Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2016 - I ZR 63/15

bei uns veröffentlicht am15.12.2016
vorgehend
Amtsgericht Ottweiler, 16 C 147/11, 01.12.2011
Landgericht Saarbrücken, 10 S 125/14, 06.03.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 63/15 Verkündet am:
15. Dezember 2016
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Vergibt eine gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts Stipendien an Studierende,
ist ausschlaggebend für die Frage, ob die dem Kreis der Destinatäre angehörenden Personen
einen klagbaren Anspruch auf ein Stipendium haben, welche Anordnungen der Stifter
in der Stiftungsurkunde oder der Stiftungssatzung getroffen hat. Die Ausschreibung eines
Stipendiums kann weder als Preisausschreiben angesehen werden noch kommen im
Verhältnis des Destinatärs zur Stiftung die für vorvertragliche Schuldverhältnisse geltenden
Regeln zur Anwendung.

b) Räumt die Stiftungssatzung einem Stiftungsorgan oder einem Dritten die Befugnis ein, die
Stiftungsdestinatäre, die in den Genuss des Stiftungsnutzens kommen sollen, aus einem in
der Satzung näher umschriebenen Kreis von Personen auszuwählen, steht den Destinatären
kein klagbarer Anspruch auf Stiftungsleistungen zu.

c) Dem abgelehnten Bewerber um ein Stipendium steht gegen eine gemeinnützige Stiftung
des bürgerlichen Rechts ein Anspruch auf neue Entscheidung über seine Bewerbung nicht
zu, wenn die Stiftung das ausgeschriebene Stipendium an einen anderen Bewerber vergeben
hat, der Förderzeitraum abgelaufen ist und der abgelehnte Bewerber den geförderten
Studiengang ohne die Gewährung des Stipendiums bereits absolviert hat.

d) Für eine Klage, mit der ein Destinatär gegenüber einer gemeinnützigen Stiftung des bürgerlichen
Rechts die Feststellung begehrt, seine unterbliebene Berücksichtigung bei der
Stipendienvergabe sei rechtswidrig gewesen, besteht grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis
, wenn der Kläger den durch die beanstandete Entscheidung entstandenen Schaden
in Form des positiven oder negativen Interesses ohne weiteres beziffern kann.
BGH, Urteil vom 15. Dezember 2016 - I ZR 63/15 - LG Saarbrücken
AG Ottweiler
ECLI:DE:BGH:2016:151216UIZR63.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. September 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 6. März 2015 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagte ist eine im Jahr 2009 durch das Saarland als Stifter gemäß § 17 des Saarländischen Stiftungsgesetzes gegründete gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts (Amtsblatt des Saarlandes vom 2. Juli 2009, S. 1074). Stiftungszweck ist die Förderung von Wissenschaft, Forschung und Studium an den saarländischen Hochschulen, der insbesondere durch die Gewährung von Stipendien an Studierende der saarländischen Hochschulen erfüllt wird. Das Stiftungskapital beträgt sechs Millionen Euro und wurde aus Haushaltsmitteln des Saarlandes bereitgestellt. Es wird durch Zustiftungen und Spenden, auch von Privatunternehmen, ergänzt.

2
Nach § 3 Abs. 4 der Förderrichtlinien zur Vergabe von Stipendien aus den Erträgen des Gründungskapitals der Beklagten (im Folgenden: Förderrichtlinien ) erfolgt die Ausschreibung der Stipendien über die jeweilige Hochschule. Unter den eingegangenen Bewerbungen führt diese ein mit der Beklagten abgestimmtes Vorauswahlverfahren durch. Die endgültige Entscheidung über die Vergabe der Stipendien erfolgt durch den Vorstand der Beklagten unter Beachtung der fachlichen Bewertung der Bewerber im Rahmen der Vorauswahl. Nach § 4 Abs. 4 der Satzung der Beklagten und nach § 4 Abs. 3 Förderrichtlinien besteht kein Rechtsanspruch auf Förderung und auf Gewährung eines Stipendiums.
3
Die Beklagte veröffentlichte im Jahr 2010 die Ausschreibung eines Stipendiums für das Projekt "THINK EUROPE - THINK DIFFERENT" (im Folgenden : Stipendium). Gefördert werden sollte die Teilnahme an dem zweisprachigen Studiengang "Europäische Integration" des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes (im Folgenden: Europa-Institut) mit dem Abschluss "Master of European Law" mit einer monatlichen Förderung von 666 Euro über 12 Monate, insgesamt 8.000 €, beginnend ab Oktober 2010. Bewerben konnten sich nach dem Inhalt der Ausschreibung junge Studierende aus aller Welt mit einem sehr guten Abschluss eines juristischen oder vergleichbaren Studiums, das zum Masterstudium berechtigt. Die Bewerber sollten über sehr gute englische und/oder deutsche Sprachkenntnisse verfügen und ein aussagekräftiges Motivationsschreiben verfassen. Weiter war in der Ausschreibung angegeben, dass am Europa-Institut ein schriftliches Auswahlverfahren stattfinden sollte.
4
Der Kläger studierte Rechtswissenschaften und legte im Juli 2010 die Erste Juristische Staatsprüfung mit einer sehr guten Gesamtnote ab. Er bewarb sich mit Schreiben vom 9. Juli 2010 um das Stipendium. Mit E-Mail vom 1. September 2010 teilte ihm das Europa-Institut mit, dass seine Bewerbung wegen starker Nachfrage und nur eines verfügbaren Stipendiums nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Die Beklagte vergab das Stipendium an einen anderen Bewerber. Der Kläger absolvierte im Jahr 2010/2011 den Masterstudiengang "Europäische Integration", ohne das Stipendium erhalten zu haben.
5
Der Kläger hat im März 2011 Klage erhoben, mit der er die Beklagte auf Auskunftserteilung darüber in Anspruch genommen hat, warum das Stipendium nicht an ihn vergeben worden ist.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen (AG Ottweiler, Urteil vom 1. Dezember 2011 - 16 C 147/11, juris). Das Berufungsgericht hat in einem ersten Urteil die Berufung des Klägers zurückgewiesen, vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführte Klageanträge abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Verfassungsbeschwerde des Klägers hat der Verfassungsgerichtshof des Saarlandes dieses Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865).
7
Die Beklagte hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren näher zu ihrer Auswahlentscheidung vorgetragen. Der Kläger hat im Hinblick hierauf sein Auskunftsbegehren für in der Hauptsache erledigt erklärt, die im Berufungsverfahren erweiterte Klage geändert und zuletzt beantragt, 1. … 2. die Beklagte zu verurteilen, über die Bewerbung des Klägers für das von der Beklagen im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue Entscheidung herbeizuführen und dem Kläger das Ergebnis und die maßgeblichen Gründe schriftlich mitzuteilen, hilfsweise, festzustellen, dass die Beklagte nicht berechtigt war, die Bewerbung des Klägers für das von der Beklagten im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium ohne vorherige Durchführung eines Auswahlgesprächs allein mit der Begründung abzulehnen, die Mitbewerber hätten im Vergleich zum Kläger bessere Motivationsschreiben eingereicht, weiter hilfsweise festzustellen, dass die Ablehnung der Bewerbung des Klägers für das von der Beklagten im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium rechtswidrig war.
8
Das Berufungsgericht hat diese Klageanträge abgewiesen (LG Saarbrücken , Urteil vom 6. März 2015 - 10 S 125/14, juris).
9
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger den Klageantrag zu 2 (im Folgenden : Hauptantrag) einschließlich der beiden dazu gestellten Hilfsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


10
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden die im Berufungsverfahren zuletzt geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
11
Der Kläger habe keinen Anspruch auf Neubescheidung seiner Bewerbung für das im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium. Die Geltendmachung dieses Anspruchs stelle zwar eine im Berufungsverfahren zulässige Klageerweiterung dar. Der Anspruch bestehe aber in der Sache nicht. Falls das Rechtsverhältnis der Parteien als Preisausschreiben zu qualifizieren wäre, sei ein Anspruch auf Neubescheidung nach § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB ausge- schlossen. Nichts anderes könne gelten, wenn von einem vorvertraglichen Schuldverhältnis eigener Art auszugehen sei. Nachdem der zwölfmonatige Förderzeitraum ab Oktober 2010 abgelaufen und der Kläger bereits am Aufbaustudiengang "Europäische Integration" teilgenommen habe, kämen allenfalls auf Schadensersatz gerichtete Sekundäransprüche in Betracht.
12
Der vom Kläger gestellte erste Hilfsantrag sei unzulässig, weil es an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis der Parteien fehle; dieser Hilfsantrag habe bloße Vorfragen eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand.
13
Der zweite Hilfsantrag sei zwar insoweit zulässig, als er sich auf das von der Beklagten durchgeführte Auswahlverfahren als Ganzes beziehe. Zweifelhaft sei aber, ob dem Kläger an der Feststellung, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig war, ein rechtlich schützenswertes Interesse zur Seite stehe. Jedenfalls sei der zweite Hilfsantrag unbegründet, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig gewesen sei.
14
B. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Die Revision ist zulässig (dazu B I). Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klage mit ihrem Hauptantrag zulässig, aber unbegründet ist (dazu B II). Die Klage kann weder mit ihrem ersten Hilfsantrag (dazu B III) noch mit dem zweiten Hilfsantrag (dazu B IV) Erfolg haben, weil beide Hilfsanträge unzulässig sind.
15
I. Die Revision ist - anders als die Revisionserwiderung meint - nicht teilweise mangels Begründung unzulässig. Die Revision wendet sich nicht dagegen , dass das Berufungsgericht den mit dem Klageantrag zu 1 geltend gemachten Auskunftsanspruch teilweise als unbegründet erachtet hat. Dies ergibt sich aus der Fassung der Revisionsanträge, mit denen eine Aufhebung des Berufungsurteils nur insoweit begehrt wird, als die im Berufungsverfahren erweiterte Klage ohne Erfolg geblieben ist. Damit ist der bereits erstinstanzlich geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens.
16
II. Der vom Kläger gestellte Hauptantrag ist zulässig, aber unbegründet.
17
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei dem auf Verurteilung der Beklagten zu einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung des Klägers um das in Rede stehende Stipendium gerichteten Hauptantrag des Klägers nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Klageerweiterung handelte, die unabhängig von den für eine Klageänderung im Berufungsverfahren geltenden Voraussetzungen des § 533 ZPO zulässig war. Der Übergang von einem Auskunftsanspruch zu einem auf der Auskunft beruhenden Leistungsanspruch stellt zwar eine Klageerweiterung dar; sie ist aber gemäß § 264 Nr. 2 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 1969 - II ZB 5/68, BGHZ 52, 169, 171; Urteil vom 8. November 1978 - VIII ZR 199/77, NJW 1979, 925, 926; Urteil vom 19. März 2004 - V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865,

867).


18
2. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anspruch nicht zu.
19
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Anspruch auf Neubescheidung der Bewerbung des Klägers bestehe nicht, wenn man die Vergabe des Stipendiums als Preisausschreiben im Sinne von § 661 BGB ansehe. Für die Anwendung dieser Vorschrift spreche, dass der vorliegende Sachverhalt mit einem Preisausschreiben vergleichbar sei. Charakteristisch seien die Verbind- lichkeit der Vergabeentscheidung und eine nur beschränkte gerichtliche Kontrolle des Auswahlverfahrens unter Berücksichtigung eines Beurteilungsspielraums. Wende man § 661 BGB an, sei ein Anspruch des Klägers auf Neubescheidung seiner Bewerbung durch § 661 Abs. 2 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes könne gelten, wenn das Rechtsverhältnis der Parteien als vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art anzusehen sei. Zweck des Stipendiums sei die Förderung der Teilnahme an einem bestimmten Studiengang gewesen. Diese Förderung habe ab Oktober 2010 für die Dauer von zwölf Monaten begonnen. Nach Ablauf des Förderungszeitraums seien Primäransprüche ausgeschlossen und allenfalls noch Sekundäransprüche denkbar. Gegen einen Anspruch auf Neubescheidung spreche zudem die Interessenlage der Beteiligten. Käme es aufgrund der vom Kläger begehrten Neubescheidung über dessen Bewerbung dazu, dass er das Stipendium erhalten müsse, müsste das dem letztlich ausgewählten Bewerber gewährte Stipendium zurückgefordert werden. Dem stehe entgegen, dass dieser sich darauf habe verlassen dürfen, dass seine Teilnahme an dem Studiengang durch die Gewährung des Stipendiums gefördert werde. Außerdem habe der Kläger in dem Förderzeitraum das Studium durchgeführt und abgeschlossen. Damit könne der mit der Gewährung des Stipendiums verfolgte Zweck nicht mehr erreicht werden. Der Kläger werde nicht schutzlos gestellt. Ihm bleibe unbenommen, wegen einer von ihm als unrechtmäßig angesehenen Auswahlentscheidung Schadensersatz geltend zu machen. Dem Kläger stehe auch kein Bewerberverfahrensanspruch in entsprechender Anwendung von § 40 SVwVfG, Art. 3 Abs. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit den Förderrichtlinien zu. Weder gehe es um ein Recht des Klägers auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt noch sei die Entscheidung einer Stiftung des privaten Rechts verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln unterworfen. Einem solchen Anspruch stehe zudem entgegen, dass die Vergabeentscheidung verbindlich sei.
20
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
21
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Rechtsbeziehung der Parteien allerdings weder als Preisausschreiben noch als vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art angesehen werden.
22
aa) Nach § 85 BGB sind die Rechtsverhältnisse von Stiftungen nach den gesetzlichen Vorschriften des Bundes- und Landesrechts und nach der Stiftungsurkunde oder der Stiftungssatzung zu beurteilen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1987 - III ZR 26/95, BGHZ 99, 344, 350). Die Rechtsbeziehungen von Stiftungen zu potentiellen Empfängern von Stiftungsleistungen, den sogenannten Destinatären, sind gesetzlich nicht geregelt (BGH, Urteil vom 16. Januar 1957 - IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; Staudinger/Hüttemann/ Rawert, BGB [2010], § 85 Rn. 34; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre der rechtsfähigen Stiftung Bürgerlichen Rechts, 1998, S. 107). Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in das Bürgerliche Gesetzbuch Bestimmungen darüber aufzunehmen, ob die dem Kreis der Destinatäre angehörenden Personen einen klagbaren Anspruch auf die Stiftungsleistungen haben oder nicht (Prot. I 596 ff.). Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Stiftungen verleihen den Destinatären im Verhältnis zur Stiftung keine Rechtsposition im Sinne mitgliedschaftsähnlicher oder aufsichtsmäßiger Befugnisse, in deren Wahrnehmung sie auf die Verfolgung und Wahrung des Stiftungszwecks sowie die Verwaltung Einfluss nehmen könnten (BGHZ 99, 344, 350). Vielmehr ist der Wille des Stifters maßgeblich, wenn es um die konkrete Ausprägung der Stiftungsverfassung geht, insbesondere hinsichtlich des Stiftungszwecks, der Befugnisse der Organe sowie der Stellung der Begünstigten (vgl. BGH, NJW 1957, 708; BGHZ 99, 344, 351; OLG Stuttgart, OLGR 2000, 177; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli, Stiftungsrecht, 2. Aufl., B § 85 BGB Rn. 23; Hof in v. Campenhausen/Richter, Stiftungsrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 7 Rn. 161; MünchKomm.BGB/Weitemeyer, 7. Aufl., § 85 Rn. 38; Staudinger/ Hüttemann/Rawert aaO § 85 Rn. 7). Dabei gehört die Bestimmung der Destinatäre zum Kernbereich der Stifterautonomie (vgl. MünchKomm.BGB/Weitemeyer aaO Rn. 38; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO § 7 Rn. 161). Die Rechtsstellung der Destinatäre ist daher danach zu beurteilen, ob und inwieweit der Stifter hierzu Anordnungen getroffen hat (BGHZ 99, 344, 351; vgl. BGH, Urteil vom 8. September 2016 - III ZR 7/15, NZG 2016, 1187 Rn. 14). Grenzen sind der Gestaltungsfreiheit nur dort gezogen, wo aus Gründen des öffentlichen Interesses Mindestanforderungen an das Stiftungsgeschäft zu stellen sind und die Privatrechtsordnung einem Rechtsgeschäft die Anerkennung versagen muss, etwa weil es gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt (BGHZ 99, 344, 352; vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1978 - III ZR 59/76, BGHZ 70, 313, 324 ff.).
23
bb) Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtsbeziehung der Parteien zueinander ist nach diesen Maßstäben ausschließlich, wie die Beklagte als Stiftung das Verhältnis zum Kläger als potentiellem Destinatär von Stiftungsleistungen ausgestaltet hat. Diese Beziehung kann deshalb weder nach den für eine Auslobung im Sinne von § 657 BGB noch nach den für ein Preisausschreiben geltenden Regelungen des § 661 BGB beurteilt werden. Durch die Ausschreibung des Stipendiums und die Bewerbung des Klägers ist auch kein vorvertragliches Schuldverhältnis eigener Art begründet worden. Weiterhin liegt in der vom Kläger begehrten Entscheidung der Beklagten über seine Bewerbung kein Antrag auf Entscheidung über eine Schenkung. Selbst wenn die Stiftung wie im Streitfall einem Destinatär unentgeltlich etwas zuwendet, handelt es sich nicht um eine Schenkung oder ein formbedürftiges Schenkungsversprechen. Rechtsgrund für derartige Zuwendungen ist vielmehr der Stiftungszweck selbst (BGH, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 - Xa ZR 8/08, NJW 2010, 234 Rn. 12 ff.; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO § 7 Rn. 178).
24
c) Der Hauptantrag kann nach stiftungsrechtlichen Grundsätzen keinen Erfolg haben.
25
aa) Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Gewährung des Stipendiums zu.
26
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Anspruch eines Destinatärs auf Stiftungsleistungen unmittelbar durch die Stiftungssatzung oder durch die einseitige Zuerkennung durch ein Stiftungsorgan begründet werden, sofern dies dem in der Satzung niedergelegten Willen des Stifters entspricht und die satzungsmäßigen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGH, NJW 1957, 708; BGH, NJW 2010, 234 Rn. 12; Blydt-Hansen aaO S. 107). Darüber hinaus kann ein Anspruch des Destinatärs auf Stiftungsleistungen vertraglich begründet werden (BGH, NJW 2010, 234 Rn. 13).
27
(2) Da die Beklagte dem Kläger weder ein Stipendium zugesprochen noch mit ihm einen Vertrag über die Gewährung eines Stipendiums geschlossen hat, ist im Streitfall allein ein Anspruch direkt aus der Stiftungssatzung denkbar. Aus der Satzung der Beklagten ergibt sich der mit der Klage in der Hauptsache geltend gemachte Anspruch indes ebenfalls nicht.
28
Die Frage, ob die dem Kreis der Destinatäre angehörenden Personen einen klagbaren Anspruch auf die Stiftungsleistungen haben, entscheidet sich ausschließlich nach dem in der Stiftungsurkunde oder der Stiftungssatzung niedergelegten Willen des Stifters, der erforderlichenfalls durch Auslegung der Satzung zu ermitteln ist (vgl. RG, Urteil vom 18. November 1920 - VI 357/20, RGZ 100, 230, 234; BGH, NJW 1957, 708; NJW 1987, 2364, 2366; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 BGB Rn. 25; Blydt-Hansen aaO S. 107). Maßgeblich ist, ob die Satzung für den Kreis der in Frage kommenden Destinatäre bestimmte objektive Merkmale aufstellt, durch deren Erfüllung die Eigenschaft eines Destinatärs unmittelbar erworben wird, ohne dass den Stiftungsorganen die Möglichkeit einer Auswahl gelassen ist, oder ob einem Stiftungsorgan oder einem Dritten die Befugnis eingeräumt wird, die Stiftungsdestinatäre , die in den Genuss des Stiftungsnutzens kommen sollen, aus einem in der Satzung näher umschriebenen Kreis von Personen auszuwählen (BGH, NJW 1957, 708; BGHZ 99, 344, 352; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 451, 452). Soweit keine klare Regelung besteht, erhalten Dritte mit der Satzung lediglich eine nicht rechtlich definierte Chance auf den Erhalt von Stiftungsleistungen und nicht bereits einen Rechtsanspruch (vgl. BGHZ 99, 344, 354; Stumpf in Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 Rn. 23; Blydt-Hansen aaO S. 107; Muscheler, Stiftungsrecht, 2005, S. 240; Hof in v. Campenhausen/Richter aaO Rn. 174; vgl. auch Thymm, Das Kontrollproblem der Stiftung und die Rechtsstellung der Destinatäre, 2007, S. 322 ff.). So liegen die Dinge im Streitfall.
29
Nach der Satzung der Beklagten ist ihr Ziel die Förderung der Studierenden an den saarländischen Hochschulen, insbesondere durch die Gewährung von Stipendien. Damit wird der Kreis der zu begünstigenden Personen nur mittels ausfüllungsbedürftiger Merkmale umschrieben. In einem solchen Fall ist es Aufgabe des Stiftungsvorstands, den Kreis der begünstigten Personen zu konkretisieren (Blydt-Hansen aaO S. 106 f.; vgl. zur ähnlichen Rechtslage nach dem Gesetz zur Schaffung eines nationalen Stipendienprogramms vom 21. Juli 2010 [BGBl. I, S. 957] VG Frankfurt am Main, Urteil vom 4. Februar 2014 - 3 K 1058/12, juris Rn. 17). So verhält es sich auch bei der Beklagten. Nach § 7 Abs. 3 der Satzung hat ihr Vorstand die Aufgabe, den vom Stifter gewollten Zweck im Rahmen des Stiftungsgesetzes und der Satzung so wirksam wie möglich zu erfüllen (vgl. auch § 5 des Saarländischen Stiftungsgesetzes vom 9. August 2004, Amtsblatt des Saarlandes 2004, S. 1825). Da die Satzung der Beklagten den Kreis der Destinatäre nicht festlegt, die Festlegung der Kriterien für die Auswahl der Destinatäre vielmehr ihrem Vorstand überlässt, gewährt sie den Destinatären keinen klagbaren Anspruch auf Stiftungsleistungen. Den in § 4 Abs. 4 der Satzung der Beklagten und in § 4 Abs. 3 der Förderrichtlinien enthaltenen Regelungen, wonach unmittelbare Ansprüche Dritter ausgeschlossen sind und kein Rechtsanspruch Dritter auf Förderung durch die Beklagte besteht, kommt daher nur klarstellende Bedeutung zu (vgl. Stumpf in Stumpf/ Suerbaum/Schulte/Pauli aaO B § 85 BGB Rn. 23).
30
bb) Ein Anspruch auf neue Entscheidung über seine Bewerbung um das Stipendium steht dem Kläger ebenfalls nicht zu.
31
(1) Der Kläger hat mit dieser Fassung des Hauptantrags dem Umstand Rechnung getragen, dass er als Studierender des in Rede stehenden Studiengangs zwar eine Chance auf Erhalt von Stiftungsleistungen hat und damit potentieller Destinatär ist, jedoch keinen Rechtsanspruch auf Bewilligung des Stipendiums hat. Der auf neue Entscheidung über seine Bewerbung um das im Sommer 2010 ausgeschriebene Stipendium gerichtete Klageantrag hat jedoch zum Ziel, eine positive Entscheidung der Beklagten hierüber herbeizuführen und den Kläger damit letztlich in den Genuss des Stipendiums zu bringen. Einem solchen Anspruch steht schon entgegen, dass er der Sache nach auf die Gewährung eines zweiten Stipendiums gerichtet ist, zu der die beklagte Stiftung nicht verpflichtet werden kann, nachdem sie das von ihr ausgeschriebene Stipendium an einen anderen Bewerber vergeben hat.
32
(2) Ein Anspruch des Klägers ist jedenfalls gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, weil er die Verurteilung der Beklagten zu einer unmöglichen Leistung begehrt. Das in Rede stehende Stipendium, das monatliche Förderleistungen für ein Jahr ab Oktober 2010 zum Gegenstand hat, kann die Beklagte dem Kläger aus tatsächlichen Gründen nicht mehr gewähren. Die Beklagte hat ein Stipendium für den Studiengang "Europäische Integration" des EuropaInstituts des Saarlandes im Studienjahr 2010/2011 ausgeschrieben. Dabei hat sie Stiftungsleistungen für die Belegung eines bestimmten Studiengangs für ein festgelegtes Studienjahr in Aussicht gestellt. Nach Ablauf des Förderzeitraums und nachdem der Kläger den in Rede stehenden Studiengang erfolgreich abgeschlossen hat, stellte sich eine positive Entscheidung der Beklagten über die Bewerbung des Klägers und eine daraus resultierende Pflicht der Beklagten zur Gewährung von Geldleistungen in der ausgeschriebenen Höhe nicht mehr als Förderung des konkreten, in der Ausschreibung genannten Studiengangs dar. Vielmehr kann der mit der Stipendiengewährung verfolgte Zweck durch die vom Kläger begehrte neue Entscheidung über seine Bewerbung nicht mehr erreicht werden. Der Zeitablauf führt dazu, dass eine spätere Leistung der Beklagten wie beim absoluten Fixgeschäft nicht mehr als dieselbe Leistung angesehen werden kann, die die Beklagte im Jahr 2010 ausgeschrieben hat. In einem derartigen Fall ist die begehrte Entscheidung der Beklagten auf eine unmögliche Leistung gerichtet (vgl. Staudinger/Caspers, BGB [2014], § 275 Rn. 16; MünchKomm.BGB /Ernst, 7. Aufl., § 275 Rn. 47).
33
d) Ohne Erfolg macht die Revision zur Begründung des mit dem Hauptantrag verfolgten Begehrens geltend, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Bewerberverfahrensanspruch zu.
34
aa) Der Kläger kann sich schon deshalb nicht auf einen "Bewerberverfahrensanspruch" entsprechend Art. 33 Abs. 2 GG oder auf eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 39 SVwVfG stützen, weil erzum einen keinen Zugang zu einem öffentlichen Amt begehrt und zum anderen die Entscheidung einer Stiftung des privaten Rechts verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln nicht unterworfen ist (SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865, 867).
35
bb) Es kann offen bleiben, ob eine von einem Träger hoheitlicher Gewalt gegründete gemeinnützige Stiftung des bürgerlichen Rechts nach verwaltungsprivatrechtlichen Grundsätzen unmittelbar an die Grundrechte gebunden ist, ob im Verhältnis einer solchen Stiftung zu ihren Destinatären eine Drittwirkung der Grundrechte besteht (vgl. SaarlVerfGH, NVwZ-RR 2014, 865, 867) und ob einem nicht berücksichtigten Bewerber um ein von einer solchen Stiftung vergebenes Stipendium dieselben prozessualen Möglichkeiten wie einem erfolglosen Bewerber um ein öffentliches Amt zur Seite stehen. Selbst wenn die für den Bewerberverfahrensanspruch geltenden Grundsätze im Streitfall entsprechend anzuwenden wären, kann die Klage mit dem Hauptantrag keinen Erfolg haben.
36
(1) Werden durch Verwaltungsvorschriften Bewerbungskriterien bei der Ausschreibung von Ämtern oder Vergabevorschriften bei der Vergabe von Fördermitteln näher definiert, begründet dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Selbstbindung, die für den Adressatenkreis der Vorschrift einen Vertrauensschutz eröffnet (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 51/84, NJW 1985, 1466; Beschluss vom 13. Dezember 1993 - NotZ 56/92, BGHZ 124, 327, 332). Danach hat der Bewerber einen Anspruch darauf, zumindest nach den aufgestellten Bedingungen des Verteilungsprogramms behandelt zu werden (vgl. BVerwGE 104, 220, 223). Diese Verpflichtung entspricht der Verpflichtung eines Monopolverbands in Form eines eingetragenen Vereins, sich an die von ihm selbst aufgestellten Kriterien für die Nominierung von Sportlern zu den Olympischen Spielen zu halten (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 23/14, BGHZ 207, 144 Rn. 22). Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass auf Seiten der Beklagten eine Selbstbindung besteht und er einen Anspruch darauf hat, dass sie sich bei der Aus- wahlentscheidung an die veröffentlichten Bedingungen für die Gewährung des in Streit stehenden Stipendiums hält.
37
(2) Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung scheidet im Streitfall jedenfalls deshalb aus, weil die Beklagte das Stipendium bereits an einen anderen Bewerber vergeben hat. Der Bewerberverfahrensanspruch geht unter, wenn ein Mitbewerber rechtsbeständig ernannt worden und das Auswahlverfahren damit abgeschlossen worden ist (BVerwGE 138, 102 Rn. 27; BVerwGE 151, 14 Rn. 16). Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, so dass das Amt unwiderruflich vergeben ist (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 27). Im Streitfall ist das ausgeschriebene Stipendium vergeben, so dass ein etwaiger Bewerberverfahrensanspruch des Klägers, selbst wenn er bestanden hätte, jedenfalls untergegangen wäre.
38
(3) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, nach der ein unterlegener Bewerber seinen Bewerberverfahrensanspruch durch eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung weiterverfolgen kann, wenn er unter Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG daran gehindert worden ist, seine Rechtsschutzmöglichkeiten vor der Ernennung des Konkurrenten auszuschöpfen (BVerwG, NJW 2011, 695 Rn. 27). Die Revision legt nicht dar, dass der Kläger im vorliegenden Fall keinen Rechtsschutz im Eilverfahren zur Verhinderung der Vergabe des Stipendiums in Anspruch nehmen konnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Kläger am 1. September 2010 mitgeteilt worden, dass er nicht in die Vorauswahl gekommen sei. Am 21. September 2010 wurde er darüber informiert, dass das Bewerbungsverfahren noch andauere. Bei einer solchen Sachlage spricht nichts dafür, dass der Kläger gehindert war, innerhalb angemessener Zeit vor der Entscheidung der Beklagten über die Vergabe des Stipendiums Eilrechtsschutz zu erlangen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die Beklagte überhaupt verpflichtet war, dem Kläger so rechtzeitig von seiner unterbliebenen Berücksichtigung Mitteilung zu machen, dass er Primärrechtsschutz hätte erlangen können.
39
III. Das Berufungsgericht hat den ersten Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte nicht berechtigt war, seine Bewerbung für das Stipendium ohne vorherige Durchführung eines Auswahlgesprächs allein mit der Begründung abzulehnen, drei Mitbewerber hätten bessere Motivationsschreiben eingereicht, zu Recht als unzulässig angesehen.
40
1. Das Berufungsgericht hat angenommen, dieser Hilfsantrag sei unzulässig , weil es insoweit an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis der Parteien fehle. Das bereits abgeschlossene Vergabeverfahren könne zwar noch Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die Modalitäten des Auswahlverfahrens stellten jedoch nur Vorfragen dieses Rechtsverhältnisses dar, die nicht zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein könnten.
41
2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.
42
a) Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören , nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/99, NJW 2000, 2280; Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; zur Unzulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der Recht- mäßigkeit eines Verhaltens BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 21/99, GRUR 2001, 1036 = WRP 2001, 1231 - Kauf auf Probe). Unter einem Rechtsverhältnis ist die rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder zu Gegenständen zu verstehen (BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91, NJW-RR 1992, 252, 253).
43
b) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, der erste Hilfsantrag sei auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung der Bewerbung des Klägers mit der von der Beklagten gegebenen Begründung gerichtet und stelle damit lediglich eine Konkretisierung der als rechtswidrig beanstandeten Verhaltensweise der Beklagten dar. Die vom Kläger beanstandete konkrete Begründung betrifft Einzelfragen der Gestaltung des Auswahlverfahrens und der von der Beklagten getroffenen ablehnenden Entscheidung. Bei diesen Einzelfragen handelt es sich nicht um selbständige und damit feststellungsfähige Einzelbestandteile des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses. Der Kläger macht im Ergebnis in unzulässiger Weise die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens geltend.
44
IV. Die Revision wendet sich ohne Erfolg gegen die Abweisung des zweiten Hilfsantrags, mit dem der Kläger die Feststellung begehrt, dass die Ablehnung seiner Bewerbung um das Stipendium rechtswidrig gewesen ist.
45
1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Kläger ein rechtlich schützenswertes Interesse daran hat, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig war. Zwar könne bei einem erledigten Verwaltungsakt ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehen, wenn der erledigte Verwaltungsakt diskriminierend wirke. Soweit die Beklagte dem Kläger mitgeteilt habe, andere Bewerber hätten bessere Motivationsschreiben eingereicht, liege darin kein diskriminierendes Unwerturteil und auch keine Herabsetzung der Leistungen des Klägers. Zudem bestünden an der von dem Kläger behaupteten Wiederho- lungsgefahr Zweifel. Dass der Kläger sich erneut um die Bewilligung eines Stipendiums zur Förderung der Teilnahme an dem Studiengang "Europäische Integration" bewerbe, komme nicht in Betracht, weil der Kläger diesen Studiengang bereits absolviert habe. Außerdem verfüge der Kläger mit einer Leistungsklage in Form einer Schadensersatzklage über die besseren Rechtsschutzmöglichkeiten. Da der Kläger selbst von der Erfüllung seines Auskunftsanspruchs ausgehe, hätte er im Wege der Stufenklage beantragen können, dass die Beklagte die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt versichere , und sodann einen bezifferten Schadensersatzanspruch geltend machen können. Jedenfalls sei der zweite Hilfsantrag unbegründet, weil der Kläger nicht nachgewiesen habe, dass die Ablehnung seiner Bewerbung rechtswidrig gewesen sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
46
2. Der zweite Hilfsantrag kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil er unzulässig ist. Er ist weder als Fortsetzungsfeststellungsantrag noch als allgemeiner Feststellungsantrag zulässig. Die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags ist ein Mangel, der im Revisionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigen ist, da er eine notwendige Prozessvoraussetzung betrifft (BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Begründetheit des zweiten Hilfsantrags kommt es daher nicht an.
47
a) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Zulässigkeit des vom Kläger geltend gemachten zweiten Hilfsantrags nicht nach den für die verwaltungsgerichtliche Fortsetzungsfeststellungsklage geltenden Grundsätzen beurteilt werden.
48
aa) Im öffentlichen Recht ist eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für den Fall vorgesehen, dass sich ein Verwaltungs- akt nach Klageerhebung erledigt und der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts hat. Diese Vorschrift, die nach ihrem Wortlaut allein für die Anfechtung eines Verwaltungsakts gilt, wird nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur entsprechend auf den Fall angewendet, dass sich eine Verpflichtungsklage nachträglich erledigt (vgl. BVerwGE 51, 264, 265; BVerwGE 61, 128, 134 f.). Ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne dieser Vorschrift kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Natur sein. Entscheidend ist, dass die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die Position des Klägers in den genannten Bereichen zu verbessern (st. Rspr. des BVerwG: vgl. BVerwGE 53, 134, 137; BVerwGE 146, 303 Rn. 20). Für den Bewerberverfahrensanspruch ist anerkannt , dass eine Präjudizwirkung für Schadensersatz- oder Amtshaftungsansprüche oder eine Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer erledigten Maßnahme begründen kann. Eine Wiederholungsgefahr ist allerdings nur gegeben, wenn die hinreichend konkrete Gefahr besteht, dass dem Kläger künftig eine vergleichbare Maßnahme durch die Beklagte droht. Ein bloß abstraktes Rechtsklärungsinteresse genügt hierfür nicht (BVerwGE 127, 203 Rn. 27; BVerwGE 151, 14 Rn. 42). Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag im verwaltungsrechtlichen Konkurrentenverfahren setzt voraus , dass der Kläger in erster Linie Primärrechtsschutz beansprucht hat und dass sich dieses Rechtsschutzbegehren während des laufenden Verfahrens infolge einer wirksamen Stellenbesetzung erledigt hat. In einem derartigen Fall soll der Kläger nicht um die Früchte seiner bisherigen Prozessführung gebracht werden und erneut bei den Zivilgerichten Klage erheben müssen (BVerwG, Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 69 mwN).
49
bb) Das Zivilprozessrecht kennt dagegen keine Fortsetzungsfeststellungsklage , sondern nur die allgemeine Feststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2009 - V ZR 253/08, NJW 2010, 534 Rn. 8). Soweit die Zivil- gerichte mit Fortsetzungsfeststellungsklagen befasst werden, betrifft dies verwaltungsgerichtliche Verfahren, die der Gesetzgeber den Zivilgerichten zur Entscheidung zugewiesen hat und in denen er entweder die Anwendung der Verwaltungsgerichtsordnung angeordnet hat, so dass § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unmittelbar zur Anwendung gelangt (vgl. in Anwaltssachen § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO und in Notarsachen § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO), oder in denen er dieser Norm entsprechende Regelungen geschaffen hat (vgl. in Kartellverwaltungsverfahren § 71 Abs. 2 Satz 2 GWB und in Vergabenachprüfungsverfahren § 178 Satz 3 GWB).
50
cc) Da das Zivilprozessrecht keine Fortsetzungsfeststellungsklage kennt, kommt es nicht darauf an, ob der Kläger in zulässiger Weise ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen geltend machen könnte. Daran bestehen insofern Zweifel, als sich sein Begehren bereits vor Erhebung seiner Auskunftsklage im März 2011 erledigt hatte und die mit dem zweiten Hilfsantrag erhobene Feststellungsklage nach dem Vorbringen des Klägers jedenfalls auch der Vorbereitung einesSchadensersatzprozesses dienen soll. Den Anspruch auf erneute Entscheidung über seine Bewerbung hat der Kläger zudem erst Anfang 2012 im Berufungsverfahren und damit zu einem Zeitpunkt geltend gemacht, zu dem nicht nur die Auswahlentscheidung der Beklagten bereits getroffen, sondern auch der Förderzeitraum abgelaufen war.
51
b) Die Feststellungsklage ist auch nicht als allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.
52
aa) Grundsätzlich ist eine Feststellungsklage nicht zulässig, wenn der Kläger bessere Rechtsschutzmöglichkeiten hat und Leistungsklage erheben kann (BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - I ZR 144/92, GRUR 1993, 926 = WRP 1993, 762 - Apothekenzeitschriften). Im Streitfall ist eine Klage auf Leistung in Form einer Schadensersatzklage möglich, nachdem eine Klage auf Neuentscheidung über die Bewerbung des Klägers um das Stipendium wegen der bereits erfolgten Stipendienvergabe keinen Erfolg mehr haben kann. Den ihm entstandenen Schaden in Form des positiven oder negativen Interesses kann der Kläger ohne weiteres beziffern. Die Höhe der Stipendienzahlungen, um deren Erlangung der Kläger sich beworben hat, steht fest. Der Kläger kann zudem die Beklagte auf Ersatz des negativen Interesses in Anspruch nehmen, das in dem Ersatz der ihm für die Bewerbung entstandenen Kosten liegt.
53
bb) Im Streitfall besteht auf Seiten des Klägers auch nicht ausnahmsweise ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung einer Feststellungsklage. Die Revision macht vergeblich geltend, dass die Gründe, die die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Fortsetzungsfeststellungsklage begründen können, insbesondere ein Rehabilitierungsinteresse oder eine Wiederholungsgefahr, im Rahmen der Prüfung des für § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Rechtsschutzbedürfnisses zu berücksichtigen seien. Ob diese Ansicht zutrifft, kann offen bleiben , weil der Kläger sich nicht mit Erfolg auf derartige Gründe berufen kann. Die Revision wendet sich nicht gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass keine Wiederholungsgefahr besteht. Ein Rehabilitierungsinteresse des Klägers ist ebenfalls nicht gegeben.
54
(1) Soweit der Kläger behauptet, er habe das Stipendium wegen seiner Mitgliedschaft in der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands und wegen eines von ihm gegen die Universität des Saarlandes geführten arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits nicht erhalten, hat das Berufungsgericht keine entsprechenden Feststellungen getroffen. Die Beklagte hat mitgeteilt, sie habe die Studienabschlüsse der Bewerber, deren Motivationsschreiben, Besonderheiten in deren Lebenslauf (Doppelstudium, Auslandsstudium, Berufserfahrung) und soziale und wirtschaftliche Aspekte bei der Stipendienvergabe berücksichtigt. Der Kläger hat nach diesen Erklärungen der Beklagten seinen Auskunftsanspruch in der Hauptsache für erledigt erklärt und zur Begründung des Feststellungsantrags im Einzelnen vorgetragen, dass die Beklagte sich bei der Entscheidung über die Vergabe des Stipendiums nicht an die von ihr bekannt gemachten Kriterien gehalten habe.
55
Soweit die Beklagte im Rechtsstreit erklärt hat, das ihr bei der Auswahlentscheidung nicht bekannte Engagement des Klägers in einer europafeindlichen Partei hätte ohnehin dazu geführt, dass er bei der Vergabe eines Stipendiums für den Studiengang "Europäische Integration" nicht berücksichtigt worden wäre, kann dies ein Rehabilitationsinteresse nicht mehr begründen, weil die Beklagte ihre ursprüngliche Entscheidung, den Kläger nicht zu berücksichtigen, nach ihren nicht widerlegten Auskünften hierauf nicht gestützt hat.
56
(2) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf die Entscheidung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 30. Oktober 2009, nach der die Schädigung anderer Rechtsgüter als des Vermögens wie etwa die Verletzung der Ehre ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO begründen kann (BGH, NJW 2010, 534 Rn. 9). Diese Entscheidung betraf einen Fall, in dem der Kläger gegen ein bundesweites befristetes Stadionverbot in zulässiger Weise Klage auf Leistung - Aufhebung des Stadionverbots - erhoben hatte, das sich infolge Zeitablaufs während des Rechtsstreits erledigt hatte. Der Bundesgerichtshof hat dort ein besonderes Feststellungsinteresse des Klägers bejaht, weil das Stadionverbot die gesellschaftliche Stellung des Klägers fühlbar beeinträchtigt hatte. Dieser hatte wegen des gegen ihn ausgesprochenen Verbots seine Vereinsmitgliedschaft verloren und war nicht mehr zum Bezug von Dauerkarten für die Fußballspiele des Vereins berechtigt.
57
Damit ist der Sachverhalt im Streitfall nicht vergleichbar. Während ein Stadionverbot eine Außenwirkung hat, die für die Ehre des Betroffenen abträglich ist und die im vom V. Zivilsenat entschiedenen Fall zudem Auswirkungen für den Betroffenen über die Dauer des Stadionverbots hinaus hatte, sind auf Seiten des Klägers Beeinträchtigungen in seiner Ehre oder seiner gesellschaftlichen Stellung weder von ihm vorgetragen noch erkennbar. Die abschlägige Entscheidung über eine Bewerbung um ein Stipendium ist - anders als ein bundesweites Stadionverbot - nicht bereits an sich ehrenrührig. Die Beklagte hat ihre die Bewerbung des Klägers ablehnende Entscheidung zudem nicht öffentlich gemacht. Dass der Kläger in deren Folge im gesellschaftlichen Leben Nachteile hinnehmen muss, macht die Revision nicht geltend. Dass der Kläger die abschlägige Entscheidung der Beklagten als diskriminierend empfunden hat, begründet kein Feststellungsinteresse. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen von der beanstandeten Entscheidung ausgehen können (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2016 - V ZR 272/15, NJW-RR 2016, 1404 Rn. 19). Das ist nicht der Fall.
58
(3) Soweit sich die Revision auf das Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 115/11 beruft, mit dem der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Rechtswidrigkeit eines durch einen Hotelbetreiber ausgesprochenen Hausverbots für einen bestimmten Zeitraum festgestellt hat (NJW 2012, 1725 Rn. 7 ff.), kann sie damit ebenfalls keine für den Kläger günstige Entscheidung herbeiführen. Der Kläger in jenem Verfahren hatte auf Widerruf eines wegen seiner Mitgliedschaft in der Nationaldemokratischen Partei Deutschlands erteilten Hausverbots geklagt. Im Streitfall hat die entsprechende Parteimitgliedschaft des Klägers für die angegriffene Entscheidung der Beklagten über die Vergabe des Stipendiums keine Rolle gespielt.
59
cc) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Feststellungsklage müsse zumindest deshalb zulässig sein, weil der Kläger bei einer Leistungsklage nicht beweisen könne, dass er das in Rede stehende Stipendium wegen der von ihm geltend gemachten Fehler der Auswahlentscheidung der Beklagten hätte erhalten müssen.
60
(1) Die Revision geht davon aus, dass der Kläger bei einer - auf das positive oder negative Interesse gerichteten - Leistungsklage den Nachweis für einen ihm durch die Auswahlentscheidung der Beklagten entstandenen Schaden wegen eines der Beklagten zustehenden weiten Beurteilungsspielraums nicht führen kann. Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes müsse ihm die Möglichkeit offenstehen, die Frage zu klären, ob die Beklagte ihn aus den von ihr angeführten Gründen als ungeeignet ansehen durfte.
61
(2) Der Kläger muss allerdings bei Erhebung einer Schadensersatzklage nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und gegebenenfalls auch beweisen, dass er bei einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung der Beklagten das Stipendium erhalten hätte. Schwierigkeiten bei der Durchsetzung eines Leistungsanspruchs rechtfertigen jedoch nicht die Zulässigkeit einer Feststellungsklage.
62
(3) Da die Feststellungsklage bereits aus den vorstehend genannten Gründen unzulässig ist, bedarf es keiner Entscheidung, ob der Kläger in zulässiger Weise das Feststellungsbegehren darauf beschränken kann, dass die von der Beklagten herangezogenen Begründungen seine unterbliebene Berücksichtigung bei der Stipendienvergabe nicht rechtfertigen konnten, oder ob er auch für die Feststellungsklage den Nachweis führen muss, dass die Auswahlentscheidung der Beklagten deshalb rechtswidrig ist, weil die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, ihm das Stipendium zu gewähren.

63
3. Im Streitfall muss dem Kläger nicht durch eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht nachträglich Gelegenheit gegeben werden, einen zulässigen Leistungsantrag zu stellen (vgl. BGH, NJW-RR 1994, 1272, 1273). Wie sich aus dem Vorbringen des Klägers zu seinem Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage ergibt, hat er bewusst davon abgesehen, eine Leistungsklage zu erheben, weil er eine Schadensersatzklage wegen des weiten Ermessens der Beklagten bei der Stipendienvergabe als aussichtslos angesehen hat. Die Revision macht auch nicht geltend, dass der Kläger für den Fall, dass das Berufungsgericht die Klage zu Recht als unzulässig angesehen hätte, eine Leistungsklage hätte erheben wollen. Bei einer solchen Sachlage bedarf es keiner Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
64
C. Nach alledem ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Büscher Schaffert Kirchhoff
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Ottweiler, Entscheidung vom 01.12.2011 - 16 C 147/11 (77) -
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 06.03.2015 - 10 S 125/14 -

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(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. (2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin. (3) Ni

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 19


(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels

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Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 33


(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten. (2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte. (3) Der Genuß bürgerlicher und st

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(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden. (2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 1

Zivilprozessordnung - ZPO | § 264 Keine Klageänderung


Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes1.die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;2.der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert od

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 657 Bindendes Versprechen


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(1) Eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat, ist nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt wird. (2) Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Bewerbung der Auslobung ents

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(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat, ist nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt wird.

(2) Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht oder welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug verdient, ist durch die in der Auslobung bezeichnete Person, in Ermangelung einer solchen durch den Auslobenden zu treffen. Die Entscheidung ist für die Beteiligten verbindlich.

(3) Bei Bewerbungen von gleicher Würdigkeit findet auf die Zuerteilung des Preises die Vorschrift des § 659 Abs. 2 Anwendung.

(4) Die Übertragung des Eigentums an dem Werk kann der Auslobende nur verlangen, wenn er in der Auslobung bestimmt hat, dass die Übertragung erfolgen soll.

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes

1.
die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden;
2.
der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird;
3.
statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 104/03 Verkündet am:
19. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ZPO (2002) §§ 264 Nr. 2 und 3; 529 Abs. 1 Nr. 1; 531 Abs. 2 Satz 1; 533

a) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung außer den von dem erstinstanzlichen
Gericht als wahr oder unwahr festgestellten Tatsachen solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch
das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, weil
sie offenkundig oder gerichtsbekannt, ausdrücklich zugestanden oder unstreitig waren, oder weil sie sich
aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben.

b) Konkrete Anhaltpunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des erstinstanzlichen
Gerichts begründen, können sich auch aus neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ergeben
, wenn diese in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sind (Ergänzung zu Senat, Urt. v. 12. März
2004, V ZR 257/03).

c) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d.h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes
Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten, die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts
aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem erstinstanzlichen Gericht jedoch erkennbar
übersehen oder für unerheblich gehalten wurden und aus einem von diesem mit zu verantwortenden
Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden sind (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar
2004, III ZR 147/03).

d) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise
des erstinstanzlichen Gerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß
gegeben hätten (im Anschluß an BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03).

e) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO schließt die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände, die in
erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits
der Partei bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt
waren oder hätten bekannt sein müssen, in der Berufungsinstanz aus.

f) Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als
Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung.

g) Das Berufungsgericht darf seiner rechtlichen Beurteilung eines nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO geänderten
Klageantrags nicht nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag festgestellten
Tatsachen zugrunde legen, sondern auf den gesamten erstinstanzlichen Prozeßstoff zurückgreifen
; kommt es dabei aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts auf Tatsachen an, die
in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, bestehen
Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die das Berufungsgericht zu eigenen Feststellungen
berechtigt und verpflichtet.
BGH, Urt. v. 19. März 2004 - V ZR 104/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit Vertrag vom 14. Juni 1990 gestattete die Gemeinde G. G. dem Kläger die Nutzung eines in ihrem Besitz befindlichen Hotelgrundstücks, das im Jahr 1950 in Volkseigentum übergeführt und der Gemeinde im Jahr 1989 von dem damaligen Rechtsträger, dem Amt für nationale Sicherheit, überlassen worden war. Mit notariellem Vertrag vom 24. September 1990 verkaufte die Gemeinde das Grundstück an den Kläger. Zu dessen Eintragung in das Grundbuch kam es in der Folgezeit nicht.
Bis zum Jahr 1994 ließen der Kläger und die von ihm gegründete „S. und K. GmbH“ Renovierungsarbeiten an dem Hotelgrundstück durchführen, die nach Art und Umfang zwischen den Parteien streitig sind.
Seit 1992 verlangte die Beklagte unter Hinweis auf ihren Eigentumserwerb nach Art. 21, 22 des Einigungsvertrags die Herausgabe des Grundstücks. Dem kam der Kläger im Februar 1995 im Hinblick auf ein von der Beklagten erwirktes Räumungsurteil nach.
Wegen der von dem Kläger mit 338.600 DM bezifferten renovierungsbedingten Aufwendungen erließ das Amtsgericht Potsdam am 11. März 1996 einen Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte. Diese legte hiergegen am 19. März 1996 Einspruch ein. Im Juni 1997 trat die „S. und K. GmbH“ sämtliche Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger ab.
Erstinstanzlich hat der damalige Prozeßbevollmächtigte des Klägers vorgetragen , der Kläger habe am 30. März 1997 sämtliche Forderungen aus der Klage an ihn abgetreten. Gleichwohl hat das Landgericht über die von dem Kläger behaupteten Renovierungsarbeiten, die hierdurch bedingte Wertsteigerung des Grundstücks und – wegen einer von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung – über die Höhe des monatlichen Nutzungsentgelts Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und Einholung von Sachverständigengutachten. Mit Schreiben vom 19. Juni 2001 hat die Sparkasse Mittleres Erzgebirge eine mit „Abtretungserklärung“ überschriebene schriftliche Vereinbarung zwischen dem Kläger und dem Prozeßbevollmächtigten vom 30. März 1997 mit der Bitte um rechtliche Prüfung zu den Gerichtsakten gereicht. Hiervon sind die Prozeßbeteiligten nicht unterrichtet worden. Ausweislich der Sitzungsnieder-
schrift vom 5. April 2002 hat das Landgericht „mit Rücksicht auf die Zitatstelle in Thomas/Putzo, § 265 Rdn. 13, die verlesen wurde, auf eine etwaige Notwendigkeit der Umstellung des Klageantrages mit Rücksicht auf die Abtretung der Ansprüche des Klägers an Rechtsanwalt H. hingewiesen. Daraufhin hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers erklärt, das Gericht möge über diese Frage entscheiden. Das Landgericht hat sodann den Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, weil der Kläger wegen der erfolgten Abtretung nicht mehr aktivlegitimiert sei.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Vollstreckungsbescheid aufrechtzuerhalten, hilfsweise mit der Maßgabe, daß Zahlung an Rechtsanwalt H. zu leisten ist. Zur Begründung hat er unter anderem ausgeführt, die Abtretungserklärung vom 30. März 1997 beziehe sich nicht auf die streitgegenständliche Forderung, sondern auf die Summe, welche die Beklagte nach einer etwaigen Verurteilung an den Kläger zahlen werde. Hierüber habe bei Abschluß der Vereinbarung Einvernehmen zwischen den Beteiligten bestanden. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er die im Berufungsverfahren gestellten Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei wegen der von dem Landgericht festgestellten Abtretung nicht mehr Inhaber eines eventuellen Verwendungsersatzanspruchs gegen die Beklagte. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der von dem Landgericht getroffenen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, bestünden nicht. Die erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellten Behauptungen des Klägers zu dem Inhalt der am 30. März 1997 geschlossenen Abtretungsvereinbarung seien nicht zu berücksichtigen. Der in der Berufungsinstanz hilfsweise gestellte Antrag auf Zahlung an den Abtretungsempfänger sei unzulässig, weil das Landgericht keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs getroffen habe.
Das hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht in allen Punkten stand.

II.


Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist (1.). Soweit es die Zulässigkeit des Hilfsantrags verneint hat, kann ihm dagegen nicht gefolgt werden (2.).
1. Mit seinem Hauptantrag macht der Kläger einen eigenen Verwendungsersatzanspruch gegen die Beklagte geltend. Insoweit kann dahinstehen, ob und inwieweit die Voraussetzungen der §§ 994, 996 BGB erfüllt sind; der
Anspruch scheitert nämlich bereits an der fehlenden Sachlegitimation des Klägers. Das Landgericht hat in seinem Urteil festgestellt, daß der Kläger den Klageanspruch nach Eintritt der Rechtshängigkeit an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetreten hat (a). An diese Feststellung war das Berufungsgericht nach der gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO anwendbaren Vorschrift des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in der Fassung des Zivilprozeßreformgesetzes vom 27. Juli 2001 gebunden, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an ihrer Richtigkeit oder Vollständigkeit bestanden (b). Auf der Grundlage dieser gemäß § 559 Abs. 2 ZPO auch in der Revisionsinstanz verbindlichen Feststellung ist es dem Kläger verwehrt, Leistung an sich selbst zu verlangen (c).

a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die von dem Eingangsgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen.
aa) Die damit angeordnete Bindungswirkung der erstinstanzlichen Feststellungen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs des ZPO-RG, BT-Drs. 14/4722, S. 100) erstreckt sich auch auf sogenannte Rechtstatsachen. Den tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) stehen nämlich Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (Senat , BGHZ 135, 92, 95; Senat, Urt. v. 2. Juni 1995, V ZR 304/93, WM 1995, 1589, 1590; Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 138 Rdn. 2). Hierher gehört der den Abschluß eines Abtretungsvertrags gemäß § 398 BGB umschreibende Begriff der Abtretung jedenfalls dann, wenn er, wie hier, von einem Rechtsanwalt verwendet wird (Senat, Urt. v. 2. Februar 1990, V ZR 245/88, BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Rechtsbegriff 3).

bb) Festgestellt sind nicht nur solche Tatsachen, hinsichtlich derer das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO die Entscheidung getroffen hat, daß sie wahr oder nicht wahr sind. Eine derartige Beschränkung des tatsächlichen Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts wäre nicht sachgerecht, weil das erstinstanzliche Urteil regelmäßig auch auf nicht beweisbedürftigen, insbesondere unstreitigen Tatsachen beruht. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung deshalb auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die auch das erstinstanzliche Gericht seiner Entscheidung ohne Prüfung der Wahrheit zugrunde gelegt hat, sei es, weil sie offenkundig oder gerichtsbekannt (§ 291 ZPO), ausdrücklich zugestanden (§ 288 ZPO) oder – wie die von dem Kläger behauptete Abtretung - unstreitig (§ 138 Abs. 3 ZPO) waren, oder weil sie sich aus gesetzlichen Vermutungen oder Beweis- und Auslegungsregeln ergeben haben (MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 529 Rdn. 5). Dies entspricht dem allgemeinen Verständnis des in § 559 Abs. 2 ZPO verwendeten Begriffs der von dem Revisionsgericht zugrunde zu legenden Feststellungen (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 8; Musielak/Ball, aaO, § 559 Rdn. 20; Zöller/Gummer, aaO, § 559 Rdn. 11; für § 561 Abs. 2 ZPO a.F.: Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 561 Rdn. 31), die wegen der in § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgesehenen Bezugnahme in dem Berufungsurteil auch die von dem erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei getroffenen Tatsachenfeststellungen umfassen.

b) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der von dem Landgericht festgestellten Abtretung des Klageanspruchs, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt
erforderlich gemacht hätten, lagen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor. aa) Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem erstinstanzlichen Gericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (BT-Drs. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann, NJW 2003, 169, 171). Dies gilt insbesondere dann, wenn es Beweise fehlerhaft erhoben oder gewürdigt (Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, Umdruck S. 6) oder wenn es Tatsachenvortrag der Parteien übergangen oder von den Parteien nicht vorgetragene Tatsachen verwertet hat (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 5). Einen derartigen Verfahrensfehler stellt es nicht dar, daß das Landgericht den Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 unberücksichtigt gelassen und seine Entscheidung allein auf die mit Schriftsatz des Klägers vom 21. Januar 1998 behauptete Abtretung gestützt hat. Da die von der Sparkasse Mittleres Erzgebirge zu den Gerichtsakten gereichte Vertragsurkunde erstinstanzlich von keiner der Parteien in Bezug genommen worden war, handelte es sich nicht um Parteivortrag, den das Landgericht seiner Entscheidung hätte zugrunde legen dürfen. Hieraus folgt zugleich, daß die mit der Berufung erhobene Rüge, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf der von den Parteien nicht vorgetragenen Abtretungserklärung, sachlich unzutreffend ist. Sie wird von der Revision auch nicht aufrecht erhalten.
bb) Zweifelhaft können die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts auch durch neue Angriffs- und Verteidigungsmittel werden, soweit sie in der Berufungsinstanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind, weil ihre Geltendmachung in erster Instanz we-
gen eines von dem Gericht zu vertretenden Umstands (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO) oder sonst ohne Verschulden der Partei (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO) unterblieben ist (BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 19; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Schnauder, JuS 2002, 162; Crückeberg, MDR 2003, 10). Diese Voraussetzungen sind im Hinblick auf den von dem Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragenen Inhalt der schriftlichen Abtretungserklärung vom 30. März 1997 ebensowenig erfüllt wie im Hinblick auf die von ihm im Widerspruch zu seinem erstinstanzlichen Vorbringen aufgestellte Behauptung, eine Abtretung der Klageforderung hätten die Beteiligten nicht gewollt.
(1) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gestattet neues, d. h. in erster Instanz noch nicht geltend gemachtes (Grunsky, NJW 2002, 800; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903) Vorbringen zu tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkten , die von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet entscheidungserheblich sind, von dem Eingangsgericht jedoch erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurden (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 20; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 17) und aus einem von diesem mit zu verantwortenden Grund in erster Instanz nicht geltend gemacht worden ist (BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, Umdruck S. 8). Dieser Fall liegt hier nicht vor, weil das Berufungsgericht seine Entscheidung über den ursprünglichen (Haupt-)Antrag ebenso wie das Landgericht auf die von dem Kläger in erster Instanz behauptete Abtretung der Klageforderung gestützt hat. Neues Vorbringen zu diesem bereits dem erstinstanzlichen Urteil zugrunde liegenden Gesichtspunkt war dem Kläger daher verwehrt.
(2) § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO betrifft insbesondere den Fall, daß nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Eingangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster Instanz Anlaß gegeben hätten (BT-Drs. 14/4722, S. 101; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 23; Musielak/Ball, aaO, § 531 Rdn. 18). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht die ihm obliegende Hinweispflicht jedoch nicht verletzt. Zwar konnte der Kläger aus dem Umstand, daß das Landgericht trotz der bereits vorgetragenen Abtretung Beweis zu den Voraussetzungen des geltend gemachten Verwendungsersatzanspruchs erhoben hat, schließen, daß es auf diesen Gesichtspunkt für die gerichtliche Entscheidung nicht ankommen werde. Er hatte daher zunächst keinen konkreten Anlaß, zu der Frage der Abtretung weiter vorzutragen oder sein Vorbringen in dem Sinn richtig zu stellen , daß tatsächlich keine Abtretung vereinbart worden sei. Dies änderte sich jedoch, nachdem das Landgericht auf die Bedeutung der Abtretung für die Fassung des Klageantrags hingewiesen hatte. Im Hinblick auf die in der mündlichen Verhandlung verlesene Kommentarstelle mußte dem anwaltlich vertretenen Kläger bewußt gewesen sein, daß seine auf Zahlung an sich selbst gerichtete Klage wegen der von ihm vorgetragenen Abtretung des Klageanspruchs keinen Erfolg haben konnte, wenn das Landgericht mit der ganz überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Abtretungsempfänger für erforderlich hielt. Selbst wenn der Kläger, wie von der Revision behauptet, davon ausgegangen sein sollte, das Landgericht habe in dieser Frage noch keine abschließende Position eingenommen, hätte er jedenfalls mit der Möglichkeit einer Klageabweisung rechnen müssen. Damit wäre es aus Sicht des Klägers nicht nur geboten gewesen , den Klageantrag – wie in der Berufungsinstanz geschehen – zumindest hilfsweise auf Zahlung an den Abtretungsempfänger umzustellen. Darüber
hinaus hätte auch Anlaß bestanden, im Rahmen des ursprünglichen Klageantrags zu der Frage der Abtretung ergänzend Stellung zu nehmen. Daß dies dem Kläger in erster Instanz, sei es auch nach Einräumung einer von ihm zu beantragenden Schriftsatzfrist (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002, X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320), nicht möglich gewesen wäre, wird von der Revision nicht geltend gemacht und ist auch sonst nicht ersichtlich. Von sich aus mußte das Landgericht jedenfalls nicht auf einen weiteren Sachvortrag des Klägers hinwirken, da dessen Prozeßbevollmächtigter ausdrücklich um eine gerichtliche Entscheidung gebeten hatte und keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme bestanden, sein Vortrag zu der erfolgten Abtretung könne ergänzungs- oder korrekturbedürftig sein.
(3) Hat der Kläger damit diejenigen tatsächlichen Umstände, die nach seiner Auffassung der Annahme einer Abtretung der Klageforderung entgegenstehen , in erster Instanz nicht vorgebracht, obwohl ihm diese Umstände und deren Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, beruht die unterlassene Geltendmachung auf Nachlässigkeit; das schließt eine Berücksichtigung dieser Umstände in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO aus (vgl. BT-Drs. 14/4722, S. 101; Musielak /Ball, aaO, § 531 Rdn. 19; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 18 f.; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1904). Das Berufungsgericht mußte deshalb der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers, er und sein erstinstanzlicher Prozeßbevollmächtigter hätten keine Abtretung der Klageforderung vereinbaren wollen, ebensowenig nachgehen wie der Frage, ob die schriftliche Abtretungsvereinbarung vom 30. März 1997 nur die von dem Kläger aufgrund eines obsiegenden Urteils erlangten Geldmittel erfaßt.


c) Auf der Grundlage der von dem Landgericht fehlerfrei festgestellten Abtretung hat das Berufungsgericht einen in der Person des Klägers bestehenden Verwendungsersatzanspruch zu Recht verneint. Zwar hat die nach Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung des Klageanspruchs keinen Einfluß auf dessen prozessuale Geltendmachung (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der Rechtsvorgänger behält daher weiter seine Prozeßführungsbefugnis und darf den Rechtsstreit als Partei im eigenen Namen weiterführen (Prozeßstandschaft ). Aufgrund der veränderten materiellen Rechtslage muß der Kläger jedoch grundsätzlich Leistung an seinen Rechtsnachfolger verlangen. Weigert er sich, wie hier, so muß die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation abgewiesen werden. Diese Grundsätze, die der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; Urt. v. 12. März 1986, VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Urt. v. 20. November 1996, XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736) und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (MünchKomm-ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 265 Rdn. 83; Zöller/Greger, aaO, § 265 Rdn. 6a; Musielak/Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 265 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 25. Aufl., § 265 Rdn. 13; a.A. die sogenannte Irrelevanztheorie: Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., § 102 IV 2, S. 585; Jauernig, Zivilprozeßrecht, 28. Aufl., § 87 III 3, S. 354) entsprechen , stellt auch die Revision nicht in Frage.
Auch war der Kläger nicht etwa deshalb zur Einziehung der abgetretenen Forderung im eigenen Namen befugt, weil ihm der Abtretungsempfänger eine Einziehungsermächtigung erteilt hätte (vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 28. September 1982, aaO). Eine entsprechende Behauptung hat der Kläger in
erster Instanz nicht aufgestellt. Sie läßt sich auch seinem Vorbringen in der Berufungsinstanz, soweit es überhaupt zu berücksichtigen ist, nicht entnehmen. Wäre die Klageforderung, wie nunmehr von dem Kläger vorgetragen, nicht abgetreten worden, hätte keinerlei Anlaß zu der Erteilung einer Einziehungsermächtigung bestanden.
2. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, der erstmals in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag, mit dem der Kläger einen Verwendungsersatzanspruch seines erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geltend macht, sei unzulässig, weil er entgegen § 533 Nr. 2 ZPO nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen waren. Eine mit der Berufung vorgenommene Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger stellt nämlich unabhängig davon, ob sie unbedingt erfolgt oder, wie hier, von dem Mißerfolg des auf Leistung an den Kläger selbst gerichteten Hauptantrags abhängig ist, keine § 533 ZPO unterfallende Klageänderung dar.

a) § 533 ZPO knüpft in seinem Einleitungssatz an den allgemeinen Begriff der Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO an (Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3). Danach ist eine objektive Klageänderung gegeben, wenn sich der Streitgegenstand verändert, insbesondere, wenn bei gleich bleibendem oder geändertem Klagegrund ein anderer Klageantrag gestellt wird (Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, aaO, § 263 Rdn. 1 f.). Wie eine Klageänderung zu behandeln ist der Fall einer nachträglichen (Eventual -)Klagenhäufung, auf den § 263 ZPO entsprechend anwendbar ist (BGH, Urt. v. 29. April 1981, VIII ZR 157/80, WM 1981, 423, 427; Urt. v. 10. Januar 1985, III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Urt. v. 26. Mai 1986, II ZR 237/85,
NJW-RR 1987, 58; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 263 Rdn. 21; Zöller /Greger, aaO, § 263 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO, § 263 Rdn. 4) und der deshalb auch von § 533 ZPO erfaßt wird (MünchKommZPO /Rimmelspacher, aaO, § 533 Rdn. 10; Musielak/Ball, aaO, § 533 Rdn. 6).

b) Handelt es sich allerdings um eine Antragsänderung, die, wie die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger, den Bestimmungen des § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO unterfällt (für eine Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO: BGH, Urt. v. 3. Juni 1987, IVb ZR 68/86, FamRZ 1987, 926, 928; Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; Musielak /Foerste, aaO, § 265 Rdn. 10; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rdn. 3b; für eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO: Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 265 Rdn. 42; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 265 Rdn. 87; Rosenberg/Schwab/Gottwald, aaO, § 101 I 3), ist sie kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht als eine Klageänderung anzusehen. Auf eine solche Modifizierung des Klageantrags finden daher diejenigen Vorschriften, die die Zulässigkeit einer Klageänderung regeln, keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4). Dies gilt nicht nur für § 263 ZPO (Stein/Jonas/Schumann, aaO, § 264 Rdn. 1; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 4), sondern auch für § 533 ZPO (a.A. Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 533 Rdn. 3, die jedenfalls § 533 Nr. 2 ZPO anwenden wollen), weil § 264 ZPO gemäß § 525 Satz 1 ZPO auch auf das Berufungsverfahren anzuwenden ist.

c) Die unbeschränkte Zulässigkeit einer Modifizierung des Klageantrags gem. § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO auch in der Berufungsinstanz entspricht dem Zweck der Vorschrift, der die prozeßökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern soll (MünchKomm-ZPO/Lüke,
aaO, § 264 Rdn. 1). Kann das Berufungsgericht auf der Grundlage des bereits in erster Instanz angefallenen Prozeßstoffs eine abschließende Entscheidung über den modifizierten Klageantrag treffen, widerspräche es den Grundsätzen der Prozeßwirtschaftlichkeit, würde man die Parteien, gestützt auf § 533 ZPO, auf einen neuen Rechtsstreit verweisen, in dem das erstinstanzliche Verfahren wiederholt werden müßte und das Berufungsgericht erneut mit der Sache befaßt werden könnte. Nach früherem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO) war eine derart unökonomische Verfahrensgestaltung ausgeschlossen , weil § 264 ZPO in der Berufungsinstanz Anwendung fand (BGHZ 85, 140, 143; BGH, Urt. v. 21. Dezember 1989, VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 5) und in den von der Vorschrift geregelten Fällen eine Antragsänderung unabhängig von dem Vorliegen weiterer Voraussetzungen ermöglichte. Für das reformierte Berufungsverfahren etwas anderes anzunehmen, hätte im Vergleich zu dem früheren Recht eine verstärkte Belastung der Gerichte und eine verzögerte Erledigung der Streitsachen zur Folge. Damit würde das Ziel der Zivilprozeßreform, die Effizienz innerhalb der Ziviljustiz zu steigern (BT-Drs. 14/4722, S. 1), offensichtlich verfehlt.

d) § 533 ZPO steht einer Anwendung des § 264 ZPO auf das Berufungsverfahren nicht entgegen (§ 525 Satz 1 Halbs. 2 ZPO).
aa) Mit den in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Merkmalen der Einwilligung des Gegners oder der Sachdienlichkeit wollte der Gesetzgeber die bereits nach bisherigem Recht (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 263 ZPO) geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen einer zweitinstanzlichen Klageänderung übernehmen (BT-Drs. 14/4722, S. 102). Auf das Vorliegen dieser Vorausset-
zungen kam es jedoch auch bislang nicht an, wenn es sich um eine Antragsänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder 3 ZPO handelte (§ 523 ZPO a. F. in Verbindung mit § 264 ZPO). Daß der Gesetzgeber hieran etwas ändern wollte, läßt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen. Die Annahme, derartige Modifizierungen des Klageantrags sollten nach neuem Recht nur noch unter den in § 533 Nr. 1 ZPO geregelten Voraussetzungen zulässig sein, ist auch deshalb fernliegend, weil diese Antragsänderungen in aller Regel als sachdienlich anzusehen sind (vgl. MünchKomm-ZPO/Lüke, aaO, § 264 Rdn. 2), § 533 Nr. 1 ZPO insoweit also ohnehin keine zulässigkeitsbeschränkende Wirkung haben könnte.
bb) Sinn und Zweck des § 533 Nr. 2 ZPO gebieten es ebenfalls nicht, Antragsänderungen gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO in der Berufungsinstanz als Klageänderungen anzusehen.
(1) § 533 Nr. 2 ZPO bringt die geänderte Funktion des Berufungsverfahrens zum Ausdruck, die keine vollständige zweite Tatsacheninstanz mehr eröffnet , sondern in erster Linie der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung dient (BT-Drs. 14/4722, S. 64, 102). Für diesen Berufungszweck ist es unerheblich, ob das erstinstanzliche Gericht subjektiv fehlerhaft gehandelt und entschieden hat, was nicht der Fall ist, wenn seine Entscheidung gemessen an dem in erster Instanz gestellten Klageantrag - wie hier - zutreffend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das erstinstanzliche Urteil objektiv fehlerhaft ist, was nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Berufungsgerichts zu beurteilen ist (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 513 Rdn. 7; Rimmelspacher , NJW 2002, 1897). Damit kann sich die Korrekturbedürftigkeit des mit der Berufung angefochtenen Urteils auch aus einer im Berufungsverfahren
erfolgten Modifizierung des Klageantrags ergeben, wenn, wie im vorliegenden Fall, mit der Umstellung des Klageantrags einer Veränderung der materiellen Rechtslage Rechnung getragen wird, an deren sachgerechter Beurteilung das erstinstanzliche Gericht wegen des in erster Instanz gestellten Klageantrags gehindert war.
(2) Ausweislich der Gesetzesbegründung will § 533 Nr. 2 ZPO verhindern , daß im Wege der Klageänderung unzulässiger neuer Tatsachenstoff in das Berufungsverfahren eingeführt wird (BT-Drs. 14/4722, S. 102). In den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 ZPO ist das aber schon deswegen nicht zu befürchten , weil die Vorschrift insoweit voraussetzt, daß der - bereits in erster Instanz dargelegte - Klagegrund unverändert bleibt. Sollen zu dessen Ergänzung neue Tatsachen vorgetragen werden, ist dies nur in den durch § 531 Abs. 2 ZPO gezogenen Grenzen zulässig. Damit ist sichergestellt, daß der von dem Berufungsgericht zu beurteilende Prozeßstoff im wesentlichen mit demjenigen der ersten Instanz übereinstimmt.
(3) Schließlich soll durch die Regelung des § 533 Nr. 2 ZPO vermieden werden, daß das Berufungsgericht eine Klageänderung bei Vorliegen der in § 533 Nr. 1 ZPO bestimmten Voraussetzungen zwar zulassen müßte, an einer der materiellen Rechtslage entsprechenden Entscheidung über die geänderte Klage aber gehindert sein könnte, weil es gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Verhandlung und Entscheidung nur die von dem erstinstanzlichen Gericht zu der ursprünglichen Klage festgestellten Tatsachen zugrunde legen darf (BTDrs. 14/4722, S. 102). Diese Gefahr, die den Gesetzgeber zu einer über die frühere Rechtslage hinausgehenden Beschränkung der Zulässigkeit zweitinstanzlicher Klageänderungen bewogen hat, besteht bei einer Antragsänderung
gemäß § 264 Nr. 2 und 3 ZPO nicht. Vielmehr kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozeßstoff zurückgreifen.
(a) Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12. März 2004 (V ZR 257/03) ausgeführt hat, gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Umdruck S. 14). Im Gegensatz zum Revisionsrecht (§ 559 Abs. 1 ZPO) enthalten die gesetzlichen Vorschriften über das Berufungsverfahren keine das berücksichtigungsfähige Parteivorbringen beschränkende Bestimmung. Eine Verengung des zweitinstanzlichen Prozeßstoffs auf das aus dem erstinstanzlichen Urteil ersichtliche Parteivorbringen ergibt sich auch nicht aus § 314 ZPO, weil dem Urteilstatbestand im Hinblick auf schriftsätzlich angekündigtes Parteivorbringen keine negative Beweiskraft zukommt (Umdruck S. 17 f. m.w.N.). Unabhängig hiervon kann der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils den der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Prozeßstoff auch deshalb nicht begrenzen, weil das Berufungsverfahren nicht nur, wie das Revisionsverfahren, der Rechtsfehlerkontrolle, sondern gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen dient (BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f.). Dies setzt voraus, daß das Berufungsgericht schriftsätzlich angekündigtes entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen darf, das von dem erstinstanzlichen Gericht für unerheblich erachtet oder übersehen worden ist und das deshalb im Urteilstatbestand keine Erwähnung gefunden hat (Barth, NJW 2002, 1702, 1703). Die in § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO zum Ausdruck kommende Funktion der Berufung würde eine den berücksichtigungsfähigen Prozeßstoff begrenzende Wirkung des
erstinstanzlichen Urteils also selbst dann ausschließen, wenn man im übrigen mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (zuletzt BGH, Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269) und des Bundesverwaltungsgerichts (Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89, juris) an der negativen Beweiskraft des Urteilstatbestands ohne Einschränkungen festhielte. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage ist deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Ergebnis ohne Bedeutung, so daß es weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG) bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG).
(b) Bei der Entscheidung über den modifizierten Klageantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden. Kommt es aus der allein maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 35; Ball, ZGS 2002, 146, 149) für die Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf Tatsachen an, die in dem erstinstanzlichen Urteil trotz entsprechenden Parteivortrags nicht festgestellt worden sind, dann bestehen Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu eigenen Feststellungen berechtigen und verpflichten.

III.


Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und inwieweit die Voraussetzungen eines von dem Kläger an seinen erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten abgetretenen Verwendungsersatzanspruchs gemäß §§ 994, 996 BGB erfüllt sind und in welchem Umfang ein solcher Anspruch gegebenenfalls durch die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung erloschen ist. Durch die Zurückverweisung der Sache (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO) erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, die erforderlichen Fest-
stellungen nachzuholen. Dabei kann es die Ergebnisse der in erster Instanz durchgeführten Beweisaufnahme verwerten, soweit nicht deren Wiederholung nach den von der Rechtsprechung zu §§ 398, 402 ZPO entwickelten Grundsätzen geboten ist (vgl. Senat, Urt. v. 12. März 2004, V ZR 257/03, Umdruck S. 10 m.w.N.).
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat, ist nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt wird.

(2) Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht oder welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug verdient, ist durch die in der Auslobung bezeichnete Person, in Ermangelung einer solchen durch den Auslobenden zu treffen. Die Entscheidung ist für die Beteiligten verbindlich.

(3) Bei Bewerbungen von gleicher Würdigkeit findet auf die Zuerteilung des Preises die Vorschrift des § 659 Abs. 2 Anwendung.

(4) Die Übertragung des Eigentums an dem Werk kann der Auslobende nur verlangen, wenn er in der Auslobung bestimmt hat, dass die Übertragung erfolgen soll.

(1) Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.

(2) Männer und Frauen sind gleichberechtigt. Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.

(3) Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden. Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

14
bb) Der Anspruch, dessen sich die Beklagte berühmt, wird vom sachlichen Anwendungsbereich des Personalstatuts der klagenden Stiftung umfasst. Im Internationalen Gesellschaftsrecht unterliegen nicht nur die Entstehung der Gesellschaft, ihre Rechtsfähigkeit, ihre organschaftliche Verfassung und ihre sonstigen inneren Verhältnisse dem Personalstatut. Vielmehr bestimmen sich hiernach unter anderem auch die Rechtsstellung als Gesellschafter sowie die aus dieser Stellung folgenden Rechte und ihre Ausgestaltung (MüKoBGB/ Kindler aaO Rn. 588; Staudinger/Großfeld, IntGesR [1998], Rn. 340), wie etwa die Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche (Bamberger/Roth/Mäsch, EGBGB, 3. Aufl., Art. 12 Anh II Rn. 73) und Ausschüttungssperren (BGH, Urteile vom 25. Juni 2001 - II ZR 38/99, BGHZ 148, 167, 168 und vom 11. Januar 2011 aaO), mithin auch die Ausschüttungsansprüche. Die Übertragung dieser Grundsätze auf das Stiftungsrecht bedeutet, dass auch für die Rechtsstellung als Destinatär und die daraus folgenden Ansprüche, Zuwendungen aus dem Stiftungsvermögen zu erhalten, das Personalstatut der Stiftung maßgeblich ist. Zwar ist der Destinatär einer Stiftung mit Gesellschaftern einer Handelsgesellschaft nicht unmittelbar gleichzusetzen, da er nicht inkorporiertes Mitglied der Stiftung ist, so dass zwischen den Beteiligten keine Binnenbeziehung mit einer gesellschaftsrechtsähnlichen Struktur besteht. Jedoch sind die Zwecke einer Handelsgesellschaft und einer Stiftung in Bezug auf die Gesellschafter beziehungsweise die Destinatäre so ähnlich, dass es geboten ist, in analoger Anwendung der Grundsätze des Internationalen Gesellschaftsrechts auch das Rechtsverhältnis zwischen Stiftung und (potentiellem) Destinatär dem Personalstatut der Stiftung zuzuordnen. Typischerweise ist eine Handelsgesellschaft auf die Erwirtschaftung eines Gewinns gerichtet, der letztlich in Form von Ausschüttungen ihren Gesellschaftern zugutekommen soll. Sind - wie hier - Destinatäre bestimmt, ist es in vergleichbarer Weise Zweck einer Stiftung, ihr Vermögen beziehungsweise die Erträge hieraus unmittelbar oder mittelbar den Begünstigten zuzuwenden. Deren Verhältnis zur Stiftung ist deshalb in dieser entscheidenden Hinsicht mit der Rechtsbeziehung von Gesellschaftern zur Gesellschaft gleichartig.

Wer durch öffentliche Bekanntmachung eine Belohnung für die Vornahme einer Handlung, insbesondere für die Herbeiführung eines Erfolges, aussetzt, ist verpflichtet, die Belohnung demjenigen zu entrichten, welcher die Handlung vorgenommen hat, auch wenn dieser nicht mit Rücksicht auf die Auslobung gehandelt hat.

(1) Eine Auslobung, die eine Preisbewerbung zum Gegenstand hat, ist nur gültig, wenn in der Bekanntmachung eine Frist für die Bewerbung bestimmt wird.

(2) Die Entscheidung darüber, ob eine innerhalb der Frist erfolgte Bewerbung der Auslobung entspricht oder welche von mehreren Bewerbungen den Vorzug verdient, ist durch die in der Auslobung bezeichnete Person, in Ermangelung einer solchen durch den Auslobenden zu treffen. Die Entscheidung ist für die Beteiligten verbindlich.

(3) Bei Bewerbungen von gleicher Würdigkeit findet auf die Zuerteilung des Preises die Vorschrift des § 659 Abs. 2 Anwendung.

(4) Die Übertragung des Eigentums an dem Werk kann der Auslobende nur verlangen, wenn er in der Auslobung bestimmt hat, dass die Übertragung erfolgen soll.

*

(1) Der Anspruch auf Leistung ist ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist.

(2) Der Schuldner kann die Leistung verweigern, soweit diese einen Aufwand erfordert, der unter Beachtung des Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zu dem Leistungsinteresse des Gläubigers steht. Bei der Bestimmung der dem Schuldner zuzumutenden Anstrengungen ist auch zu berücksichtigen, ob der Schuldner das Leistungshindernis zu vertreten hat.

(3) Der Schuldner kann die Leistung ferner verweigern, wenn er die Leistung persönlich zu erbringen hat und sie ihm unter Abwägung des seiner Leistung entgegenstehenden Hindernisses mit dem Leistungsinteresse des Gläubigers nicht zugemutet werden kann.

(4) Die Rechte des Gläubigers bestimmen sich nach den §§ 280, 283 bis 285, 311a und 326.

(1) Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.

(2) Jeder Deutsche hat nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amte.

(3) Der Genuß bürgerlicher und staatsbürgerlicher Rechte, die Zulassung zu öffentlichen Ämtern sowie die im öffentlichen Dienste erworbenen Rechte sind unabhängig von dem religiösen Bekenntnis. Niemandem darf aus seiner Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einem Bekenntnisse oder einer Weltanschauung ein Nachteil erwachsen.

(4) Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse ist als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen.

(5) Das Recht des öffentlichen Dienstes ist unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.

22
Nur der Beklagte ist für die Endnominierung deutscher Sportler für die Olympischen Spiele zuständig. Durch die Nominierung eines Sportlers für die Teilnahme an einem sportlichen Wettkampf durch den dafür zuständigen Sportverband wird zwischen dem nominierten Sportler und dem nominierenden Verband ein Vertragsverhältnis und demzufolge in der Nominierungsphase ein vorvertragliches Schuldverhältnis im Sinne von § 311 Abs. 2 BGB begründet. Ein vorvertragliches Schuldverhältnis kann zwar als solches in der Regel keine gegenseitigen Erfüllungs-, sondern nur Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) begründen. Bei einer Monopolstellung des nominierenden Verbands besteht aber ausnahmsweise ein Anspruch des Sportlers auf Nominierung , sofern die Nominierungsvoraussetzungen erfüllt sind (OLG Frankfurt, NJW 2008, 2925; Mäsch, JuS 2012, 352, 353; Niese in Adolphsen/ Nolte/Lehner/Gerlinger, Sportrecht in der Praxis, 2012, Rn. 248 ff.; Summerer in Fritzweiler/Pfister/Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl., II 2 Rn. 184 mwN; Walker, SpuRt 2014, 46, 47 mwN). Ebenso wie ein Monopolverband, der Leistungen und Vorteile vermittelt, die nur von Verbandsangehörigen in Anspruch genommen werden können, zur Aufnahme von Bewerbern um die Mitgliedschaft verpflichtet ist, um diesen die Teilhabe an den vom Monopolverband vermittelten Leistungen zu ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1974 - II ZR 78/72, BGHZ 63, 282, 284 ff.; Urteil vom 10. Dezember 1984 - II ZR 91/84, BGHZ 93, 151, 152 f.), ist ein Monopolverband, der als einziger bestimmte Leistungen unter von ihm selbst aufgestellten Kriterien an NichtVerbandsangehörige erbringt, verpflichtet, diese Leistungen jedem zu gewähren , der die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung erfüllt (vgl. Lambertz, Die Nominierung im Sport, 2012, S. 65 f.). Die Teilnahme eines deutschen Athleten an Olympischen Spielen ist unstreitig nur bei Nominierung durch den Be- klagten möglich, der somit als einziger diese Leistung der Nominierung anbietet. Ob ein Anspruch auf eine Nominierung durch den Beklagten bei Vorliegen der weiteren kartellrechtlichen Voraussetzungen auch aus § 20 Abs. 1, § 33 GWB hergeleitet werden kann (vgl. Summerer in Fritzweiler/ Pfister/ Summerer, Praxishandbuch Sportrecht, 3. Aufl., II 2 Rn. 185), kann dahingestellt bleiben, da er ersichtlich nicht weiterginge; ein solcher Anspruch wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

(1) Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen.

(2) In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.

(3) Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind.

(4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Artikel 10 Abs. 2 Satz 2 bleibt unberührt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 139/07 Verkündet am:
20. Februar 2008
Ring,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Mieter hat gegen den Vermieter keinen Anspruch auf Beseitigung oder Unterlassung
einer von ihm als unberechtigt erachteten Abmahnung. Eine Klage auf Feststellung
, dass eine vom Vermieter erteilte Abmahnung aus tatsächlichen Gründen unberechtigt
war, ist unzulässig.
BGH, Urteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 139/07 - LG Köln
AG Köln
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 3. Mai 2007 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist langjähriger Mieter einer Wohnung der Beklagten. In einem als Abmahnung gekennzeichneten Schreiben teilte die Beklagte dem Kläger im Sommer 2005 mit, dass sie eine Beschwerde erhalten habe, in der ihm zur Last gelegt werde, sich bei den Ruhezeiten nicht an die Hausordnung gehalten und durch ein häufig überlaut eingestelltes Fernsehgerät Mitmieter und Nachbarn erheblich gestört zu haben. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Einhaltung der Hausordnung auf und drohte ihm für den Fall erneuter Beschwerde die fristlose Kündigung an. Dem tritt der Kläger, der solche Vorfälle bestreitet, entgegen und verlangt Beseitigung der Abmahnung, hilfsweise deren Unterlassung (erster Hilfsantrag) sowie weiter hilfsweise die Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Abmahnung (zweiter Hilfsantrag).
2
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

4
Das Berufungsgericht hat mit der Vorinstanz ein Rechtsschutzbedürfnis des Klägers verneint und die Klage (als unzulässig) abgewiesen. Nach seiner Auffassung führt die mietvertragliche Abmahnung zu keiner rechtlichen Beeinträchtigung des Klägers, die einer gerichtlichen Inanspruchnahme bedürfe. Die Abmahnung solle den Mieter nur darüber informieren, welches tatsächliche Verhalten vom Vermieter missbilligt werde. Soweit die Abmahnung Tatbestandsvoraussetzung für ein mögliches weiteres Vorgehen des Vermieters im Falle von Zuwiderhandlungen sei, seien die Rechte des Mieters dadurch gewahrt, dass er etwa in einem späteren Kündigungsprozess die Möglichkeit habe, die Berechtigung der Abmahnung überprüfen zu lassen.

II.

5
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg. Hinsichtlich der Leistungsanträge auf Beseitigung und Unterlassung fehlt es an einer Anspruchsgrundlage. Den Feststellungsantrag hat das Berufungsgericht mit Recht als unzulässig angesehen.
6
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten ausgesprochene Abmahnung, wie der Kläger geltend macht, unberechtigt war. Auch bei einer unberechtigten Abmahnung kann der Mieter vom Vermieter weder Besei- tigung noch Unterlassung der Abmahnung verlangen. Ein solcher Anspruch ist weder in §§ 535 ff. BGB noch sonst geregelt. Er lässt sich auch nicht aus §§ 241 Abs. 2, 242 BGB herleiten, weil eine unberechtigte Abmahnung den Mieter noch nicht in seinen Rechten verletzt.
7
a) Bei der in §§ 541, 543 Abs. 3 BGB angesprochenen Abmahnung handelt es sich um eine rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, die darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, und zwar verbunden mit der Aufforderung, dieses Verhalten zur Vermeidung weiterer vertragsrechtlicher Konsequenzen aufzugeben oder zu ändern (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 2 b; BGH, Urteil vom 18. November 1999 - III ZR 168/98, NZM 2000, 241, unter II 2; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 541 BGB Rdnr. 5 m.w.N.). Darin erschöpfen sich ihre gegenwärtigen Wirkungen für den abgemahnten Mieter. Insbesondere ändert die Abmahnung nichts daran, dass der Vermieter, wenn er sich in einem späteren Kündigungsrechtsstreit auf das abgemahnte Verhalten stützen will, durch die Abmahnung keinen Beweisvorsprung erlangt, sondern den vollen Beweis für die vorausgegangene Pflichtwidrigkeit zu führen hat.
8
b) Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich die arbeitsrechtliche Beurteilung zu den Folgen einer fehlerhaften Abmahnung nicht auf das Mietvertragsrecht übertragen. Im Arbeitsrecht wird dem Arbeitnehmer über § 242 BGB und eine entsprechende Anwendung von § 1004 BGB ein Beseitigungsanspruch gegen eine zu Unrecht erteilte Abmahnung zugebilligt (dazu BAG, NZA 1986, 227, 228; NZA 1997, 145, 146; NZA 2002, 965, 966). Grundlage der Zubilligung eines Beseitigungs- und Unterlassungsanspruchs gegen eine auf arbeitsrechtlichem Gebiet liegende Abmahnung sind die ausgeprägte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers sowie damit einhergehend weitgehende persönlich- keitsrechtliche Pflichtenbindungen. Diese sind im Mietvertragsrecht - wenn überhaupt - jedenfalls nicht in einer auch nur annähernd vergleichbaren Form anzutreffen (vgl. dazu MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 535 Rdnr. 147 f. m.w.N.).
9
2. Das weiter hilfsweise erhobene Feststellungsbegehren, dass die von der Beklagten erteilte Abmahnung unberechtigt sei, ist unzulässig, weil es nicht auf die Feststellung eines Rechtsverhältnisses im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet ist. Zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage kann - abgesehen von der Echtheit einer Urkunde - nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein. Dazu können auch einzelne, aus einem Rechtsverhältnis sich ergebende Rechte und Pflichten gehören, nicht aber bloße Elemente oder Vorfragen eines Rechtsverhältnisses, reine Tatsachen oder etwa die Wirksamkeit von Willenserklärungen oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens (BGHZ 68, 331, 332; Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 21/91, WM 1991, 2081, unter II 1; BGH, Urteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, unter 1 a). Hier geht es dem Kläger nicht darum, die mietvertragliche Zulässigkeit eines von ihm praktizierten Mietgebrauchs oder dessen durch die Abmahnung in Frage gestellte Grenzen klären zu lassen. Denn es steht zwischen den Parteien außer Streit, dass der Kläger durch Verursachung von Lärm oder eine Nichteinhaltung der Ruhezeiten, wie es ihm in der Abmahnung angelastet wird, seine vertraglichen Pflichten verletzen würde. Er will mit seinem Feststellungsbegehren vielmehr die Tatsache geklärt wissen, ob er die ihm angelastete Verletzungshandlung begangen hat, um auf diesem Wege einen verbindlichen Ausspruch über die (Un-) Wirksamkeit der hierauf gestützten Abmahnung zu erlangen. Weder die von ihm zur Klärung gestellte Tatsache noch die Bewertung der hieran anknüpfenden Abmahnung als vertrags- oder rechtswidrig sind jedoch feststellungsfähig. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 22.03.2006 - 217 C 206/05 -
LG Köln, Entscheidung vom 03.05.2007 - 1 S 150/06 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 21/99 Verkündet am:
7. Juni 2001
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Kauf auf Probe
Eine Klage, die auf die Feststellung gerichtet ist, daß dem Beklagten kein Unterlassungsanspruch
gegen den Kläger zusteht, falls dieser in Zukunft Tonträger im Wege
des Kaufs auf Probe vertreiben sollte, an denen der Beklagte Rechte nach § 85
UrhG besitzt, ist nicht auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses
gerichtet. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte auf Anfrage bereits angekündigt
hat, er werde gegen ein solches Verhalten gegebenenfalls rechtliche Schritte einleiten.
Die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung von Tonträgern im Rahmen eines
Kaufs auf Probe fällt grundsätzlich auch dann unter das Vermietrecht, wenn dem
Käufer bei fristgemäßer Rückgabe des Tonträgers der volle Kaufpreis erstattet wird.
BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 21/99 - OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juni 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und
Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vermietet und vertreibt Videokassetten und verkauft Compact -Discs (CDs). Die Beklagte ist ein Verlag, der sich mit der Verwertung von Musikwerken und Tonträgern befaßt.
Bis zum Herbst 1996 vermietete die Klägerin auch CDs. Nachdem die Beklagte sie deswegen mit Schreiben vom 9. Oktober 1996 abgemahnt hatte, verpflichtete sich die Klägerin unter Abgabe eines Vertragsstrafeversprechens, Tonträger der Beklagten nicht mehr ohne deren ausdrückliche Zustimmung an Dritte zu vermieten.
Die Klägerin beabsichtigt, CDs auch im Wege eines Kaufs auf Probe zu vertreiben. Danach soll der Kunde die CD gegen Zahlung des vollen Kaufpreises erhalten. Binnen einer Frist von höchstens vier Tagen soll er jedoch erklären können, die CD nicht behalten zu wollen. In diesem Fall soll ihm, wenn die CD unbeschädigt ist, der Kaufpreis ohne Abzug erstattet werden.
Auf Anfrage teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 1997 mit, bei einem derartigen Kauf auf Probe sei das Vermietrecht (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) betroffen; sie werde gegen ein solches Vorgehen rechtliche Schritte unternehmen.
Die Klägerin trägt vor, ihr Modell eines Kaufs auf Probe führe nicht zu einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt und sei deshalb nicht von einer Zustimmung der Rechteinhaber abhängig.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, daß sie berechtigt ist, Tonträger, zu deren Vervielfältigung und Verbreitung die Beklagte im Sinne des § 85 UrhG berechtigt ist, im Wege des Kaufs auf Probe im Sinne der §§ 495 ff. BGB zu vertreiben, zum Kauf auf Probe anzubieten und mit dem
Hinweis der Möglichkeit zum Kauf auf Probe zu bewerben, nachdem die Tonträger in der Europäischen Union durch Veräußerung in Verkehr gebracht worden sind.
Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, der von der Klägerin beabsichtigte Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe falle unter das Vermietrecht, weil es dabei um eine verkappte Gebrauchsüberlassung auf Zeit gehe, die unmittelbar oder mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin diene.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat das Feststellungsbegehren der Klägerin als unbegründet angesehen. Es hat dabei offengelassen, ob die Klägerin nicht bereits aufgrund der Unterlassungserklärung, die sie auf die Abmahnung der Beklagten vom 9. Oktober 1996 abgegeben habe, verpflichtet sei, von dem beabsichtigten Modell eines Kaufs auf Probe Abstand zu nehmen. Der Inhalt der Unterlassungsverpflichtung habe in der mündlichen Berufungsverhandlung
nicht geklärt werden können. Dies sei aber auch nicht erforderlich, weil dem Vorhaben der Klägerin jedenfalls die gesetzliche Regelung des Vermietrechts (§ 17 Abs. 2 und 3 UrhG) entgegenstehe.
Das Modell der Klägerin beinhalte eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung , die mittelbar ihren Erwerbszwecken diene. Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 2 UrhG werde eine solche Gebrauchsüberlassung von dem Tatbestand der Vermietung erfaßt. Die Kaufinteressenten könnten auf diese Weise eine CD bis zu vier Tagen nutzen und sodann nach freiem Belieben zurückgeben. Die Klägerin verfolge mit dieser - von anderen Wettbewerbern nicht angebotenen - Möglichkeit das Ziel, Kunden zu veranlassen, gerade ihr Geschäft aufzusuchen. Davon verspreche sie sich eine Ausweitung des entgeltlichen Absatzes ihrer Waren und damit ihres Gewinns.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht ohne weiteres davon ausgegangen, daß die Feststellungsklage zulässig ist.
1. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage grundsätzlich die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte , rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (vgl. BGHZ 22, 43, 47; BGH, Urt. v. 31.5.2000 - XII ZR 41/98, NJW 2000, 2663, 2664).
Der Feststellungsantrag ist hier seinem Wortlaut nach nicht auf die Feststellung gegenwärtiger Rechtsbeziehungen der Klägerin zu der Beklagten gerichtet, sondern auf die Beantwortung der abstrakten Rechtsfrage, ob die Klägerin berechtigt ist, ihr Modell eines Kaufs auf Probe durchzuführen, wenn es sich dabei um Tonträger handelt, an denen die Beklagte Rechte als Tonträgerhersteller hat. Mit diesem Inhalt wäre der Klageantrag - als Antrag auf Feststellung der Rechtmäßigkeit eines Verhaltens - unzulässig (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2000 - XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280, 2281; Urt. v. 4.10.2000 - VIII ZR 289/99, NJW 2001, 445, 447, m.w.N.).
Für die Auslegung von Prozeßerklärungen, die der Senat auch als Revisionsgericht selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 4, 328, 334; BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 910 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler , m.w.N.), ist aber - ebenso wie bei materiell-rechtlichen Willenserklärungen - nicht allein der Wortlaut maßgebend. Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er auch aus Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgehen kann. Für die Auslegung eines Klageantrags ist daher auch die Klagebegründung heranzuziehen (vgl. BGH, Urt. v. 1.12.1997 - II ZR 312/96, NJW-RR 1998, 1005). Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 6.6.2000 - VI ZR 172/99, NJW 2000, 3287, 3289, m.w.N.).
Der Klageantrag ist danach unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin dahingehend auszulegen, daß festgestellt werden soll, daß der Beklagten gegen die Klägerin kein Unterlassungsanspruch zusteht, falls diese
Tonträger im Wege des Kaufs auf Probe vertreibt und dabei auch Tonträger der Beklagten einbezieht (vgl. dazu auch BGHZ 119, 246, 248 - Rechtswegprüfung; Zöller/Greger, ZPO, 22. Aufl., § 256 Rdn. 3). Denn der Klägerin geht es - wie sie vorträgt - vor allem um Rechtssicherheit, bevor sie ihr Modell eines Kaufs auf Probe umsetzt.
Auch mit diesem Rechtsschutzziel bezieht sich der Antrag aber nicht auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, soweit er darauf gerichtet ist festzustellen, ob der Beklagten gegebenenfalls gesetzliche Unterlassungsansprüche aus § 97 Abs. 1 i.V. mit § 85 Abs. 1, § 17 UrhG gegen das Vertriebsmodell der Klägerin zustehen können. Für die Gewährung gerichtlichen Schutzes nach § 256 Abs. 1 ZPO genügt es grundsätzlich nicht, daß ein Grund für die Befürchtung eines künftig entstehenden Rechtsverhältnisses gegeben ist (vgl. BGHZ 120, 239, 253; BGH, Urt. v. 10.10.1991 - IX ZR 38/91, NJW 1992, 436, 437; Urt. v. 29.9.1993 - VIII ZR 107/93, NJW-RR 1994, 175, 176). Die Klägerin bringt hier jedoch nicht einmal vor, daß gegen sie bereits ein vorbeugender Unterlassungsanspruch erhoben worden sei; sie befürchtet lediglich, bei einem (etwaigen ) Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe Unterlassungsansprüchen der Beklagten ausgesetzt zu sein, weil diese in ihrem Schreiben vom 11. Juni 1997 erklärt hat, sie werde gegebenenfalls dagegen rechtliche Schritte einleiten. Eine solche Ankündigung, die nicht einmal die Androhung enthält, einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen, begründet - anders als die Behauptung eines Unterlassungsanspruchs in einer Abmahnung wegen einer angeblich bereits begangenen Rechtsverletzung (vgl. dazu BGH, Urt. v. 13.12.1984 - I ZR 107/82, GRUR 1985, 571, 572 f. = WRP 1985, 212 - Feststellungsinteresse; Urt. v. 12.7.1995 - I ZR 85/93, GRUR 1995, 697, 699 = WRP 1995, 815 - FUNNY PAPER; Urt. v. 23.11.2000 - I ZR 93/98, GRUR
2001, 242, 243 = WRP 2001, 160 - Classe E, m.w.N.) - noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann. Es ist zudem noch offen, ob die Klägerin ihr Modell eines Kaufs auf Probe überhaupt einführt und ob dann auch Tonträger betroffen sind, an denen die Beklagte Rechte geltend machen kann.
Die Auslegung des Feststellungsantrags anhand seiner Begründung ergibt jedoch, daß sich die begehrte Feststellung auch darauf beziehen soll, daß der Beklagten kein vertraglicher Unterlassungsanspruch aus dem strafbewehrten Unterlassungsvertrag zusteht, den die Parteien nach dem Abmahnschreiben der Beklagten vom 9. Oktober 1996 geschlossen haben. Denn die Klägerin hat ihre Feststellungsklage auch damit begründet, daß sie befürchten müsse, nach Einführung des Modells eines Kaufs auf Probe von der Beklagten mit Vertragsstrafeforderungen aus dem Unterlassungsvertrag überzogen zu werden. Die Frage, ob ein bestimmtes geplantes Verhalten von einem bestehenden Unterlassungsvertrag erfaßt wird, betrifft aber ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage sein kann (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1988, 789 = WRP 1988, 676). Die Klägerin hat auch ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung, ob die von ihr beabsichtigte Vertriebsform unter den Unterlassungsvertrag fällt.
2. Die Frage, ob das Vorhaben der Klägerin von dem Unterlassungsvertrag , den die Parteien geschlossen haben, erfaßt wird, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft. Dies wird nachzuholen sein.
III. Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hingewiesen:

Nach dem Vorbringen der Klägerin hat sie sich entsprechend der Abmahnung der Beklagten strafbewehrt verpflichtet, es zu unterlassen, Tonträger der Beklagten, die nach dem 1. Juli 1995 veröffentlicht worden sind, zu vermieten oder Dritten zeitlich zu überlassen, ohne hierfür über die notwendige ausdrückliche Zustimmung der Beklagten zu verfügen.
Im weiteren Verfahren wird gegebenenfalls zu prüfen sein, ob die Parteien einen Unterlassungsvertrag mit diesem Inhalt geschlossen haben. Sollte dies der Fall sein, kann für die Beurteilung der Auslegungsfrage, ob das geplante Modell eines Kaufs auf Probe von der vertraglichen Unterlassungsverpflichtung der Klägerin erfaßt wird, von Bedeutung sein, ob ein solcher Vertrieb gegebenenfalls das Vermietrecht, das der Beklagten als Tonträgerhersteller kraft Gesetzes gemäß § 85 Abs. 1, § 17 UrhG an ihren Tonträgern zusteht, verletzen würde. Denn es wäre kaum anzunehmen, daß der Vertrieb von CDs im Wege des Kaufs auf Probe, der als solcher nicht Anlaß zu dem Unterlassungsvertrag zwischen den Parteien gegeben hat, unter den Unterlassungsvertrag fallen sollte, wenn damit die vertraglichen Rechte der Beklagten aus dem Unterlassungsvertrag über die gesetzlichen Ansprüche hinausgingen, die einem Tonträgerhersteller nach dem Urheberrechtsgesetz zustehen.
Die Frage, ob ein Vertrieb im Wege des Kaufs auf Probe unter das Vermietrecht fällt, ist zu bejahen. Nach § 17 Abs. 2 UrhG wird das Vermietrecht von einer nach dieser Vorschrift eintretenden Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht erfaßt. Der Begriff der Vermietung ist in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG definiert als zeitlich begrenzte, unmittelbar oder mittelbar Erwerbszwecken dienende Gebrauchsüberlassung. Da mit der Regelung des Vermietrechts die
Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. Nr. L 346 v. 27.11.1992 S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umgesetzt worden ist, richtet sich die Auslegung des § 17 Abs. 2 und Abs. 3 UrhG nach den Vorschriften dieser Richtlinie. In Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie ist "Vermietung" definiert als die zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung zu unmittelbarem oder mittelbarem wirtschaftlichen oder kommerziellen Nutzen. Entsprechend dieser Definition ist der Begriff der "Vermietung" in § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG weit und als eigenständiger, von dem Begriff des Mietverhältnisses im Sinne der §§ 535 ff. BGB zu unterscheidender Begriff des Urheberrechts zu verstehen (vgl. Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs eines Dritten Gesetzes zur Ä nderung des Urheberrechtsgesetzes , BT-Drucks. 13/115 S. 12; Reinbothe/von Lewinski, The E.C. Directive on Rental and Lending Rights and on Piracy, 1993, S. 36; Erdmann in Festschrift für Brandner, 1996, S. 361, 369). Maßgebend ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise, da das Vermietrecht den Zweck hat, den Berechtigten eine angemessene Beteiligung an den Nutzungen zu sichern, die aus der Verwertung ihrer Werke oder geschützten Leistungen gezogen werden (vgl. dazu insbesondere die 4., 5. und 7. Begründungserwägung der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ; vgl. auch EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1971 = GRUR Int. 1998, 596, 597 Tz. 22 - Metronome Musik/Music Point Hokamp; Begründung zu Art. 1 Nr. 1 des Regierungsentwurfs aaO S. 12; Erdmann aaO S. 369; Jacobs, GRUR 1998, 246, 250).
Eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 UrhG ist danach jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Gegenstand dem Kunden für eine bestimmte Zeit in der Weise zur freien Verfügung über-
geben wird, daß ihm eine uneingeschränkte und wiederholbare Werknutzung ermöglicht wird (vgl. von Lewinski in Möhring/Schulze/Ulmer/Zweigert, Quellen des Urheberrechts, Band VI, Europ. Gemeinschaftsrecht II/2 S. 6; Schricker/ Loewenheim, UrhG, 2. Aufl., § 17 Rdn. 29; Jacobs, GRUR 1998, 246, 249). Von einer zeitlichen Begrenzung der Gebrauchsüberlassung ist bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht nur dann auszugehen, wenn der Gegenstand innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden muß, sondern auch dann, wenn er innerhalb einer bestimmten Zeit zurückgegeben werden kann (vgl. Reinbothe /von Lewinski aaO S. 36; vgl. dazu auch - zu § 27 Abs. 1 UrhG a.F. - BGH, Urt. v. 2.2.1989 - I ZR 100/87, GRUR 1989, 417, 418 f. - Kauf mit Rückgaberecht

).


Im Fall eines Kaufs auf Probe (§ 495 BGB) wird der gekaufte Tonträger dem Kunden - wirtschaftlich gesehen - zunächst für eine begrenzte Zeit zur freien Nutzung überlassen. Es steht im Belieben des Kunden, ob er durch Billigung des Kaufgegenstandes die zeitlich begrenzte Nutzungsmöglichkeit in einen dauerhaften Erwerb überführt. Damit ist der Tatbestand einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung erfüllt. Darauf, ob die Rechtsform eines Kaufs auf Probe nur zu Umgehungszwecken gewählt worden ist oder aus der Sicht des Verkäufers der Verkaufsförderung dienen soll, kommt es nicht an.
Die Gebrauchsüberlassung im Rahmen des beabsichtigten Modells eines Kaufs auf Probe soll jedenfalls mittelbar den Erwerbszwecken der Klägerin dienen. Nach Art. 1 Abs. 2 der Vermiet- und Verleihrechtsrichtlinie ist eine Vermietung nicht nur anzunehmen, wenn unmittelbar aus der Gebrauchsüberlassung ein wirtschaftlicher Nutzen gezogen werden soll, d.h. wenn diese entgeltlich ist, sondern auch dann, wenn nur ein mittelbarer wirtschaftlicher Nutzen
angestrebt wird (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39 f.; Schricker/Loewenheim aaO § 17 Rdn. 32). Dies ist hier der Fall. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts verfolgt die Klägerin mit dem Modell eines Kaufs auf Probe den Zweck, gerade auch für ihr sonstiges Warenangebot zu werben und dadurch ihren Gewinn zu steigern. Ob der in dieser Weise angestrebte mittelbare Erwerbszweck erreicht wird, ist für das Eingreifen des Vermietrechts unerheblich (vgl. Reinbothe/von Lewinski aaO S. 39).
IV. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Büscher

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Das Gericht hat im Urteil oder, wenn das Verfahren in anderer Weise beendet worden ist, durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden.

(2) Ist der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt, so entscheidet das Gericht außer in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 4 nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens durch Beschluß; der bisherige Sach- und Streitstand ist zu berücksichtigen. Der Rechtsstreit ist auch in der Hauptsache erledigt, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung des die Erledigungserklärung enthaltenden Schriftsatzes widerspricht und er vom Gericht auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) In den Fällen des § 75 fallen die Kosten stets dem Beklagten zur Last, wenn der Kläger mit seiner Bescheidung vor Klageerhebung rechnen durfte.

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1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Zulässigkeit der in zweiter Instanz von dem Kläger erhobenen Feststellungsklage bejaht. Zwar kennt das Zivilprozessrecht - anders als das verwaltungsgerichtliche Verfahren (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) - keine Fortsetzungsfeststellungsklage, mit der die Rechtswidrigkeit einer durch Zeitablauf erledigten Maßnahme festgestellt werden kann. Aber das Interesse des Klägers an seiner Rehabilitierung und sein Anspruch auf effektiven Rechtsschutz begründen das für die Feststellungsklage notwendige rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO).

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

(1) Soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen über das gerichtliche Verfahren enthält, gelten die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Der Anwaltsgerichtshof steht einem Oberverwaltungsgericht gleich; § 112e bleibt unberührt.

(2) Die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung über die Mitwirkung ehrenamtlicher Richter sowie die §§ 35, 36 und 47 der Verwaltungsgerichtsordnung sind nicht anzuwenden. Die Fristen des § 116 Abs. 2 und des § 117 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung betragen jeweils fünf Wochen.

(3) Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage endet abweichend von § 80b der Verwaltungsgerichtsordnung mit der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes.

(1) Soweit dieses Gesetz keine abweichenden Bestimmungen über das gerichtliche Verfahren enthält, gelten die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend. Das Oberlandesgericht steht einem Oberverwaltungsgericht gleich; § 111d bleibt unberührt.

(2) Die Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung über die Mitwirkung ehrenamtlicher Richter sowie die §§ 35, 36 und 47 der Verwaltungsgerichtsordnung sind nicht anzuwenden. In Streitigkeiten zwischen dem Notar und der für ihn zuständigen Aufsichtsbehörde hat das Gericht die Notarkammer, deren Mitglied der Notar ist, von dem Termin der Verhandlung zu benachrichtigen. Vertretern der Notarkammer, die einer Verschwiegenheitspflicht nach § 69a Absatz 1 unterliegen, soll zu einer nicht öffentlichen Verhandlung der Zutritt gestattet werden. Die Fristen des § 116 Abs. 2 und des § 117 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung betragen jeweils fünf Wochen.

(3) Notare und Notarassessoren können sich selbst vertreten.

(4) Die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage endet abweichend von § 80b der Verwaltungsgerichtsordnung mit der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes.

Das Gericht kann anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

Hält das Gericht die Beschwerde für begründet, so hebt es die Entscheidung der Vergabekammer auf. In diesem Fall entscheidet das Gericht in der Sache selbst oder spricht die Verpflichtung der Vergabekammer aus, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Sache erneut zu entscheiden. Auf Antrag stellt es fest, ob das Unternehmen, das die Nachprüfung beantragt hat, durch den Auftraggeber in seinen Rechten verletzt ist. § 168 Absatz 2 gilt entsprechend.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

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(b) Dieser Rechtsprechung liegt die allgemeine Erwägung zugrunde, dass der Wunsch nach Rehabilitierung nur dann ein Feststellungsinteresse be- gründet, wenn es bei vernünftiger Würdigung der Verhältnisse des Einzelfalls als schutzwürdig anzuerkennen ist. Als Orientierung können insoweit die Grundsätze dienen, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) bei dem Verlangen nach Rehabilitierung ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts begründen. Hiernach reicht es für die Annahme eines Feststellungsinteresses nicht aus, dass der Betroffene die von ihm beanstandete Maßnahme als diskriminierend empfunden hat. Maßgebend ist vielmehr, ob bei objektiver und vernünftiger Betrachtungsweise abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungshandelns wirksam begegnet werden könnte (vgl. BVerwG, NVwZ 2013, 1550, 1551).

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)