Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2005 - I ZR 72/03

Tatbestand:

Die Klägerin ist Transportassekuradeur. Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus abgetretenem Recht des Pelzhauses C. in K. (im folgenden: Versicherungsnehmerin) wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte am 11. April 2000 mit der Beförderung eines Pakets, das einen Pelzmantel enthielt, von K. nach Kr. . Auf dem Absendebeleg war als Serviceart "Standard" angekreuzt. Dem Vertrag lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 1998) zugrunde.
Die Beklagte hat die Ersatzleistung unter Berufung auf ihre Beförderungsbedingungen auf 1.000 DM beschränkt.
Die Klägerin hat behauptet, sie habe den durch den Verlust der Sendung entstandenen Schaden durch Zahlung von 21.000 DM an die Versicherungsnehmerin reguliert. Ferner hat sie die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte für den eingetretenen Verlust unbeschränkt. Die Beklagte könne sich weder auf gesetzliche noch auf die in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgesehenen Haftungsbeschränkungen berufen, da ihr grobes Organisationsverschulden zur Last falle. Dies führe zur unbeschränkten Haftung der Beklagten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 17.862,07 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten, ihre Haftung sei gemäß Ziff. 10 Abs. 1 ihrer Beförderungsbedingungen auf 1.000 DM begrenzt. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 435 HGB

lägen nicht vor. Ein leichtfertiges Verhalten in dem Bewußtsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts könne ihr nicht angelastet werden, da lediglich ein geringer Bruchteil von Sendungen abhandenkomme. Jedenfalls sei ein überwiegendes Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen unterlassener Wertdeklaration anzunehmen. Bei Angabe des tatsächlichen Warenwertes hätte sie das Paket als sogenanntes Wertpaket behandelt und demzufolge weitere Kontrollmaßnahmen durchgeführt. Auch der Klägerin müsse ein Mitverschulden vorgeworfen werden, da sie es unterlassen habe, die Versicherungsnehmerin auf die Notwendigkeit einer Wertdeklaration hinzuweisen und ihr zudem aus vorangegangenen Rechtsstreitigkeiten bekannt gewesen sei, daß sie, die Beklagte , auf Schnittstellenkontrollen verzichte.
Das Landgericht hat der Klage in der Hauptsache in vollem Umfang stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin aus abgetretenem (§ 398 BGB) Recht der Versicherungsnehmerin einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 425 Abs. 1 HGB i.V. mit Ziff. 10 der Beförderungsbedingungen der Beklagten zuerkannt. Hierzu hat es ausgeführt:

Da sich die Beklagte mit der Versicherungsnehmerin über einen bestimmten Satz an Beförderungskosten geeinigt habe und sie zudem die Versendung der Pakete zusammen mit Gütern anderer Versender als Sammelladung besorge, träfen sie gemäß §§ 459, 460 Abs. 2 HGB ausschließlich die Rechte und Pflichten eines Frachtführers.
Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Haftungsbeschränkungen in ihren Beförderungsbedingungen berufen, weil davon auszugehen sei, daß der Schaden durch ein qualifiziertes Verschulden der Beklagten verursacht worden sei. Der Umstand, daß die Versicherungsnehmerin eine Wertdeklaration unterlassen habe, führe nicht zur Annahme eines Mitverschuldens, das sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Die Beklagte habe zwar behauptet, sie hätte bei Angabe des tatsächlichen Wertes der Sendung gegebenenfalls weitergehende Kontrollmaßnahmen durchgeführt. Sie habe jedoch in ihren Beförderungsbedingungen klargestellt, daß bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit alle Haftungsbeschränkungen - mithin auch diejenige, wonach bei unterbliebener Wertdeklaration nur bis zu einem bestimmten Betrag gehaftet werde - entfielen. An diese dem Wortlaut nach eindeutige Regelung in den von ihr verwendeten Beförderungsbedingungen müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Es komme nicht darauf an, ob die Haftungsvoraussetzungen des § 435 HGB n.F. erfüllt seien. Ein haftungsminderndes Mitverschulden der Versicherungsnehmerin ergebe sich auch nicht daraus, daß sie nach einem Transportverlust vom 24. Januar 2000 nicht ein anderes Unternehmen mit der Paketversendung beauftragt habe. Dazu habe aus der Sicht der Versicherungsnehmerin keine Veranlassung bestanden, da es sich bei dem Verlust vom Januar 2000 unstreitig

um den ersten nach etwa 8.000 problemlos durchgeführten Transporten gehandelt habe.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Revision der Beklagten ist uneingeschränkt zulässig.
Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilstenor ohne beschränkenden Zusatz zugelassen und in den Entscheidungsgründen ausgeführt, "die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, weil die Beklagte überregional tätig und die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zum Mitverschulden der Kunden bei unterlassener Wertangabe gegenüber einer auf grober Fahrlässigkeit der Beklagten beruhenden Haftung uneinheitlich ist". Damit ist die Revision der Beklagten nicht allein auf den Einwand des Mitverschuldens wegen unterlassener Wertdeklaration der Versenderin beschränkt worden.
2. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 425 HGB richten. Es ist dabei zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. von § 459 HGB beauftragt worden ist und daß sich ihre Haftung daher grundsätzlich nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers (§§ 425 ff. HGB) und - bei wirksamer vertraglicher Einbeziehung - ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt, soweit diese mit den in

§ 449 Abs. 2 HGB enthaltenen Regelungen in Einklang stehen (vgl. dazu BGHZ 153, 308, 310 f.).
3. Die Revision wendet sich im Ergebnis erfolglos gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den streitgegenständlichen Schaden unbeschränkt.

a) Mit Recht beanstandet die Revision allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts , die unbeschränkte Haftung der Beklagten ergebe sich schon aus deren Beförderungsbedingungen, wonach die in Ziff. 10 Abs. 2 enthaltene - im Vergleich zu § 431 HGB zugunsten des Versenders nach oben abweichende - summenmäßige Haftungsbeschränkung dann nicht gelten soll, wenn der Beklagten Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (Ziff. 10 Abs. 5). Es komme in einem solchen Fall nicht darauf an, ob die strengeren Haftungsvoraussetzungen des § 435 HGB erfüllt seien.
Dem kann nicht beigetreten werden. Nach Ziff. 10 Abs. 1 der Beförderungsbedingungen wird in den Fällen, in denen das Warschauer Abkommen oder das CMR-Abkommen nicht gelten, die Haftung durch die Beförderungsbedingungen der Beklagten "geregelt". Die nachfolgenden "Haftungsbegrenzungen" sollen nicht gelten bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Beklagten (Ziff. 10 Abs. 5). Da die Bedingungen der Beklagten zum Umfang der dann gegebenen Haftung keine Ausführungen enthalten, kann nur das im Gesetz vorgesehene Haftungsregime greifen. Dieses sieht für den Frachtführer nach dem zum 1. Juli 1998 in Kraft getretenen und für die Abwicklung des streitgegenständlichen Vertrags maßgeblichen § 435 HGB eine unbegrenzte Haftung nur

vor, wenn der Frachtführer vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein gehandelt hat, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. An das (lediglich) grob fahrlässige Verhalten knüpft die vom Gesetzgeber des Jahres 1998 geregelte Frachtführerhaftung - in Abweichung von dem zuvor geltenden Recht (§ 430 Abs. 3 HGB a.F.) - keine verschärfte Haftung. Es ist aus dem Gesamtzusammenhang der Haftungsbedingungen in Ziff. 10, die auf eine Haftungsbegrenzung angelegt sind, nicht ersichtlich, daß die Beklagte über den gesetzlichen Haftungsrahmen hinaus für Transportschäden einstehen wollte. Die im Februar 1998, und damit noch unter der Geltung des § 430 HGB a.F., erstellte Vertragsbedingung der Beklagten ist folglich dahin auszulegen, daß die Haftungsbegrenzungen dann nicht gelten sollen, wenn bei verschärftem Verschuldensgrad auch das Gesetz eine verschärfte Frachtführerhaftung vorsieht, das heißt also mit Inkrafttreten des § 435 HGB nur, wenn nach den dort genannten Voraussetzungen die gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Haftungsbegrenzungen nicht gelten.

b) Nach § 435 HGB gelten die im Frachtvertrag vorgesehenen Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen nicht, wenn der Schaden auf eine Handlung oder Unterlassung zurückzuführen ist, die der Frachtführer oder eine der in § 428 HGB genannten Personen vorsätzlich oder leichtfertig und in dem Bewußtsein begangen hat, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde.
Das Berufungsgericht hat unangegriffen festgestellt, daß die Beklagte es unstreitig unterlassen hat, bei der Beförderung von Standardsendungen Schnittstellenkontrollen durchzuführen. Auf dieser tatsächlichen Grundlage

kann der Senat selbst entscheiden, daß der Beklagten in bezug auf den streitgegenständlichen Verlust ein qualifiziertes Verschulden i.S. von § 435 HGB anzulasten ist.

c) Die aufgrund des Transportrechtsreformgesetzes vom 25. Juni 1998 (BGBl. I S. 1588) mit Wirkung vom 1. Juli 1998 in Kraft getretene Neufassung des § 435 HGB ist Ausdruck des schon bis dahin im gesamten Transportrecht geltenden Prinzips, daß dem Frachtführer die ihm wegen vertragstypischer Risiken eingeräumten Haftungsprivilegien nicht zugute kommen sollen, wenn ihn oder eine Person, deren er sich bei der Ausführung der Beförderung bedient, ein qualifiziertes Verschulden trifft (vgl. § 430 Abs. 3 HGB a.F.; § 607a Abs. 4, § 660 Abs. 3 HGB, Art. 29 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 CMR, Art. 44 CIM, Art. 25 WA 1955; s. auch die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8445, S. 71).
aa) Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine "Leute" in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Vertragspartner hinwegsetzen (vgl. BGHZ 145, 170, 183; BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 205/01, Umdr. S. 9, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Das subjektive Erfordernis des Bewußtseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Dabei reicht die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Leichtfertigkeit für sich allein allerdings nicht aus, um auf das Bewußtsein von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts schließen zu können. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist vielmehr erst dann

anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt. Danach ist im vorliegenden Fall von einem qualifizierten Verschulden der Beklagten i.S. des § 435 HGB auszugehen.
bb) Wie der Senat in seinem Urteil vom 25. März 2004 (Umdr. S. 12) entschieden hat, ist bei einer Betriebsorganisation des Spediteurs/Frachtführers, die Ein- und Ausgangskontrollen beim Umschlag von Transportgütern nicht durchgängig vorsieht, im Regelfall der Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens gerechtfertigt, weil es sich hierbei um elementare Vorkehrungen gegen Verlust von Ware handelt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision kann aus der Organisation des Warenumschlags durch die Beklagte auch auf deren Bewußtsein geschlossen werden, daß ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Wer, wie die Beklagte im Streitfall, elementare Sorgfaltsvorkehrungen unterläßt, handelt in dem Bewußtsein, daß es aufgrund des Mangels dieser Vorkehrungen zu einem Schadenseintritt kommen kann. Wer also Schnittstellenkontrollen unterläßt, obwohl er weiß oder hätte wissen müssen, daß es darauf entscheidend ankommt, hat das Bewußtsein, es werde mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden an dem anvertrauten Gut entstehen (vgl. BGHZ 74, 162, 172; BGH, Urt. v. 25.3.2004, Umdr. S. 15).
Auf das Verhältnis der Schadensfälle zur Anzahl der umgeschlagenen Sendungen kommt es nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00,

TranspR 2003, 467, 471; Urt. v. 9.10.2003 - I ZR 275/00, TranspR 2004, 175, 177; Urt. v. 25.3.2004, Umdr. S. 15 m.w.N.).
4. Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Klägerin müsse sich die unterlassene Wertdeklaration bei der in Verlust geratenen Sendung nicht als Mitverschulden der Versicherungsnehmerin anrechnen lassen.

a) Das Berufungsgericht hat seine Beurteilung darauf gestützt, daß die Beklagte in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen klargestellt habe, daß bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit alle Haftungsbeschränkungen, mithin auch diejenige, wonach bei unterbliebener Wertdeklaration nur bis zu einem bestimmten Betrag gehaftet werde, entfielen. An dieser dem Wortlaut nach eindeutigen Regelung müsse sich die Beklagte festhalten lassen. Ließe man eine bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit ausdrücklich für unwirksam erklärte Haftungsbegrenzung über die Rechtsinstitute des Mitverschuldens oder des treuwidrigen Verhaltens wieder aufleben, entstünde ein klarer Wertungswiderspruch. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Ein Versender gerät in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch, wenn er trotz Kenntnis, daß der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Mit seinem Verzicht auf die vom Spediteur angebotenen weitergehenden Schutzvorkehrungen setzt der Versender das Transportgut bewußt einem erhöhten Verlustrisiko aus

mit der Folge, daß ihm der eingetretene Schaden bei wertender Betrachtung gemäß § 254 BGB anteilig zuzurechnen ist (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH TranspR 2003, 467, 471 m.w.N.). Ein anspruchsminderndes Mitverschulden kann sich gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB auch daraus ergeben, daß der Geschädigte es unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen mußte (vgl. BGHZ 149, 337, 353). Auch gegenüber einem qualifizierten Verschulden des Schädigers kann der Einwand des Mitverschuldens des Geschädigten gerechtfertigt sein. Die Vorschrift des § 435 HGB zur verschärften Haftung des Frachtführers schließt eine Mithaftung des Versenders oder Empfängers aufgrund von schadensursächlichen Umständen aus deren Bereich nicht aus (vgl. BGH TranspR 2003, 467, 471).

c) Nach dem Vortrag der Beklagten unterliegt der Transportweg einer dem Wert nach deklarierten Sendung weiterreichenden Kontrollen als der Weg einer nicht deklarierten Sendung. Zwar kann auch bei wertdeklarierten Sendungen ein Verlust nicht vollständig ausgeschlossen werden. Das rechtfertigt es jedoch grundsätzlich nicht, den Einwand des Mitverschuldens wegen unterlassenen Hinweises auf den Wert der Ware an der fehlenden Kausalität scheitern zu lassen.
Ungeklärt ist im vorliegenden Fall, in welcher Phase des Transports der Schaden eingetreten ist. Er kann also auch in einem Bereich eingetreten sein, in dem die Beklagte ihre Sorgfalt bei dem Transport von wertdeklarierter Ware nicht oder nicht in krasser Weise verletzt hat. Die Haftung wegen qualifizierten Verschuldens beruht auf dem Vorwurf unzureichender Kontrolle der Schnittstel-

len und der daraus folgenden Vermutung, daß die Ware in diesem besonders gefährdeten Bereich verlorengegangen ist (vgl. BGHZ 149, 337, 345 f.; BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318 = NJW-RR 2003, 1473; Urt. v. 25.3.2004, Umdr. S. 14 f.). Das damit auf einer Vermutung beruhende Haftungsrisiko wird eingeschränkt, wenn die Ware in ihrem Wert deklariert worden ist. Der Weg einer wertdeklarierten Ware wird nach der Darstellung der Beklagten weitergehend kontrolliert und läßt sich bei einem Verlust genauer nachvollziehen als der einer nicht deklarierten Sendung. Hat der Versender den Wert angegeben, erhöhen sich die Möglichkeiten der Beklagten, die Vermutung , daß ein besonders krasser Pflichtenverstoß für den Eintritt des Schadens ursächlich gewesen ist, durch den Nachweis zu widerlegen, daß die Ware in einem gesicherten Bereich verlorengegangen ist (vgl. BGH TranspR 2003, 317, 318).

d) Das Berufungsgericht hat bislang keine Feststellungen dazu getroffen, ob die unterlassene Wertangabe auf der in Verlust geratenen Sendung den Schaden tatsächlich deshalb (mit-)verursacht hat, weil die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann nicht zu dem Verlust gekommen wäre. Die Beklagte hat unter Hinweis auf ihre Allgemeinen Beförderungsbedingungen vorgetragen, durch die fehlende Wertangabe habe die Versicherungsnehmerin ihr die Möglichkeit genommen, die bei Wertpaketen vorgesehenen weiteren Sicherungsmaßnahmen durchzuführen, die gerade den Eintritt des Schadens verhindern sollten. Diesem Vorbringen wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben.

Die Haftungsabwägung nach § 254 BGB obliegt grundsätzlich dem Tatrichter (vgl. BGHZ 51, 275, 279; 149, 337, 355 m.w.N.), so daß die Sache auch aus diesem Grund zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
5. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich im Streitfall ein Mitverschulden oder auch der Einwand des Rechtsmißbrauchs nicht darüber hinaus damit begründen, daß die Versicherungsnehmerin die Geschäftsbeziehung zur Beklagten nach dem Verlust einer Sendung im Januar 2000 fortgesetzt hat.

a) Eine Anspruchsminderung gemäß § 254 Abs. 1 BGB, bei dem es sich um eine konkrete gesetzliche Ausprägung des in § 242 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, kann dann in Betracht kommen, wenn der Versender einen Spediteur mit der Transportdurchführung beauftragt, von dem er weiß oder zumindest hätte wissen müssen, daß es in dessen Unternehmen aufgrund von groben Organisationsmängeln immer wieder zu Verlusten kommt. Die Auftragserteilung beinhaltet unter solchen Umständen die Inkaufnahme eines Risikos, dessen Verwirklichung allein dem Schädiger anzulasten unbillig erscheint und mit dem § 254 BGB zugrundeliegenden Gedanken von Treu und Glauben unvereinbar ist (BGH, Urt. v. 29.4.1999 - I ZR 70/97, TranspR 1999, 410, 411 = VersR 2000, 474).

b) Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat es sich bei dem Transportverlust vom 24. Januar 2000 unstreitig um den ersten Verlust nach etwa 8.000 problemlos durchgeführten Transporten gehandelt. Auf dieser tatsächlichen Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht

zu beanstanden, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Versicherungsnehmerin habe keine Veranlassung gehabt, einen anderen Transporteur mit der Paketversendung zu beauftragen. Eine andere Beurteilung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht aus dem Umstand, daß der Versicherungsnehmerin die Transportorganisation der Beklagten vor Erteilung des streitgegenständlichen Auftrags bekannt war. Denn die Kenntnis und Billigung der Transportorganisation der Beklagten reicht für sich allein zur Begründung eines Mitverschuldens nicht aus. Es ist im allgemeinen ausschließlich Sache des Fixkostenspediteurs, den Transportablauf - in den der Auftraggeber in der Regel keinen näheren Einblick hat - so zu organisieren, daß die ihm anvertrauten Güter weder Schaden nehmen noch in Verlust geraten. Ohne besonderen Anlaß brauchte die Versicherungsnehmerin die Eignung, Befähigung und Ausstattung ihres Vertragspartners nicht in Zweifel zu ziehen und zu überprüfen (vgl. BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 259 m.w.N.).
6. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin nicht darauf gestützt hat, daß auf dem Absendebeleg im Versenderfeld das Wort "Pelze" enthalten war.
Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte selbst im Versenderfeld das beanstandete Wort "Pelze" als Bestandteil der Firma des Versenders vorgedruckt. Zudem folgt aus der Bezeichnung des Versenders mit dessen Firma nicht ohne weiteres ein Hinweis darauf, daß das Paket wertvolle Pelzwaren enthalten könnte. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht festgestellt, daß weder aus dem Paket selbst noch

aus den mitlaufenden Begleitpapieren für einen potentiellen Täter erkennbar war, daß das Paket einen wertvollen Pelzmantel enthielt. Die Verneinung eines Mitverschuldens der Versenderin ist auf dieser tatsächlichen Grundlage revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist Transportversicherer der P. Vertriebs-GmbH (im folgenden: P. ). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paket-Beförderungsdienst betreibt, wegen des im Jahr 1999 in drei Fällen aufgetretenen Verlusts von Transportgut aus übergegangenem und abgetretenem Recht auf Leistung von Schadensersatz in Höhe von 68.081 DM nebst Zinsen in Anspruch. Bei allen Sendungen war der Warenwert bei den Empfängern im Wege der Nachnahme einzuziehen.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung ist im wesentlichen ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.
I. Vergebens rügt die Revision, der Beklagten könne nicht der Vorwurf eines leichtfertigen Verhaltens i.S. des § 435 HGB gemacht werden. Nach den verfahrensrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine ausreichenden Ein- und Ausgangskontrollen durch. Das begründet den Vorwurf leichtfertigen Verhaltens (vgl. BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdr. S. 11 bis 14).
II. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse sich im Streitfall das Unterlassen der Wertdeklaration bei den in Verlust geratenen Sendungen nicht als Mitverschulden der Versicherungsnehmerin bzw. der Versenderin anrechnen lassen.
1. Nach der verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht vorgetragen, daß bei ihr für wertdeklarierte Sen-
dungen ein Kontrollsystem besteht, das den Vorwurf leichtfertiger Vorgehensweise ausschließt. Es kann sonach nicht davon ausgegangen werden, daß die unterlassene Wertdeklaration auf die Schadensfälle tatsächlich Auswirkungen hatte (vgl. dazu BGHZ 149, 337, 355; BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318). Voraussetzung hierfür wäre, daß die Beklagte bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dann zumindest zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre (vgl. BGH TranspR 2003, 317, 318).
2. Das Berufungsgericht hat im Streitfall den Vorwurf des Mitverschuldens der Versender zudem mit der Erwägung verneint, es habe sich um Nachnahmesendungen gehandelt, so daß der Wert des transportierten Gutes der Beklagten bekannt gewesen sei. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Bei der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis der Beklagten vom Wert der Sendungen kann eine Mithaftung der Versender nicht auf den Vorwurf gestützt werden, nicht auf einen ungewöhnlich hohen Schaden hingewiesen zu haben (§ 254 Abs. 2 Satz 1 BGB). Eine Minderung der Schadenshaftung des leichtfertig handelnden Schädigers, der in einem solchen Fall bewußt das Risiko unzureichend gesicherter Beförderung übernimmt, widerspräche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben, der in § 254 BGB eine konkrete gesetzliche Ausprägung erfahren hat (vgl. BGHZ 149, 337, 355). Ein nach § 425 Abs. 2 HGB beachtlicher und damit zu einer Mithaftung führender Selbstwiderspruch liegt in der Regel vor, wenn der Versender den erheblichen Wert der Sendung dem Frachtführer erstmals nach dem Verlust des Transportguts zur Kenntnis bringt. Ein widersprüchliches Verhalten des Versenders ist dagegen nicht festzustellen, wenn das Gut gemäß einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung (§ 422 Abs. 1 HGB) oder einer vom Versender nach Abschluß des Frachtvertrags gegebenen Weisung (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 422 HGB Rdn. 13) nur gegen Einziehung eines Nachnahmebetrags
an den Empfänger abgeliefert werden darf. Vergebens beruft sich die Revision insoweit darauf, eine in diesem Zusammenhang gemachte Wertangabe diene nicht dazu, den Frachtführer auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen. Sie berücksichtigt dabei nicht genügend, daß die Bestimmung einer Nachnahme grundsätzlich eine entsprechende vertragliche Vereinbarung voraussetzt (vgl. § 422 Abs. 1 HGB; Koller aaO § 422 HGB Rdn. 11 bis 13) und zudem gemäß § 422 Abs. 3 HGB in jedem Fall für den Umfang der Haftung des Frachtführers von maßgeblicher Bedeutung ist.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der C. GmbH & Co. in Stuttgart (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte aus übergegangenem Recht wegen Verlusts von Transportgut in 28 Fällen auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 1998) zugrunde. Darin enthalten sind u.a. folgende Bestimmungen: 2. Transportierte Güter und Servicebeschränkungen Sofern nicht schriftlich abweichend mit U. vereinbart, bietet U. den Transport von Gütern unter folgenden Einschränkungen an: …
c) Nicht transportiert werden die in den Versandhinweisen aufgeführten von der Beförderung ausgeschlossenen Artikel, insbesondere Güter von außergewöhnlich hohem Wert (wie z.B. Kunstwerke, Antiquitäten, Edelsteine, Briefmarken, Unikate, Gold oder Silber), Geld oder begebbare Wertpapiere (insbesondere Schecks, Wechsel , Wertpapiere, Sparbücher, Aktien oder sonstige Sicherheiten) sowie gefährliche Güter. 10. Haftung In den Fällen, in denen die im WA oder im CMR-Abkommen festgelegten Haftungsbestimmungen Anwendung finden …, wird die Haftung von U. durch diese Bestimmungen geregelt und entsprechend dieser Bestimmungen begrenzt. In den Fällen, in denen das WA oder das CMR-Abkommen nicht gelten, wird die Haftung von U. durch die vorliegenden Beförderungsbedingungen geregelt. U. haftet bei Verschulden für nachgewiesene direkte Schäden bis zu einer Höhe von … DM 1.000 pro Sendung in der Bundesrepublik Deutschland oder bis zu dem nach § 54 ADSp … ermittelten Erstattungsbetrag, je nachdem, welcher Betrag höher ist, es sei denn, der Versender hat, wie im Folgenden beschrieben, einen höheren Wert angegeben. Die Wert- und Haftungsgrenze wird angehoben durch die korrekte Deklaration des Wertes der Sendung auf der Vorderseite des Frachtbriefs und wenn der in der Tariftabelle aufgeführte Zuschlag entsprechend der Frankatur auf der Vorderseite des Frachtbriefes entrichtet wird. Diese Wertangabe gilt als Haftungsgrenze. Der Versender erklärt durch die Unterlassung der Wertangabe, dass sein Interesse an den Gütern die oben genannte Grundhaftung nicht übersteigt. … Vorstehende Haftungsbegrenzungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U. , seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen.

Sofern vom Versender nicht anders vorgeschrieben, kann U. die Wertzuschläge als Prämie für die Versicherung der Interessen des Versenders in seinem Namen an ein oder mehrere Versicherungsunternehmen weitergeben. …

3

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Jahre 2000 mit dem Transport von Paketen mit Mobiltelefonen und Zubehörteilen innerhalb Deutschlands. In den streitgegenständlichen 28 Transportfällen erreichten die Pakete die Empfänger nicht. Die Beklagte zahlte jeweils eine Entschädigung in Höhe von 1.000 DM. Nach Überlassung sämtlicher Schadensunterlagen durch ihre Versicherungsnehmerin begehrt die Klägerin weiteren Schadensersatz in Höhe von insgesamt 39.912,98 €.

4

Die Beklagte ist dem Schadensersatzanspruch dem Grunde nach entgegengetreten und hat weiter geltend gemacht, jedenfalls müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin zurechnen lassen, weil diese von Wertangaben nach Nr. 10 der Beförderungsbedingungen abgesehen habe.

5

Das Landgericht hat die Klage in 27 Fällen für begründet erachtet und die Beklagte zur Zahlung von 38.644,98 € nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

6

Mit ihrer Revision, die der Senat beschränkt auf die Frage des Mitverschuldens zugelassen hat, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

7

I. Das Berufungsgericht hat eine Minderung des der Klägerin zuerkannten Schadensersatzanspruchs durch ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin verneint. Dazu hat es ausgeführt:

8

Ein Mitverschulden des Geschädigten komme gemäß § 254 Abs. 1 BGB in Betracht, wenn er trotz Kenntnis, daß die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt würde, von einer Wertdeklaration absehe und dennoch vollen Schadensersatz verlange. Im vorliegenden Fall sei jedoch schon keine Aufforderung zu einer Wertangabe erfolgt. Den Beförderungsbedingungen sei nicht zu entnehmen, daß bei einer Wertangabe eine bessere Kontrolldichte gegeben sei und damit für die Beklagte die Möglichkeit bestünde, den Schadenseintritt besser nachzuvollziehen.

9

Ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin komme auch nicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB unter dem Gesichtspunkt in Betracht, daß diese es unterlassen habe, die Beklagte auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hinzuweisen. Aufgrund der zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin bestehenden Geschäftsbeziehung sei von der Kenntnis der Beklagten auszugehen, daß Gegenstände mit einem höheren Wert verschickt würden. Dies sei auch aus den Versandlisten, die Nachnahmepreise enthalten hätten, ersichtlich gewesen.

10

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

11

1. Gemäß § 425 Abs. 2 HGB hängen die Verpflichtung zum Schadensersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes davon ab, inwieweit bei der Entstehung des Schadens ein Verhalten des Absenders mitgewirkt hat. § 425 Abs. 2 HGB greift den Rechtsgedanken des § 254 BGB auf und fasst alle Fälle mitwirkenden Verhaltens des Ersatzberechtigten in einer Vorschrift zusammen (Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes , BT-Drucksache 13/8445, S. 60). Ein mitwirkender Schadensbeitrag des Versenders kann sich daraus ergeben, dass er eine Wertdeklaration unterlassen oder von einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens abgesehen hat. Die zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 zu § 254 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB ergangenen Senatsentscheidungen sind ohne inhaltliche Änderungen auf § 425 Abs. 2 HGB übertragbar (BGH, Urt. v. 5.6.2003 - I ZR 234/00, TranspR 2003, 467, 471).

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2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei verneint, dass die Versicherungsnehmerin durch Unterlassen einer Wertdeklaration bei der Entstehung der Schäden mitgewirkt hat.

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a) Das Berufungsgericht hat beachtet, dass ein Versender in einen gemäß § 425 Abs. 2 HGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, dass der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und bei Verlust gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 163/99, TranspR 2002, 452, 457; Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318; Urt. v. 17. 6. 2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401). Es ist allerdings davon ausgegangen, dass ein solcher Selbstwiderspruch nur bei einer Kenntnis der Versicherungsnehmerin von einer sorgfältigeren Behandlung von Wertpaketen durch die Beklagte ange- nommen werden kann. Es reicht jedoch aus, wenn die Versicherungsnehmerin davon Kenntnis haben mußte. § 425 Abs. 2 HGB bezieht den Rechtsgedanken des § 254 Abs. 1 BGB mit ein. Nach dieser Vorschrift ist ein Mitverschulden bereits anzunehmen, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die ein ordentlicher und verständiger Mensch zur Vermeidung eigenen Schadens anzuwenden pflegt (BGHZ 74, 25, 28; BGH, Urt. v. 17.10.2000 - VI ZR 313/99, NJW 2001, 149, 150, jeweils zu § 254 BGB; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 425 HGB Rdn. 74; Soergel/Mertens, BGB, 12. Aufl., § 254 Rdn. 23).

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b) Im vorliegenden Fall musste ein ordentlicher und verständiger Versender davon Kenntnis haben, dass die Beklagte Wertpakete einer besonderen Behandlung unterzieht. Dies ergibt sich, wie der Senat in der am selben Tag zwischen den Parteien ergangenen Entscheidung in der Sache I ZR 85/04 näher ausgeführt hat (Urteilsumdruck S. 15/16), aus der Regelung in Nr. 10 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen, nach der die Beklagte nur bei einer Wertdeklaration über die beschriebene Haftungshöchstgrenze hinaus (1.000 DM oder Erstattungsbetrag nach § 54 ADSp) haften will.

15

c) Das Unterlassen einer Wertdeklaration der Versicherungsnehmerin hat jedoch, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht zu der Entstehung der Schäden beigetragen.

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aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten werden von ihr nur Wertpakete, bei denen der deklarierte Wert mehr als 2.500 € beträgt, unter besonderen Kontrollmaßnahmen befördert. Nur in sechs der in der Revisionsinstanz noch zur Beurteilung anstehenden Schadensfälle (K 8 bis 10, 12, 20 und 22 gemäß der Aufstellung GA 74) lag der Wert des Transportguts über 2.500 €. In den übrigen 21 Fällen, in denen Transportgut mit einem Wert von weniger als 2.500 € beför- dert wurde, kann somit schon aus diesem Grunde das Unterlassen einer Wertdeklaration nicht zu den eingetretenen Schäden beigetragen haben.

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bb) In den verbleibenden sechs Schadensfällen (K 8 bis 10, 12, 20 und 22) ist die Beförderung des Transportguts nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unter Anwendung des zwischen der Versicherungsnehmerin und der Beklagten vereinbarten sog. EDI-Verfahrens erfolgt. Danach fertigte die Versicherungsnehmerin mit Hilfe einer ihr von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software Versandlisten, in denen die an einem Abholtag der Beklagten zur Beförderung übergebenen Pakete unter Angabe einer Kontroll- und Referenznummer und des jeweiligen Empfängers aufgeführt waren. Die Versandlisten enthielten ferner eine Rubrik "Nachn. DM", in der bei Nachnahmesendungen der Nachnahmebetrag eingegeben werden konnte, sowie eine weitere Rubrik "Haft. DM". Die Versandlisten wurden der Beklagten per EDV direkt übermittelt.

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In diesen Schadensfällen sind in der jeweiligen Versandliste in der Rubrik "Haft. DM" Beträge von 9.690 DM, 13.750 DM, 6.023 DM, 16.270 DM, 6.044 DM und 21.048 DM angegeben. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Wertangaben in der Rubrik "Haft. DM" als Wertdeklarationen im Sinne von Nr. 10 Abs. 2 der Allgemeinen Beförderungen der Beklagten anzusehen sind, weil bei dem sog. EDI-Verfahren keine Frachtbriefe ausgestellt werden. Jedenfalls steht die Angabe von Werten, die den Betrag von 2.500 € übersteigen, in der Rubrik "Haft. DM" der Annahme eines Mitverschuldens der Versicherungsnehmerin unter dem Gesichtspunkt des Selbstwiderspruchs entgegen. Nach den nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts sind die in den Versandlisten enthaltenen Angaben der Beklagten zur Kenntnis gelangt. Die Versicherungsnehmerin durfte demnach davon ausgehen, daß ihre unter der Rubrik "Haft. DM" enthaltenen Wertangaben von der Beklagten beachtet wür- den (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209 = NJWRR 2005, 1058 zum Mitverschuldenseinwand, wenn der Schädiger bei einer Nachnahmesendung deren Wert kennt). Wenn die Beklagte ihren Kunden ein Softwaresystem zur Durchführung des EDI-Verfahrens zur Verfügung stellt, das die Rubrik "Haft. DM" enthält, dann hat sie entweder dafür Sorge zu tragen, daß dort angegebene Werte von ihr berücksichtigt werden, oder sie muß ihren Kunden ausdrücklich und unmißverständlich angeben, auf welchem anderen Wege Wertdeklarationen zu erfolgen haben.

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d) Aus diesem Grunde ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen des Unterlassens eines Hinweises auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens scheide aus, frei von Rechtsfehlern.

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III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 26.03.2004 - 33 O 112/03 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.07.2004 - 3 U 75/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist Transportversicherer der K. GmbH in H. (im weiteren: K. GmbH). Sie nimmt die Beklagte, die einen Paketbeförderungsdienst betreibt , aus abgetretenem und übergegangenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte führte für die K. GmbH, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Beförderungsbedingungen der Beklagten mit Stand September 1996 zugrunde. Diese enthielten unter anderem folgende Bestimmungen :
1 Allgemeines ... Die Transporte werden auf Grundlage dieser Beförderungsbedingungen durchgeführt. In Deutschland ... gelten weiterhin jeweils die Regelungen der ADSp (ausgenommen §§ 39 - 41)... ... 10 Haftung ... In den Fällen, in denen das WA oder das CMR-Abkommen nicht gelten, wird die Haftung von U. durch die vorliegenden Beförderungsbedingungen geregelt. U. haftet bei Verschulden für nachgewiesene direkte Schäden bis zu einer Höhe von ... DM 1.000,- pro Sendung ... oder bis zu dem nach § 54 ADSp... ermittelten Erstattungsbetrag , je nachdem, welcher Betrag höher ist, es sei denn, der Versender hat, wie im folgenden beschrieben, einen höheren Wert angegeben. Die Wert- und Haftungsgrenze wird angehoben durch die korrekte Deklaration des Wertes der Sendung auf der Vorderseite des Frachtbriefs, und wenn der in der Tariftabelle aufgeführte Zuschlag entsprechend der Frankatur auf der Vorderseite des Frachtbriefs entrichtet wird. Diese Wertangabe gilt als Haftungsgrenze. Der Versender erklärt durch die Unterlassung der Wertangabe, daß sein Interesse an den Gütern die oben genannte Grundhaftung nicht übersteigt. ...

Vorstehende Haftungsbegrenzungen gelten nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit von U., seiner gesetzlichen Vertreter oder Erfüllungsgehilfen. Sofern vom Versender nicht anders vorgeschrieben, kann U. die Wertzuschläge als Prämie für die Versicherung der Interessen des Versenders in seinem Namen an ein oder mehrere Versicherungsunternehmen weitergeben. ... ... Die K. GmbH die Beklagte am 20. Februar 1997 unter anderem mit dem Transport von vier Paketen zu der Firma S. in F. beauftragt, ohne hierbei eine Wertdeklaration vorzunehmen. Die Beklagte hat die von ihr am selben Tag übernommenen Pakete beim Empfänger nicht ausgeliefert, da diese zu einem unbekannten Zeitpunkt an einem unbekannten Ort abhanden gekommen waren.
Die Klägerin hat den der K. GmbH dadurch entstandenen Schaden gegen Abtretung der dieser gegenüber der Beklagten zustehenden Ersatzansprüche reguliert. Sie hat die Beklagte deswegen auf Zahlung von 59.425 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der infolge des Verlusts der Pakete entstandene und gemäß § 51a ADSp a.F. i.V. mit Ziffer 10 der Beförderungsbedingungen der Beklagten in der geltend gemachten Höhe begründete vertragliche Schadensersatzanspruch der K. GmbH sei mit der Schadensregulierung durch die Klägerin auf diese übergegangen. Der Anspruch sei auch nicht im Hinblick auf die unterbliebene Wertdeklaration gemäß § 254 BGB zu mindern. Der Umstand, daß der Versender nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 149, 337, 353) in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten könne, wenn er trotz Kenntnis, daß der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandle , von einer Wertdeklaration absehe und bei Verlust gleichwohl den vollen Schadensersatz verlange, ändere daran nichts. Die Beklagte müsse, da bei einem groben Mangel in ihrer Betriebsorganisation dessen Schadensursächlichkeit vermutet werde, im Rahmen des § 254 BGB im einzelnen darlegen und beweisen, daß bei einer Wertdeklaration in bezug auf den konkreten Laufweg des abhanden gekommenen Pakets ein lückenlos ineinander greifendes Kontroll - und Überwachungssystem zur Verfügung gestanden und auch praktiziert worden wäre. Im Streitfall müßte daher feststehen, daß die Beklagte bei den wertdeklarierten Paketen die notwendigen Schnittstellenkontrollen während des gesamten Laufwegs durchgeführt hätte. Der Betriebsorganisation der Beklagten und deren Arbeitsanweisung für Wertpakete sei jedoch zu entnehmen, daß zwar ein Eingangsscan erfolge und dieser an das Auslieferungscenter übermittelt werde, auf dem Laufweg dann aber keine weiteren Schnittstellenkontrollen mehr stattfänden.
II. Diese Beurteilung unterliegt, soweit die Aktivlegitimation der Klägerin und die Haftung der Beklagten dem Grunde nach bejaht wird, keinen Bedenken und wird in dieser Hinsicht auch von der Revision nicht angegriffen. Sie hält der rechtlichen Nachprüfung aber insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht ein den Klageanspruch gemäß § 254 BGB minderndes Mitverschulden der K. GmbH verneint hat.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Versender in einen nach § 254 Abs. 1 BGB beachtlichen Selbstwiderspruch geraten kann, wenn er trotz Kenntnis, daß der Spediteur die Sendung bei zutreffender Wertangabe mit größerer Sorgfalt behandelt, von einer Wertdeklaration absieht und gleichwohl vollen Schadensersatz verlangt. Es hat auch nicht verkannt , daß sich ein anspruchsminderndes Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB daraus ergeben kann, daß der Geschädigte es unterlassen hat, den Schädiger im Hinblick auf den Wert des Gutes auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen (vgl. BGHZ 149, 337, 353). Bei seinen Erwägungen zur fehlenden Kausalität der unterlassenen Wertdeklaration für den eingetretenen Schaden ist es den Besonderheiten des Falls jedoch nicht gerecht geworden. Der Transportweg einer dem Wert nach deklarierten Sendung unterliegt weiterreichenden Kontrollen als der Weg einer nicht deklarierten Sendung. Zwar kann nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen zu den auch bei wertdeklarierten Sendungen verbleibenden Lücken in der Kontrolle bei den Schnittstellen nicht ausgeschlossen werden, daß die Sendung gerade in diesem Bereich verloren gegangen ist und die Angabe des Werts der Ware deren Verlust daher nicht verhindert hätte. Das rechtfertigt es für die Konstellation des Streitfalls aber nicht, den Einwand des Mitverschuldens wegen unterlassenen
Hinweises auf den Wert der Ware an der fehlenden Kausalität scheitern zu lassen.
Ungeklärt ist, in welcher Phase des Transports der Schaden eingetreten ist. Er kann also auch in einem Bereich eingetreten sein, in dem die Beklagte ihre Sorgfalt bei dem Transport der wertdeklarierten Ware nicht oder nicht in grob fahrlässiger Weise verletzt hätte. Die Haftung wegen grob fahrlässiger Pflichtverletzung beruht auf dem Vorwurf unzureichender Kontrolle der Schnittstellen und der daraus folgenden Vermutung, daß die Ware in diesem besonders gefährdeten Bereich verlorengegangen ist (vgl. BGHZ 149, 337, 345 f.). Das damit auf einer Vermutung beruhende Haftungsrisiko wird aber eingeschränkt , wenn die Ware in ihrem Wert deklariert worden ist. Der Weg einer wertdeklarierten Ware wird von der Beklagten weitergehend kontrolliert und läßt sich bei einem Verlust genauer nachvollziehen als der einer nicht deklarierten Sendung. Hat der Versender den Wert angegeben, erhöhen sich die Möglichkeiten der Beklagten, die Vermutung, daß ihr grob fahrlässiges Verhalten für den Eintritt des Schadens ursächlich gewesen ist, durch den Nachweis zu widerlegen , daß die Ware in einem gesicherten Bereich verlorengegangen ist.
Wer den Wert der zum Versand gebrachten Ware nicht angibt, obwohl er weiß, daß diese bei einer entsprechenden Angabe besonderen Sicherungen unterstellt wird, hat sich das daraus folgende Mitverschulden als schadensursächlich anrechnen zu lassen, wenn sein Verhalten dem Schuldner die Möglichkeit nimmt, den Ort des Schadenseintritts einzugrenzen und auf diese Weise von einer mit dem Vorwurf grob fahrlässigen Verhaltens begründeten Schadenshaftung freizukommen.
III. Danach konnte das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es war aufzuheben.
Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Beru- fungsgericht zu berücksichtigen haben, daß die Reichweite des für wertdeklarierte Sendungen gesicherten Bereichs ein Gesichtspunkt für die Quote des Mitverschuldens sein kann. Je größer der gesicherte Bereich ist, um so größer kann die Quote des Mitverschuldens des Versenders sein, der durch das Unterlassen der Wertangabe den Transport der Ware außerhalb des gesicherten Bereichs veranlaßt.
Ullmann Starck Pokrant
Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die frühere Klägerin, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden: die Klägerin), nimmt durch ihren Insolvenzverwalter die Beklagte wegen des Verlustes von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin beauftragte die Beklagte im Mai 1999 zu einem Festpreis von 5.800 DM damit, ca. zwölf Tonnen Nähmaschinen und anderes technisches Gerät per Lkw von Hamburg zur in Moskau ansässigen Streithelferin der Klägerin zu transportieren. Die Parteien vereinbarten, daß die Beförderung durch einen deutschen Fahrer und mit einem in Deutschland zugelassenen Lkw mit Satellitenüberwachungsanlage erfolgen sollte. Eine gleichlautende Vereinbarung traf die Beklagte auch mit der Firma K. aus L. die , sie mit der Durchführung des Transports beauftragte.
Nach Abschluß des Vertrags übersandte die Klägerin der Beklagten eine als "PROFORMA INVOICE" bezeichnete Rechnung einer H. International Inc. über 38.077 DM; diese Rechnung war an die auch in dem internationalen Frachtbrief als Empfängerin der Ware angegebene Streithelferin der Klägerin gerichtet. Darüber hinaus wies die Klägerin die Beklagte an, die Auslieferung nur gegen Vorlage der Fotokopie einer bestimmten mit ihrem Stempel und einer Unterschrift versehenen Banknote vorzunehmen. Eine entsprechende Weisung war auch Inhalt des Frachtvertrags zwischen der Beklagten und der Firma K. . Ferner übersandte die Klägerin der Frachtführerin eine Skizze mit einem Treffpunkt in Moskau und mehrere Telefonnummern, die der Fahrer nach seiner Ankunft in Moskau anrufen sollte.
Die Firma K. ließ die Ware in Hamburg von einem deutschen Fahrer abholen, der später aber durch einen Fahrer mit litauischer Staatsangehörigkeit ersetzt wurde. Kurz nachdem dieser Fahrer den vereinbarten Treffpunkt in Moskau erreicht hatte, stellten sich ihm, noch bevor er den beabsichtigten Kontakt unter den angegebenen Telefonnummern aufnehmen konnte, zwei Personen als Mitarbeiter der Streithelferin vor und fragten ihn, ob er Näh- und Strickmaschinen geladen habe. In einer später gegenüber den Moskauer Ermittlungsbehörden abgegebenen schriftlichen Einlassung erklärte der Fahrer, auf seine Frage nach der zur Legitimation der Empfängerin dienenden Banknote hätten die beiden Personen ihm erklärt, daß sich diese im Büro befinde und nach der Deklarierung und Zollabwicklung dem Fahrer vorgelegt werde. Entsprechend den Anweisungen der beiden Personen folgte der Fahrer anschließend deren Pkw durch Moskau, bis er aufgefordert wurde anzuhalten und 15 Minuten in seinem Lkw zu warten. Eine der beiden Personen kehrte nach etwa 25 Minuten zurück und forderte den Fahrer auf, alle die Ladung betreffenden Dokumente an sich zu nehmen, den Lkw abzuschließen und zu ihm in den Pkw zu steigen. Dieser Aufforderung kam der Fahrer nach, da er glaubte, erkannt zu haben, daß eine der beiden Personen eine Waffe bei sich trug. Nach einer mehrstündigen Fahrt durch Moskau, während der er den ihm unbekannten Personen zwei Ausfertigungen des Frachtbriefes und eine Kopie der Pro-forma-Rechnung übergab, wurde der Fahrer schließlich abgesetzt. Er ließ sich mit einem Taxi zu seinem Lkw zurückbringen. Dort stellte er fest, daß die Ladung verschwunden war.
Die Klägerin hat behauptet, der Wert der Ladung habe tatsächlich 225.580 US-Dollar (umgerechnet 416.916,95 DM) betragen. Dieser Wert sei bei den Vertragsverhandlungen nicht Gegenstand der Erörterungen gewesen. Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte hafte unbeschränkt, da sie durch den Einsatz des litauischen Fahrers vorsätzlich gegen ihre vertraglichen Pflichten ver-
stoßen habe. Die Beklagte müsse sich zudem das leichtfertige Verhalten des Fahrers zurechnen lassen. Beide Pflichtverstöße seien für den Schadenseintritt ursächlich geworden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 416.916,95 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem Vorbringen der Klägerin zum Umfang und Wert des übernommenen Gutes entgegengetreten. Darüber hinaus hat sie die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags wegen arglistiger Täuschung über den tatsächlichen Wert der Ladung erklärt. Ein Mitarbeiter der Klägerin habe bei einem Telefonat vor der Auftragserteilung den Wert des zu transportierenden Gutes mit ca. 39.000 DM beziffert. Bei Kenntnis des tatsächlichen Werts der Sendung hätte sie den Vertrag nur gegen eine höhere Vergütung geschlossen, da Transporte in die GUS mit einem 100.000 US-Dollar übersteigenden Warenwert bei ihr bis zur Ankunft am Bestimmungsort mit einem bewaffneten Begleitfahrzeug eskortiert würden. Zumindest sei der Klägerin wegen des unterlassenen Hinweises auf die Gefahr eines besonders hohen Schadens ein Mitverschulden anzulasten.
Das Landgericht hat der Klage nur in Höhe von 38.077 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat dem Klagebegehren in Höhe weiterer 338.360,65 DM nebst Zinsen entsprochen und die von der Beklagten eingelegte Anschlußberufung - mit Ausnahme eines Teils der angefochtenen Zinsentscheidung - zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Streithelferin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 376.437,65 DM nebst Zinsen aus Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 29 CMR zuerkannt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die von der Beklagten erklärte Anfechtung ihrer Vertragserklärung führe nicht zur Nichtigkeit des zwischen den Parteien zu festen Kosten geschlossenen Speditionsvertrags. Es fehle an einer arglistigen Täuschung seitens der Klägerin oder ihrer Streithelferin.
Das für die Streithelferin bestimmt gewesene Transportgut sei nicht an die berechtigte Empfängerin abgeliefert worden. Es stehe nicht fest, daß es sich bei den unbekannten Personen, die dem Fahrer in Moskau Anweisungen gegeben hätten, um Mitarbeiter der Streithelferin gehandelt habe. Die Behauptung der Beklagten, diese Personen hätten dem Fahrer auch die in den Auslieferungsanweisungen genannte Banknote und weitere Unterlagen präsentiert, widerspreche ihrem vorangegangenen Sachvortrag und dem Inhalt der schriftlichen Aussage des Fahrers.
Die Voraussetzungen für eine Haftungsbefreiung nach Art. 17 Abs. 2 CMR lägen nicht vor, da die Beklagte die Unvermeidbarkeit des Warenverlustes nicht nachgewiesen habe. Der Fahrer habe nicht nur die vereinbarte Identitätsprüfung anhand der Banknote, sondern auch eine naheliegende telefonische
Nachfrage bei der Streithelferin unterlassen. Die Beklagte habe zudem einen litauischen Fahrer eingesetzt und im übrigen nicht nachgewiesen, daß es auch bei Befolgung der Auslieferungsanweisungen zum Verlust der Ladung gekommen wäre.
Die Beklagte hafte für den Warenverlust nach Art. 29 CMR unbeschränkt. Zwar könne ein qualifiziertes Verschulden des Fahrers nicht festgestellt werden. Die Beklagte müsse sich jedoch den vorsätzlichen Verstoß der Firma K. gegen die vertragliche Verpflichtung, einen deutschen Fahrer einzusetzen , zurechnen lassen. Der Vorsatz müsse sich - wie allgemein im Haftungsrecht - im Rahmen des Art. 29 CMR nur auf den haftungsbegründenden Tatbestand erstrecken und nicht auch auf den konkret eingetretenen Schaden. Da der vorsätzliche Vertragsverstoß als Ursache für den nachfolgenden Ladungsverlust ernsthaft in Betracht komme, spreche eine von der Beklagten nicht erschütterte Vermutung dafür, daß er für den konkreten Schadenseintritt ursächlich gewesen sei.
Der eingetretene Schaden belaufe sich auf 376.437,65 DM. Die geladenen Güter seien - mit Ausnahme der in der Schadensaufstellung der Klägerin aufgeführten Zubehör- und Ersatzteile - durch die von dem übernehmenden Fahrer unterzeichnete Verladeliste nachgewiesen. Der Wert des abhanden gekommenen Gutes ergebe sich aus den vorgelegten Einkaufsrechnungen.
Ein Mitverschulden wegen der unterlassenen Aufklärung über den tatsächlichen Warenwert sei der Klägerin nicht anzulasten.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB der Haftung nach der CMR unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 20 f. = VersR 1999, 254 m.w.N.).
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht eine wirksame Anfechtung des Speditionsvertrages seitens der Beklagten wegen arglistiger Täuschung über den Wert der transportierten Waren verneint hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe für eine arglistige Täuschung durch Mitarbeiter der Klägerin nicht genügend vorgetragen. Selbst wenn ein Mitarbeiter der Klägerin vor der Auftragserteilung gegenüber der Beklagten einen Warenwert von 39.000 DM genannt oder den Inhalt der Pro-forma-Rechnung gekannt hätte, ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, daß der Mitarbeiter den tatsächlich höheren Warenwert oder die Unrichtigkeit der Rechnung gekannt habe. Diese von der Revision nicht beanstandete Beurteilung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, es fehle auch an einer der Klägerin zuzurechnenden arglistigen Täuschungshandlung ihrer Streithelferin, da diese als "Dritte" i.S. des § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen sei.
aa) Die Revision meint, die Klägerin müsse sich die unzutreffende Wertangabe ihrer Streithelferin aufgrund hier vorliegender besonderer Umstände billigerweise zurechnen lassen. In einem Fall wie dem vorliegenden bestehe die Besonderheit, daß der Spediteur den tatsächlichen Wert der Ladung regelmäßig nicht beurteilen könne. Mache der Auftraggeber des Spediteurs (hier: die
Streithelferin) unter diesen Umständen gegenüber dem Auftragnehmer falsche Angaben zum Warenwert, täusche er arglistig und benutze den so getäuschten Spediteur (hier: die Klägerin) in mittelbarer Täterschaft als argloses Werkzeug zur weiteren arglistigen Täuschung seiner Geschäftspartner (hier: der Beklagten

).

bb) Dieses Vorbringen rechtfertigt es nicht, die Streithelferin im Verhältnis zur Klägerin nicht als "Dritte" i.S. von § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB anzusehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein am Zustandekommen eines Vertrages Beteiligter dann nicht "Dritter" i.S. der genannten Vorschrift , wenn sein Verhalten dem des Anfechtungsgegners gleichzusetzen ist (vgl. BGH, Urt. v. 9.4.1992 - IX ZR 145/91, NJW-RR 1992, 1005, 1006; Urt. v. 20.11.1995 - II ZR 209/94, NJW 1996, 1051). Dies ist über den Bereich der gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertretung hinaus auch bejaht worden bei einem vom Erklärungsempfänger beauftragten Verhandlungsführer oder -gehilfen (BGHZ 47, 224, 230 f.) sowie bei einem Beteiligten, dessen Verhalten sich der Erklärungsempfänger wegen besonders enger Beziehungen zwischen beiden oder wegen sonstiger besonderer Umstände billigerweise zurechnen lassen muß (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.1989 - III ZR 261/87, NJW 1989, 2879, 2880; BGH NJW 1996, 1051).
Auf der Grundlage der unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts muß sich die Klägerin die unrichtige Wertangabe ihrer Streithelferin nicht zurechnen lassen. Zwischen der Klägerin und ihrer Streithelferin bestand im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten keine enge Beziehung. Die Streithelferin ist bei den Verhandlungen im Verhältnis zur Beklagten weder als Verhandlungsführerin noch als Gehilfin der Klägerin tätig geworden. Die Streithelferin war lediglich Auftraggeberin der Klägerin und berechtigte Empfängerin der Ware. Solche gewöhnlichen vertraglichen Beziehungen
zwischen dem Auftraggeber und seinem Auftragnehmer heben den Auftraggeber im Verhältnis des Auftragnehmers zu einem weiteren Auftragnehmer nicht über die Position eines "Dritten" i.S. von § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB hinaus.
3. Danach hat die Beklagte gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR grundsätzlich Schadensersatz für den Verlust des Transportguts während der Obhutszeit des von ihr beauftragten Frachtführers zu leisten. Eine Haftungsbefreiung gemäß Art. 17 Abs. 2 CMR kommt im Streitfall nicht in Betracht. Unbegrenzten Schadensersatz über die Beschränkung des Art. 23 Abs. 3 CMR hinaus schuldet die Beklagte aber nur dann, wenn die Voraussetzungen des Art. 29 CMR vorliegen. Nach dieser Bestimmung kann sich der Frachtführer nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden verursacht hat. Das Gleiche gilt, wenn seinen Bediensteten oder Verrichtungsgehilfen ein solches qualifiziertes Verschulden zur Last fällt (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CMR). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

a) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , im Streitfall seien die Voraussetzungen für eine unbeschränkte Haftung der Beklagten nach Art. 29 CMR gegeben.
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß für Gütertransportschäden , die - wie hier - nach dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz - TRG) vom 25. Juni 1998 (BGBl. I S. 1588 ff.) am 1. Juli 1998 eingetreten sind, bei Anwendbarkeit deutschen Rechts als ein Verschulden, das zur Durchbrechung der Haftungsbegrenzungen der CMR führt, neben dem Vorsatz nicht mehr die grobe Fahrlässigkeit anzusehen ist, sondern die Leichtfertigkeit, zu der das Bewußtsein hinzukommen muß, daß ein Schaden mit Wahrscheinlich-
keit eintreten werde (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 21; MünchKomm.HGB/ Dubischar, Aktualisierungsband Transportrecht, § 435 HGB Rdn. 1; Thume in: Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 29 CMR Rdn. 4, 19a; Gass in: Ebenroth/ Boujong/Joost, HGB, Art. 29 CMR Rdn. 8; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 29 CMR Rdn. 3a). Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob ein qualifiziertes Verschulden vorliegt, kann vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der bewußten Leichtfertigkeit verkannt hat und ob Verstöße gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (vgl. BGHZ 145, 170, 186 zu Art. 25 WA 1955; 149, 337, 345; BGH, Urt. v. 13.2.2003 - I ZR 128/00, TranspR 2003, 255, 257 = VersR 2003, 1017 zur groben Fahrlässigkeit).

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, hinsichtlich des von der Frachtführerin eingesetzten Fahrers mit litauischer Staatsangehörigkeit sei der Vorwurf eines qualifizierten Verschuldens i.S. des Art. 29 CMR nicht gerechtfertigt , da nicht festgestellt werden könne, daß er das Bewußtsein gehabt habe, ein Schaden werde mit Wahrscheinlichkeit eintreten. Denn der Fahrer dürfte angenommen haben, daß es sich bei den ihm unbekannten Personen, denen er gefolgt sei, um Mitarbeiter der Streithelferin gehandelt habe. Diese ihr günstige Beurteilung nimmt die Revision hin. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

c) Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte jedoch unbeschränkt wegen eines ihr zuzurechnenden vorsätzlichen Verstoßes der Frachtführerin K. gegen die vertragliche Verpflichtung, einen deutschen Fahrer einzusetzen, ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern.
aa) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend einen vorsätzlichen Verstoß der Frachtführerin gegen ihre vertragliche Verpflichtung, ei-
nen deutschen Fahrer einzusetzen, bejaht. Zwischen den Parteien war vereinbart , daß die Beförderung durch einen deutschen Fahrer erfolgen sollte. Eine entsprechende Vereinbarung hat die Beklagte auch mit der von ihr beauftragten Frachtführerin getroffen. Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Frachtführerin in Kenntnis dieser Vereinbarung den ursprünglich eingesetzten deutschen Fahrer durch einen litauischen Fahrer ersetzt. Das reicht entgegen der Auffassung der Revision für die Annahme eines bewußten Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung aus. Die Parteien haben damit eine die Sicherung des Transportguts dienende Vereinbarung getroffen. Die Haftung wegen des vorsätzlichen Verstoßes gegen die vertragliche Verpflichtung, einen deutschen Fahrer einzusetzen, hängt nicht davon ab, ob sich durch die Auswahl und den Einsatz des Fahrers mit litauischer Staatsangehörigkeit die Gefahr des Transportgutverlusts erhöht hat. Die vorsätzliche Vertragsverletzung der Frachtführerin muß sich die Beklagte gemäß Art. 3 i.V. mit Art. 29 Abs. 2 CMR zurechnen lassen.
bb) Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß dieser vorsätzliche Verstoß schon für sich allein die Haftung aus Art. 29 Abs. 1 CMR rechtfertigt.
Es ist zutreffend davon ausgegangen, daß Art. 29 CMR ein qualifiziertes Verschulden nur in bezug auf den die Haftung begründenden Tatbestand voraussetzt (vgl. BGH, Urt. v. 27.6.1985 - I ZR 40/83, TranspR 1985, 338, 340 = VersR 1985, 1060; BGH TranspR 1999, 19, 22). Ist danach von einem qualifizierten Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR auszugehen, das seiner Art nach als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es der Beklagten , im Prozeß solche Umstände vorzutragen und zu beweisen, die gegen die Kausalität des festgestellten Sorgfaltsverstoßes sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.1989 - I ZR 28/87, TranspR 1989, 327, 328 = VersR 1989, 1066; BGH
TranspR 1999, 19, 22 f.; Fremuth/Thume, Frachtrecht, CMR, Art. 29 Rdn. 29; Koller, Transportrecht, 5. Aufl., Art. 29 CMR Rdn. 7 a.E.). Durch diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wird der Frachtführer aufgrund seiner besonderen Sachnähe zum eingetretenen Schaden nicht in unzumutbarer Weise belastet (BGH TranspR 1999, 19, 23).
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei angewandt. Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die ausdrückliche Vereinbarung, den Transport von einem deutschen Fahrer durchführen zu lassen, den auch für die Frachtführerin erkennbaren Sinn, zusammen mit weiteren Sicherheitsvorkehrungen - Satellitenüberwachung , Anweisung, die Auslieferung des Gutes nur gegen Vorlage einer bestimmten Geldnote mit Stempel und Signatur vorzunehmen, telefonische Kontaktaufnahme mit der Empfängerin - den im Rußlandgeschäft häufiger vorkommenden Ladungsverlusten infolge von "Falschauslieferungen" entgegenzuwirken. Bei einer solchen Fallgestaltung hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen, daß es sich bei dem bewußt vorgenommenen Austausch des deutschen gegen einen litauischen Fahrer um einen Sorgfaltsverstoß handelt , der als Ursache für den streitgegenständlichen Transportgutverlust ernsthaft in Betracht kommt. Denn bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen die ausdrückliche Vereinbarung, einen deutschen Fahrer für den Transport einzusetzen , spricht eine Vermutung dafür, daß der Austausch des Fahrers gefahrerhöhend und damit kausal für den eingetretenen Verlust gewesen ist und daß dem Frachtführer dies auch bewußt sein mußte. In einem solchen Fall obliegt es dem Frachtführer, Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität seines Fehlverhaltens sprechen (vgl. BGH TranspR 1999, 19, 22 f.). Nach den ebenfalls nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte derartige Umstände weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt.

4. Der Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimmt sich im Fall des Art. 29 CMR nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht (BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96, TranspR 1999, 102, 105 = VersR 1999, 646, insoweit in BGHZ 140, 84 nicht abgedruckt; Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 134/02, Umdruck S. 6). Danach kommt im Streitfall deutsches Recht zur Anwendung. Insoweit ist in erster Hinsicht an sich die frachtvertragliche Regelung in § 429 Abs. 2 und 3 HGB einschlägig. Da diese hier aber gemäß § 435 HGB nicht anwendbar ist, beurteilt sich der Umfang der Haftung der Beklagten nach den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen der §§ 249 ff. BGB (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 134/02, Umdruck S. 6). Der durch den Verlust des Gutes entstandene Schaden beträgt nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts 376.437,65 DM (= 192.469,51 €).
5. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Haftung der Beklagten sei nicht durch ein Mitverschulden der Klägerin wegen der unterlassenen Aufklärung über den tatsächlichen Warenwert eingeschränkt.

a) Das Berufungsgericht hat ein Mitverschulden verneint, weil es an einem Verschulden der Klägerin gegen sich selbst fehle. Diese habe davon ausgehen können, daß sich die Beklagte und deren Erfüllungsgehilfen an ihre umfangreichen und aus damaliger Sicht auch ausreichenden Auslieferungsanweisungen halten würden. Aus ihrer Sicht habe daher keine Veranlassung bestanden , zusätzlich auf den von der Pro-forma-Rechnung abweichenden Wert der Ladung hinzuweisen. Die Klägerin habe die Angabe eines niedrigen Warenwerts zudem nachvollziehbar damit begründet, daß die Ladung nur auf diese Weise wirksam vor kriminellen Begehrlichkeiten habe geschützt werden können. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.


b) Ein der Klägerin gemäß Art. 17 Abs. 5 CMR zuzurechnender Mitverursachungsanteil an dem Verlust des Transportgutes ergibt sich allerdings nicht allein schon daraus, daß diese eine Wertdeklaration unterlassen hat. Es besteht nicht ohne weiteres eine Verpflichtung des Versenders, den Frachtführer, dessen Vergütung sich - jedenfalls in der Regel - nicht nach dem Wert der Sendung , sondern nach deren Gewicht, Umfang und gegebenenfalls nach der Beschaffenheit des Gutes richtet (vgl. BGH, Urt. v. 6.2.1997 - I ZR 202/94, TranspR 1997, 335, 336 = VersR 1997, 1298), auf den tatsächlichen Warenwert hinzuweisen.

c) Das anspruchsmindernde Mitverschulden kann sich aber gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB daraus ergeben, daß der Geschädigte es unterlassen hat, den Schädiger im Hinblick auf den Wert des Gutes auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die dieser weder kannte noch kennen mußte (vgl. BGHZ 149, 337, 353; BGH, Urt. v. 8.5.2003 - I ZR 234/02, TranspR 2003, 317, 318 = VersR 2003, 1596). Die Obliegenheit zur Warnung hat den Zweck, dem Schädiger Gelegenheit zu geben, geeignete Schadensabwendungsmaßnahmen zu ergreifen (vgl. MünchKomm.BGB /Oetker, 4. Aufl., § 254 Rdn. 73). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Auftraggeber Kenntnis davon hatte, daß der Frachtführer das Gut mit größerer Sorgfalt behandelt hätte, wenn er den tatsächlichen Wert der Sendung gekannt hätte. Den Auftraggeber trifft vielmehr eine allgemeine Obliegenheit, auf einen außergewöhnlich hohen Schaden hinzuweisen, um seinem Vertragspartner die Möglichkeit zu geben, geeignete Maßnahmen zur Verhinderung eines drohenden Schadens zu ergreifen. Daran wird der Schädiger jedoch gehindert , wenn er über die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens im Unklaren gelassen wird. Da das Unterlassen geeigneter Schadensabwendungsmaßnahmen durch eine Obliegenheitsverletzung des Geschädigten zumindest mit-
verursacht worden sein kann, ist es gerechtfertigt, die Haftung des Schädigers nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB einzuschränken.

d) Die Anwendung des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB ist im Streitfall nicht ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob das Haftungssystem des Art. 17 Abs. 1 CMR den Mitverschuldenseinwand nach § 254 BGB wegen unterlassener Angabe des tatsächlichen Warenwerts ausschließt, kann jedenfalls im Rahmen der Haftung nach Art. 29 CMR eingewandt werden, daß der Ersatzberechtigte nicht vor Vertragsschluß auf die Gefahr eines außergewöhnlich hohen Schadens hingewiesen und der Frachtführer deshalb keinen Anlaß sah, besondere Vorsorgemaßnahmen zur Schadensverhinderung zu treffen. Insoweit ist lückenfüllend nationales Recht heranzuziehen (vgl. Koller aaO Art. 29 CMR Rdn. 8). So liegt der Fall hier.
Die Beklagte hat unter Beweisantritt vorgetragen, der die Vertragsverhandlungen auf seiten der Klägerin führende Mitarbeiter habe bei einem Telefonat vor der Auftragserteilung auf Nachfrage der Beklagten ausdrücklich einen Warenwert von 39.000 DM genannt. Transporte in die GUS mit einem - wie von der Klägerin behauptet - 100.000 US-Dollar übersteigenden Warenwert würden bei ihr (gegen Zahlung einer höheren Vergütung) bis zur Ankunft am Bestimmungsort mit einem bewaffneten Begleitfahrzeug eskortiert. Diesem - von der Klägerin bestrittenen - Sachvortrag wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben. Denn es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, daß die erheblich zu niedrige Wertangabe die Beklagte von der Ergreifung der von ihr genannten zusätzlichen Sicherungsmaßnahmen abgehalten hat und diese die Gefahr des Verlustes des Transportgutes verringert hätten (vgl. BGH, Urt. v. 21.5.1987 - III ZR 25/86, NJW 1988, 129, 130; Urt. v. 18.1.2001 - I ZR 256/98, TranspR 2001, 369, 372 = VersR 2001, 1134).
Die Klägerin begehrt im Wege der Drittschadensliquidation den Ersatz des ihrer Streithelferin entstandenen Schadens. In einem solchen Fall muß sich der den Schaden des Dritten geltend machende Vertragspartner des Schädigers das Verschulden des Dritten zurechnen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 25.11.1971 - VII ZR 37/70, NJW 1972, 289; MünchKomm.BGB/Oetker aaO § 254 Rdn. 132; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 254 Rdn. 110). Die Streithelferin der Klägerin kannte den tatsächlichen Warenwert und hätte deshalb darüber aufklären müssen, daß dieser um etwa das Zehnfache höher war als der in der Pro-forma-Rechnung angegebene Betrag von ca. 39.000 DM.
III. Danach war das Berufungsurteil auf die Revision der Beklagten aufzuheben , soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

Tatbestand:

Der Kläger und D. L. waren je zur Hälfte Gesellschafter der "B. Dr. Bu. & L. GbR, der "Ba.- und U. Institut Dipl.-Ing. L. und Dr. Bu. GbR" sowie der beklagten GmbH. Aufgrund einer in drei Verträgen vom 20. November 1996 geregelten Gesamtauseinandersetzung der beiderseitigen Beteiligungen führte der Kläger die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts allein als Einzelfirmen weiter, während er andererseits seinen Geschäftsanteil an der Beklagten auf D. L. übertrug. Zugleich vereinbarten die Beteiligten diverse Ausgleichszahlungen, darunter eine solche D. L. an den Kläger in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM nebst Vertragszinsen, die ab dem 20. Dezember 1996 zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb eines Jahres zahlbar war. In der Vergleichsvereinbarung vom 20. November 1996 verpflichtete sich die Beklagte zur Auszahlung der Abgeltungsbeträge aus zwei Versorgungszusagen vom 1. Februar 1992 in Höhe von 139.723,00 DM und vom 3. Dezember 1993 in Höhe von 135.335,00 DM an den Kläger bis zum 20. Januar 1997. Die aus der zweiten
Zusage geschuldeten 135.335,00 DM beglich die Beklagte (vollständig) erst am 14. November 1997. Den bislang überhaupt nicht gezahlten Betrag von 139.723,00 DM aus der ersten Zusage macht der Kläger - nebst 4 % Zinsen seit 10. Februar 1998 - mit der Klage geltend.
Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten geschuldeten Abgeltungsbeträge aus beiden Versorgungszusagen zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Vorzugsaktien zu verwenden und teilte dies am 17. Januar 1997 seiner Hausbank unter Avisierung des erwarteten Zahlungseingangs mit. Da die Beklagte nicht fristgerecht leistete, erwarb der Kläger aus seinerzeit verfügbaren sonstigen Geldern am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien zu einem Gesamtaufwand von 5.366,80 DM und am 25. Februar 1997 100 Stück S.-Aktien zu einem Aufwand von 25.590,43 DM, jeweils inklusive Spesen und Provisionen. Die S.-Aktien verkaufte der Kläger am 25. September 1997 mit einem Gutschriftbetrag von 46.245,90 DM, die Dr. Bank-Aktien am 9. Februar 1998 mit einem solchen von 8.248,21 DM. Auf der Grundlage dieser beiden Wertpapiergeschäfte errechnet sich der Kläger als Folge des Verzugs der Beklagten mit den geschuldeten Auszahlungen der Versorgungszusagen in Höhe von insgesamt 275.058,00 DM einen entgangenen Gewinn aus dem fest geplanten Erwerb und Verkauf weiterer 900 Dr. Bank-Aktien in Höhe von 25.932,69 DM und aus dem entsprechenden Geschäft mit weiteren 900 S.-Vorzugsaktien in Höhe von 185.899,30 DM. Unter Zugrundelegung der anteiligen Forderungen aus den Versorgungszusagen macht der Kläger im Wege der Teilklage einen entgangenen Teilgewinn aus dem verzugsbedingt unterbliebenem Geschäft mit Dr. Bank-Aktien in Höhe von
12.966,35 DM und bezüglich der S.-Aktien einen solchen von 47.310,65 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat wegen angeblicher Darlehens- und Aufwendungsersatzansprüche in Höhe von 249.276,00 DM Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des Abgeltungsbetrages aus der ersten Versorgungszusage in Höhe von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Januar 1997 verurteilt und die weitergehende Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auch die Anschlußberufung der Beklagten ist im wesentlichen erfolglos geblieben; lediglich den Zinsanspruch bezüglich der zuerkannten Klageforderung von 139.723,00 DM hat das Oberlandesgericht entsprechend dem - im Berufungsrechtszug nicht erweiterten - erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab 10. Februar 1998 beschränkt. Mit der Revision begehrt die Beklagte - die die Abweisung ihrer Widerklage hinnimmt - die vollständige Klageabweisung, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Zuerkennung entgangenen Gewinns und die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung erstrebt. Der Senat hat nur die Revision des Klägers angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist im wesentlichen begründet.
Sie führt hinsichtlich des begehrten entgangenen Gewinns zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 53.793,83 DM - darunter anteilige 47.310,65 DM aus dem unterlasse-
nen An- und Verkauf von insgesamt 900 S.-Vorzugsaktien und anteilige 6.483,18 DM aus dem unterbliebenen Geschäft mit insgesamt 900 Dr. Bank-Aktien - sowie im Umfang der weiteren Hälfte des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus dem Geschäft mit Dr. BankAktien mangels Endentscheidungsreife zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel bezüglich der weitergehenden Zinsforderung aus 139.723,00 DM erfolglos.
A. Anspruch auf entgangenen Gewinn.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus den angeblich beabsichtigten, aber wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten nicht durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen, weil er die tatsächlichen Voraussetzungen des § 252 Satz 1 BGB nicht hinreichend dargetan habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er nicht nach dem Fälligkeitszeitpunkt erhaltene Beträge, insbesondere die am 14. November 1997 gezahlten 135.335,00 DM aus der zweiten Versorgungszusage , für einen späteren Aktienkauf eingesetzt habe, um den Schaden zu mindern. Auffällig sei auch, daß der von der Beklagten insgesamt geschuldete Betrag von 275.058,00 DM um 3.557,00 DM zu niedrig gewesen wäre, um die vom Kläger behauptete Spekulationsabsicht in vollem Umfang umzusetzen. Zudem habe der Kläger dadurch seine Schadensminderungspflicht verletzt, daß er die Beklagte nicht zumindest im Umfang des im November gezahlten Abgeltungsbetrages aus der zweiten Versorgungszusage auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe. Schließlich habe der Kläger
zur Schadensminderung den beabsichtigten Aktienkauf auch dergestalt finanzieren können, daû er für die aus der Gesamtauseinandersetzung erworbenen weitergehenden Zahlungsansprüche gegen D. L. in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM, die laut notarieller Vereinbarung ab 20. Dezember 1996 in Teilbeträgen bis Ende des Jahres 1997 fällig gewesen seien, zur Besicherung und Tilgung eines Spekulationskredits verwendet hätte.
II. Das hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Den Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sieht das Berufungsgericht in Verkennung des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast sowie im Widerspruch zu dem im Tatbestand seines Urteils festgestellten unstreitigen Sachverhalt als nicht hinreichend an (§ 286 ZPO).
Gemäû § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (Sen.Urt. v. 29. November 1982 - II ZR 80/82, NJW 1983, 758 im Anschluû an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RG JW 1911, 35 ff.; JW 1929, 2508 f.; JW 1931, 3089 ff.). § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast
derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, daû er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert mitteilt; dadurch beugt er einerseits dem Risiko vor, daû seine erst im Nachhinein offenbarte Spekulationsabsicht als bloûe Erfindung ("Milchmädchenrechnung" ) abgetan wird, andererseits wirkt er auch der naheliegenden Einwendung des Schuldners entgegen, er, der Gläubiger, habe eine etwaige Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt. Im vorliegenden Fall war indessen angesichts der als unstreitig festgestellten Spekulationsabsicht des Klägers und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang seiner damaligen finanziellen Möglichkeiten der notwendige Grad von Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn im Falle rechtzeitiger Leistung der Beklagten auch ohne vorherige Mitteilung gegeben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts plante nämlich der Kläger, die gesamten 275.058,00 DM aus beiden Versorgungszusagen bei fristgerechtem Eingang (20. Januar 1997) zusammen mit weiteren verfügbaren Geldmitteln zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Aktien zu verwenden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und in Bezug genommenen - ebenfalls unstreitigen - Bestätigung seiner Hausbank offenbarte er dieser am 17. Januar 1997 den detaillierten Kaufwunsch und avisierte zugleich den erwarteten "gröûeren Zahlungseingang". Nachdem die von der Beklagten geschuldete Auszahlung der Versorgungszusagen zum kalendermäûig bestimmten Termin (§ 284 Abs. 2 BGB) unterblieben war, kaufte der Kläger mit den anderweitig verfügbaren Geldmitteln am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien und am 25. Februar
1997 100 Stück S.-Vorzugsaktien zum jeweiligen Tageskurs. Unstreitig realisierte er durch den Verkauf der S.-Aktien bereits am 25. September 1997 einen Gewinn von 20.655,47 DM und durch den Verkauf der Dr. BankAktien am 9. Februar 1998 einen solchen von 2.881,41 DM. Diesem unstreitigen Kernsachverhalt etwa widersprechende Tatsachenfeststellungen lassen sich dem Berufungsurteil - entgegen der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäuûerten Ansicht - nicht entnehmen; eine Tatbestandsberichtigung ist insoweit nicht beantragt worden. Im übrigen ist ohnehin eindeutig, daû es sich bei dem der Bank avisierten "erwarteten" Zahlungseingang um die von der Beklagten geschuldeten Auszahlungen beider Versorgungszusagen und nicht etwa - wie die Beklagte jetzt erstmals mutmaût - um schon früher anderweitig erhaltenes Geld handelt. Auf den zusätzlich vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis kam es danach nicht mehr an.
2. Angesichts dessen lassen sich aus den sonstigen Erwägungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken gegen den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Gewinnentgang im Hinblick auf die Ernsthaftigkeit der von ihm beabsichtigten Wertpapieranlage ableiten.

a) Der vom Oberlandesgericht errechnete Fehlbetrag von 3.557,00 DM stellt kein erhebliches Indiz für das Fehlen jeglicher Spekulationsabsicht des Klägers dar. Es handelt sich dabei - im Verhältnis zur Gesamtanlage - ersichtlich nur um einen vergleichsweise geringfügigen Spitzenbetrag, wie er bei Wertpapierkäufen in der beabsichtigten Gröûenordnung von 275.058,00 DM und einem "bestens" erteilten Kaufauftrag fast zwangsläufig als Zuviel- oder Zuwenigbetrag verbleibt, weil die Endabrechnung unter Berücksichtigung der Nebenkosten und insbesondere der schwankenden Tageskurse fast nie genau
den verfügbaren Anlagebetrag ausmacht. Zudem würde diese bloûe rechnerische Ungenauigkeit allenfalls zur Korrektur der vorgetragenen Anzahl von Aktien führen, ohne die Schlüssigkeit des Klägervortrags im übrigen in Frage zu stellen.

b) Soweit das Berufungsgericht meint, der "Abfindungsbetrag" sei dem Kläger bereits in Teilbeträgen ab Dezember 1996 gezahlt worden, handelt es sich ersichtlich um eine unscharfe Formulierung, mit der anderweitige Ausgleichszahlungen aus der Gesamtauseinandersetzung gemeint sind. An anderer Stelle geht das Oberlandesgericht selbst - insoweit zutreffend - davon aus, daû entgegen der Annahme des Landgerichts dem Kläger im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgeltung aus den Versorgungszusagen kein sechsstelliger Betrag (anderweitig) zur Verfügung stand; vielmehr hat der Kläger detailliert - und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, er habe seinerzeit lediglich den tatsächlich angelegten Geldbetrag erübrigen können. Auch das spätere Verhalten des Klägers nach teilweiser Beendigung des Verzugs - Nichtanlage des erst im November 1997 gezahlten rückständigen Teilbetrages aus der zweiten Versorgungszusage - läût einen durchgreifenden Rückschluû gegen die in anderem Zusammenhang festgestellte unstreitige ernsthafte Anlageabsicht bei Verzugsbeginn nicht zu.
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn sei gemäû § 254 Abs. 2 BGB sowohl wegen Verletzung einer Warnobliegenheit als auch wegen Unterlassung einer Kreditaufnahme zur Finanzierung der beabsichtigten Aktienanlage ausgeschlossen.

a) Allerdings ist der geplante Erwerb von Wertpapieren zu Spekulationszwecken im Zusammenhang mit der Geltendmachung entgangenen Gewinns früher generalisierend als typischer Anwendungsfall einer Warnobliegenheit des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen worden (RG JW aaO; vgl. auch die Nachweise bei Schimmel, WM 2000, 946, 950). Dem vermag der Senat in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Gerade im Bereich der Geld- und Wertpapieranlagen ist - zumal wegen der Vielgestaltigkeit der Anlageformen und des raschen Wandels der Anschauungen - in diesem Zusammenhang der Begriff des ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB relativ. Bereits im Jahre 1965 ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daû die alte reichsgerichtliche Rechtsprechung im wesentlichen überholt sei, weil vorausgesetzt werden könne, daû jeder Gläubiger weiû, daû die Anlage einkommenden Geldes so schnell und so günstig wie möglich erfolgen sollte; der Schuldner müsse voraussetzen, daû der Gläubiger wie ein vernünftiger Geschäftsmann handelt, der immer die beste Gelegenheit wahrnimmt , die sich aus der Anlagemöglichkeit bereiten Geldes ergibt (Meyer, NJW 1965, 1419). Dem ist auch nach heutigen Maûstäben jedenfalls für den Bereich einer - hier vorliegenden - Aktienanlage in Standardwerten nicht zuletzt deshalb zuzustimmen, weil seit geraumer Zeit immer mehr Menschen derartige Aktien als Kapitalanlage halten und deshalb der damit möglicherweise verbundene Gewinn oder Verlust in der Regel nicht mehrals u n g e w ö h n l i c h hoch angesehen wird (vgl. z.B. den Begriff der sogenannten Volksaktien). Insbesondere im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten muû der Schuldner - zumal wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - bei Verzug mit einer Geldschuld erheblicher Gröûenordnung schon im Regelfall damit rechnen, daû der Gläubiger entgangenen Gewinn geltend macht; dabei ist auch ein Gewinnent-
gang aus verzugsbedingt unterlassener Anlage in Standardaktien in Betracht zu ziehen. Mit einer solchen Möglichkeit muûte hier auch die Beklagte ohne "Vorwarnung" rechnen, zumal da es sich bei der geschuldeten Leistung um Abgeltungsbeträge aus Versorgungszusagen handelte, die entsprechend ihrer Zweckbestimmung heutzutage üblicherweise kurz-, mittel- oder langfristig möglichst gewinnbringend auch in Standardaktien angelegt werden. Daû auch Standardwerte aus dem sogenannten Dax-30 (z.B. S.-Aktien, früher auch Dr. BankAktien ) sich zeitweise volatil entwickeln können, ist nicht als so ungewöhnlich zu erachten, daû daran regelmäûig eine Hinweispflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB anknüpfen würde. Konkrete Umstände in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, daû es eines Hinweises auf die drohende Höhe des Schadens ohnehin dann nicht bedarf, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte hinsichtlich des Teilbetrages von 139.723,00 DM - im Rechtsstreit seine Verpflichtung bestreitet (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110); hinzu kommt, daû auch hinsichtlich des weiteren, erst nach geraumer Zeit des Verzuges gezahlten Betrages eine etwaige Warnung des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB höchstwahrscheinlich unbeachtet geblieben wäre, weil die Beklagte oder der hinter ihr stehende neue Alleingesellschafter D. L. angesichts der vielfältigen sonstigen beträchtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger zu einer früheren Leistung jenes geschuldeten Betrages auûerstande war.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, den Kläger treffe ein seinen Schadensersatzanspruch ausschlieûendes Mitverschulden wegen unterlassener eigener Kreditaufnahme. Der Geschädigte ist schon grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 26. Mai 1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291 m.N.); allenfalls könnte ausnahmsweise eine solche Pflicht dann bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. MünchKomm. BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Für die Zumutbarkeit einer derartigen Aufnahme eines Spekulationskredits fehlen hinreichende Anhaltspunkte, zumal die Beklagte konkret dazu nichts vorgetragen hat. Der bloûe Hinweis des Berufungsgerichts auf die Regelung anderweitiger Zahlungsansprüche des Klägers in einer Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist unbehelflich, weil daraus nicht einmal ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Zahlungen zu welchen Zeitpunkten seitens des Mitgesellschafters erfolgt sind. Die Tilgungsstreckung sowie die Aufnahme von Vertragszinsen in die Vereinbarung lassen vielmehr erkennen, daû der Mitgesellschafter nicht ohne weiteres zur Tilgung der gesamten Schuld in der Lage war, wie auch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen ist, L. habe seine Schulden "Stück für Stück abarbeiten" müssen. Vor allem ist aber von der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden, daû solche theoretischen Ansprüche als Grundlage für eine Kreditbesicherung geeignet gewesen und insbesondere von der Hausbank des Klägers oder sonstigen Kreditinstituten akzeptiert worden wären; das gilt insbesondere deshalb, weil
hier die Schuldnerin offenbar im Fälligkeitszeitpunkt nicht einmal zur Zahlung der 275.058,00 DM in der Lage war.
4. Das Berufungsurteil läût sich auch nicht (teilweise) gemäû § 563 a.F. ZPO deshalb aufrecht erhalten, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Verzug der Beklagten mit der Verbindlichkeit aus der zweiten Versorgungszusage in Höhe von 135.335,00 DM mit der Zahlung am 14. November 1997 beendet war und es danach für die Berechnung des entgangenen Gewinns aus diesem Teil der Primärverbindlichkeit grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt ihrer Erfüllung ankommt (zur Maûgeblichkeit dieses Zeitpunkts : vgl. BGHZ 29, 393, 398; 79, 258). Demzufolge ist regelmäûig darauf abzustellen, welchen Vermögenszuwachs der Gläubiger bei Verzugsende wirklich erwirtschaftet haben würde. Freilich fielen hier nach dem Klägervortrag die Endzeitpunkte seiner beiden hypothetischen Spekulationen nicht mit der teilweisen Verzugsbeendigung zusammen. Soweit die Schadensentwicklung hinsichtlich der Spekulation mit S.-Aktien schon vor dem Verzugsende endgültig abgeschlossen war, ist auf jenen früheren Zeitpunkt während des Verzuges abzustellen. Liegt der Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung - wie bezüglich der Dr. Bank-Aktien in Betracht kommt - nach dem Verzugsende, so erscheint es nicht sachgerecht, dem Gläubiger von vornherein jeglichen Gewinnentgang nur deshalb abzuerkennen, weil er den hypothetischen Gewinn zum Verzugsende nach dem vorgetragenen Verlauf nicht "glattgestellt" hat, sondern entsprechend seiner von vornherein gefaûten Absicht die Spekulation über den nicht vorhersehbaren Zeitpunkt der Erfüllung des Schuldners hinaus fortgeführt hätte (z.B. um eine etwaige "Spekulationsfrist" nach § 23 EStG einzuhalten ). Andererseits darf das Risiko von Kursveränderungen nach Ver-
zugsende nicht einseitig dem Schuldner angelastet werden. Ist der Aktienkurs im Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung niedriger als bei Verzugsende , so muû sich der Gläubiger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls an dem von ihm selbst vorgetragenen niedrigeren Wert festhalten lassen. Ist der Kurs bei Ende der Spekulation hingegen höher, so muû sich der Gläubiger gemäû §§ 242, 254 BGB schadensmindernd anrechnen lassen, daû er die Primärleistung des Schuldners in Abweichung von der vorgetragenen Schadenshypothese tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt "zusätzlich" erhalten hat. Er muû sich dann so behandeln lassen, als hätte er den erhaltenen Betrag der Primärschuld nach Art eines Deckungsgeschäfts vom Verzugsende bis zum hypothetischen Ende der Spekulation in derselben Anlageform angelegt und die entsprechende Kursdifferenz realisiert; diesen Betrag muû er bei der Schadensberechnung im Wege der Schadensminderung zugunsten des Schuldners - gegebenenfalls abzüglich einer fiktiv anfallenden Spekulationssteuer - absetzen. Eine solche Situation kann hier vorliegen, soweit der Kläger die verzugsbedingt unterlassene Spekulation in Dr. Bank-Aktien mit Mitteln aus der zweiten Versorgungszusage über 135.335,00 DM bestritten hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Damit kann das angefochtene Urteil, soweit hinsichtlich des entgangenen Gewinns zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, auch nicht teilweise aufrechterhalten werden.
III. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Senat zugleich mit der bezüglich des entgangenen Gewinns gebotenen Aufhebung des Berufungsurteils in der Sache selbst zugunsten des Klägers entscheiden kann oder eine Zurückverweisung geboten ist, hängt wesentlich von der hinreichenden Bestimmtheit
der vorliegenden Teilklage ab. Der Kläger hat nämlich in den Tatsacheninstanzen den eingeklagten Teilbetrag von 60.277,00 DM aus dem gesamten von ihm beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 211.831,99 DM nur unvollkommen dahin aufgegliedert, daû er 50 % der beiden Schadenspositionen mit der Maûgabe beanspruche, daû von der Schadensposition "entgangener Gewinn Dr. Bank-Aktien" die Hälfte, nämlich 12.966,35 DM, und von der anderen Position "entgangener Gewinn S.-Vorzugsaktien" die weiteren 47.310,65 DM geltend gemacht werden. Damit ist indessen der gemäû § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu fordernden Bestimmtheit des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen, weil insbesondere nicht erkennbar wird, worüber im Falle des Zusprechens oder der Abweisung der Klage rechtskräftig erkannt sein könnte. Es ist nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, aus welchem Teil der zugrundeliegenden Primärforderungen aus den beiden Versorgungszusagen der im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilklage geltend gemachte entgangene anteilige Gewinn abgeleitet wird; die Unterscheidung ist zumindest deshalb bedeutsam, weil - wie dargelegt - die Schadensberechnung bezüglich der zweiten Versorgungszusage wegen fehlender Feststellungen zu dem bedeutsamen Tageskurs der Dr. Bank-Aktien bei Verzugsende noch nicht vollständig möglich ist und insoweit eine Endentscheidung nicht in Betracht kommt. Dem Gesamtzusammenhang des bisherigen Vorbringens des Klägers, insbesondere seiner erklärten Absicht, möglichst jeweils 50 % der in Betracht kommenden Schadenspositionen jeweils zur Entscheidung des Gerichts zu stellen, damit durch die Teilklage abschlieûend die Berechtigung des restlichen Teils seiner Ansprüche geklärt werden kann, entnimmt der Senat, daû die eingeklagten Teilbeträge aus den beiden verschiedenen Aktienanlagen jeweils hälftig aus den Primärforderungen der ersten und zweiten Versorgungszusage hergeleitet werden: Damit bezieht sich der geltend
gemachte entgangene Gewinn aus Dr. Bank-Aktien in Höhe von 12.966,35 DM auf jeweils 12.075,30 DM Kapitalaufwand aus den beiden Versorgungszusagen , der entgangene Gewinn aus S.-Vorzugsaktien von 47.310,65 DM anteilig auf je 29.307,05 DM Kapitalaufwand beider Zusagen. Diese hälftige Verteilung hat der Kläger in der Revisionsverhandlung vor dem Senat - was in dieser Instanz zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, NJW 1954, 757 m.w.N.) - unwidersprochen klargestellt.
IV. Ausgehend von der vorstehenden anteiligen Zuordnung des mit der Teilklage geltend gemachten entgangenen Gewinns kann der Senat unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie folgt entscheiden:
1. In Höhe von insgesamt 53.793,83 DM ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Sache endentscheidungsreif und die Klage zuzusprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO).

a) Bezüglich des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 47.310,65 DM aus der verzugsbedingt unterlassenen Anlage von 229 S.Aktien (basierend auf einem Kapitalaufwand von jeweils 29.307,05 DM aus den beiden Versorgungszusagen) ist die Klage aus §§ 286 a.F., 284 a.F., 249, 252 BGB begründet. Da der maûgebliche Verkauf dieser Aktien am 25. September 1997 stattgefunden und damit in jedem Falle vor Beendigung des Verzuges im Hinblick auf die beiden zugrundeliegenden Versorgungszusagen gelegen hätte , ist dieser frühere Zeitpunkt für die Schadensberechnung allein maûgeblich.

b) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem Aktiengeschäft mit Dr. Bank-Aktien ist die Klage nur zur Hälfte, nämlich in Höhe von
6.483,18 DM, endentscheidungsreif. Nur soweit das zugrundeliegende Anlagekapital in Höhe von 12.075,30 DM aus der ersten Versorgungszusage über 139.723,00 DM stammt, erweist sich die Berechnung des Klägers auf der Grundlage eines Verkaufszeitpunkts vom 9. Februar 1998 als zutreffend, weil der Verzug mit dieser - rechtshängig gewordenen - Primärforderung über jenen Zeitpunkt hinaus andauerte.
2. Wegen der zweiten Hälfte des entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus Dr. Bank-Aktien, die auf einem Kapitalaufwand von 12.075,30 DM aus der zweiten Versorgungszusage basiert, besteht hingegen keine Endentscheidungsreife, weil bislang die erforderlichen Feststellungen zum Aktienkurs bei Verzugsende fehlen. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
B. Zinsanspruch
Hinsichtlich des Zinsanspruchs des Klägers aus dem zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM hat das Berufungsgericht mit Recht das Landgerichtsurteil abgeändert und den Anspruch entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab dem 10. Februar 1998 begrenzt. Die weitergehende Entscheidung des Landgerichts beruhte auf einem Verstoû gegen § 308 ZPO. Eine Antragserweiterung hat der Kläger zweitinstanzlich nicht vorgenommen ; eine solche läût sich auch nicht dem allgemeinen Antrag auf Zurückweisung der Anschluûberufung der Beklagten entnehmen. Abgesehen davon könnte der Kläger für den betreffenden Zeitraum ohnehin nicht Zinsen - auch nicht im Sinne eines Mindestschadens - zusätzlich zum entgangenen Gewinn beanspruchen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke