm vertriebenen Produkte enthielt und dessen Vorwort („Editorial“) von ihm unterschrieben war. Autoren waren in dem Katalog nicht angegeben; als Inhaberin der Rechte war die Firma genannt, unter der der Beklagte im Geschäftsverkehr auftritt.
Die Klägerin hat zahlreiche Aussagen in dem Katalog als wettbewerbswidrig beanstandet. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind – nachdem die Klägerin ihre Klage zu einem geringen Teil zurückgenommen, das Berufungsgericht über einen Teil des Rechtsstreits bislang noch nicht entschieden und der Senat die Revision der Klägerin nicht zur Entscheidung angenommen hat – nur noch die zehn nachfolgend wiedergegebenen Aussagen, von denen sich fünf im „Editorial“ (Katalog S. 4 und 5), zwei im Beitrag über das Programm „MChess Professional 5.0“ (S. 23 und 29), eine in einer Anzeige für dieses Programm (S. 226), eine im Bei-
trag über den Autor des Programms „Gideon“ (S. 246) und eine in der Preisliste (S. 250) finden (die ursprüngliche Numerierung wurde beibehalten):
1. Das Programm MChess Pro konnte erstmals in der Geschichte der Schachpro- grammierung gleich drei Internationale Schachgroßmeister – darunter auch Zsuzsa POLGAR – besiegen. Am Ende rettete nur Großmeister John van der Wiel mit einem halben Punkt vor MChess Pro die menschliche Ehre. 2. Kasparov erhielt von mir MChess Pro 4.0 und hatte im Frühjahr 1995 ganz sicher noch keine Angst. Immerhin räumte er in einem Pressehintergrundgespräch die Möglichkeit ein, der letzte menschliche Schach-Weltmeister zu werden. 3. Der pausenlose Einsatz hat sich gelohnt: Gesamtsieger und neuer absoluter ICCA-Weltmeister wurde Marty HIRSCHS neueste Version MChess Pro 5.0. 4. Nach noch unbestätigten Informationen wollte der Weltmeister gegen jedes Schachprogramm der Welt antreten, nur nicht gegen den Weltmeister MChess Pro 5.0! 5. So ist es nur allzu verständlich, daß Garry KASPAROV auch weiterhin nicht öffentlich gegen MChess spielen will: schließlich will er noch möglichst lange Weltmeister bleiben. 6. Über die Jahre hinweg konnte MChess seine dominante Position gegenüber der immer zahlreicher werdenden Konkurrenz behaupten. 10. Dieses einmalige Feature nennt sich „Book Learning“ und ermöglicht es dem Programm, ungünstige Eröffnungsvarianten eigenständig zu revidieren. 15. „Software-Weltmeister 1991 in Vancouver“ und „Siege beim AEGON MenschComputer Turnier gegen drei internationale Großmeister“ 16. Das neue Programm wurde Gideon getauft und konnte 1991 souverän die Computerweltmeisterschaft in Vancouver gewinnen, Ed Schröder wurde Weltmeister. 18. MChess Professional 5.0 Der absolute Weltmeister 95
Die Klägerin verlangt vom Beklagten Unterlassung dieser Aussagen und Auskunftserteilung; ferner begehrt sie Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der aufgeführten Aussagen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten im wesentlichen zurückgewiesen. Es hat lediglich die Verpflichtung zur Auskunftserteilung und die Schadensersatzpflicht auf Handlungen nach dem 30. No-
vember 1995 beschränkt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die in dem Schachcomputerkatalog 1996 enthaltenen Aussagen zu Wettbewerbszwecken gemacht worden seien. Es hat die oben angeführten Aussagen für irreführend erachtet und der Klägerin dementsprechend Ansprüche aus §§ 3, 13 Abs. 6 UWG, § 242 BGB zuerkannt.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben überwiegend Erfolg. Sie führen – soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Aussagen 1 Satz 1, 2, 3, 6, 10, 15 und 18 zum Nachteil des Beklagten erkannt hat – zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage. Hinsichtlich der Aussagen 1 Satz 2, 4, 5 und 16 bleibt die Revision des Beklagten ohne Erfolg; insoweit stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zu, weil in den entsprechenden Aussagen eine irreführende Werbung zu sehen ist.
1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Beklagte für den Inhalt des von ihm vertriebenen Katalogs, dessen Beiträge er selbst verfaßt oder in Auftrag gegeben hat, wettbewerbsrechtlich haftet.
2. Das Berufungsgericht hat darüber hinaus zutreffend angenommen, daß der Beklagte bei der Verwendung der beanstandeten Aussagen im Schachcomputerkatalog 1996 zu Zwecken des Wettbewerbs handelt.
Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, daß die beanstandeten Angaben objektiv geeignet sind, den eigenen Wettbewerb des Beklagten zu fördern. Es spricht daher eine Vermutung für eine entsprechende Absicht des Beklagten (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 27.6.2002 – I ZR 86/00, GRUR 2002, 1093, 1094 – Kontostandsauskunft, m.w.N.). Diese Vermutung wird im Streitfall nicht dadurch widerlegt, daß der Beklagte mit dem fraglichen Katalog auch das Ziel einer sachlichen Information des interessierten Publikums verfolgt. Denn die auf Förderung des eigenen oder fremden Wettbewerbs gerichtete Absicht braucht nicht der alleinige und auch nicht der wesentliche Beweggrund der Handlung zu sein, solange sie nicht hinter anderen Beweggründen völlig zurücktritt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 15.5.1997 – I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 763 = WRP 1997, 940 = NJW 1998, 604 – Politikerschelte; Urt. v. 6.12.2001 – I ZR 14/99, GRUR 2002, 987, 993 = WRP 2002, 956 – Wir Schuldenmacher, m.w.N.). Auch die Revision stellt nicht in Abrede, daß der Beklagte den Katalog zu Wettbewerbszwecken verbreitet hat. Sie beansprucht lediglich eine verstärkte Berücksichtigung des berechtigten Interesses des Beklagten an einer sachlichen Unterrichtung und Meinungsbildung. Dieser Gesichtspunkt ist im Rahmen der Anwendung des § 3 UWG zu würdigen (vgl. unten II.4.a) und d)).
3. Für die rechtliche Beurteilung des Streitfalls ist nicht auf die Bestimmung über die vergleichende Werbung (§ 2 UWG), sondern allein auf § 3 UWG abzustellen. Denn das Verbot der irreführenden vergleichenden Werbung ergibt sich aus dem allgemeinen Irreführungsverbot (vgl. § 3 Satz 2 UWG). Ob die Voraussetzungen einer vergleichenden Werbung i.S. des § 2 Abs. 1 UWG im Streitfall vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Irreführende Angaben sind im geschäftlichen Verkehr unabhängig davon verboten, ob sie im Rahmen einer vergleichenden Werbung gemacht werden.
4. Das Berufungsgericht hat die oben wiedergegebenen Aussagen als irre- führend erachtet. Dies rügt die Revision teilweise mit Erfolg.

a) Aussage 1. Die im „Editorial“ wiedergegebene Aussage Das Programm MChess Pro konnte erstmals in der Geschichte der Schachprogram- mierung gleich drei Internationale Schachgroßmeister – darunter auch Zsuzsa POLGAR – besiegen. Am Ende rettete nur Großmeister John van der Wiel mit einem halben Punkt vor MChess Pro die menschliche Ehre. hat das Berufungsgericht in beiden Teilen als irreführend angesehen. Dem kann nur hinsichtlich des zweiten Teils beigetreten werden.
aa) Das Berufungsgericht hat die Ansicht vertreten, der erste Teil dieser Behauptung werde vom Verkehr in der Weise verstanden, daß es sich um den ersten derartigen Sieg überhaupt – nicht nur bei Turnieren mit normaler Zeitbegrenzung, sondern auch bei Blitz- oder Schnellturnieren – gehandelt habe; dies sei unzutreffend. Damit hat das Berufungsgericht auf den Umstand abgestellt, daß ein anderes Programm („fritz3“) bereits 1994 in einem Blitzturnier sechs Großmeister geschlagen hat.
Bei dieser Beurteilung hat das Berufungsgericht nicht hinreichend in Rechnung gestellt, daß die beanstandete Aussage nicht unwahr ist. Ist von einem Schachturnier ohne nähere Angaben wie „Blitzturnier“ oder „Schnellturnier“ die Rede, handelt es sich nach dem üblichen Sprachgebrauch um ein Standardturnier , bei dem zwar mit zeitlicher Begrenzung, nicht aber mit den besonders kurzen Fristen eines Blitz- oder Schnellturniers gespielt wird. Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch darauf abgestellt, daß sich der Katalog auch an Teile der Verbraucher richte, die zwischen den verschiedenen Turnierarten , also insbesondere zwischen einem Turnier mit normaler zeitlicher Begrenzung und einem Blitzturnier, nicht unterschieden. Für diesen Teil der Verbraucher
sei eine Aufklärung erforderlich. Damit hat das Berufungsgericht die Aufklärungspflicht des Beklagten überspannt. Selbst wenn sich der Katalog auch an Verbraucher richten mag, die mit dem Schachspiel und mit den verschiedenen Turniertypen nicht vertraut sind, so ist doch die beanstandete Aussage erkennbar für diejenigen Verbraucher von Bedeutung, die mit den Grundregeln des Schachspiels vertraut sind und daher beispielsweise beurteilen können, was ein Internationaler Großmeister ist und was es bedeutet, einen solchen Großmeister zu schlagen. Bei dieser Sachlage ist es dem Beklagten nicht zuzumuten, die (zutreffende) Aussage noch dadurch zu ergänzen, daß für einen anderen Turniertyp, nämlich das Blitzturnier , etwas anderes gelte. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß ein Computer im allgemeinen für die Rechenvorgänge deutlich weniger Zeit benötigt als ein Mensch, so daß der Vorteil des Schachcomputerprogramms je größer ist, desto weniger Zeit zum Überlegen zur Verfügung steht. Auch aus diesem Grund rechnet der mit dem Schachspiel nur einigermaßen vertraute Verbraucher nicht damit, daß die Ergebnisse eines Turniers zwischen Mensch und Computer ohne weiteres mit denen eines Blitzturniers verglichen oder gar gleichgesetzt werden könnten.
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den zweiten Teil der Aussage als irreführend beanstandet hat. Allerdings hat das Berufungsgericht sein Urteil in diesem Punkt unzureichend und widersprüchlich begründet, nämlich mit dem Satz, die Aussage im Katalog spiegele zu Unrecht vor, „das Programm sei vor Großmeister John van der Wiel Zweiter geworden“. Diese Begründung enthält zum einen eine offensichtliche Unrichtigkeit, als nach dem Sinnzusammenhang nur gemeint sein kann, „das Programm sei nach dem Großmeister van der Wiel Zweiter geworden“. Sie ist zum anderen unzureichend, weil sich dem Berufungsurteil nicht entnehmen läßt, weshalb diese Aussage unrichtig ist.
Dem Berufungsgericht ist jedoch – wenn man es richtig versteht – darin zuzustimmen , daß die beanstandete Aussage vom Verkehr nur so aufgefaßt werden kann, daß das Programm MChess Pro bei dem fraglichen Turnier nach dem Großmeister van der Wiel Zweiter geworden ist. Dies ist indessen – wie sich dem Urteil des Landgerichts und dem unstreitigen Parteivorbringen entnehmen läßt – unrichtig. Bei dem Turnier erreichte das Programm MChess Pro nicht den zweiten, sondern lediglich den sechsten Platz.
Entgegen der Ansicht der Revision besteht kein Anlaß, diese Unrichtigkeit hinzunehmen. Das Interesse an sachlicher Information, auf das sich die Revision beruft, rechtfertigt nicht eine unwahre Aussage. Es ist auch nicht unverhältnismäßig , dem Beklagten diese unrichtige Aussage zu verbieten.

b) Aussage 2. Die ebenfalls im „Editorial“ wiedergegebene Aussage Kasparov erhielt von mir MChess Pro 4.0 und hatte im Frühjahr 1995 ganz sicher noch keine Angst. Immerhin räumte er in einem Pressehintergrundgespräch die Möglichkeit ein, der letzte menschliche Schach-Weltmeister zu werden. hat das Berufungsgericht zu Unrecht als irreführend beanstandet. Es hat gemeint, die Aussage Kasparovs sei vom Beklagten unzutreffenderweise in einen Zusammenhang mit der Überlassung des Schachcomputerprogramms „MChess Pro 4.0“ gebracht worden. Das ist indessen – wie die Revision mit Recht rügt – nicht der Fall. Vielmehr soll die Äußerung bei einem „Pressehintergrundgespräch“ gefallen sein. Auch in diesem Punkt gilt, daß die beanstandete Aussage richtig ist. Es besteht allenfalls die Gefahr, daß ein Teil des Verkehrs aufgrund der räumlichen Nähe der beiden Sätze eine gedankliche Verbindung zwischen den beiden Sätzen herstellt. Es handelt sich dabei aber um eine Überinterpretation der Aussage des Beklagten, die ein Verbot nicht zu rechtfertigen vermag.

c) Aussage 3. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der ebenfalls im „Edito- rial“ enthaltenen Aussage Der pausenlose Einsatz hat sich gelohnt. Gesamtsieger und neuer absoluter ICCAWeltmeister wurde Marty HIRSCHS neueste Version MChess Pro 5.0. angenommen, sie sei irreführend, „weil das Schachcomputerprogramm MChess Pro 5.0 nicht diese absolute Gewinnerspitzenstellung einnimmt, die in der Aussage behauptet wird“. Mit dieser unzureichenden Begründung läßt sich das ausgesprochene Verbot indessen nicht rechtfertigen. Denn dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, daß die beanstandete Aussage falsch wäre; insbesondere sagt das Berufungsurteil nicht, wie sich das in Rede stehende Produkt zu den Produkten der Wettbewerber verhält. Eine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ist in diesem Punkt indessen nicht erforderlich. Denn dem unstreitigen Parteivorbringen läßt sich entnehmen, daß ein Verbot der beanstandeten Aussage nicht in Betracht kommt.
Das Berufungsgericht hat offenbar auf die Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Spitzen- oder Alleinstellungsbehauptung abstellen wollen. Eine solche Behauptung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der anderenfalls bestehenden Gefahr einer Irreführung nur zulässig, wenn die Werbebehauptung wahr ist, der Werbende einen deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern vorzuweisen hat und der Vorsprung die Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH, Urt. v. 3.5.2001 – I ZR 318/98, GRUR 2002, 182, 184 = WRP 2002, 74 – Das Beste jeden Morgen, m.w.N.). Diesen Fällen liegt meist eine Werbeaussage zugrunde, die eine Selbsteinschätzung des werbenden Unternehmens enthält. Hiervon zu unterscheiden ist die Werbung mit Testergebnissen oder mit von dritter Seite vergebenen Prädikaten und Auszeichnungen, wie sie im Streitfall in Rede steht. Zwar enthalten letztere ebenfalls eine Qualitätsberühmung. Der Werbende braucht jedoch keinen eigenen Qualitätsnachweis zu
führen, sondern darf sich – wenn das Prädikat nicht erschlichen und in einem seriösen Verfahren vergeben worden ist – mit der Auszeichnung schmücken (vgl. Großkomm.UWG/Lindacher, § 3 Rdn. 977; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht , 22. Aufl., § 3 UWG Rdn. 355; Piper in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 3 Rdn. 413 ff.). Insbesondere braucht er bei der Angabe eines auf den Spitzenplatz hinweisenden Titels wie „Testsieger“, „1. Platz“ oder „Weltmeister“ grundsätzlich nicht noch darüber zu informieren, ob er sich das Prädikat mit Wettbewerbern teilen mußte oder wie groß der Abstand zu den Produkten der Wettbewerber ist.
Aus dem unstreitigen Parteivorbringen ergibt sich, daß die in Rede stehenden Auszeichnungen dem beschriebenen Produkt tatsächlich verliehen worden sind. Dabei geht es – wie in dem „Editorial“ im einzelnen dargestellt ist – um einen Wettbewerb im Rahmen der von der International Computer Chess Association (ICCA) ausgerichteten 13. Computerschachweltmeisterschaft im Oktober 1995 in Paderborn. Danach könnte es nach § 3 UWG allenfalls Bedenken begegnen, daß der beanstandete Text nicht ausdrücklich erwähnt, daß sich die fraglichen Auszeichnungen auf Schachprogramme für Mikrocomputer (also sog. PCs) beziehen und damit für Schachprogramme, die für den Einsatz auf Großrechnern bestimmt sind, nicht gelten. Ein solcher Hinweis war indessen mit Blick darauf entbehrlich, daß sich der fragliche Schachkatalog ausschließlich auf derartige Computerprogramme bezog. Der verständige Verbraucher, der darüber in Kenntnis gesetzt wurde, daß das Programm die prämierten Leistungen auf einem von der Firma ESCOM gestifteten „Pentium 133 MHz“ erbracht hatte, war sich unter diesen Umständen darüber im klaren, auf welche Kategorie von Schachprogrammen sich die genannten Auszeichnungen bezogen.

d) Aussage 4 und 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht die ebenfalls im „Editorial“ enthaltenen Aussagen Nach noch unbestätigten Informationen wollte der Weltmeister gegen jedes Schachprogramm der Welt antreten, nur nicht gegen den Weltmeister MChess Pro 5.0! und So ist es nur allzu verständlich, daß Garry KASPAROV auch weiterhin nicht öffentlich gegen MChess spielen will: schließlich will er noch möglichst lange Weltmeister bleiben. als irreführend angesehen hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe diese Aussage in der Weise, daß Kasparov das Programm MChess Pro 5.0 wegen seiner besonderen Qualitäten meide und gegen dieses Programm nur deswegen nicht antreten wolle, weil er befürchte, von ihm geschlagen zu werden , ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Weigerung Kasparovs andere Gründe habe, und hat sich damit den Vortrag der Klägerin zu eigen gemacht. Die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ist nicht begründet. Dabei kann offenbleiben, ob den Beklagten – wie das Landgericht angenommen und das Berufungsgericht möglicherweise unterstellt hat – die volle Beweislast dafür trifft, daß die beanstandeten Behauptungen zutreffen. Denn auch wenn die Klägerin grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür trifft, daß die beanstandeten Angaben geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise irrezuführen, können ihr doch Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich des Beklagten fallen und diesen deshalb nach dem Gebot redlicher Prozeßführung (§ 242 BGB) eine prozessuale Erklärungspflicht trifft (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 19.9.1996 – I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 – Beratungskompetenz, m.w.N.). Unter diesen Umständen hätte der Beklagte im einzelnen dartun müssen, auf welche konkret zu belegenden Hinweise sich seine Annahme stützt, Kasparov sei bereit, gegen die Produkte der
Konkurrenz anzutreten, scheue aber das Programm „MChess Pro 5.0“ wegen seiner Spielstärke.
Diese Anforderungen an den Vortrag des Beklagten sind auch nicht im Hinblick darauf zu beanstanden, daß der Beklagte mit seinen – Werbezwecken dienenden – Äußerungen zugleich ein Informationsbedürfnis der angesprochenen Interessenten befriedigen möchte (Art. 5 Abs. 1 GG). Den Wettbewerbern ist es nicht zuzumuten, mit für sie nachteiligen und von ihnen kaum zu widerlegenden Werbebehauptungen konfrontiert zu werden, die der Werbende als unbestätigte Meldung in den Raum stellt, ohne sie zu belegen und ohne auch nur anzugeben, worauf er sich bei diesen Behauptungen stützt.

e) Aussage 6. Das Berufungsgericht hat die Aussage Über die Jahre hinweg konnte MChess seine dominante Position gegenüber der immer zahlreicher werdenden Konkurrenz behaupten. zu Unrecht als irreführend angesehen. Mit Recht rügt die Revision, die Beurteilung des Berufungsgerichts, es handele sich hierbei um eine nicht belegte Spitzenstellungsbehauptung , sei allenfalls bei einer isolierten, nicht dagegen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung (vgl. Piper in Köhler/Piper aaO § 3 Rdn. 121) zu rechtfertigen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß es sich um eine Aussage im Fließtext im Rahmen der Beschreibung des fraglichen Programms handelt, die durch zahlreiche Hinweise auf die Qualität des Produkts belegt und relativiert wird. So heißt es unmittelbar vor der beanstandeten Textstelle: Schon seit seinem ersten öffentlichen Auftritt begeisterte MChess Pro die Fachwelt mit seinem dynamischen, aber auf solidem Fundament ruhenden Spielstil. Die Erfolgsbilanz der Software gerade im Jahr 1995 ist schon beeindruckend. In der schwedischen Liste für Schachcomputer wird das Programm zur Zeit mit über 2400 Elopunkten aufgelistet und nimmt damit den Spitzenplatz ein.
Der Leser erkennt, daß sich die Behauptung einer dominanten Position gegenüber der Konkurrenz auf die im selben Absatz, aber auch in den nachfolgenden Absätzen geschilderten Erfolge des Programms im Jahre 1995 bezieht.

f) Aussage 10. Das Berufungsgericht hat die Aussage Dieses einmalige Feature nennt sich „Book Learning“ und ermöglicht es dem Programm , ungünstige Eröffnungsvarianten eigenständig zu revidieren. ebenfalls für irreführend gehalten; denn der Durchschnittsverbraucher verstehe diese Aussage so, daß das Programm eine ungünstige Eröffnungsvariante schon während des Spiels eigenständig revidieren könne. Auch diese Beurteilung ist nur nachzuvollziehen, wenn die beanstandete Aussage aus dem Zusammenhang der Darstellung gerissen wird. Dort ist im einzelnen erläutert, daß das Programm aufgrund der integrierten Lernfunktion ähnlich wie der Mensch in der Lage sei, aus früheren Fehlern zu lernen; weiter heißt es dort (S. 30 oben): MChess Pro 5.0 kann diese Methode simulieren. Wenn die Funktion aktiviert ist, speichert das Programm negativ verlaufene Zugfolgen ab und wird einen besseren Zug ausspielen, falls sich die entsprechende Stellung wiederholt.

g) Aussage 15. Das Berufungsgericht hat die beiden in einer Werbeanzeige im Katalog enthaltenen Anpreisungen Software-Weltmeister 1991 in Vancouver Siege beim AEGON Mensch-Computer Turnier gegen drei internationale Großmeister als irreführend beanstandet, weil diese Erfolge nicht von der beworbenen Programmversion „5.0“, sondern von Vorgängerversionen erzielt worden seien. Auch dieser Beurteilung ist nicht beizutreten. Denn der Verkehr, der möglicherweise annimmt , die genannten Erfolge bezögen sich auf die aktuelle Version „5.0“, würde dadurch nur dann irregeführt, wenn die neue Version in ihren Leistungen und
Möglichkeiten hinter den Vorgängerversionen zurückgeblieben wäre. Dies ist aber weder behauptet noch sonst ersichtlich.

h) Aussage 16. Das Berufungsgericht hat die – nicht besonders hervorge- hobene, sondern in den Fließtext eingebundene – Aussage Das neue Programm wurde Gideon getauft und konnte 1991 souverän die Compu- terweltmeisterschaft in Vancouver gewinnen, Ed Schröder wurde Weltmeister. als irreführend erachtet, weil sich das Programm „Gideon“ den Weltmeisterschaftstitel mit einem Konkurrenzprogramm habe teilen müssen. Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Es ist unstreitig, daß das Programm „Gideon“ des Programmierers Ed Schröder 1991 die Computerweltmeisterschaft in Vancouver gewonnen hat. Insoweit ist die beanstandete Aussage zutreffend. Sie vermittelt jedoch aufgrund der Verwendung des Adverbs „souverän“ den Eindruck, das Programm „Gideon“ habe den Erfolg bei der Weltmeisterschaft mit einem nicht unerheblichen Vorsprung vor der Konkurrenz erzielt. Dieser durch die Aussage vermittelte Eindruck ist unzutreffend ; das Programm „Gideon“ mußte sich den Sieg mit einem Programm des Programmierers Richard Lang teilen; von einem „souveränen Sieg“ konnte also nicht die Rede sein. Zwar wird – wie auch das Berufungsgericht erkennt – der Sachverhalt an anderer Stelle des Katalogs (S. 242) zutreffend erläutert. Der Leser mag bei Lektüre dieser anderen Textstelle auch erkennen, was den Verfasser veranlaßt haben mag, den Sieg des Programms „Gideon“ mit dem Adverb „souverän“ zu schmücken. Dies vermag indessen die Irreführung an der hier beanstandeten Textstelle nicht zu rechtfertigen.

i) Aussage 18. Das Berufungsgericht hat schließlich die im Preisverzeich- nis des Katalogs enthaltene Aussage MChess Professional 5.0 Der absolute Weltmeister 95 als irreführend beanstandet, weil das Programm zwar absoluter MikrocomputerSchachweltmeister 1995, nicht aber Weltmeister in der offenen Klasse und damit Weltmeister aller Klassen geworden sei. Auch dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Zur Begründung wird auf die Ausführungen zur Aussage 3 (oben unter II.4.c)) verwiesen.
III. Danach ist die Revision des Beklagten teilweise – und zwar insoweit, als der Beklagte zur Unterlassung des zweiten Satzes der Aussage 1 sowie der Aussagen 4, 5 und 16 verurteilt worden ist – zurückzuweisen. Soweit im übrigen zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist, ist das Berufungsurteil aufzuheben. In diesem Umfang ist die Klage ebenfalls abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)