Bundesgerichtshof Urteil, 02. März 2017 - I ZR 30/16
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 30/16 Verkündet am:
2. März 2017
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke
a) Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die beanspruchten
Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es nicht darauf
an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will.
Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs.
b) Eine Verwechslungsgefahr kann ausnahmsweise trotz klanglicher oder
schriftbildlicher Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen wegen
eines ohne weiteres erkennbaren eindeutigen abweichenden Begriffsinhalts
der Zeichen zu verneinen sein. Ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer
Betrachtung ergibt, reicht hierfür jedoch nicht aus.
BGH, Urteil vom 2. März 2017 - I ZR 30/16 - OLG Hamm
LG Bielefeld
ECLI:DE:BGH:2017:020317UIZR30.16.0 Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. März 2017 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 15. Dezember 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Klageanträge 1 und 3 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz für die beim Deutschen Patent- und Markenamt am 8. April 2003 für "Dienstleistungen eines Apothekers, nämlich Beratungen in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wortmarke Nr. 30200734 "Medicon-Apotheke" und die am 19. Juli 2010 für "medizinische Dienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen eines Apothekers , Beratung in der Pharmazie" eingetragene deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 302009051781 .
- 2
- Die Beklagte betreibt eine Apotheke in P. unter der Bezeichnung "MediCo Apotheke" und unterhält unter der Domain "medico-apothekep. " einen Internetauftritt, in dem sie die Bezeichnung "MediCo Apotheke" verwendet. Nach ihrer Behauptung betreibt sie die Apotheke bereits seit dem Jahr 2011 auf dem Gelände des B. in dem dort befindlichen Gesundheitszentrum "MediCo".
- 3
- Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung "MediCo Apotheke" eine Verletzung der ihr lizenzierten Marken unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr.
- 4
- Die Klägerin hat - soweit noch von Bedeutung - mit dem Klageantrag zu 1 beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, die Bezeichnung "MediCo-Apotheke" für den Betrieb einer Apotheke sowie das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers zu benutzen, insbesondere unter der Bezeichnung eine Apotheke zu betreiben, Dienstleistungen eines Apothekers anzubieten oder unter dieser Bezeichnung für Dienstleistungen einer Apotheke zu werben.
- 5
- Den Anspruch hat sie in erster Linie auf die Wortmarke und in zweiter Linie auf die Wort-Bild-Marke gestützt. Außerdem hat sie die Beklagte auf Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten nebst Zinsen in Anspruch genommen (Klageantrag zu 3).
- 6
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge zu 1 und 3 weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht zu. Der Anspruch auf Ersatz von Abmahnkosten sei daher gleichfalls unbegründet. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 8
- Zwar spreche viel dafür, dass von einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Wortzeichens "MediCo-Apotheke" durch die Beklagte auszugehen sei. Dies könne jedoch dahinstehen. Es fehle jedenfalls an einer Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen. Mangels Kennzeichenverletzung stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten zu. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, habe sie damit keinen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wollen.
- 9
- B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt, soweit sie reicht, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 10
- I. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein auf die Wortmarke "Medicon-Apotheke" gestützter Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 Satz 1 MarkenG nicht verneint werden.
- 11
- 1. Die Klägerin ist befugt, den Unterlassungsanspruch geltend zu machen. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der zwischen der Klägerin und der Markeninhaberin abgeschlossene Lizenzvertrag die gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG erforderliche Zustimmung zur Klage wegen einer Verletzung der Klagemarken enthält. In dem Lizenzvertrag ist vereinbart, dass im Falle von Markenverletzungen durch Dritte die Klägerin alle erforderlichen Maßnahmen zur Durchsetzung der Markenrechte im eigenen Namen und auf eigene Kosten ergreifen wird. Damit hat die Markeninhaberin die Klägerin gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG ermächtigt, die Markenrechte im eigenen Namen geltend zu machen und durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 15 = WRP 2008, 794 - ACERBON).
- 12
- 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts , zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.
- 13
- a) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 18 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP; Urteil vom 21. Oktober 2015 - I ZR 23/14, GRUR 2016, 197 Rn. 42 = WRP 2016, 199 - Bounty; Urteil vom 28. April 2016 - I ZR 254/14, GRUR 2016, 1301 Rn. 44 = WRP 2016, 1510 - Kinderstube).
- 14
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klagemarke beziehe sich ebenso wie das Zeichen der Beklagten auf die Dienstleistungen eines Apothekers , so dass insoweit Identität bestehe. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.
- 15
- c) Das Berufungsgericht hat den Grad der Kennzeichnungskraft der Wortmarke nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.
- 16
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klagemarke komme nur eine sehr geringe und weit unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zu. Der angesprochene Verkehr nehme die Klagemarke als eine Aneinanderreihung von drei beschreibenden und damit nicht kennzeichnungskräftigen Worten oder Wortbestandteilen wahr, deren Inhalt sich dem Verkehr zwanglos und ohne analysierende Betrachtung erschließe. Der Wortbestandteil "Apotheke" der Klagemarke sei im Hinblick auf Apothekendienstleistungen rein beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Das der deutschen Sprache fremde Kunstwort "Medicon" fasse der Verkehr ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, die ihrerseits Abkürzungen darstellten. Den Wortbestandteil "medi" verstehe der Verkehr als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin", "medizinisch" oder "Medikament". Den Wortbestandteil "con" fasse der Verkehr als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf. Die Klagemarke werde daher zwanglos als Umschreibung für eine "Apotheke mit medizinischer Beratung" oder "Apotheke mit Medikamentenberatung" verstanden und sei damit insgesamt rein beschreibend. Dies hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
- 17
- bb) Die Beurteilung, ob die angesprochenen Verkehrskreise eine Marke als beschreibend auffassen und die Marke deshalb nur schwach originär kennzeichnungskräftig ist, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 20 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). Der Tatrichter hat im Verletzungsverfahren die Kennzeichnungskraft der Klagemarke eigenständig festzustellen. Das Berufungsgericht war deshalb nicht an die Ansicht des Deutschen Patent- und Markenamts in den von der Klägerin vorgelegten Beschlüssen in auf die Klagemarke gestützten Widerspruchsverfahren gebunden, die von normaler durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen sind.
- 18
- cc) In der Revisionsinstanz ist allerdings zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat (BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 20 - REAL-Chips). Einer solchen Prüfung hält die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Wortmarke "MediconApotheke" sei lediglich schwach kennzeichnungskräftig, nicht stand.
- 19
- (1) Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist auf den Gesamteindruck des Zeichens abzustellen. Der Verkehr neigt in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens (BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 f. = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRALEX). Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden , um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu un- tersuchen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Rn. 21 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker). Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen nur über eine geringe Kennzeichnungskraft (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 32 ff. = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria).
- 20
- (2) Das Berufungsgericht hat den Wortbestandteil der Klagemarke "Apotheke" als rein beschreibend und damit als nicht kennzeichnungskräftig angesehen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 21
- (3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Kunstwort "Medicon" der deutschen Sprache fremd ist. Seine Annahme, der Verkehr fasse die Bezeichnung "Medicon" ohne Weiteres als Kombination der Wortbestandteile "medi" und "con" auf, widerspricht jedoch dem Erfahrungssatz , dass der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt.
- 22
- (4) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr verstehe den Wortbestandteil "medi" als Abkürzung der beschreibenden Begriffe "Medizin" , "medizinisch" oder "Medikament" und den Wortbestandteil "con" als Abkürzung des Begriffs "consulting", wird zudem von seinen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung der Verkehrsauffassung damit begründet, dass nach dem Vortrag der Klägerin die Markeninhaberin ein innovatives Konzept für den Betrieb von Apotheken entwickelt habe, in dessen Mittelpunkt eine qualitativ hochwertige Beratung und die Beratung zu Präparaten stehe, die auf natürliche Weise die eigenen Körperfunktionen unterstützten. Für die Beurteilung, ob eine Wortmarke oder deren Bestandteile die bean- spruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, kommt es jedoch nicht darauf an, welche Bedeutung der Markeninhaber dem Markenwort beimessen will. Maßgeblich ist vielmehr die Sicht des angesprochenen Verkehrs. Im vorliegenden Fall ist insoweit auf den Durchschnittsverbraucher abzustellen, weil Apothekendienstleistungen von jedermann nachgefragt werden. Der Gesamteindruck der Klagemarke beurteilt sich damit aus der Sicht eines durchschnittlich informierten, verständigen Verbrauchers, der eine situationsadäquate Aufmerksamkeit aufwendet (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 - I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 9 = WRP 2009, 960 - DeutschlandCard).
- 23
- (5) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, den Wortbestandteil "con" verstehe der in Deutschland mittlerweile an den häufigen Gebrauch von Begriffen aus der englischen Sprache gewohnte Verkehr zwanglos als Abkürzung des vielfach verwendeten Begriffs "consulting", ist nicht erkennbar, auf welcher Grundlage es zu diesem Ergebnis gelangt ist. Es hat nicht festgestellt, dass der Verkehr gerade im Bereich von Apothekerdienstleistungen an englische Begriffe gewöhnt ist. Vielmehr hat es in dem von ihm als weiteren Bestandteil des Markenworts "Medicon" aufgefassten Wortteil "medi" eine Anlehnung an Wörter aus dem romanischen Sprachraum gesehen.
- 24
- (6) Selbst wenn sich eine Verkehrsauffassung feststellen ließe, nach der das Markenwort "Medicon" als Kombination von zwei Abkürzungen mit den vom Berufungsgericht angenommenen Bedeutungen verstanden wird, würde es sich dabei um ein Kunstwort handeln, bei dem Abkürzungen aus verschiedenen Sprachräumen kombiniert werden. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein derart gebildetes Kunstwort nur unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, ist.
- 25
- d) Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann zudem die Zeichenähnlichkeit nicht verneint werden.
- 26
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, in den Zeichenvergleich sei der in beiden Zeichen enthaltene Begriff "Apotheke" nicht einzubeziehen, weil er rein beschreibenden Charakter habe und zudem nicht durch eine Abkürzung besonders gestaltet sei. Zu vergleichen seien die Kunstworte "Medicon" und "MediCo". Es fehle bereits an einer hinreichenden Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht. Der angesprochene Verkehr fasse die Silbe "Co" im angegriffenen Zeichen nicht als Abkürzung des Begriffs "consulting" auf, sondern assoziiere damit entweder einen Hinweis auf eine Gesellschaftsstruktur ("Compagnie" , "Kompanie" oder "Company") oder verbinde den Begriff "MediCo" in seiner Gesamtheit ungeachtet des großgeschriebenen Buchstabens "C" mit dem italienischen und spanischen Wort "medico" (für "Arzt"). Es gebe zudem hinreichende klangliche Unterschiede. Zum einen fehle der Konsonant "n" am Ende des Wortes "MediCo" im Zeichen der Beklagten. Darüber hinaus existierten klangliche Unterschiede bei den Vokalen; in "MediCo" sei das "o" lang und geschlossen , in "Medicon" dagegen kurz und offen. Zudem lägen, wenn auch geringfügige , Unterschiede im Schriftbild vor. Das Zeichen der Beklagten enthalte in der Mitte ein großes "C", außerdem verwende die Klägerin - anders als die Beklagte - einen Bindestrich zwischen den beiden Markenwörtern. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
- 27
- bb) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in der Bedeutung zu beurteilen , weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht in der Regel bereits die Ähnlichkeit in einem dieser Wahrnehmungsbereiche aus; es genügt daher, wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 21 = WRP 2008, 1192 - HEITEC; Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 Rn. 26 = WRP 2011, 1157 - Kappa; BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 25 - REAL-Chips; GRUR 2015, 1004 Rn. 22 - IPS/ISP). Allerdings kann eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen ausnahmsweise zu verneinen sein, wenn zumindest einem der Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (EuGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - C-16/06, Slg. 2008, I-10053, GRUR Int. 2009, 397 Rn. 98 - OBELIX/MOBILIX; BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/ Kelly's; Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 19 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU). Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden , ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus (BGH, GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellog's/Kelly's); ein Sinngehalt, der sich erst nach analytischer Betrachtung ergibt, reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 13. November 2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240, 241 - MIDAS/medAS). Ferner kann eine im Hinblick auf den beschreibenden Zeichenbestandteil bestehende Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr nicht begründen (BGH, GRUR 2008, 803 Rn. 22 - HEITEC; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 100/11, GRUR 2013, 631 Rn. 66 = WRP 2013, 778 - AMARULA/Marulablu).
- 28
- cc) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass der Begriff "Apotheke" rein beschreibend für die von der Klagemarke in Anspruch genommenen Dienstleistungen ist und deshalb beim Zeichenvergleich außer Betracht zu bleiben hat. Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen , dass die Worte "Medicon" und "MediCo" in den Zeichenvergleich einzubeziehen sind. Die Revisionserwiderung macht vergeblich geltend, beim Zeichenvergleich sei allein auf die beiden Endungen "con" und "Co" abzustel- len, die Wortteile "Medi" hätten außer Betracht zu bleiben. Der Wortteil "Medi" ist trotz beschreibender Anklänge an die Begriffe "Medikamente", "Medizin" und "medizinisch" für die Dienstleistungen eines Apothekers nicht glatt beschreibend. Er muss deshalb in den Zeichenvergleich einbezogen werden.
- 29
- dd) Im Revisionsverfahren ist von einer schriftbildlichen und einer klanglichen Zeichenähnlichkeit auszugehen, die nicht durch einen Unterschied im Sinngehalt aufgehoben ist.
- 30
- (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Schriftbild bestünden zwischen der Klagemarke "Medicon-Apotheke" und dem von der Beklagten verwendeten Zeichen "MediCo Apotheke" ohne Berücksichtigung des Wortbestandteils "Apotheke" nur geringfügige Unterschiede. Danach besteht hohe schriftbildliche Ähnlichkeit der beiden Zeichen. Dies reicht nach den vorstehend genannten Grundsätzen bereits aus, um von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen.
- 31
- (2) Soweit das Berufungsgericht in klanglicher Hinsicht von ausreichenden Unterschieden zwischen den in den Vergleich einzubeziehenden Zeichen ausgegangen ist, lässt dies nicht erkennen, ob das Berufungsgericht von einer nur geringen klanglichen Ähnlichkeit ausgegangen ist oder aber von absoluter Unähnlichkeit. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin zu unterstellen , dass eine geringe klangliche Ähnlichkeit vorliegt, die ebenfalls ausreichen würde, eine Zeichenähnlichkeit zu begründen.
- 32
- (3) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Annahme der Zeichenähnlichkeit stehe der Umstand entgegen , dass die einander gegenüberstehenden Zeichen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die einander ge- genüberstehenden Zeichen hätten einen klar erkennbaren, die Zeichen unterscheidenden Sinngehalt, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Ihr liegt die im Rahmen der Beurteilung der Kennzeichnungskraft rechtsfehlerhaft vorgenommene zergliedernde und analysierende Betrachtung der Bedeutung des Worts "Medicon" zugrunde; sie wird zudem nicht von den Feststellungen des Berufungsgerichts getragen.
- 33
- e) Bei Identität der Dienstleistungen, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Wortmarke und schriftbildlicher Zeichenähnlichkeit kann die Verwechslungsgefahr nicht verneint werden. Dies gilt erst recht, wenn zusätzlich von klanglicher Zeichenähnlichkeit auszugehen wäre. Im Falle hoher Zeichenähnlichkeit könnte auch bei nur unterdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Klagemarke Verwechslungsgefahr bestehen.
- 34
- II. Nach alledem kann auch die Abweisung des auf die Wort-Bild-Marke gestützten Unterlassungsanspruchs keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hat bei dem Zeichenvergleich maßgeblich auf den Wortbestandteil der Wort-Bild-Marke abgestellt und auf seine - rechtsfehlerhaften - Erwägungen Bezug genommen, mit denen es eine Verwechslungsgefahr zwischen der Wortmarke und dem von der Beklagten verwendeten Wortzeichen verneint hat.
- 35
- III. Damit ist auch der Abweisung des auf Erstattung von Abmahnkosten gerichteten Klageantrags zu 3 die Grundlage entzogen.
- 36
- IV. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin nicht geprüft.
- 37
- 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin stütze ihren Unterlassungsanspruch allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unter Hinweis auf § 5 UWG argumentiere, sei nicht erkennbar, dass sie damit hilfsweise einen weiteren Streitgegenstand in den Rechtsstreit einführen wolle.
- 38
- 2. Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsurteil sei hinsichtlich eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs nicht mit Gründen versehen, so dass der Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO vorliege. Das Berufungsgericht hat sich mit einem wettbewerbsrechtlichen Anspruch nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Bei einer solchen Sachlage liegt kein Begründungsmangel im Sinne von § 547 Nr. 6 ZPO vor (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2012 - VIII ZR 151/11, RdE 2013, 31 Rn. 22).
- 39
- 3. Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wettbewerbsrechtliche Ansprüche der Klägerin in Erwägung ziehen müssen.
- 40
- a) Das Revisionsgericht kann den Klageantrag als Prozesserklärung selbst auslegen. Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzuziehen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - I ZR 242/15, GRUR 2017, 390 Rn. 13 = WRP 2017, 573 - East Side Gallery).
- 41
- b) Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausschließlich zu den Voraussetzungen von markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen vorgetragen hat, zutreffend dahin ausgelegt, die Klägerin habe die Klage allein auf die Verletzung von Rechten aus den beiden Klagemarken und nicht auf einen Verstoß gegen § 5 UWG gestützt.
- 42
- V. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 43
- 1. Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt. Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zwar eine Rechtsfrage, die grundsätzlich auch das Revisionsgericht beantworten kann. Voraussetzung dafür ist aber die Beurteilung des Gesamteindrucks der Zeichen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise, die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegt (vgl. BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 58 - IPS/ISP, mwN). Eine fehlerfreie Gesamtbeurteilung auf der Grundlage von Dienstleistungsidentität sowie einer noch zu bestimmenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke und eines noch zu bestimmenden Grads der Zeichenähnlichkeit aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ist durch das Berufungsgericht bisher nicht erfolgt.
- 44
- 2. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob eine markenmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens "MediCo Apotheke" durch die Beklagte vorliegt. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs des angegriffenen Zeichens nicht.
- 45
- a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL bzw. § 14 Abs. 2 MarkenG "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienst- leistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den vom Unternehmen angebotenen Waren oder erbrachten Dienstleistungen besteht (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 29 = WRP 2012, 1392 - Pelikan). Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2015, 1004 Rn. 53 - IPS/ISP).
- 46
- Geht es - wie im Streitfall - um die Beurteilung der Frage, ob ein Zeichen für Dienstleistungen markenmäßig benutzt worden ist, ist zu beachten, dass bei Dienstleistungen anders als bei Waren eine körperliche Verbindung zwischen dem Zeichen und dem Produkt nicht möglich ist. Als markenmäßige Benutzungshandlungen kommen bei Dienstleistungen daher grundsätzlich nur die Anbringung des Zeichens am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen , wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten, Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht. Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benutzung und die markenmäßige Be- nutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (zur rechtserhaltenden Benutzung vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Rn. 13 = WRP 2008, 802 - AKZENTA, mwN).
- 47
- b) Das Berufungsgericht hat angenommen, nach diesen Maßstäben spreche viel dafür, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" markenmäßig verwende. Sie verwende das Zeichen nicht nur als bloßen Hinweis auf die Lage ihrer Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo", sondern zumindest auch als Unternehmensbezeichnung. Sie habe das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht und verwende es überdies in ihrem Internetauftritt; dies spreche für eine markenmäßige Verwendung als Herkunftskennzeichnung für die von der Beklagten erbrachten Apothekendienstleistungen. Diese Feststellungen tragen die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht.
- 48
- c) Allein der Umstand, dass die Beklagte das Zeichen "MediCo Apotheke" an den Geschäftsräumen ihrer Apotheke in P. angebracht hat und es überdies in ihrem Internetauftritt verwendet, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Verkehr zwischen dem Unternehmenskennzeichen und den Dienstleistungen eine Verbindung herstellt und erkennt, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Der Name von Apotheken dient regelmäßig der Individualisierung des Geschäftslokals und weist häufig auf die Lage der Apotheke hin. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weist die Unternehmensbezeichnung der Beklagten auf die Lage der Apotheke auf dem Gelände des B. in P. im medizinischen Gesundheitszentrum "MediCo" hin. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der angesprochene Verkehr in der Bezeichnung darüber hinaus einen Hinweis auf von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen eines Apothekers sehen sollte. Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob sich ein solcher Hinweis aus dem von der Klägerin vorgetragenen Internetaufritt der Beklagten und den von der Beklagen dort unter der angegriffenen Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ergibt.
- 49
- 3. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht, wenn es darauf ankommen sollte, zu prüfen haben, ob die Schutzschranken des § 23 Nr. 1 oder 2 MarkenG eingreifen, die einem möglicherweise bestehenden Unterlassungsanspruch der Klägerin entgegenstehen würden. Feststellungen hierzu und zu den weiteren Voraussetzungen des § 23 MarkenG hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
- 50
- a) Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen oder Anschrift zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt.
- 51
- aa) Die Vorschrift des § 23 Nr. 1 MarkenG ist im Hinblick darauf, dass sie Art. 6 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) in deutsches Recht umsetzt, richtlinienkonform auszulegen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union gilt die Schutzschranke des Art. 6 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL nicht nur für die Namen natürlicher Personen, sondern auch für Handelsnamen (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 77 f. - Anheuser Busch; EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 31 - Céline). Dementsprechend gilt die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG auch für Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG.
- 52
- bb) Eine Prüfung der Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG ist nicht wegen des Inkrafttretens der Richtlinie (EU) 2015/2436, die die Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL) in einigen Punkten ändert und insgesamt neu fasst, entbehrlich. Zwar sieht Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie (EU) 2015/2436 anders als Art. 6 der Richtlinie 2008/95/EG vor, dass sich nur noch natürliche Personen auf die Schutzschranke berufen können. Die neue Richtlinie hat der deutsche Gesetzgeber jedoch noch nicht umgesetzt, die Umsetzungsfrist läuft nach ihrem Art. 54 Abs. 1 Satz 1 noch bis zum 14. Januar 2019.
- 53
- cc) Zwar muss die Beklagte nach apothekenrechtlichen Vorschriften ihren Handelsnamen angeben. Der Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke nach § 23 Abs. 5 ApBetrO, der Rezeptaufdruck nach § 17 Abs. 6 ApBetrO, die Kennzeichnung von Rezepturarzneimitteln nach § 14 Abs. 1 ApBetrO und der Behälter der Rezeptsammelstellen nach § 24 Abs. 3 Satz 2 ApBetrO setzen eine Angabe des Handelsnamens der Apotheke voraus. Bei der Prüfung der Schutzschranke ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Beklagte - anders als eine natürliche Person - ihren Namen frei wählen konnte.
- 54
- b) Nach § 23 Nr. 2 MarkenG hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches oder ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere ihre geographische Herkunft zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Nach dem bestrittenen Vortrag der Beklagten beschreibt das von ihr verwendete Zeichen die örtliche Lage ihrer Apotheke im Gesundheitszentrum "MediCo" von P. . Sollte dieser Vortrag zutreffen, wäre zu prüfen, ob die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG eingreift.
- 55
- 4. Nach der sprachlichen Fassung des Unterlassungsantrags begehrt die Klägerin nicht nur eine Unterlassung der Verwendung des Zeichens "MediCo Apotheke" als Marke ("für das Angebot von Dienstleistungen eines Apothekers" ), sondern auch die Unterlassung von dessen Verwendung als Unternehmenskennzeichen ("für den Betrieb einer Apotheke"). Die Frage, ob ein solcher Anspruch besteht, hat das Berufungsgericht bislang nicht geprüft. Voraussetzung hierfür wäre, dass es sich bei der verletzten Marke um eine bekannte Marke handelt, so dass ein Anspruch in entsprechender Anwendung von § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG in Betracht käme (BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14, GRUR 2015, 1201 Rn. 76 = WRP 2015, 1487 - Sparkassen-Rot/Santander-Rot, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Dass es sich bei den Klagemarken um bekannte Marken handeln könnte, ist bislang jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 06.03.2015 - 17 O 12/15 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 15.12.2015 - I-4 U 77/15 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. März 2017 - I ZR 30/16
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(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
(1) Das durch die Eintragung, die Benutzung oder die notorische Bekanntheit einer Marke begründete Recht kann für alle oder für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz genießt, Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland insgesamt oder einen Teil dieses Gebiets sein.
(2) Der Inhaber einer Marke kann die Rechte aus der Marke gegen einen Lizenznehmer geltend machen, der hinsichtlich
- 1.
der Dauer der Lizenz, - 2.
der von der Eintragung erfaßten Form, in der die Marke benutzt werden darf, - 3.
der Art der Waren oder Dienstleistungen, für die die Lizenz erteilt wurde, - 4.
des Gebiets, in dem die Marke angebracht werden darf, oder - 5.
der Qualität der von ihm hergestellten Waren oder der von ihm erbrachten Dienstleistungen
(3) Der Lizenznehmer kann Klage wegen Verletzung einer Marke nur mit Zustimmung ihres Inhabers erheben. Abweichend von Satz 1 kann der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz Klage wegen Verletzung einer Marke erheben, wenn der Inhaber der Marke nach förmlicher Aufforderung nicht selbst innerhalb einer angemessenen Frist Klage wegen Verletzung einer Marke erhoben hat.
(4) Jeder Lizenznehmer kann einer vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beitreten, um den Ersatz seines Schadens geltend zu machen.
(5) Ein Rechtsübergang nach § 27 oder die Erteilung einer Lizenz nach Absatz 1 berührt nicht die Lizenzen, die Dritten vorher erteilt worden sind.
(6) Das Deutsche Patent- und Markenamt trägt auf Antrag des Inhabers der Marke oder des Lizenznehmers die Erteilung einer Lizenz in das Register ein, wenn ihm die Zustimmung des anderen Teils nachgewiesen wird. Für die Änderung einer eingetragenen Lizenz gilt Entsprechendes. Die Eintragung wird auf Antrag des Inhabers der Marke oder des Lizenznehmers gelöscht. Der Löschungsantrag des Inhabers der Marke bedarf des Nachweises der Zustimmung des bei der Eintragung benannten Lizenznehmers oder seines Rechtsnachfolgers.
15
b) Im Streitfall kann auch dahinstehen, ob die Markeninhaberin als Lizenzgeberin die Klägerin ausdrücklich oder schlüssig nach § 30 Abs. 3 MarkenG oder im Wege der Prozessstandschaft ermächtigt hat, im eigenen Namen Schadensersatzansprüche der Lizenzgeberin geltend zu machen (vgl. hierzu BGHZ 138, 349, 354 - MAC Dog; OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 233, 234; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 30 Rdn. 31; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 30 Rdn. 73). Der Schadensersatzanspruch der Markeninhaberin als Lizenzgeberin wird vom Klageantrag nicht umfasst. Dieser bezieht sich nur auf die Feststellung des der Klägerin und nicht ihrer Lizenzgeberin entstandenen Schadens.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
18
Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 Rn. 19 = WRP 2011, 1157 - Kappa; Urteil vom 5. Dezember 2012 - I ZR 85/11, GRUR 2013, 833 Rn. 30 = WRP 2013, 1038 - Culinaria/Villa Culinaria ; Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 14 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. 3. Die Beklagte bietet IT-Lösungen und insbesondere die Entwicklung
42
aa) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr., vgl. BGH, GRUR 2013, 833 Rn. 30 - Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2014, 382 Rn. 14 - REAL-Chips; BGH, Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 18 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP).
44
b) Die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 Rn. 14 = WRP 2014, 452 - REAL-Chips; Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 18 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP; BGH, GRUR 2016, 197 Rn. 42 - Bounty; BGH, Beschluss vom 14. Januar 2016 - I ZB 56/14, GRUR 2016, 382 Rn. 21 = WRP 2016, 336 - BioGourmet).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 79/01 Verkündet am:
27. November 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Telekom
a) Die Bezeichnung "Telekom" ist eine geläufige Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation"
und deshalb als Unternehmenskennzeichen von Hause aus
nicht unterscheidungskräftig; sie kann die für einen Schutz nach § 5 Abs. 2
MarkenG erforderliche namensmäßige Unterscheidungskraft nur durch Verkehrsgeltung
erwerben.
b) Bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens ist trotz Branchenidentität
die Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" und "01051 Telecom" zu
gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zu begründen.
BGH, Urt. v. 27. November 2003 - I ZR 79/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 27. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und
Dr. Büscher
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Februar 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist das größte deutsche Unternehmen im Telekommunikationsbereich. Sie ist seit Anfang 1995 im Handelsregister eingetragen und bietet seitdem Telekommunikationsdienstleistungen und -waren an.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 15. September 1990 angemeldeten unter anderem für "Sprachkommunikation zwischen den im Telefondienst betriebenen Endstellen untereinander und von und zu öffentlichen Telefonstellen (Telefondienst)" eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 11 90 171
der unter anderem für "Telekommunikation" mit Priorität vom 20. Februar 1996 eingetragenen Marke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" sowie der am 29. März 1996 angemeldeten, eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 396 15 506
Die Beklagte bietet unter ihrer Firma "01051 Telecom GmbH" seit 1998 Telekommunikationsdienstleistungen an. Zur Nutzung des Angebots muß der Kunde die Netzvorwahl "01051" der Beklagten vor jedem Telefongespräch wählen (sogenanntes Call-by-Call-Verfahren).
Die Klägerin hat geltend gemacht, ihr Unternehmenskennzeichen, ihre eingetragenen Marken und eine nach ihrer Behauptung infolge Benutzung für Telekommunikationsdienstleistungen kraft Verkehrsgeltung entstandene Marke "Telekom" würden durch die Firmenbezeichnung der Beklagten verletzt.
Sie hat die Beklagte auf Unterlassung, im geschäftlichen Verkehr beim Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen unter der Firma "01051 Telecom" aufzutreten, und auf Löschung des Firmenbestandteils "Telecom" in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zeichen- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint und hierzu ausgeführt:
Eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den konkurrierenden Unternehmenskennzeichen bestehe nicht. Der Bestandteil "Telekom" in der Firma der Klägerin besitze als Firmenschlagwort Kennzeichnungskraft. Von Haus aus sei "Telekom" als Unternehmensbezeichnung allerdings nicht unterscheidungskräftig, weil es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeichnung "Telekommunikation" handele. Nach dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. habe das Firmenschlagwort "Telekom" im April 1997 Verkehrsgeltung erlangt. 60 % der be-
fragten Personen hätten "Telekom" als Unternehmensbezeichnung der Klägerin zugeordnet. Dies reiche zur Erlangung normaler Kennzeichnungskraft aus. Dagegen könne dem Firmenschlagwort unter Berücksichtigung des bestehenden Freihaltebedürfnisses keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden.
In der Firmierung "01051 Telecom" der Beklagten seien weder der Wortbestandteil noch die Zahlenfolge allein prägend. Dem Firmenschlagwort "Telekom" der Klägerin sei bei der Verwechslungsprüfung mithin die Gesamtbezeichnung "01051 Telecom" der Beklagten gegenüberzustellen. Danach sei von einer Zeichenähnlichkeit auszugehen. In der angegriffenen Bezeichnung werde das Firmenschlagwort der Klägerin in nahezu identischer Schreibweise übernommen. Trotz bestehender Branchenidentität sei bei normaler Kennzeichnungskraft eine Verwechslungsgefahr wegen der in der Firmierung der Beklagten enthaltenen, normal kennzeichnungskräftigen Zahlenfolge zu verneinen. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne scheide aus. Eine Reihe von Unternehmen aus der Telekommunikationsbranche in Deutschland führten den Bestandteil "Telecom". Es sei deshalb nicht ernstlich zu besorgen, daß der Verkehr allein wegen des Wortbestandteils in der Firmierung der Beklagten wirtschaftliche Verbindungen mit der Klägerin vermute.
Aus ihren Marken könne die Klägerin ebenfalls keine Unterlassungsansprüche nach § 4 Nr. 1 und Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegen die Beklagte ableiten. Die Zahlenfolge "01051" führe die Unternehmensbezeichnung der Beklagten aus dem Schutzbereich der Marken heraus. Dies gelte auch für
die nach Behauptung der Klägerin kraft Benutzung bestehende Marke "Telekom".
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1. Zu Recht hat das Berufungsgericht einen Unterlassungsanspruch nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG verneint.
a) Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "Telekom" in der Firma der Klägerin nicht als originär schutzfähig angesehen, sondern ist davon ausgegangen , daß dieser Bestandteil der Firma die erforderliche Unterscheidungskraft erst durch Verkehrsgeltung erlangt hat. Die dagegen gerichtete Revision bleibt ohne Erfolg.
aa) Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist und ob sie Verkehrsgeltung erlangt hat (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei der Bezeichnung "Tele- kom" handele es sich um eine verständliche Abkürzung der Gattungsbezeichnung "Telekommunikation", die die Fernübermittlung und den Austausch von Informationen mit Hilfe der Nachrichtentechnik und die Kommunikation mit Hilfe elektronischer Medien bezeichne. Das läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Bei der Bezeichnung "Telekom" handelt es sich um eine naheliegende und dem Verkehr geläufige Abkürzung des Begriffs "Telekommunikation". Die Abkürzung ist für den Telekommunikationsbereich, auf dem die Klägerin tätig ist, rein beschreibend und daher von Hause aus ohne jede namensmäßige Unterscheidungskraft (vgl. auch für "Telecom": OLG München K & R 1998, 169, 170; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 47; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 5 Rdn. 57). Mit ihrer gegenteiligen Beurteilung begibt sich die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
Das Berufungsgericht hatte auch keine Veranlassung, auf den Vortrag der Klägerin nach Schluß der mündlichen Verhandlung, das Deutsche Patentund Markenamt habe die am 9. Juni 2000 angemeldete Wortmarke Nr. 300 43 798 "Telekom" ohne Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung für die Dienstleistung "Telekommunikation" eingetragen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Die Frage, ob "Telekom" originär kennzeichnungskräftig ist, war zwischen den Parteien in beiden Tatsacheninstanzen umstritten. Schon das Landgericht hatte die Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils nur über eine Verkehrsgeltung auf der Grundlage der von der Klägerin im April 1997 durchgeführten Verkehrsbefragung bejaht. Da die Markeneintragung vom 1. September 2000 bereits vor der mündlichen Verhandlung vor dem Beru-
fungsgericht erfolgt war, hätte die Klägerin auch ohne ausdrücklichen Hinweis des Berufungsgerichts zu der Eintragung der Marke vor Schluß der mündlichen Verhandlung am 19. Dezember 2000 in der Berufungsinstanz vortragen müssen.
Zu Gunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren allerdings davon auszugehen , daß "Telekom" aufgrund Verkehrsgeltung den erforderlichen kennzeichenrechtlichen Schutz erlangt hat. Auf die Gegenrüge der Revisionserwiderung , mit der sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht seiner Beurteilung zur Verkehrsgeltung von "Telekom" die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. zugrunde gelegt hat, kommt es mangels Verwechslungsgefahr nicht an (vgl. nachstehend Abschn. II 1b).
b) Zutreffend hat das Berufungsgericht eine Verwechslungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen verneint, weil trotz Branchenidentität bei normaler Kennzeichnungskraft die nur geringe Zeichenähnlichkeit aus dem Schutzbereich des Klagezeichens "Telekom" herausführt.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 15 Abs. 2 MarkenG, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (vgl. BGH GRUR 2002, 898 - defacto, m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
aa) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, daß die Tätigkeitsbereiche der Parteien bezogen auf die Vermittlung von Sprachdiensten übereinstimmen und deshalb von Branchenidentität auszugehen ist.
bb) Die Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" hat das Berufungsgericht als durchschnittlich angesehen. Das ist mit Blick auf die von Haus aus fehlende Unterscheidungskraft des Firmenbestandteils "Telekom" der Klägerin, der erst durch intensiven Gebrauch Verkehrsgeltung und damit Unterscheidungskraft erlangt haben kann, frei von Rechtsfehlern.
Zur Begründung einer gesteigerten Kennzeichnungskraft macht die Revision ohne Erfolg geltend, aus dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten von B. ergebe sich eine Verkehrsbekanntheit der Kennzeichnung "Telekom" von 75 %. Die Zuordnung der Bezeichnung "Telekom" zur Klägerin nehmen nach dem Gutachten allerdings nur 60 % der befragten Verkehrskreise vor (Frage Nr. 5). Entgegen dem von der Revision eingenommenen Standpunkt kommt es nicht auf die 75 % der Bevölkerung an, die "Telekom" einem bestimmten Unternehmen auf dem Gebiet der Telekommunikation zuordnen. Denn damit sind auch die Kreise des Verkehrs erfaßt, die "Telekom" nicht als Hinweis auf die Klägerin, sondern auf andere Unternehmen auffassen.
Das Berufungsgericht war auch nicht gehalten, das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten zur Verkehrsbekanntheit von "Telekom" einzuholen. Das Berufungsgericht bezog sich auf die Bekanntheit dieser Bezeichnung , wie sich aus dem Privatgutachten des Meinungsforschungsinstituts
B. ergab. Der Bekanntheitsgrad bei den allgemeinen Verkehrskreisen lag danach bei 60 %. Einen höheren Bekanntheitsgrad hat die Klägerin nicht konkret dargelegt.
Verfügt der Bestandteil "Telekom" in der Firma der Klägerin über den vom Berufungsgericht angenommenen Bekanntheitsgrad von 60 %, ist nicht von einer gesteigerten, sondern von einer normalen Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. zu Marken, die aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen sind: BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 257/00, GRUR 2003, 1040, 1043 = WRP 2003, 1431 - Kinder, m.w.N.). Die Annahme gesteigerter Kennzeichnungskraft wäre nur bei originärer Unterscheidungskraft des Klagezeichens gerechtfertigt, die das Berufungsgericht zutreffend verneint hat (vgl. Abschnitt II 1a).
cc) Die Ähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen hat das Berufungsgericht als gering angesehen. Es ist davon ausgegangen, daß der Gesamteindruck der angegriffenen Bezeichnung durch die Bestandteile "01051" und "Telecom" gleichermaßen geprägt wird.
Die Beurteilung des Gesamteindrucks liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet und kann im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt hat, bestehende Erfahrungssätze angewandt und den Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud).
Die Tatsache, daß der Firmenbestandteil "01051" der Netzkennzahl der Beklagten entspricht, steht aus Rechtsgründen der Annahme nicht entgegen, die Zahlenfolge sei neben der beschreibenden Angabe "Telecom" gleichgewichtiger Bestandteil des angegriffenen Unternehmenskennzeichens. Soweit die Revision meint, der Verkehr erkenne die Zahlenfolge als Netzkennzahl der Beklagten und sehe darin keinen namensmäßigen Hinweis auf die Beklagte, berücksichtigt sie nicht ausreichend, daß gerade bei Kenntnis der Netzkennzahlen der Verkehr die Beklagte auch über die Zahlenfolge identifiziert.
Bei normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlagworts "Telekom" der Klägerin ist die Annahme einer nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszeichen, von der das Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, nicht zu beanstanden.
Auf dieser Grundlage erweist es sich als rechtsfehlerfrei, daß das Berufungsgericht trotz bestehender Branchenidentität bei normaler Kennzeichnungskraft des Klagezeichens eine Verwechslungsgefahr verneint hat.
2. Den auf die Marken der Klägerin gestützten Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG hat das Berufungsgericht für unbegründet erachtet. Dies erweist sich ebenfalls als zutreffend.
a) Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, WRP 2004, 355, 356 - MIDAS/medAS; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, WRP 2004, 353, 354 - DONLINE).
b) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts , der Bestandteil "01051" im Unternehmenskennzeichen der Beklagten führe aus dem Schutzbereich der Wort-/Bildmarken Nr. 11 90 171 "Telekom Deutsche Bundespost" und Nr. 396 15 506 "Telekom mit digits", der Wortmarke Nr. 396 07 816.8 "Deutsche Telekom" und der von der Klägerin geltend gemachten Benutzungsmarke "Telekom" heraus. Auch bei Dienstleistungsidentität und - unterstellter - überdurchschnittlicher Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marken ist die Zeichenähnlichkeit zwischen den Wort-/Bildmarken sowie der Wortmarke "Deutsche Telekom", die durch beide Wörter gleichermaßen geprägt wird, und dem Zeichen der Beklagten "01051 Telecom" zu gering, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen.
Eine Verwechslungsgefahr gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen einer Benutzungsmarke "Telekom" der Klägerin nach § 4 Nr. 2 MarkenG (vgl. Abschnitt II 1a bb) und dem Kollisionszeichen der Beklagten hat das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht verneint. Der Benutzungsmarke "Telekom" fehlt für "Telekommunikationsdienstleistungen" jegliche Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Da die Marke die ihr von Hause aus fehlende
Unterscheidungskraft nur durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden haben kann, kommt ihr im Streitfall nach den insoweit entsprechend geltenden Ausführungen zum Firmenbestandteil "Telekom" der Klägerin ebenfalls nur normale Kennzeichnungskraft zu (vgl. Abschnitt II 1b bb). Bei normaler Kennzeichnungskraft scheidet eine Verwechslungsgefahr wegen der nur geringen Zeichenähnlichkeit zwischen "Telekom" einerseits und "01051 Telecom" andererseits aus.
III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Herr Prof. Starck befindet sich im Ruhestand. Ullmann Pokrant Büscher
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Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, die Beklagte habe unter Hinweis auf die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Oktober 2010, wonach den angemeldeten Zeichen "REAL" und "REAL Crisps" jede Unterscheidungskraft fehle, dargelegt, dass auch die Klagemarke originär nicht unterscheidungskräftig sei. Die Feststellung, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Markenwort "real" als glatt beschreibend auffassen und die Marke daher nur aufgrund ihrer weiteren Bestandteile originär kennzeichnungskräftig sein kann, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom). In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision in diesem Zusammenhang nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihrer gegenteiligen Beurteilung auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 223/01 Verkündet am:
6. Mai 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX
Ein übereinstimmender beschreibender Bestandteil, der trotz seines beschreibenden
Charakters zum Gesamteindruck sich gegenüberstehender Wortzeichen
beiträgt, ist bei der Bestimmung der Ähnlichkeit d er Zeichen zu berücksichtigen.
BGH, Urt. v. 6. Mai 2004 - I ZR 223/01 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Juni 2001 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 19. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, 4. Kammer für Handelssachen, vom 19. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittel.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der am 11. Februar 1982 angemeldeten und am 27. August 1982 u.a. für "Pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 037 415 "NEURO-VIBOLEX". Die Beklagte ist im Wege der Rechtsnachfolge Inhaberin der am 13. Januar 1962 angemeldeten und am 12. November 1962 für Arzneimittel eingetragenen Wortmarke Nr. 767 289 "FIBRAFLEX" sowie der am 18. Januar 1994 angemeldeten und am 16. März 1994 für Arzneimittel eingetragenen Wortmarke Nr. 2 059 953 "NEUROFIBRAFLEX" geworden. Sie vertreibt unter der Bezeichnung "NEUROFIBRAFLEX" ein Vitamin-B-Präparat, das der Behandlung neurologischer Systemerkrankungen durch nachgewiesenen Vitamin-B-Mangel dient.
Auf den Widerspruch der Klägerin vom 21. Juni 1994 aus der Klagemarke "NEURO-VIBOLEX" hat das Deutsche Patentamt die Marke "NEUROFIBRAFLEX" gelöscht. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin ist der Widerspruch vom Bundespatentgericht mit Beschluß vom 13. Januar 2000 zurückgewiesen worden, weil die Klägerin auf die erhobene Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht habe.
Daraufhin hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 12. April 2000 wegen Verletzung ihrer eingetragenen Marke abgemahnt und mit Schriftsatz vom 18. Juli 2000 Klage erhoben.
Sie hat beantragt,
der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "Neuro-Fibraflex" für Mittel gegen neurologische Systemerkrankungen durch Vitaminmangel zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf den genannten Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen die genannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder unter dem Zeichen die genannten Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
Ferner hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung und Einwilligung in die Löschung der Marke "NEURO-FIBRAFLEX" begehrt sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten beantragt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten , eine Verwechslungsgefahr zwischen den Zeichen bestehe nicht. Jedenfalls seien die Ansprüche der Klägerin verwirkt, weil ein Vitaminpräparat mit der Bezeichnung "NEURO-FIBRAFLEX" bereits seit 1986 im Handel sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen (OLG München PharmaR 2002, 257).
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung mit der Begründung verneint, zwischen der prioritätsälteren Marke "NEURO-VIBOLEX" der Klägerin und der jüngeren Marke der Beklagten "NEURO-FIBRAFLEX" bestehe keine Verwechslungsgefahr.
Es sei von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Dies gelte auch dann, wenn der Bestandteil "NEURO-" rein beschreibend sei, weil für die Feststellung der Kennzeichnungskraft, wie auch sonst bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr, auf den Gesamteindruck des in Rede stehenden Zeichens abzustellen und nicht nach dem selbständigen Schutz eines Bestandteils zu fragen sei. Hieraus folge zugleich, daß ein tatsächlich beschreibender Bestandteil im Gesamteindruck auch dann mitzuberücksichtigen sei, wenn dieser im wesentlichen durch einen anderen Bestandteil - hier "VIBOLEX" - geprägt werde.
Ausgehend von der normalen Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin , dem Vergleich der sich gegenüberstehenden Zeichen nach deren Gesamteindruck und der gegebenen Warenidentität sei eine Verwechslungsgefahr auch unter Berücksichtigung der zwischen den genannten Faktoren bestehenden Wechselwirkung nicht gegeben. Die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen wiesen trotz des jeweils den Anfang bildenden gemeinsamen Bestandteils "NEURO-" nach ihrem jeweiligen Gesamteindruck keine solche Ähnlichkeit auf, daß selbst bei - im Hinblick auf die identischen Indikationen gesteigerter - Warenidentität und Berücksichtigung der Wechselwirkung ernsthaft vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden könne.
Zunächst sei festzustellen, daß den sich gegenüberstehenden Zeichen der jeweils den Anfang der Gesamtbezeichnung bildende Bestandteil "NEURO-" gemeinsam sei, welcher allerdings rein beschreibenden Charakter habe und daher nicht geeignet sei, den Gesamteindruck wesentlich zu prägen. Hieraus folge allerdings nicht, daß der Bestandteil "NEURO-" bei der Feststellung des Gesamteindrucks und der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach außer Betracht bleiben könne. Vielmehr seien auch beschreibende Bestandteile bei der Prüfung der Ähnlichkeit der sich gege nüberstehenden Zeichen nach deren Gesamteindruck mitzuberücksichtigen. Andererseits sei hiernach davon auszugehen, daß die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen wesentlich durch ihre jeweiligen weiteren Bestandteile "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" mitgeprägt würden.
Die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen allerdings in ihren den Gesamteindruck im wesentlichen prägenden jeweiligen weiteren Bestandteilen "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" optisch und akustisch so wenig Ähnlichkeiten auf, daß sie den erforderlichen Abstand voneinander einhielten. Die in dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 - dem das Landgericht gefolgt sei - vorgenommene zergliedernde Betrachtung übereinstimmender Vokale und Konsonanten könne bei der Beurteilung der Ähnl ichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem Gesamteindruck nicht maßgeblich zugrunde gelegt werden, weil sie sich weit vom geschriebenen und/oder gesprochenen Wort entferne. Vielmehr wiesen die sich gegenüberstehenden Zeichen bei ungekünstelter Betrachtungsweise in optischer und akustischer Hinsicht so wenig Übereinstimmungen auf, daß sie einen ausreichend großen Abstand voneinander wahrten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung des jeweils den Anfang der Zeichen bildenden gemeinsamen Bestandteils "NEURO". Denn der
Grundsatz, daß der Verkehr regelmäßig die Wortanfänge stärker beachte, finde dort seine Grenze, wo der den Anfang bildende Bestandteil keine eigenständige Unterscheidungskraft entfalte.
Auf den von der Beklagten erhobenen Verwirkungseinwand komme es danach nicht mehr an. Es sei gleichwohl darauf hinzuweisen, daß auf der Grundlage des bisherigen Sachvortrags der Parteien keine Anhaltspunkte für ein rechtsmißbräuchliches Vorgehen der Klägerin ersichtlich seien.
II. 1. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden Ansprüche aus § 14 Abs. 5 und 6 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht zu, weil zwischen der Klagemarke "NEUROVIBOLEX" und dem angegriffenen Zeichen "NEURO-FIBRAFLEX" keine Verwechslungsgefahr bestehe, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Die Frage der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder ein e erhöhte Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360, 362 - Davidoff II; Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 148/01, GRUR 2004, 239 = WRP 2004, 353 - DONLINE, jeweils m.w.N.).
b) Das Berufungsgericht ist von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.
c) Das Berufungsgericht hat weiter unangegriffen festgestellt, daß hinsichtlich der von den sich gegenüberstehenden Zeichen erfaßten Waren Identität besteht. Demzufolge ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BGH, Beschl. v. 18.3.1999 - I ZB 24/96, GRUR 1999, 990, 991 = WRP 1999, 1041 - Schlüssel).
d) Den Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen hat das Berufungsgericht dagegen nicht rechtsfehlerfrei bestimmt.
aa) Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres kla nglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1046 = WRP 2003, 1436 - Kelly).
Dabei kommt es, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an (BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly). Dies entspricht dem Erfahrungssatz, daß der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten , und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht (vgl. BGH, Beschl. v. 25.3.1999 - I ZB 32/96, GRUR 1999, 735, 736 = WRP 1999, 855 - MONOFLAM/POLYFLAM; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240,
241 = WRP 2004, 355 - MIDAS/medAS, m.w.N.). Demzufolge kann auch ein Bestandteil, der einer beschreibenden Angabe entnommen ist, zum Gesamteindruck beitragen (BGHZ 131, 122, 125 f. - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM).
Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Bestandteil "NEURO", der dem Verkehr wegen des ohne weiteren erkennbaren Bezugs zum Nervensystem einen Hinweis auf die mutmaßliche Indikation des Präparats gebe, wegen seines beschreibenden Charakters nicht bei der Feststellung des Gesamteindrucks einfach außer Betracht bleiben kann, sondern mitzuberücksichtigen ist. Bereits aus diesem Grunde ist es, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen "NEURO-VIBOLEX" und "NEURO-FIBRAFLEX" unerheblich, daß die Beklagte Inhaberin einer älteren Marke "FIBRAFLEX" ist.
Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, daß bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 12.2.1998 - I ZB 32/95, GRUR 1998, 924, 925 = WRP 1998, 875 - salvent/Salventerol, m.w.N.).
bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze kann der Auffassung des Berufungsgerichts , die sich gegenüberstehenden Zeichen wiesen in ihrem Gesamteindruck optisch und akustisch so wenig Ähnlichkeiten auf, daß eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei, aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden.
Den Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht hinreichend entnehmen, wie sich nach seiner Auffassung der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen in klanglicher und in schriftbildlicher Hinsicht bestimmt , wenn der Bestandteil "NEURO", wovon das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen ist, bei der Feststellung des Gesamteindrucks mitzuberücksichtigen ist. Aus der Annahme des Berufungsgerichts, der Bestandteil "NEURO" sei wegen seines beschreibenden Charakters nicht geeignet, den Gesamteindruck der Zeichen wesentlich zu prägen, die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen würden vielmehr durch ihre jeweiligen weiteren Bestandteile "VIBOLEX" und "FIBRAFLEX" mitgeprägt, ergibt sich nicht, daß die sich gegenüberstehenden Zeichen nach ihrem schriftbildlichen und klanglichen Gesamteindruck von so geringer Ähnlichkeit sind, um bei der gegebenen Warenidentität und normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke eine Verwechslungsgefahr verneinen zu können.
Soweit das Berufungsgericht die in den Erwägungen des Beschlusses des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 vorgenommene Bestimmung des Gesamteindrucks der Zeichen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht, der das Landgericht gefolgt ist, wegen der dort seiner Ansicht nach vorgenommenen zergliedernden Betrachtung übereinstimmender Vokale und Konsonanten als nicht maßgeblich verworfen hat, läßt dies gleichfalls nicht erkennen, worin demgegenüber das Berufungsgericht den klanglichen und schriftbildlichen Gesamteindruck der Zeichen sieht.
cc) In dem Beschluß des Deutschen Patentamts vom 8. Juli 1998 ist ausgeführt, angesichts der weitgehenden Übereinstimmung in der Buchstabenfolge "Neurofib ... leks" reichten die klanglichen Unterschiede nicht aus, die Zeichen in ihrem akustischen Gesamteindruck hinreichend anders zu prägen. Sie
stimmten in den den Klang bestimmenden Merkmalen der Silbengliederung und der Betonung überein und besäßen ähnliche Vokalfolgen "eu-o-i-a(o)-e". In klanglicher Hinsicht dominierten die übereinstimmenden Wortteile ohnehin durch ihre bestimmte Stellung am Zeichenanfang und -ende. Die unterschiedlichen Lautgruppen in der unbetonten Zeichenmitte träten nicht hinreichend hervor , um dem Gesamtklang eine andere Prägung zu geben; in ihrer Klangwirkung würden sie vielmehr wegen ihrer Klangschwäche bzw. Klangnähe ("a"/"o") von den Gemeinsamkeiten überlagert.
dd) Diese Bestimmung des klanglichen Eindrucks der sich gegenüberstehenden Zeichen stellt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässige zergliedernde Betrachtung dar. Sie beruht vielmehr auf der zutreffenden Berücksichtigung der bei der Feststellung des klanglichen Gesamteindrucks zu beachtenden Erfahrungssätze (zur Bedeutung der Vokalfolge bei der Beurteilung des klanglichen Gesamteindrucks vgl. BGH, Urt. v. 15.2.2001 - I ZR 232/98, GRUR 2001, 1161, 1163 = WRP 2001, 1207 - CompuNet/ ComNet). Zwar führt der Erfahrungssatz, daß der Verkehr den Wortanfang regelmäßig stärker beachtet, hier wegen des beschreibenden Inhalts nicht zu einer besonderen Gewichtung des Bestandteils "NEURO". Welchen Einfluß Silben in der Wortmitte auf den klanglichen Gesamteindruck haben, ist eine Frage des Einzelfalls (BGH GRUR 2001, 1161, 1163 - CompuNet/ComNet). Im vorliegenden Fall kommt angesichts der gleichen Silbenzahl, der Silbengliederung und -länge sowie der Betonung der beiden Zeichen den Abweichungen in der Zeichenmitte keine für die Bestimmung des Gesamteindrucks maßgebliche Bedeutung zu. Wegen des hohen Maßes an Übereinstimmungen besteht somit eine erhebliche klangliche Zeichenähnlichkeit. Unter Berücksichtigung der normalen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität kann danach eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht nicht verneint werden.
2. Der von der Beklagten erhobene Verwirkungseinwand gemäß § 21 Abs. 4 MarkenG, § 242 BGB greift nicht durch.
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs setzt die Verwirkung voraus, daß bei der Beklagten infolge eines längerdauernden ungestörten Gebrauchs der angegriffenen Bezeichnung ein schutzwürdiger Besitzstand entstanden ist, der ihr nach Treu und Glauben erhalten bleiben soll, weil sie aufgrund des Verhaltens der Klägerin darauf vertrauen konnte, diese dulde die Verwendung des Zeichens (vgl. BGH, Urt. v. 19.2.1998 - I ZR 138/95, GRUR 1998, 1034, 1037 = WRP 1998, 978 - Makalu, m.w.N.). Einen schutzwürdigen Besitzstand hat die Beklagte jedoch nicht dargetan. Sie hat, wie schon das Landgericht ausgeführt hat, in der ersten Instanz weder zum Grad der Bekanntheit noch zu dem Umsatz , der unter Verwendung der Kennzeichnung erzielt worden ist, noch zum Werbeaufwand vorgetragen. Ihr zweitinstanzlicher Vortrag zu dem auf das Präparat "NEURO-FIBRAFLEX" entfallenden Umsatzanteil in den Jahren 2000 und 2001 reichte zur Darlegung eines schutzwürdigen Besitzstands schon deshalb nicht aus, weil ein Besitzstand, der erst nach dem Einschreiten des Berechtigten gegen die angegriffene Kennzeichnung entstanden ist, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.1.1966 - Ib ZR 29/64, GRUR 1966, 427, 430 - Prince Albert, m.w.N.; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 21 Rdn. 52; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 21 Rdn. 51).
Hinsichtlich des Löschungs- sowie des Schadensersatzanspruchs hängt der Eintritt der Verwirkung zwar nicht von dem Bestehen eines wertvollen Besitzstands ab (vgl. BGHZ 146, 217, 222 f. - Temperaturwächter; BGH, Urt. v. 21.11.1969 - I ZR 135/67, GRUR 1970, 315, 319 - Napoléon III, m.w.N.). Insoweit fehlt es aber an der Darlegung eines schutzwürdigen Vertrauens der Be-
klagten darauf, die Klägerin werde nicht mehr mit solchen Ansprüchen an sie herantreten. Schadensersatz begehrt die Klägerin nur insoweit, als Verletzungshandlungen der Beklagten nach dem 1. Januar 2000 vorgenommen worden sind. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß die Beklagte wegen des Widerspruchs der Klägerin gegen die Eintragung auf den Bestand der Marke "NEURO-FIBRAFLEX" nicht vertrauen konnte.
III. Danach ist auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
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aa) Das Berufungsgericht ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr in der Weise vorgegangen, dass es sich bei der Bestimmung des Gesamteindrucks der Klagemarke und deren Kennzeichnungskraft zunächst mit der Unterscheidungskraft der abgebildeten Warenform als solcher befasst, sodann für die Frage des Schutzumfangs der Klagemarke allein auf den Schriftzug TUC abgestellt und schließlich die Verwechslungsgefahr unter der Annahme geprüft hat, dass neben dem prägenden Buchstabenkürzel TUC die konkrete achteckige Ausgestaltung und die vorgenommenen Einstanzungen nicht völlig außer Acht gelassen werden dürften. Diese Vorgehensweise ist nicht bereits deshalb zu beanstanden, weil für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auf den Gesamteindruck der Zeichen abzustellen ist. Dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Gestaltungselemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.10.2007 - C-144/06 P, GRUR Int. 2008, 43 Tz. 39 - Henkel/HABM; Urt. v. 30.6.2005 - C-286/04 P, Slg. 2005, I-5797 Tz. 22/23 = GRUR Int. 2005, 823 - Eurocermex/HABM, m.w.N.).
32
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bezeichnung „Culinaria“ sei eine die originäre Kennzeichnungskraft schwächende Anlehnung an das deutsche Wort „kulinarisch“, ist - anders als die Revision meint - aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
9
1. Die Unterscheidungskraft einer Marke ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, zu beurteilen, wobei es auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise ankommt (EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02 P, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite; Urt. v. 16.9.2004 - C-404/02, Slg. 2004, I-8499 = GRUR Int. 2005, 42 Tz. 23 - Nichols; Urt. v. 7.7.2005 - C-353/03, Slg. 2005, I-6135 = GRUR 2005, 763 Tz. 25 = WRP 2005, 1159 - Nestlé/Mars). Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2004 - C-329/02 P, Slg. 2004, I-8317 = GRUR Int. 2005, 44 Tz. 24 - SAT 2; EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 19 - Maglite). Unterscheidungskraft i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 lit. b MarkenRL) ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung , vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 135 Tz. 29 - Maglite; BGHZ 159, 57, 62 - Farbige Arzneimittelkapsel; BGH, Beschl. v. 16.12.2004 - I ZB 12/02, GRUR 2005, 417, 418 = WRP 2005, 490 - BerlinCard, m.w.N.). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab zugrunde zu legen, sodass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden.
26
aa) Für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit reicht regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche; es genügt daher , wenn die Zeichen einander entweder im (Schrift-)Bild oder im Klang oder in der Bedeutung ähnlich sind (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH, Urteil vom 6. Mai 2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEUROVIBOLEX /NEURO-FIBRAFLEX; BGH, GRUR 2006, 60 Rn. 17 - coccodrillo; BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 21 = WRP 2008, 1192 - HEITEC; BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 26 - airdsl; vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2007 - I ZB 26/05, GRUR 2008, 714 Rn. 37 = WRP 2008, 1092 - idw; Beschluss vom 13. Dezember 2007 - I ZB 39/05, GRUR 2008, 719 Rn. 35 = WRP 2008, 1098 - idw Informationsdienst Wissenschaft).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 293/00 Verkündet am:
28. August 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Kellogg's/Kelly's
a) Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie
nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht,
die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern. Die Anforderungen
an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab
des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen.
b) Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht,
wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen
den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist
dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade
bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der
eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe
Marke sieht.
BGH, Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 293/00 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 5. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 23. November 2000 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen aufgehoben, soweit die Berufung der Beklagten gegen Ziffer I. 2. und II. des Urteils des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 17. Juni 1998 in Bezug auf vor dem 4. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet (Art. 3 des Einigungsvertrags) vorgenommene Handlungen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird das genannte Urteil des Landgerichts Hamburg dahingehend abgeändert, daß die Klage auch insoweit abgewiesen wird.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird das genannte Urteil des Landgerichts Hamburg dahingehend abgeändert, daß die Klage auch insoweit abgewiesen wird.
Die Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin produziert und vertreibt in Deutschland Cerealien einschließlich Müsli-Riegel unter der Bezeichnung "Kellogg's". Unter den Anbietern von Cerealien in Deutschland ist sie Marktführerin.
Die Klägerin ist hinsichtlich der zugunsten ihrer amerikanischen Muttergesellschaft eingetragenen deutschen Marken Lizenznehmerin und zur Durchsetzung von Verletzungsansprüchen im eigenen Namen ermächtigt. Die Muttergesellschaft der Klägerin ist u.a. Inhaberin der mit Zeitrang vom 28. November 1949 für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen Marke Nr. 611 710:
Die Beklagte vertreibt in Deutschland unter der Marke "Kelly's" vorwiegend salzige Knabberartikel wie Kartoffelchips, Kartoffelsticks, MaisErdnuß -Snacks und gesalzene Erdnüsse. Sie ist Inhaberin folgender IR-Marken: - mit Zeitrang vom 9. März 1972 unter der Nummer IR (DD) R 386 011 für "Arachides préparées, pommes chips, amandes saupoudrées, pop corn, arachides (confiserie), produits amylacés pour l’alimentation, aussi enrobés de beurre d’arachides" eingetragene Marke (weiße Schrift vor rotem Hintergrund):
- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 023 u.a. für "produits faits avec des pommes de terre; …, noix et pépins préparés ; ...céréales et préparations faites de céréales pour la consommation ; ..., préparations alimentaires à base de flocons de céréales mélangées avec des fruits secs et d’autres produits alimentaires, dites
- mit Zeitrang vom 12. Mai 1989 unter der Nummer IR (DD) 539 022 u.a. für dieselben Waren wie die Marke 539 023 eingetragene Wortmarke "KELLY©S".
Den genannten Marken liegen internationale Registrierungen mit einer Schutzerstreckung auf das Gebiet der früheren DDR zugrunde. Sie sind nach der deutschen Wiedervereinigung aufgrund des Erstreckungsgesetzes (v. 23.4.1992, BGBl. I S. 938 = GRUR 1992, 749 - ErstrG) zum 1. Mai 1992 auch in der übrigen Bundesrepublik wirksam geworden.
Die Klägerin nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit wegen Verletzung ihrer Marken "Kellogg's" und ihrer geschäftlichen Bezeichnung "Kellogg" auf Unterlassung der Benutzung des Zeichens "Kelly's" für Kartoffelchips , Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn und auf Auskunftserteilung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Des weiteren begehrt sie von der Beklagten deren Einwilligung in die Schutzentziehung der genannten drei IR-Marken.
Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im übrigen
I. die Beklagte
1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr mit Kartoffelchips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzenen Erdnüssen sowie Popcorn das Zeichen "Kelly's" zu benutzen, insbesondere das Zeichen auf solchen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen und/oder das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung für solche bzw. mit solchen Waren zu benutzen;
2. verurteilt, der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg von gemäß Ziffer 1. widerrechtlich gekennzeich-
neten Gegenständen zu erteilen, und zwar unter Angabe von Namen und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, des gewerblichen Abnehmers oder des Auftraggebers sowie über die Menge der hergestellten, ausgelieferten , erhaltenen oder bestellten Gegenstände;
3. verurteilt, in die Entziehung des Schutzes der internationalen Marken Nr. R 386 011, 539 022 und 539 023 für die Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen;
II. festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den aus den unter Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen entstandenen und künftig entstehenden Schaden zu ersetzen.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg LRE 40, 45).
Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem vom Landgericht angenommenen Umfang ebenfalls für begründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Bei der Verwendung des angegriffenen Zeichens "Kelly’s" für Kartoffel- chips, Kartoffelsticks, Mais-Weizen-Kartoffel-Soja-Snacks, Mais-Erdnußsnacks und gesalzene Erdnüsse sowie Popcorn bestehe Verwechslungsgefahr mit der für "aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen" eingetragenen Klagemarke. Dem Zeichen "Kellogg's" komme eine durch Benutzung erworbene, weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft für Cornflakes-Produkte als Frühstückscerealien zu. Die Zeichen "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen in Struktur und Klang eine Vielzahl von Gemeinsamkeiten auf. Die unterschiedlichen Endsilben würden nicht betont, so daß bei nicht aufmerksamem Hinhören Verwechslungen nicht auszuschließen seien. Auch bestehe Warenähnlichkeit zwischen den von der Beklagten mit der Bezeichnung "Kelly's" versehenen Waren und den mit der Klagemarke geschützten und von der Klägerin vertriebenen Frühstückscerealien. Im Hinblick auf den Prioritätsvorrang der Klagemarke sei die Beklagte verpflichtet , in die teilweise Entziehung des Schutzes ihrer drei IR-Marken für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland einzuwilligen.
II. Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat zum weit überwiegenden Teil keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Antrag der Klägerin auf Einwilligung in die Entziehung des nationalen Schutzes der IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 für die Bundesrepublik Deutschland stattgegeben. Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, daß der Klägerin gegen die Beklagte die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und - bis auf eine örtliche und zeitliche Einschränkung - auf Auskunft sowie auf Schadensersatz zustehen.
1. Die Bejahung des Schutzrechtsentziehungsanspruchs durch das Berufungsgericht hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
a) Der Löschungsgrund der Verwechslungsgefahr nach §§ 55, 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG setzt eine eingetragene Marke mit älterem Zeitrang voraus. Im Streitfall ist dieser Vorrang des Rechts nach dem Zeitrang gemäß § 6 Abs. 2 MarkenG allerdings, wie das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, durch § 30 ErstrG begrenzt (Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 6 Rdn. 27).
Die IR-Marken (DD) R 386 011, (DD) 539 023 und (DD) 539 022 unterfallen dem Erstreckungsgesetz. Es handelt sich jeweils um internationale Marken mit einer ursprünglichen Schutzerstreckung auf das Gebiet der DDR. Diese Marken sind, nachdem sie vor dem 3. Oktober 1990 auf Grund internationaler Abkommen in den in Art. 3 des Einigungsvertrags genannten Ländern (Brandenburg , Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen) als geschützte Rechte bestanden haben, nach § 4 Abs. 1 und 2 ErstrG unter Beibehaltung ihres Zeitrangs mit Wirkung zum 1. Mai 1992 auf das übrige Bundesgebiet erstreckt worden. Zugleich sind nach § 1 Abs. 1 ErstrG die Klagemarken unter Beibehaltung ihres jeweiligen Zeitrangs auf das Gebiet dieser Länder erstreckt worden. Trifft eine nach § 1 ErstrG erstreckte Marke mit einer nach § 4 ErstrG erstreckten übereinstimmenden Marke zusammen, so darf nach § 30 Abs. 1 ErstrG jedes der Zeichen in dem Gebiet, auf das es erstreckt worden ist, grundsätzlich nur mit Zustimmung des Inhabers des anderen Zeichens benutzt werden. Der Tatbestand der Übereinstimmung der beiden Zeichen erfaßt dabei auch den Fall der Verwechslungsgefahr (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/1399 S. 249, 257, 277 = GRUR 1992, 749, 786). Das Recht der Benutzung im früheren Erteilungsgebiet bleibt danach erhalten , und zwar auch bei der prioritätsjüngeren der beiden Marken. Dementsprechend kann der Inhaber der älteren Marke in bezug auf die jüngere Marke auch keine Löschungs- oder Schutzentziehungsansprüche geltend machen.
b) Der Klägerin steht der in Rede stehende Schutzentziehungsanspruch unabhängig davon jedoch aus § 115 Abs. 2 i.V. mit §§ 55, 49 Abs. 1 Satz 1 i.V. mit § 26 MarkenG wegen Verfalls der drei angegriffenen IR-Marken zu. Auch wenn es sich bei diesen um ursprünglich in der DDR erteilte und erst später auf das Gebiet der alten Ländern erstreckte Marken handelt, sind auf sie nach § 5 Satz 2 ErstrG insoweit die mit dem Einigungsvertrag übergeleiteten Vorschriften des Bundesrechts anzuwenden. Denn der nachträgliche Verfall wegen fehlender Benutzung stellt keine auch weiterhin nach den Vorschriften der DDR zu beurteilende Frage der Schutzfähigkeit i.S. des § 5 Satz 1 ErstrG dar, sondern betrifft allein die absoluten Voraussetzungen der Schutzfähigkeit sowie die aus älteren Rechten folgenden Schutzhindernisse (Begründung des Regierungsentwurfs , BT-Drucks. 12/1399, S. 34).
Nach § 49 Abs. 1 Satz 1 MarkenG wird die Eintragung einer Marke auf Antrag wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Im vorliegenden Fall unterlagen die Marken nach dem in der DDR geltenden Recht keinem Benutzungszwang. Die Benutzungsschonfrist des § 49 Abs. 1 MarkenG begann für sie daher gemäß Anlage I Kap. III Sachgebiet E Abschn. II Nr. 1 § 10 Satz 1 Einigungsvertrag erst am Tag des Wirksamwerdens des Beitritts, also am 3. Oktober 1990 (vgl. BGHZ 139, 147, 149 - DRIBECK's LIGHT) und endete damit am 3. Oktober 1995. In diesem Zeitraum hat die Beklagte das mit ihren drei IR-Marken geschützte Zeichen "Kelly's" nicht ernsthaft benutzt.
aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Marken vor der deutschen Wiedervereinigung (3. Oktober 1990) nicht in Benutzung genommen.
bb) Soweit die Beklagte unter Hinweis auf Warenverkehrsbescheinigungen vorgetragen hat, sie habe die Marken zwischen 1990 und 1992 in den neu- en Bundesländern durch umfangreiche Lieferungen benutzt, war dies, da die Klägerin die fehlende Benutzung konkret behauptet hat und die Beklagte nach ihrem Vortrag auch über die Marke "Kelly" verfügt, unsubstantiiert, weshalb es auch nicht der Erhebung des von der Beklagten insoweit angebotenen Zeugenbeweises bedurfte. Bereits im Urteil des Landgerichts ist ausgeführt worden, daß die Beklagte in dieser Hinsicht keine Umsätze genannt habe.
cc) Soweit die Beklagte ab November 1995 mit "Kelly's" gekennzeichnete Artikel wie Erdnuß-Snips, Chips, Mini-Frittes, Knusper-Gitter, Erdnüsse und Popcorn an Abnehmer im Münchner Olympiastadion verkauft hat, stellte dies eine Benutzung nach Ablauf der Benutzungsschonfrist dar. Sie wäre zwar, da sie nicht erst innerhalb der letzten drei Monate vor der Anbringung der vom 2. Dezember 1996 datierenden Schutzentziehungsanträge erfolgt ist, nach § 49 Abs. 1 Satz 2 MarkenG grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie stellte jedoch keine ernsthafte Benutzung dar. Eine Benutzungshandlung ist nur dann als ernsthaft anzusehen, wenn sie nach Art, Umfang und Dauer dem Zweck des Benutzungszwangs entspricht, die Geltendmachung bloß formaler Markenrechte zu verhindern (BGH, Urt. v. 13.5.1977 - I ZR 177/75, GRUR 1978, 46, 47 - Doppelkamp I; Beschl. v. 25.5.1979 - I ZB 13/76, GRUR 1979, 707, 708 - Haller; Beschl. v. 19.12.1979 - I ZB 4/78, GRUR 1980, 289, 290 - Trend). Die Anforderungen an Art, Umfang und Dauer der Benutzung sind dabei am Maßstab des jeweils Verkehrsüblichen und wirtschaftlich Angebrachten zu messen
(BGHZ 70, 143, 149 f. - Orbicin; BGH GRUR 1980, 289, 290 - Trend; BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 107/83, GRUR 1985, 926, 927 - topfitz/topfit; Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 430 = WRP 2003, 647 - BIG BER- THA). Die Belieferung allein des Münchner Olympiastadions mit Knabberartikeln genügt diesen Anforderungen nicht. Auch die in der Anlage B 8 genannten Umsätze von wöchentlich durchschnittlich rund 1.100 ssen , daß es sich bei der Beklagten um ein mit ihrer Marke "Kelly's" in Österreich bekanntes Unternehmen handelt, eine solche Benutzungsform nicht als wirtschaftlich vernünftig und nachvollziehbar erscheinen. Zwar können auch geringe Umsätze als wirtschaftlich sinnvoll angesehen werden, etwa wenn Kunden bei einem nur vorübergehenden Aufenthalt im Schutzland bei einer bestimmten Marke gehalten werden sollen (BGH, Urt. v. 5.6.1985 - I ZR 151/83, GRUR 1986, 168, 169 - Darcy). Solche Gründe sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich. Die dortige Benutzung stellt daher mangels Ernsthaftigkeit keine zu berücksichtigende Benutzung der Marke dar.
dd) Der Vertrieb von Popcorn unter der Bezeichnung "Kelly" durch die Beklagte oder einen Lizenznehmer stellte ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung der IR-Marken "Kelly's" dar. Die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, wirkt nach § 26 Abs. 3 MarkenG nur dann rechtserhaltend, wenn die Abweichungen den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern. Das ist dann der Fall, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d.h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (BGH, Urt. v. 13.4.2000 - I ZR 220/97, GRUR 2001, 54, 56 = WRP 2000, 1296 - SUBWAY/Subwear). Diese Voraussetzung ist im Streitfall nicht erfüllt. Der Verkehr erkennt bei einem Vergleich der beiden Zeichen deren Unterschied und hat keinen Anlaß, das ab-
gewandelte Zeichen als dieselbe Marke anzusehen. Die Beklagte hat daher ihre drei angegriffenen IR-Marken auch nach Ablauf der Benutzungsschonfrist zumindest nicht ernsthaft benutzt.
2. Das Berufungsgericht hat - abgesehen von einer in örtlicher und zeitli- cher Hinsicht vorzunehmenden Einschränkung - wie schon das Landgericht zutreffend entschieden, daß die Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche begründet sind, die die Klägerin wegen der Verletzung der Klagemarke mit Ermächtigung ihrer Inhaberin geltend gemacht hat. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Kelly's" bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, weil sowohl die kollidierenden Marken als auch die unter diesen Zeichen geschützten Waren in erheblichem Umfang verwechselbar seien.
a) Bei der Prüfung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke hat das Berufungsgericht angenommen, daß "Kellogg's" von Haus aus eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft für aus Getreide hergestellte Frühstücksspeisen besitzt. Es ist des weiteren davon ausgegangen, daß der Klagemarke aufgrund ihrer erheblichen Bekanntheit für Cornflakes-Produkte eine weit überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Diese Beurteilung wird von den Parteien nicht beanstandet und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Streitfall bedarf es keiner weiteren Ausführungen, zu welchem Zeitpunkt die kraft Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke vorgelegen hat. Schon bei der Annahme normaler Kennzeichnungskraft erweist sich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr durch das Berufungsgericht als rechtsfehlerfrei.
b) Das Berufungsgericht hat Warenähnlichkeit zwischen den von der Klägerin aus dem Warenverzeichnis der Klagemarke benutzten Waren "Cornflakes" und "Müsli-Riegel" und den von der Beklagten für das angegriffene Zeichen "Kelly's" in Anspruch genommenen Waren "salzige Knabberartikel" angenommen. Es hat zwar keinen Grad der Ähnlichkeit der Waren zueinander benannt , ist aber ausdrücklich von Warennähe ausgegangen. Seine Feststellungen , wonach insbesondere Tankstellen und Bahnhofskioske verpackte Trokkenprodukte wie Erdnüsse und Cornflakes im selben Verkaufsregal anbieten und süße Backwaren und salzige Knabberartikel teilweise vom selben Hersteller gefertigt werden, sind von der Revision nicht angegriffen worden und lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
c) Ohne Erfolg tritt die Revision der Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Marken "Kellogg's" und "Kelly's" wiesen eine die Verwechslungsgefahr begründende Zeichenähnlichkeit auf. Sie stützt sich dabei maßgeblich darauf, daß der Verkehr dem in beiden Zeichen übereinstimmenden Genitiv-"S" keine Bedeutung beimesse, daher lediglich die Wortstämme "Kellogg" und "Kelly" vergleiche und bei einem Vergleich der Zeichen deren deutliche Unterschiede in der Aussprache, insbesondere der Vokalfolge wahrnehme. Darüber hinaus erkenne der Verkehr in dem Zeichen "Kelly" den bekannten irischen Familiennamen, so daß es schon aus diesem Grund nicht zu Verwechslungen komme.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Ähnlichkeit von Wortzeichen anhand des klanglichen und des schriftbildlichen Eindrucks sowie des Sinngehalts zu ermitteln ist, wobei für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht genügt (BGHZ 139, 340, 347 - Lions, m.w.N.). Es hat auch be-
rücksichtigt, daß bei der Prüfung der Markenähnlichkeit von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen ist, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV).
bb) Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung auch nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, daß der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht , weshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR 1999, 587, 589 = WRP 1999, 530 - Cefallone ). Es hat ferner nicht übersehen, daß dementsprechend grundsätzlich nicht die gegebenen Unterschiede den Beurteilungsmaßstab bilden, sondern das Maß an Übereinstimmungen. In dieser Hinsicht ist im Streitfall festzustellen, daß bei der Klagemarke "Kellogg's" und dem angegriffenen Zeichen "Kelly's" die Silbenzahl übereinstimmt und sowohl der Wortanfang als auch das Abschluß -"S" identisch sind. Des weiteren beginnt bei beiden Zeichen die zweite Silbe mit dem Buchstaben "l". In der Fortführung dieser zweiten Silbe ("logg's" und "ly's"), die zugleich jeweils das Wortende bildet, weichen die Zeichen zwar nicht unerheblich voneinander ab. Insgesamt gesehen überwiegen aber die Gemeinsamkeiten zwischen den beiden Zeichen. Die in den Endsilben bestehenden klanglichen Abweichungen treten im undeutlichen Erinnerungseindruck eher in den Hintergrund, zumal wenn man berücksichtigt, daß der Verkehr Wortanfänge in der Regel stärker beachtet als nachfolgende Wortteile (BGHZ 131, 122, 125 - Innovadiclophlont; BGH GRUR 1999, 587, 589 - Cefallone; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694
- EVIAN/REVIAN). Das Berufungsgericht stellt bei seinen Erwägungen zur Ver- wechslungsgefahr auf den auffallend übereinstimmenden zischenden "S"-Laut der beiden Bezeichnungen und deren Identität im Wortanfang ab. Soweit das Berufungsgericht hieraus das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ableitet, läßt dies keinen Rechtsfehler erkennen. Aus diesem Grund kann der Angriff der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Wortbestandteil "logg's" bei der zeichenrechtlichen Beurteilung mehr Bedeutung beimessen müssen, keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat sich mit diesem Argument der Beklagten im übrigen mit der zutreffenden Erwägung auseinandergesetzt, daß damit eine unzulässige zergliedernde Betrachtung des Wortzeichens erfolgte.
cc) Ohne Erfolg bezieht sich die Revision zur Begründung eines weiten Abstands der sich gegenüberstehenden Zeichen auf den Bedeutungsgehalt des angegriffenen Zeichens als irischer Familienname, indem sie geltend macht, eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen, weil die klangliche Ähnlichkeit durch diesen Bedeutungsgehalt aufgehoben werde.
Eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang an sich zu bejahende Verwechslungsgefahr der zu vergleichenden Zeichen kann allerdings ausnahmsweise deshalb ausscheiden, weil dem einen oder auch beiden Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt. Dies setzt jedoch einen die Zeichen unterscheidenden ohne weiteres erkennbaren konkreten Begriffsinhalt voraus (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 607 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel). An einem solchen eindeutigen Begriffsinhalt aber fehlt es im Streitfall. Denn der Verbraucher hat keine Hilfe, die ihn zu einem Auseinanderhalten von klanglich ähnlichen Zeichen hinreichend zuverläs-
sig veranlassen würde, wenn der Begriffsinhalt in einem Personennamen besteht , der keinen sachlichen Bezug zu dem mit ihm bezeichneten Produkt besitzt (vgl. BGH, Beschl. v. 16.3.1966 - Ib ZB 11/64, GRUR 1966, 493, 494 - Lili).
d) Der Auskunftsanspruch sowie der Schadensersatzanspruch unterliegen allerdings einer vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten örtlichen und zeitlichen Begrenzung. Denn die Klägerin kann aus ihrer auf das Beitrittsgebiet erstreckten Marke nach § 30 ErstrG bis zur Löschungsreife der drei IR-Marken mit Ablauf des 3. Oktober 1995 im Beitrittsgebiet keine Rechte geltend machen (vgl. vorstehend zu Ziffer II. 1. a)).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Beklagten insoweit aufzuheben und die Klage in diesem Umfang unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen, als sich die Verurteilung zur Auskunftserteilung und die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung auch auf Handlungen im Beitrittsgebiet vor Ablauf des 3. Oktober 1995 beziehen. Im übrigen war die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.
Ullmann Bornkamm Pokrant
Büscher Schaffert
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(2) Das Berufungsgericht hat jedoch die Bedeutung, die dem Sinngehalt eines Zeichens für die Frage der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr zukommen kann, nicht hinreichend beachtet. Es hat angenommen, das Zeichen "AIDU" verfüge über keinen sinnbildlichen Gehalt, so dass allein Ähnlichkeiten im Schriftbild oder Klang maßgeblich sein könnten. Unter diesen beiden Gesichtspunkten sei die Ähnlichkeit allerdings mindestens als im oberen Bereich des Durchschnittlichen liegend einzuordnen, so dass von einer Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen auszugehen sei. Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Zeichenähnlichkeit den Grundsatz nicht beachtet hat, dass eine nach dem Bild und/oder nach dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen zu verneinen sein kann, wenn einem Zeichen ein klar erkennbarer eindeutiger Sinngehalt zukommt (EuGH, Urt. v. 12.1.2006 - C-361/04 P, Slg. 2006, I-643 = GRUR 2006, 237 Tz. 20 - [Ruiz-Picasso u.a./HABM] PICASSO/PICARO; GRUR 2006, 413 Tz. 35 - ZIRH/SIR; Urt. v. 18.12.2008 - C 16/06 P, MarkenR 2009, 47 Tz. 98 - Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1049 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's, m.w.N.).
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 184/01 Verkündet am:
13. November 2003
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
MIDAS/medAS
Der Verkehr hat keinen Anlaß, die u.a. für Waren und Dienstleistungen auf dem
Gebiet der Datenverarbeitung eingetragene Marke "medAS" zergliedert wie
"med" "AS" auszusprechen und in einem sich hieraus ergebenden Sinn zu verstehen.
BGH, Urt. v. 13. November 2003 - I ZR 184/01 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. November 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Prof. Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 31. Mai 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Inhaberin der mit Zeitrang vom 22. Juli 1981 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen u.a. auf dem Gebiet der Datenverarbeitung eingetragenen Wortmarke "MIDAS".
Die Beklagte ist Inhaberin der am 19. Dezember 1994 angemeldeten Marke "medAS", die ebenfalls für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen u.a. auf dem Gebiet der Datenverarbeitung Schutz genießt.
Die Klägerin sieht in der Verwendung der Marke "medAS" durch die Beklagte eine Verletzung ihrer Rechte an der Marke "MIDAS". Sie hat diese daher auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie auf Einwilligung in die teilweise Löschung der Marke "medAS" in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, daß keine Verwechslungsgefahr bestehe. Außerdem hat sie eine ernsthafte Benutzung der Klagemarke in den letzten fünf Jahren vor der Geltendmachung der Klageansprüche in Abrede gestellt.
Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage abgewiesen (OLG Koblenz OLG-Rep 2001, 451).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen, weil es an einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem Zeichen der Beklagten fehle. Hierzu hat es ausgeführt:
In klanglicher Hinsicht unterschieden sich die beiden Marken zwar noch nicht maßgeblich im Hinblick auf ihre abweichenden Vokale, da diese nahezu gleich ausgesprochen würden, wohl aber in Betonung, Aussprache und Klangrhythmus. "MIDAS" werde auf der ersten Silbe betont und in zwei Silben in gleichmäßig fließender Sprache gesprochen, "medAS" dagegen abgehackt und zergliedernd wie zwei getrennte Wörter, wobei nach der ersten Silbe "med" eine gewisse Pause gemacht und die zweite Silbe "AS" sodann mit gleich starker Betonung ausgesprochen werde. Diese abgehackte Sprechweise werde nicht nur durch die nach der klein geschriebenen ersten Silbe "med" folgende Großschreibung der Silbe "AS" herausgefordert, sondern ergebe sich vor allem daraus , daß die angesprochenen Verkehrskreise mit der ersten Silbe den Sinngehalt "medizinisch" und mit der zweiten Silbe den Sinngehalt "Spitzenleistung" verbänden. Außerdem schließe dieser keinen vorausgehenden komplizierten Denkvorgang erfordernde, sondern auch beim flüchtigen Hören und Sehen sofort erfaßte Sinngehalt der Marke der Beklagten die Verwechselbarkeit mit der Klagemarke aus. Die Marke "MIDAS" werde nämlich entweder als Kunstwort ohne eigenen Sinngehalt oder, soweit in ihr der Name eines Königs erkannt werde, in einem deutlich anderen Sinn als "medAS" verstanden.
Eine Verwechslungsgefahr sei auch angesichts der Produktnähe bzw. Produktidentität sowie der von beiden Marken angesprochenen Verkehrskreise
zu verneinen. Abnehmer der Waren und Dienstleistungen seien Gewerbetrei- bende und Freiberufler, die es regelmäßig gewohnt seien, sorgfältiger zu prüfen , und die daher zumeist auch verhältnismäßig kleine Unterschiede bei der Produktmarkierung beachteten. Dies gelte insbesondere dann, wenn es sich, wie im Streitfall, um hochwertige Produkte und Leistungen handele, die in der Regel nach längerfristiger Überlegung und zumeist nach einer fachkundigen Beratung erworben würden.
Eine starke Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb von allenfalls normaler Kennzeichnungskraft auszugehen sei. Damit bedürfe es zur Verneinung der Verwechslungsgefahr keiner deutlichen Abweichung.
II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daß eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
1. Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt hat, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 153, 131, 141 - Abschlußstück, m.w.N.).
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist von teilweiser Identität und ansonsten von großer Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen auszugehen. Folglich ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und der von der Beklagten benutzten und zur Eintragung gebrachten Marke ein strenger Maßstab anzulegen.
3. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz auch zutreffend davon ausgegangen, daß es für die Beurteilung der Markenähnlichkeit darauf ankommt , ob die sich gegenüberstehenden Marken nach ihrem Gesamteindruck von den beteiligten Verkehrskreisen als ähnlich angesehen werden, wobei eine Markenähnlichkeit in klanglicher, bildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen kann. Rechtsfehlerhaft ist jedoch seine Beurteilung, insoweit fehle im Streitfall eine hinreichende Markenähnlichkeit. Die Verwechslungsgefahr der beiden Zeichen in klanglicher Hinsicht kann nicht verneint werden.
a) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Frage, inwieweit in klanglicher Hinsicht Verwechslungsgefahr besteht, erfahrungswidrig angenommen , daß das Zeichen der Beklagten im Unterschied zur Klagemarke abgehackt und zergliedert in "med" und "AS" ausgesprochen werde. Für ein solches Verständnis fehlen hinreichende Anhaltspunkte. Die Waren und Dienstleistungen , für welche die Marke der Beklagten Schutz genießt, liegen im wesentlichen auf dem Gebiet der Datenverarbeitung, ohne einen Bezug zum medizinischen Bereich aufzuweisen. Der Verkehr hat deshalb keinen Anlaß, die beispielsweise auf einer Diskette angebrachte Marke "medAS" mit Medizin in Verbindung zu bringen. Zwar enthält die angegriffene Marke in ihrem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis die Angabe "alle vorgenannten Waren auch in Verbindung mit ärztlichen und zahnärztlichen Instrumenten und Apparaten". Hierin
liegt jedoch keine Beschränkung auf den medizinischen Bereich. Bei diesem weit gefaßten Waren- und Dienstleistungsbereich liegt die Annahme fern, der Verkehr werde in maßgeblichem Umfang die angegriffene Bezeichnung in der vom Berufungsgericht dargestellten Weise aussprechen. Dies gilt um so mehr deshalb, weil die besondere Schreibweise, die das Berufungsgericht als Grund für diese Ausspracheart heranzieht, dem Verkehr nicht stets vor Augen steht. Außerdem nimmt der Verkehr Marken erfahrungsgemäß so auf, wie sie ihm insgesamt entgegentreten, und neigt daher nicht zu einer Analyse möglicher Bestandteile und Begriffsbedeutungen (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 606 = WRP 2000, 525 - comtes/ComTel; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 343 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRA-PUREN; vgl. auch EuGH, Urt. v. 11.11.1997 - Rs. C-251/95, GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; Urt. v. 22.6.1999 - Rs. C-342/97, GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 = WRP 1999, 806 - Lloyd).
Die Beurteilung des Berufungsgerichts wird auch nicht von seinen Erwägungen getragen, für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen interessierten sich im wesentlichen Gewerbetreibende und Freiberufler, welche - so die Revisionserwiderung - auch verhältnismäßig kleine Unterschiede in der Markierung beachten und zudem Waren oder Dienstleistungen in der Regel erst nach längerfristiger Überlegung und fachmännischer Beratung erwerben würden. Die Prüfung der Verwechslungsgefahr hat aus der Sicht des durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Durchschnittsverbrauchers zu erfolgen (EuGH GRUR 1998, 387, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 25 - Lloyd; BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück, m.w.N.). Anhaltspunkte dafür, daß sich die von den hier in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen angesprochenen Verbraucher mit einer davon abweichenden
Grundhaltung im Geschäftsverkehr bewegen, hat das Berufungsgericht bei seinen eher theoretischen Erwägungen nicht angeführt.
Das Berufungsgericht hätte daher jedenfalls in maßgeblichem Umfang auch von der flüssigen Aussprache der Lautfolge der angegriffenen Bezeichnung ausgehen und dementsprechend eine Markenähnlichkeit hohen Grades zugrunde legen müssen. Zutreffend hatte nämlich schon das Landgericht das hohe Maß an Übereinstimmungen im klanglichen Bereich zwischen den sich gegenüberstehenden Bezeichnungen festgestellt. Danach kann eine Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht nicht verneint werden.
b) Entgegen der vom Berufungsgericht vorgenommenen Beurteilung ist die Verneinung der Markenähnlichkeit im Streitfall auch nicht deshalb gerechtfertigt , weil diese etwa durch den Sinngehalt der angegriffenen Bezeichnung ausgeschlossen werde. Eine nach dem Bild und/oder dem Klang zu bejahende Verwechslungsgefahr scheidet nur dann ausnahmsweise aus, wenn dem einen oder auch beiden Zeichen ein ohne weiteres erkennbarer konkreter Begriffsinhalt zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1991 - I ZR 136/89, GRUR 1992, 130, 132 = WRP 1992, 96 - Bally/BALL; Urt. v. 10.12.1992 - I ZR 19/91, WRP 1993, 694, 697 - apetito/apitta; BGH GRUR 2000, 605, 607 - comtes/ComTel; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, WRP 2003, 1436, 1438 - Kelly). Die insoweit erforderlichen tatsächlichen Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Die angegriffene Bezeichnung weist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen für jedermann verständlichen Sinngehalt auf. Das folgt schon daraus , daß sich der vom Berufungsgericht ermittelte Sinngehalt erst nach analytischer Betrachtung ergibt, wobei nach der allgemeinen Lebenserfahrung insbesondere das Erkennen der Buchstabenfolge "AS" - im übertragenen Sinn - als Spitzenleistung nicht einfach vorausgesetzt werden kann.
Ebensowenig trägt die vom Berufungsgericht ferner angestellte Erwägung , der Verkehr werde in der Klagemarke den Namen des minoischen Königs Midas erkennen, so daß dieser Sinngehalt den Grad der Markenähnlichkeit mindere oder sogar aufhebe. Die Annahme einer derartigen Bekanntheit des Namens "Midas" widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung.
4. Wenn, wie im Streitfall, Waren- und Dienstleistungsidentität bzw. hochgradige Ähnlichkeit und darüber hinaus ein hoher Grad an Markenähnlichkeit gegeben ist, reicht eine auch nur durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die der Klagemarke als einer Fantasiebezeichnung jedenfalls zugesprochen werden muß, zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr aus.
III. Danach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und war deshalb aufzuheben. Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dieses wird der von ihm bislang - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüften Frage nachzugehen haben, ob die Klägerin, wie die Beklagte auch in der Berufungsinstanz in Abrede gestellt hat, die Klagemarke innerhalb der letzten fünf Jahre rechtserhaltend benutzt hat.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert
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cc) Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach diesen Grundsätzen bei seiner erneuten Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass bei der Betrachtung der Ähnlichkeit der in beiden sich gegenüberstehenden Bezeichnungen der Bestandteil „Marula“ außer Betracht zu lassen ist, erstreckt sich der Schutz der Klagemarke allein auf den vorangestellten Buchstaben „A“, so dass eine Ähnlichkeit mit der nachgestellten Silbe „blu“ der angegriffenen Bezeichnung weder im Klang noch im Schriftbild oder im Bedeutungsgehalt in Betracht kommen dürfte. Da sich die Parteien insoweit mit ihren Bezeichnungen in unterschiedlicher Weise an den beschreibenden Begriff „Marula“ angelehnt haben, liegt im Streitfall auch keine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass der Schutzumfang eines an einen beschreibenden Begriff angelehnten Zeichens eng zu bemessen ist und eine im Hinblick auf den beschreibenden Zeichenbestandteil bestehende Übereinstimmung die Verwechslungsgefahr nicht begründen kann (vgl. BGH, GRUR 2008, 803 Rn. 22 - HEITEC; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 9 Rn. 166 f.).
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,
- 1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; - 2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist; - 3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; - 4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat; - 5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; - 6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.
22
Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antrag daher nicht - im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückweisung der Berufung des Klägers - abschlägig beschieden und dabei von einer Begründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre. Vielmehr hat sich das Berufungsgericht mit diesem Berufungsantrag überhaupt nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Um der unvollständigen Wiedergabe seiner Anträge und der teilweise unterbliebenen Befassung mit seinem Begehren zu begegnen , hätte der Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO und sodann eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO erwirken müssen (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 3, 18; MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 321 Rn. 7; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 321 Rn. 4). Von dieser Möglichkeit hat er keinen Gebrauch gemacht.
13
selbst auslegen (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - I ZR 216/06, GRUR 2009, 845 Rn. 9 = WRP 2009, 1001 - Internet-Videorecorder I; Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 128/07, GRUR 2010, 620 Rn. 30 = WRP 2010, 933 - FilmEinzelbilder ). Zur Auslegung des Klageantrags ist der Klagevortrag heranzuziehen. Daraus ergibt sich, dass der Kläger seine Klage darauf stützt, dass die Beklagte die im Unterlassungsantrag abgebildete Fotografie ins Internet eingestellt hat, die einen Teil des Architekturmodells des Wohnhochhauses „Living Levels“ und davor ein verkleinertes Modell der „East Side Gallery” mit dem Gemälde „Hommage an die jungen Generationen” zeigt. Der Kläger macht geltend , die Beklagte habe dadurch in sein ausschließliches Recht zum Vervielfältigen und öffentlichen Zugänglichmachen des Gemäldes eingegriffen. Der Kläger macht dagegen nicht geltend, die Beklagte habe dadurch sein
(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.
(2) Eine geschäftliche Handlung ist irreführend, wenn sie unwahre Angaben enthält oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über folgende Umstände enthält:
- 1.
die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung wie Verfügbarkeit, Art, Ausführung, Vorteile, Risiken, Zusammensetzung, Zubehör, Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung, Zwecktauglichkeit, Verwendungsmöglichkeit, Menge, Beschaffenheit, Kundendienst und Beschwerdeverfahren, geographische oder betriebliche Herkunft, von der Verwendung zu erwartende Ergebnisse oder die Ergebnisse oder wesentlichen Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen; - 2.
den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird; - 3.
die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers wie Identität, Vermögen einschließlich der Rechte des geistigen Eigentums, den Umfang von Verpflichtungen, Befähigung, Status, Zulassung, Mitgliedschaften oder Beziehungen, Auszeichnungen oder Ehrungen, Beweggründe für die geschäftliche Handlung oder die Art des Vertriebs; - 4.
Aussagen oder Symbole, die im Zusammenhang mit direktem oder indirektem Sponsoring stehen oder sich auf eine Zulassung des Unternehmers oder der Waren oder Dienstleistungen beziehen; - 5.
die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur; - 6.
die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, oder - 7.
Rechte des Verbrauchers, insbesondere solche auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.
(3) Eine geschäftliche Handlung ist auch irreführend, wenn
- 1.
sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft oder - 2.
mit ihr eine Ware in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union als identisch mit einer in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf dem Markt bereitgestellten Ware vermarktet wird, obwohl sich diese Waren in ihrer Zusammensetzung oder in ihren Merkmalen wesentlich voneinander unterscheiden, sofern dies nicht durch legitime und objektive Faktoren gerechtfertigt ist.
(4) Angaben im Sinne von Absatz 1 Satz 2 sind auch Angaben im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen.
(5) Es wird vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu werben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden ist. Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
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aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser-Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht , die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl). Eine in diesem Sinn zugleich markenmäßige Benutzung der angegriffenen Unternehmensbezeichnung der Beklagten wird vom Klageantrag aber nicht umfasst.
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a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung - also ausschließlich firmenmäßig - verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser-Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Waren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke).
13
d) Bei einer Dienstleistungsmarke erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr anders als bei einer Warenmarke eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen i.S. des § 26 MarkenG kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten , Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 43 - REHAB; BPatGE 40, 192, 198 - AIG; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 32; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 26 Rdn. 58; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht , 2006, Rdn. 794; Hackbarth, Grundfragen des Benutzungszwangs im Gemeinschaftsmarkenrecht, 1993, S. 250 ff.). Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Hackbarth aaO S. 250 f.). Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benut- zung und die markenmäßige Benutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (vgl. Hackbarth aaO S. 250 f.; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Bous in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 26 Rdn. 31).
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.
(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.
(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Apotheken sind zur ständigen Dienstbereitschaft verpflichtet. Die zuständige Behörde befreit einen Teil der Apotheken ganz oder teilweise zu folgenden Zeiten von der Pflicht zur Dienstbereitschaft:
- 1.
montags bis sonnabends von 0:00 Uhr bis 8:00 Uhr, - 2.
montags bis freitags von 18:30 Uhr bis 24:00 Uhr, - 3.
sonnabends von 14:00 Uhr bis 24:00 Uhr, - 4.
am 24. und 31. Dezember von 14:00 Uhr bis 24:00 Uhr, - 5.
sonntags und an gesetzlichen Feiertagen.
(2) Von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft kann die zuständige Behörde für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke, die sich auch in einer anderen Gemeinde befinden kann, sichergestellt ist.
(3) Während der Zeiten nach Absatz 1 Satz 2 genügt es zur Gewährleistung der Dienstbereitschaft, wenn sich der Apothekenleiter oder eine vertretungsberechtigte Person in unmittelbarer Nachbarschaft zu den Apothekenbetriebsräumen aufhält und jederzeit erreichbar ist. Die zuständige Behörde kann in begründeten Einzelfällen einen Apothekenleiter auf Antrag von der Verpflichtung nach Satz 1 befreien, wenn der Apothekenleiter oder eine vertretungsberechtigte Person jederzeit erreichbar und die Arzneimittelversorgung in einer für den Kunden zumutbaren Weise sichergestellt ist.
(5) An nicht dienstbereiten Apotheken ist für Patienten oder andere Kunden an deutlich sichtbarer Stelle ein gut lesbarer Hinweis auf die nächstgelegenen dienstbereiten Apotheken anzubringen.
(6) Apotheken, die Krankenhäuser mit Arzneimitteln und apothekenpflichtigen Medizinprodukten versorgen, haben unbeschadet der Vorschriften der Absätze 1 bis 4 mit dem Träger des Krankenhauses eine Dienstbereitschaftsregelung zu treffen, die die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung des Krankenhauses und Beratung durch einen Apotheker der Apotheke gewährleistet.
(1) Arzneimittel dürfen nur von zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Betrieben erworben werden.
(1a) Arzneimittel dürfen, außer im Falle des § 11a des Apothekengesetzes und des Absatzes 2a, nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden. Satz 1 ist auf apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend anzuwenden.
(1b) Automatisierte Ausgabestationen sind zur Bereitstellung, Aushändigung und Ausgabe von Arzneimitteln nur zulässig, wenn sie sich innerhalb der Betriebsräume einer Apotheke befinden, einen Zugriff von außen für den Empfänger ermöglichen, sofern eine Ausgabe außerhalb der Betriebszeiten dieser Apotheke vorgesehen ist, und erst durch Personal dieser Apotheke bestückt werden, nachdem
- 1.
die Bestellung des Arzneimittels oder der Arzneimittel bei dieser Apotheke erfolgt ist, - 2.
bereits eine Beratung, die auch im Wege der Telekommunikation durch diese Apotheke erfolgen kann, stattgefunden hat und - 3.
bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung im Original gemäß den Dokumentationspflichten nach den Absätzen 5 und 6 geprüft, geändert und abgezeichnet worden ist.
(2) Die Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke ist ohne Erlaubnis nach § 11a des Apothekengesetzes zulässig. Bei der Zustellung durch Boten der Apotheke sind die Arzneimittel für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Absatz 2a Satz 1 Nummer 1, 2 und 8 und Satz 2 gilt entsprechend. Bei einer Zustellung von Arzneimitteln durch Boten der Apotheke hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass die Arzneimittel dem Empfänger in zuverlässiger Weise geliefert werden. Die Zustellung muss durch pharmazeutisches Personal der Apotheke erfolgen, wenn vor der Auslieferung
- 1.
bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, die Verschreibung nicht in der Apotheke vorgelegen hat oder - 2.
keine Beratung zu den Arzneimitteln stattgefunden hat.
(2a) Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass
- 1.
das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt; insbesondere müssen die für das Arzneimittel geltenden Temperaturanforderungen während des Transports bis zur Abgabe an den Empfänger eingehalten werden; die Einhaltung muss bei besonders temperaturempfindlichen Arzneimitteln, soweit erforderlich, durch mitgeführte Temperaturkontrollen valide nachgewiesen werden, - 2.
das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird; der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird, - 3.
der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann, - 4.
alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden, - 5.
für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden, - 6.
die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten, - 7.
die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie als Voraussetzung für die Arzneimittelbelieferung mit ihrer Bestellung eine Telefonnummer anzugeben hat, unter der sie durch pharmazeutisches Personal der Apotheke mit Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel gemäß § 11a des Apothekengesetzes auch mittels Einrichtungen der Telekommunikation ohne zusätzliche Gebühren beraten wird; die Möglichkeiten und Zeiten der Beratung sind ihnen mitzuteilen, - 8.
eine kostenfreie Zweitzustellung veranlasst wird und - 9.
ein System zur Sendungsverfolgung unterhalten wird.
(2b) Für Arzneimittel, die die Wirkstoffe Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid enthalten sowie für zur Notfallkontrazeption zugelassene Arzneimittel mit den Wirkstoffen Levonorgestrel oder Ulipristalacetat, ist ein Inverkehrbringen im Wege des Versandes nach § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes nicht zulässig.
(3) Der Apothekenleiter darf Arzneimittel und Medizinprodukte, die der Apothekenpflicht unterliegen, nicht im Wege der Selbstbedienung in den Verkehr bringen.
(4) Verschreibungen von Personen, die zur Ausübung der Heilkunde, Zahnheilkunde oder Tierheilkunde berechtigt sind, sind in einer der Verschreibung angemessenen Zeit auszuführen.
(5) Die abgegebenen Arzneimittel müssen den Verschreibungen und den damit verbundenen Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zur Arzneimittelversorgung entsprechen. Verordnete Arzneimittel, die an Versicherte in der privaten Krankenversicherung, Beihilfeempfänger und Selbstzahler abgegeben werden, können durch ein wirkstoffgleiches Arzneimittel ersetzt werden, das mit dem verordneten Arzneimittel in Wirkstärke und Packungsgröße identisch ist, für ein gleiches Anwendungsgebiet zugelassen ist und die gleiche oder eine austauschbare Darreichungsform besitzt, sofern die verordnende Ärztin oder der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Enthält eine Verschreibung einen für den Abgebenden erkennbaren Irrtum, ist sie nicht lesbar oder ergeben sich sonstige Bedenken, so darf das Arzneimittel nicht abgegeben werden, bevor die Unklarheit beseitigt ist. Der Apotheker hat jede Änderung auf der Verschreibung zu vermerken und zu unterschreiben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzuzufügen und das Gesamtdokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur zu versehen. Die Vorschriften der Betäubungsmittel-Verschreibungsverordnung bleiben unberührt.
(5a) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 darf der Apotheker bei der Dienstbereitschaft während der Zeiten nach § 23 Absatz 1 Satz 2 ein anderes, mit dem verschriebenen Arzneimittel nach Anwendungsgebiet und nach Art und Menge der wirksamen Bestandteile identisches sowie in der Darreichungsform und pharmazeutischen Qualität vergleichbares Arzneimittel abgeben, wenn das verschriebene Arzneimittel nicht verfügbar ist und ein dringender Fall vorliegt, der die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich macht.
(5b) Abweichend von Absatz 5 Satz 1 und 2 und Absatz 5a darf der Apotheker bei einem verordneten Arzneimittel, das nicht verfügbar im Sinne des § 129 Absatz 2a Satz 2 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist, das verordnete Arzneimittel gegen ein verfügbares wirkstoffgleiches Arzneimittel austauschen, sofern der verordnende Arzt dies nicht ausgeschlossen hat und die Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist, einverstanden ist. Dabei dürfen Apotheker ohne Rücksprache mit dem verordnenden Arzt von der ärztlichen Verordnung im Hinblick auf Folgendes abweichen, sofern hierdurch die verordnete Gesamtmenge des Wirkstoffs nicht überschritten wird:
- 1.
die Packungsgröße, - 2.
die Packungsanzahl, - 3.
die Abgabe von Teilmengen aus der Packung eines Fertigarzneimittels, soweit die verordnete Packungsgröße nicht lieferbar ist, und - 4.
die Wirkstärke, sofern keine pharmazeutischen Bedenken bestehen.
(6) Bei der Abgabe der Arzneimittel sind auf der Verschreibung und, falls es sich um eine Verschreibung nach § 3a Absatz 1 Satz 1 der Arzneimittelverschreibungsverordnung handelt, auf der Durchschrift der Verschreibung, anzugeben oder im Falle der Verschreibung in elektronischer Form der elektronischen Verschreibung hinzufügen
- 1.
der Name oder die Firma des Inhabers der Apotheke und deren Anschrift, - 2.
das Namenszeichen des Apothekers, des Apothekerassistenten, des Pharmazieingenieurs oder des Apothekenassistenten, der das Arzneimittel abgegeben, oder des Apothekers, der die Abgabe beaufsichtigt hat; im Falle der Verschreibung in elektronischer Form ist das Namenszeichen durch eine elektronische Signatur zu ersetzen, wobei der Apothekenleiter die Rückverfolgbarkeit zum jeweiligen Unterzeichner und deren Dokumentation sicherzustellen hat, - 3.
das Datum der Abgabe, - 4.
der Preis des Arzneimittels, - 5.
das in § 300 Abs. 3 Nr. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch genannte bundeseinheitliche Kennzeichen für das abgegebene Fertigarzneimittel, soweit es zur Anwendung bei Menschen bestimmt ist.
(6a) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Blutzubereitungen, Sera aus menschlichem Blut und Zubereitungen aus anderen Stoffen menschlicher Herkunft sowie Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie sind zum Zwecke der Rückverfolgung folgende Angaben aufzuzeichnen:
- 1.
die Bezeichnung des Arzneimittels, - 2.
die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels, - 3.
das Datum des Erwerbs und der Abgabe, - 4.
Name und Anschrift des verschreibenden Arztes sowie Name oder Firma und Anschrift des Lieferanten und - 5.
Name, Vorname, Geburtsdatum und Adresse des Patienten oder bei der für die Arztpraxis bestimmten Abgabe der Name und die Anschrift des verschreibenden Arztes.
- 1.
die Bezeichnung des Arzneimittels, - 2.
die Chargenbezeichnung und die Menge des Arzneimittels, - 3.
das Datum der Abgabe und - 4.
Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort des Patienten.
(6b) Bei dem Erwerb und der Abgabe von Arzneimitteln mit den Wirkstoffen Lenalidomid, Pomalidomid oder Thalidomid und dem Erwerb dieser Wirkstoffe sind folgende Angaben aufzuzeichnen:
- 1.
die Bezeichnung und die Chargenbezeichnung des Arzneimittels oder des Wirkstoffs, - 2.
die Menge des Arzneimittels oder des Wirkstoffs, - 3.
das Datum des Erwerbs, - 4.
das Datum der Abgabe, - 5.
Name oder die Firma und die Anschrift des Lieferanten, - 6.
Name und Anschrift der verschreibenden Ärztin oder des verschreibenden Arztes und - 7.
Name und Anschrift der Person, für die das Arzneimittel bestimmt ist.
(6c) Apotheken dürfen von anderen Apotheken keine Arzneimittel beziehen. Satz 1 wird nicht angewendet auf Arzneimittel,
- 1.
die gemäß § 52a Absatz 7 des Arzneimittelgesetzes im Rahmen des üblichen Apothekenbetriebs von Apotheken bezogen werden, - 2.
die von Apotheken bezogen werden, für die dieselbe Erlaubnis nach § 1 Absatz 2 in Verbindung mit § 2 Absatz 4 des Apothekengesetzes erteilt wurde, - 3.
die von Apotheken gemäß § 11 Absatz 3 oder 4 des Apothekengesetzes bezogen werden dürfen, - 4.
die nach Schließung einer Apotheke an einen nachfolgenden Erlaubnisinhaber nach dem Apothekengesetz weitergegeben werden oder - 5.
die in dringenden Fällen von einer Apotheke bezogen werden; ein dringender Fall liegt vor, wenn die unverzügliche Anwendung des Arzneimittels erforderlich ist und wenn das Arzneimittel nicht rechtzeitig bezogen oder hergestellt werden kann.
(7) Soweit öffentliche Apotheken Krankenhäuser mit Arzneimitteln versorgen, gelten die Vorschriften des § 31 Abs. 1 bis 3 sowie § 32 entsprechend. Satz 1 gilt für apothekenpflichtige Medizinprodukte entsprechend.
(8) Das pharmazeutische Personal hat einem erkennbaren Arzneimittelmißbrauch in geeigneter Weise entgegenzutreten. Bei begründetem Verdacht auf Mißbrauch ist die Abgabe zu verweigern.
(1) Rezepturarzneimittel müssen auf den Behältnissen und, soweit verwendet, den äußeren Umhüllungen, mindestens folgende Angaben aufweisen:
- 1.
Name und Anschrift der abgebenden Apotheke und, soweit unterschiedlich, des Herstellers, - 2.
Inhalt nach Gewicht, Nennvolumen oder Stückzahl, - 3.
Art der Anwendung, - 4.
Gebrauchsanweisung, sofern das Arzneimittel nicht unmittelbar an die verschreibende Person abgegeben wird, - 5.
Wirkstoffe nach Art und Menge und sonstige Bestandteile nach der Art sowie Angaben zur Konzentration oder zur Menge des sonstigen Bestandteils, soweit dies nach dem jeweiligen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse erforderlich ist, - 6.
Herstellungsdatum, - 7.
Verwendbarkeitsfrist mit dem Hinweis „verwendbar bis“ oder mit der Abkürzung „verw. bis“ unter Angabe von Tag, Monat und Jahr und, soweit erforderlich, Angabe der Haltbarkeit nach dem Öffnen des Behältnisses oder nach Herstellung der gebrauchsfertigen Zubereitung, - 8.
soweit erforderlich, Hinweise auf besondere Vorsichtsmaßnahmen, für die Aufbewahrung oder für die Beseitigung von nicht verwendeten Arzneimitteln oder sonstige besondere Vorsichtsmaßnahmen, um Gefahren für die Umwelt zu vermeiden, und - 9.
soweit das Rezepturarzneimittel auf Grund einer Verschreibung zur Anwendung bei Menschen hergestellt wurde, Name des Patienten.
(1a) Soweit es sich bei den Arzneimitteln um aus Fertigarzneimitteln entnommene Teilmengen handelt, sind neben der vom Arzneimittelgesetz geforderten Kennzeichnung Name und Anschrift der Apotheke anzugeben.
(1b) Für die Kennzeichnung von Arzneimitteln, die in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 fallen, sind die Artikel 66 und 67 in Verbindung mit Anhang VI der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 in der jeweils geltenden Fassung anzuwenden. Für die Kennzeichnung sonstiger Arzneimittel, die zur klinischen Prüfung am Menschen bestimmt sind, ist § 5 der GCP-Verordnung vom 9. August 2004 (BGBl. I S. 2081), die durch Artikel 13 Absatz 4 des Vierten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 20. Dezember 2016 (BGBl. I S. 3048) aufgehoben worden ist, in der am Tag vor ihrem Außerkrafttreten geltenden Fassung anzuwenden.
(2) Auf Defekturarzneimittel, die als Fertigarzneimittel in einer zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Packung vorrätig gehalten werden und
- 1.
Arzneimittel im Sinne von § 2 Absatz 1 oder Absatz 2 Nummer 1 des Arzneimittelgesetzes sind und nicht zur klinischen Prüfung am Menschen bestimmt sind oder - 2.
Arzneimittel im Sinne von § 2 Absatz 2 Nummer 2, 3 oder 4 des Arzneimittelgesetzes sind,
(3) In der Apotheke hergestellte Arzneimittel, die keine Fertigarzneimittel und zur Anwendung bei Tieren, die der Gewinnung von Lebensmitteln dienen, bestimmt sind, dürfen nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Behältnisse und, soweit verwendet, die äußeren Umhüllungen mit den Angaben entsprechend den §§ 10 und 11 des Arzneimittelgesetzes versehen sind.
(5) (weggefallen)
(1) Einrichtungen zum Sammeln von Verschreibungen (Rezeptsammelstellen) dürfen nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde unterhalten werden. Die Erlaubnis ist dem Inhaber einer Apotheke auf Antrag zu erteilen, wenn zur ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von abgelegenen Orten oder Ortsteilen ohne Apotheken eine Rezeptsammelstelle erforderlich ist. Die Erlaubnis ist zu befristen und darf die Dauer von drei Jahren nicht überschreiten. Eine wiederholte Erteilung ist zulässig.
(2) Rezeptsammelstellen dürfen nicht in Gewerbebetrieben oder bei Angehörigen der Heilberufe unterhalten werden.
(3) Die Verschreibungen müssen in einem verschlossenen Behälter gesammelt werden, der vor dem Zugriff unberechtigter Personen geschützt ist. Auf dem Behälter müssen deutlich sichtbar der Name und die Anschrift der Apotheke sowie die Abholzeiten angegeben werden. Ferner ist auf oder unmittelbar neben dem Behälter ein deutlicher Hinweis darauf anzubringen, daß die Verschreibung mit Namen, Vornamen, Wohnort, Straße und Hausnummer des Empfängers und mit der Angabe, ob die Bestellung in der Apotheke abgeholt oder dem Empfänger überbracht werden soll, zu versehen ist. Der Behälter muß zu den auf ihm angegebenen Zeiten durch einen Boten, der zum Personal der Apotheke gehören muß, geleert oder abgeholt werden.
(4) Die Arzneimittel sind in der Apotheke für jeden Empfänger getrennt zu verpacken und jeweils mit dessen Namen und Anschrift zu versehen. Sie sind, sofern sie nicht abgeholt werden, dem Empfänger in zuverlässiger Weise im Wege der Botenzustellung nach § 17 Absatz 2 auszuliefern.
(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:
- 1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist, - 2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder - 3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.
(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.
(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.
(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt, - 2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder - 3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,
- 1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, - 2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, - 3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, - 4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, - 5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen, - 6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen, - 7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.
(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr
- 1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen, - 2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder - 3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.
(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.
(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.
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aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt , wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist bei Waren- oder Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 239 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 61 = WRP 2011, 1454 - TÜV II). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist zur Benutzung eines Zeichens für Waren oder Dienstleistungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL - der durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG umgesetzt wird - eine Benutzung zur Unterscheidung dieser Waren oder Dienstleistungen erforderlich, während Art. 5 Abs. 5 MarkenRL die Verwendung eines Zeichens zu anderen Zwecken als zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline). Soweit es um den Schutz einer Marke gegenüber der Verwendung eines Zeichens zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen geht und durch die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird, steht es nach Art. 5 Abs. 5 MarkenRL im Belieben der Mitgliedstaaten, einen Schutz der bekannten Marke vorzusehen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 36 - Robelco/Robeco). Eine Schutzlücke gegen eine Verwendung einer bekannten Marke als Unternehmenskennzeichen kann daher durch eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschlossen werden (vgl. Büscher, Festschrift Ullmann , 2006, S. 129, 151 und in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 143 und 511; offen gelassen in BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte).