Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - I ZR 78/14

bei uns veröffentlicht am23.09.2015

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I Z R 7 8 / 1 4 Verkündet am:
23. September 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sparkassen-Rot/Santander-Rot

a) Bei der Frage, ob ein Markenverletzungsverfahren im Hinblick auf ein gegen die Klagemarke
gerichtetes Löschungsverfahren auszusetzen ist, ist im Rahmen der Abwägung zugunsten
des Klägers zu berücksichtigen, ob durch die während der Verfahrensaussetzung andauernde
Verwendung des angegriffenen Zeichens mit einer Schwächung der Klagemarke zu
rechnen ist und ob der Kläger noch weitere Ansprüche aufgrund anderer Kennzeichenrechte
verfolgt, die durch das Löschungsverfahren nicht betroffen sind.

b) Werden in einem Rechtsstreit zwei Streitgenossen gemeinsam verklagt und setzt das Gericht
den Rechtsstreit gegen einen Streitgenossen gemäß § 148 ZPO aus, ist ein Teilurteil
gegen den anderen Streitgenossen nicht zulässig, wenn dadurch die Gefahr einander widersprechender
Entscheidungen begründet wird. Das ist der Fall, wenn nicht ausgeschlossen
werden kann, dass es für die Ansprüche gegen beide Streitgenossen auf den Bestand, die
Kennzeichnungskraft und Bekanntheit der Klagemarke ankommt.

c) Die Anforderungen an die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags unterscheiden sich bei
der vorbeugenden Unterlassungsklage regelmäßig nicht von denjenigen einer Verletzungsunterlassungsklage.

d) Bei der Verwendung eines Zeichens in einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens
kann eine Zeichenbenutzung für Waren oder Dienstleistungen zu verneinen sein.

e) Wird ein Kollisionszeichen ausschließlich als Unternehmenskennzeichen eingesetzt, ist ein
Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG mangels markenmäßiger
Benutzung nicht gegeben. Es kommt jedoch ein Unterlassungsanspruch in entsprechender
Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in Betracht, wenn es sich bei dem verletzten
Zeichen um eine bekannte Marke handelt.
BGH, Urteil vom 23. September 2015 - I ZR 78/14 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die
Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Löffler, die Richterin Dr. Schwonke und den
Richter Feddersen

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Teilurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 5. Zivilsenat - vom 6. März 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist der Dachverband der Sparkassen-Finanzgruppe, zu der die Sparkassen gehören. Die Sparkassen erbringen über ein bundesweites Filialnetz mit etwa 16.000 Geschäftsstellen Bankdienstleistungen für Privatkunden (sogenanntes Retail-Banking). Die Sparkassen setzen seit Jahrzehnten die Farbe "Rot" im Rahmen ihres Marktauftritts ein, so unter anderem bei ihrem nachfolgend dargestellten Logo , bei der Gestaltung ihrer Geschäftsstellen, bei den ausgegebenen Sparbüchern und Kontoauszugsmappen, in ihrem Internetauftritt und in der Werbung.
2
Der Kläger ist Inhaber der nachfolgend wiedergegebenen, mit Priorität vom 7. Februar 2002 am 11. Juli 2007 als verkehrsdurchgesetztes Zeichen eingetragenen abstrakten Farbmarke Nr. 302 11 120 "Rot (HKS 13)" (Klagemarke), die für die Dienstleistungen "Finanzwesen, nämlich Retail-Banking (Bankdienstleistungen für Privatkunden)" registriert ist.
3
Die Beklagte zu 2 ist die Muttergesellschaft des international operierenden spanischen Finanzkonzerns "Santander", bei dem es sich nach der Bilanzsumme um die größte Finanzgruppe im Euroraum handelt. Die Beklagtezu 2 hat eine Zweigniederlassung in F. und besitzt die Erlaubnis, in Deutschland Bankgeschäfte zu betreiben. Ihre Tochtergesellschaft, die Beklagte zu 1, unterhält in Deutschland etwa 200 Bankfilialen.
4
Die Beklagte zu 2 verwendet seit Ende der 1980er Jahre in zahlreichen Ländern bei ihrem Außenauftritt einen roten Farbton. Die Beklagte zu 1 setzt seit dem Jahr 2004 bei ihrem Marktauftritt ebenfalls die rote Farbe ein. Die Logos der Beklagten enthalten auf rechteckigem rotem Grund ein weißes Flammensymbol und daneben den in Weiß gehaltenen Schriftzug "Santander CONSUMER BANK" oder "Santander" (bei der Beklagten zu 1) oder "Grupo Santander" (bei der Beklagten zu 2). Die Beklagten benutzen die Farbe "Rot" zudem beispielsweise in ihrem Internetauftritt, in Werbematerialien und bei der Außengestaltung der Filialen.
5
Die Beklagte zu 2 meldete am 5. März 2008 die nachfolgend dargestellte Gemeinschaftsfarbmarke Nr. 006728356 "Rot" in den Farbtönen "Rot (Pantone red 032). CMYK: (0,100,100,0). RGB: 255,0,0. RAL: 3020" unter anderem für die Dienstleistungen "Finanzwesen, Geldgeschäfte" an.
6
Der Kläger erhob gegen die Eintragung der Gemeinschaftsfarbmarke Widerspruch. Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt wies die Anmeldung mit Beschluss vom 3. April 2009 wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke zurück. Die Beklagte zu 2 legte gegen die Entscheidung kein Rechtsmittel ein.
7
Der Kläger sieht in der Verwendung der Farbe "Rot" seitens der Beklagten eine Verletzung seiner Rechte vorrangig an seiner eingetragenen abstrakten Farbmarke, hilfsweise an einem Unternehmenskennzeichen "Rot (HKS 13)", weiter hilfsweise an einer abstrakten Verbandsfarbmarke "Rot (HKS 13)" kraft Verkehrsgeltung und äußerst hilfsweise einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
8
Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt, die Beklagte zu 2 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, in der Bundesrepublik Deutschland im geschäftlichen Verkehr die Farbe Rot (Pantone red 032, CMYK 0,100,100,0, RGB 255,0,0, RAL 3020) entsprechend der angemeldeten Gemeinschaftsmarke Nr. 006728356 im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Bereich RetailBanking , insbesondere Kredite für Privatpersonen und Konsumentenkredite, Kontoführung und Kartenausgabe sowie Anlageprodukte für Privatpersonen, zu benutzen oder benutzen zu lassen, hilfsweise, die Farbe Rot (Pantone red 032, CMYK 0,100,100,0, RGB 255,0,0, RAL 3020) entsprechend der angemeldeten Gemeinschaftsmarke Nr. 006728356 im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Bereich RetailBanking , insbesondere Kredite für Privatpersonen und Konsumentenkredite, Kontoführung und Kartenausgabe sowie Anlageprodukte für Privatpersonen, zu benutzen oder benutzen zu lassen, wenn dies erfolgt
a) wie in der nachfolgend wiedergegebenen Bandenwerbung gemäß den Abbildungen der Formel-1-Veranstaltung "Großer Preis Santander von Deutschland 2010" vom 23. bis zum 25. Juli 2010 und/oder
b) wie in der nachfolgend wiedergegebenen Gestaltung der Podestrückwand gemäß der Abbildung der Formel-1-Veranstaltung "Großer Preis Santander von Deutschland 2010" vom 23. bis zum 25. Juli 2010
c) durch die Benutzung des nachfolgend wiedergegebenen Logos wie im nachfolgend wiedergegebenen Internetauftritt unter http://www.santander.de am 29. Mai 2009 und/oder unter http://www.santander-ffm.de am 18. Oktober 2010 und/oder
9
Die Beklagten haben beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der abstrakten Farbmarke des Klägers beantragt. Das Deutsche Patentund Markenamt hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 24. April 2012 zurückgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Beschwerde der Beklagten hat das Bundespatentgericht (BPatG, Beschluss vom 8. Juli 2015 - 25 W (pat) 13/14, GRUR 2015, 796) die Löschung der Klagemarke angeordnet. Beim Senat ist das Rechtsbeschwerdeverfahren anhängig.
10
Das Landgericht hat der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage überwiegend stattgegeben und die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage mit dem Hauptantrag als unzulässig und mit den Hilfsanträgen als unbegründet abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben der Kläger und die Beklagte zu 1 Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das Verfahren hinsichtlich der vom Kläger gegenüber der Beklagten zu 1 verfolgten Ansprüche vorläufig bis zur Entscheidung des Bundespatentgerichts über den Löschungsantrag der Beklagten ausgesetzt. Die auf die Beklagte zu 2 bezogene Berufung des Klägers hat es durch Teilurteil zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte zu 2 beantragt, verfolgt der Kläger seine Klageanträge gegen die Beklagte zu 2 weiter.

Entscheidungsgründe:


11
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, dem Kläger stünden gegen die Beklagte zu 2 weder kennzeichenrechtliche noch lauterkeitsrechtliche Unterlassungsansprüche zu. Dazu hat es ausgeführt:
12
Der mit dem Hauptantrag erhobene vorbeugende Unterlassungsanspruch sei nicht gegeben, weil keine Benutzung der angemeldeten Gemeinschaftsfarbmarke "Rot" für Dienstleistungen im Bereich des Retail-Bankings drohe. Die Beklagte zu 2 habe durch die Anmeldung der konturlosen Farbmarke zwar die Gefahr geschaffen, dass der rote Farbton in Deutschland für die Dienstleistungen "Finanzwesen" und "Geldgeschäfte" benutzt werde. Diese Erstbegehungsgefahr sei aber dadurch entfallen, dass die Beklagte zu 2 gegen die die Markenanmeldung zurückweisende Entscheidung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt keine Beschwerde eingelegt habe.
13
Die mit den Hilfsanträgen zu a und b beanstandete in roter Farbe gehaltene Bandenwerbung und Podestrückwand bei der Formel-1-Veranstaltung stellten keine markenrechtlich relevanten Verstöße der Beklagten zu 2 dar. Diese habe die Farbe "Rot" nicht markenmäßig verwendet, weil der angesprochene Verkehr anhand der Präsentationen keinen Bezug und keine gedankliche Verbindung zu konkreten Dienstleistungen der Beklagten zu 2 im Bereich des Retail-Bankings herstelle, sondern sie als allgemeinen Hinweis auf das Unternehmen des Ausrichters oder Sponsors der Sportveranstaltung verstehe. Auch andere Markenfunktionen der Farbmarke "Rot" des Klägers seien nicht beeinträchtigt.
14
Die mit dem Hilfsantrag zu c angegriffene Verwendung der Farbe "Rot" im Logo der Beklagten zu 2 verletze die eingetragene Farbmarke des Klägers nicht. Bei dem Logo handele es sich um ein aus dem Wortbestandteil "Grupo Santander", dem Bildelement des Flammensymbols und der roten Farbgebung zusammengesetztes Zeichen. Da aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Wort- und der Bildbestandteil einen eindeutigen Hinweis auf die Herkunft der Finanzdienstleistungen aus der Bankengruppe der Beklagten zu 2 beinhalteten , fasse der Verkehr den roten Hintergrund nicht als ein eigenständiges Kennzeichen, sondern als ein im Rahmen des Gesamteindrucks allenfalls gleichrangiges Kennzeichnungsmittel auf. Die ausländische Bezeichnung "Grupo Santander" und das vom Sparkassensymbol abweichende Flammensymbol schlössen die Gefahr von unmittelbaren Verwechslungen und von Verwechslungen im weiteren Sinn selbst dann aus, wenn der Verkehr den roten Farbton innerhalb des Logos als selbstständiges Kennzeichnungsmittel wahrnehmen sollte. Gegen die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Verbindungen zwischen den Parteien spreche vor allem, dass das Logo der Beklagten zu 2 auf den angegriffenen Internetseiten in einem Zusammenhang präsentiert werde, der dem Verkehr verdeutliche, dass die Beklagte zu 2 einen eigenständigen Bankenkonzern leite. Da bei dem Logo der Beklagten zu 2 der Wiedererkennungswert der Unternehmensbezeichnung und des Flammensymbols im Vordergrund stehe, werde selbst im Fall der Bekanntheit der Farbmarke "Rot" des Klägers ihre Wertschätzung oder Unterscheidungskraft durch das Logo weder ausgenutzt noch beeinträchtigt. Aus denselben Gründen bestünden keine Ansprüche des Klägers wegen Verletzung seiner Geschäftsbezeichnung und einer etwaigen Benutzungsmarke "Rot" sowie unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes oder wegen Irreführung. Die Verwendung des angegriffenen roten Farbtons in Deutschland diene auch nicht der gezielten Behinderung des Klägers, weil die Beklagte zu 2 als größte Bank der Eurozone in Spanien seit langem die rote Farbe bei ihrem Marktauftritt verwende.
15
B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
16
I. Das vorliegende Verfahren ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht gemäß § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag der Beklagten auf Löschung der Farbmarke "Rot" des Klägers auszusetzen.
17
1. Die Aussetzung eines markenrechtlichen Verletzungsverfahrens gemäß § 148 ZPO ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen und damit noch im Revisionsverfahren möglich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 17 - Pralinenform I; Stadler in Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl., § 148 Rn. 2). Dies gilt auch im vorliegenden Fall einer parallelen Anhängigkeit von Verletzungsklage und registerrechtlichem Löschungsverfahren beim Senat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZR 176/12, juris Rn. 2 ff.; Urteil vom 18. September 2014 - I ZR 228/12, GRUR 2014, 1101 Rn. 16 = WRP 2014, 1314 - Gelbe Wörterbücher).
18
2. Die Entscheidung über die Aussetzung des Verfahrens liegt, wenn die Voraussetzungen des § 148 ZPO erfüllt sind, im Ermessen des Gerichts. Zu einer Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits besteht danach kein Anlass. Die gegen die Aussetzung sprechenden Gesichtspunkte überwiegen die von der Revisionserwiderung für die Aussetzung geltend gemachten Umstände deutlich.
19
a) Im Markenverletzungsverfahren sind das Interesse des Klägers an einer zeitnahen Entscheidung und das Interesse des Beklagten, nicht aufgrund einer löschungsreifen Marke verurteilt zu werden, sowie das Interesse, widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden, gegeneinander abzuwägen. Eine Verfahrensaussetzung kommt in Betracht, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Marke im registerrechtlichen Verfahren besteht, die die mit der Aussetzung verbundene Prozessverzögerung rechtfertigt (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 1986 - X ZR 56/85, GRUR 1987, 284 - Trans- portfahrzeug; Urteil vom 28. August 2003 - I ZR 257/00, BGHZ 156, 112, 119 - Kinder I; BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 17 - Gelbe Wörterbücher).
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b) Der Löschungsantrag war vor dem Deutschen Patent- und Markenamt erfolglos. Das Bundespatentgericht hat dagegen mit Beschluss vom 8. Juli 2015 (GRUR 2015, 796) die Löschung der Marke angeordnet. Es hat allerdings die Rechtsbeschwerde mit der Begründung zugelassen, das Verfahren werfe zahlreiche schwierige Rechtsfragen von grundsätzlicher Natur im Sinne von § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. Das Bundespatentgericht hat die Zulassungsentscheidung weiter damit begründet, es sei in wesentlichen Fragen von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und anderer Senate des Bundespatentgerichts abgewichen. Bei einer solchen Sachlage kann von einer gewissen Wahrscheinlichkeit für die Löschung der Klagemarke beim derzeitigen Verfahrensstand nicht ausgegangen werden. Vielmehr ist der Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens offen.
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Bei einer Aussetzung des Verfahrens wäre zudem nicht ausgeschlossen, dass die damit einhergehende Verfahrensverzögerung zu einer Schwächung der Klagemarke führt, weil die Beklagte zu 2 die rote Farbe im Rahmen ihres Marktauftritts während der Dauer der Verfahrensaussetzung weiter nutzen kann. Die Revision hat sich darauf berufen, dass eine umfängliche Verwendung der roten Farbe durch die Beklagten in den letzten Jahren bereits zu einer Verwässerung der Klagemarke geführt habe.
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Gegen eine Aussetzung des Verfahrens vor dem Senat spricht zudem, dass das Löschungsverfahren nicht für alle mit der Klage gegen die Beklagte zu 2 erhobenen Ansprüche des Klägers im Sinne von § 148 ZPO vorgreiflich ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, dass der Kläger seine Klage nicht nur auf die Verletzung seiner eingetragenen Farbmarke stützt, sondern hilfsweise auf die Verletzung seines Unternehmenskennzeichens und seiner Benutzungsmarke sowie auf Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
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Schließlich ist zu berücksichtigen, dass das vorliegende, den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 betreffende Revisionsverfahren mit dem beim Berufungsgericht weiterhin anhängigen Teil des Rechtsstreits des Klägers gegen die Beklagte zu 1 rechtlich verzahnt ist (unten III 2). Da die Klage gegen die Beklagte zu 2 mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden kann (unten IV), spricht dies dafür, den in der Revisionsinstanz anhängigen Teil des Rechtsstreits nicht auszusetzen. Mit einer Aufhebung des Berufungsurteils und einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht wird der Rechtsstreit wieder zusammengeführt und dem Berufungsgericht die Möglichkeit eröffnet, den Rechtsstreit gegen beide Beklagte fortzuführen und einheitlich und widerspruchsfrei zu entscheiden.
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II. Das Rechtsmittel des Klägers ist uneingeschränkt statthaft. Das Berufungsgericht hat die Revisionszulassung im Tenor des angefochtenen Teilurteils nicht beschränkt. Zwar kann sich eine Eingrenzung der Zulassung aus den Entscheidungsgründen ergeben. Dies muss jedoch zweifelsfrei geschehen. Die bloße Angabe des Grunds für die Zulassung der Revision reicht dafür regelmäßig nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 15 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II; Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 16 = WRP 2012, 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe; Urteil vom 27. März 2013 - I ZR 9/12, GRUR 2013, 1213 Rn. 14 = WRP 2013, 1620 - SUMO; Urteil vom 9. Oktober 2014 - I ZR 162/13, GRUR 2015, 498 Rn. 12 = WRP 2015, 569 - Combiotik). Das Berufungsgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt, der Rechtsstreit habe im Hinblick auf die Entscheidung "REAL-Chips" des Bundesgerichtshofs grundsätzliche Bedeutung und bedürfe einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Dieser Formulierung kann nicht eindeutig entnommen werden, dass das Berufungsgericht nicht nur den Grund für die Zulassung der Revision angegeben, sondern die Revision auf die Abweisung des Hauptantrags beschränkt zugelassen hat, zu deren Begründung es auf die Entscheidung "REAL-Chips" eingegangen ist.
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III. Das angefochtene Urteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht über die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klageanträge nicht durch Teilurteil (§ 301 ZPO) entscheiden durfte. Der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 19 und 26 ff.; Urteil vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 342/09, NJW 2011, 2800 Rn. 31) und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führt.
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1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Teilurteil nur ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so dass die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht. Das gilt ebenfalls bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen. Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn nicht auszuschließen ist, dass es in demselben Rechtsstreit zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035; Urteil vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452; Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, 156, 157; BGHZ 189, 356 Rn. 13). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge einer abweichenden Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ist gegeben, wenn in ei- nem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Dazu reicht die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen aus, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (BGHZ 189, 356 Rn. 13 f., mwN; BGH, Urteil vom 27. März 2013 - III ZR 367/12, NJW-RR 2013, 683 Rn. 12; Urteil vom 21. August 2014 - VII ZR 24/12, NJW-RR 2014, 1298 Rn. 9). Ein Teilurteil darf deshalb nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozesses die zu treffende Entscheidung unter keinen Umständen mehr berühren kann (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 2009 - I ZR 94/07, GRUR 2010, 343 Rn. 21 = WRP 2010, 527 - Oracle).
27
2. Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht kein Teilurteil erlassen. Die Zurückweisung der Berufung der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht zwar mit den Besonderheiten der angegriffenen Verhaltensweisen der Beklagten zu 2 begründet. Es musste aber damit rechnen, dass - sofern sich seine Begründung für die Abweisung der gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Klageanträge im Revisionsverfahren als nicht tragend erweisen würde - die Entscheidung von dem Bestand, dem Grad der Kennzeichnungskraft oder der Bekanntheit der eingetragenen Farbmarke des Klägers abhängen würde, die auch für die Entscheidung über die Klageansprüche gegen die Beklagte zu 1 entscheidungserheblich sind. Soweit das Berufungsgericht zur Begründung der Abweisung des Hilfsantrags zu c auf den Wortbestandteil und das Flammenbildnis des Logos der Beklagten zu 2 abgestellt hat, sind die rechtlichen Erwägungen auch für die Beurteilung der vom Kläger angegriffenen, insoweit (zum Teil) vergleichbar gestalteten Logos der Beklagten zu 1 von Bedeutung. Zudem kann es insoweit ebenfalls auf den Bestand, die Kennzeichnungskraft und die Bekanntheit der zugunsten des Klägers geschützten Farbe "Rot" ankommen.
28
3. Der Erlass eines Teilurteils über die vom Kläger gegenüber der Beklagten zu 2 geltend gemachten Ansprüche ist nicht deshalb ausnahmsweise zulässig, weil das Berufungsgericht das Verfahren gegen die Beklagte zu 1 bis zur Entscheidung über den die Klagemarke betreffenden Löschungsantrag der Beklagten ausgesetzt hat.
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a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings anerkannt , dass gegen einen einfachen Streitgenossen ein Teilurteil trotz der Gefahr einer widerstreitenden Entscheidung im weiteren Verfahren ergehen kann, wenn das Verfahren durch Insolvenz oder Tod des anderen Streitgenossen unterbrochen ist. Diese Ausnahme findet ihre Rechtfertigung darin, dass die Unterbrechung des Verfahrens zu einer faktischen Trennung des Rechtsstreits führt, weil regelmäßig nicht voraussehbar ist, ob und gegebenenfalls wann das Verfahren aufgenommen werden wird. Da die übrigen Prozessbeteiligten keine prozessuale Möglichkeit haben, die Aufnahme des Verfahrens und damit den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken, wäre es mit ihrem Anspruch auf effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, NJW-RR 2003, 1002, 1003; BGH, NJW 2007, 156 Rn. 15 f.; GRUR 2010, 343 Rn. 22 - Oracle; BGHZ 189, 356 Rn. 17).
30
b) Eine vergleichbare Sachlage liegt im Streitfall nicht vor. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Kläger und die Beklagte zu 2 im Berufungsverfahren hilfsweise die Aussetzung des Verfahrens beantragt haben. Bei einer - im Einzelfall auch auf übereinstimmenden Antrag der Parteien angeordneten - Aussetzung des Verfahrens fehlt es an einer mit einer Verfahrensunterbrechung aufgrund von Insolvenz oder Tod eines Streitgenossen vergleichbaren Situati- on. Die Unterbrechung des Rechtsstreits durch Tod oder Insolvenz einer Partei müssen die Beteiligten hinnehmen, während sie die Aussetzungsentscheidung des Gerichts gemäß § 252 ZPO mit Rechtsmitteln anfechten können. Gegen die Entscheidung, durch die die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird, findet die sofortige Beschwerde (§ 567 Abs. 1 ZPO) oder - wenn wie im Streitfall das Berufungsgericht den Rechtsstreit ausgesetzt hat - bei Vorliegen der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen die Rechtsbeschwerde statt (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO). Unter diesen Umständen gebietet der Anspruch des Klägers und der Beklagten zu 2 auf effektiven Rechtsschutz nicht den Erlass eines Teilurteils trotz der Gefahr widersprechender Entscheidungen (vgl. für die Anordnung des Ruhens des Verfahrens BGHZ 189, 356 Rn. 18).
31
4. Von einer Aufhebung des Berufungsurteils und einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht kann auch nicht aus anderen Gründen ausnahmsweise abgesehen werden.
32
a) Zwar hat der Bundesgerichtshof bei einer Klage gegen mehrere einfache Streitgenossen die Entlassung eines Streitgenossen durch Teilurteil für zulässig gehalten, wenn die deutschen Gerichte für die Klage gegen diesen Streitgenossen international nicht zuständig sind. In diesem Fall besteht in aller Regel ein rechtlich anzuerkennendes Interesse, den Streitgenossen, gegen den die Klage unzulässig ist, durch Teilurteil aus dem Rechtsstreit zu entlassen (BGH, Urteil vom 27. September 2013 - V ZR 232/10, ZOV 2014, 16 Rn. 2, 8 ff.; Urteil vom 24. Februar 2015 - VI ZR 279/14, WM 2015, 1287 Rn. 8). So liegt der Streitfall nicht.
33
b) Es braucht nicht entschieden zu werden, ob bei einer aus anderen Gründen als wegen fehlender internationaler Zuständigkeit unzulässigen Klage gegen einen von mehreren Streitgenossen eine Entscheidung durch Teilurteil gerechtfertigt ist. Die Klage gegen die Beklagte zu 2 kann nicht insgesamt als unzulässig abgewiesen werden. Zwar ist der vom Kläger gegenüber der Beklagten zu 2 geltend gemachte Hauptantrag unzulässig (dazu IV 1 a aa und bb); aus prozessualen Gründen muss dem Kläger jedoch Gelegenheit gegeben werden, im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen zulässigen Hauptantrag zu stellen (dazu IV 1 a cc). Die vom Kläger verfolgten Hilfsanträge sind ohnehin zulässig.
34
IV. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist bereits wegen des Verfahrensfehlers aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1 ZPO).
35
Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren wird auf Folgendes hingewiesen :
36
1. Der vom Kläger gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Hauptantrag kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht abgewiesen werden.
37
a) Der Hauptantrag ist bereits unzulässig, weil er nicht hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
38
aa) Der Bestimmtheit des Klageantrags steht nicht entgegen, dass der Kläger sein gegen die Beklagte zu 2 gerichtetes einheitliches Klagebegehren aus mehreren Schutzrechten und aus Wettbewerbsrecht herleitet und es sich dabei um verschiedene prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) handelt. Der Kläger hat dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dadurch genügt, dass er die Reihenfolge bezeichnet hat, in der er die Streitgegenstände geltend macht (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 8 - TÜV I).
39
bb) Dem Hauptantrag fehlt die Bestimmtheit jedoch deshalb, weil er offen lässt, welche Formen der Verwendung des angegriffenen, der angemeldeten Gemeinschaftsmarke entsprechenden Rottons dem Verbot der kennzeichenmäßigen Benutzung durch die Beklagte zu 2 unterfallen sollen.
40
(1) Mit dem Hauptantrag soll der Beklagten zu 2 untersagt werden, die von ihr als Gemeinschaftsfarbmarke angemeldete Farbe "Rot" in Deutschland im Zusammenhang mit Dienstleistungen eines Geldinstituts im Bereich des Retail-Bankings zu benutzen. Der Kläger hat dabei hinreichend verdeutlicht, dass er kein Verbot jedweder Benutzung des angegriffenen Rottons erstrebt. In seinem Klagevorbringen, das zur Auslegung des Antrags mit heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2014 - I ZR 27/13, GRUR 2015, 269 Rn. 19 = WRP 2015, 353 - K-Theory; Urteil vom 5. Februar 2015 - I ZR 240/12, GRUR 2015, 485 Rn. 23 = WRP 2015, 577 - Kinderhochstühle im Internet III), und auch in der Revisionsbegründung hat er klargestellt, dass er mit der Wendung "entsprechend der angemeldeten Gemeinschaftsmarke Nr. 006728356 im Zusammenhang mit den Dienstleistungen eines Geldinstituts im Bereich RetailBanking" allein eine kennzeichenmäßige Benutzung des roten Farbtons für die angegebenen Dienstleistungen untersagt wissen will. Auch mit dieser Klarstellung ist der Hauptantrag jedoch nicht hinreichend bestimmt.
41
(2) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 130 - Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 13 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker ; Urteil vom 21. Dezember 2011 - I ZR 190/10, GRUR 2012, 842 Rn. 12 = WRP 2012, 1096 - Neue Personenkraftwagen I). Der Hauptantrag des Klägers genügt diesen Anforderungen nicht.
42
(3) Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei der Angabe der kennzeichenmäßigen Benutzung um einen auslegungsbedürftigen Begriff handelt. Die Parteien streiten darüber, wo die Grenze zwischen einer in das Schutzrecht einer abstrakten Farbmarke eingreifenden markenmäßigen und einer rechtmäßigen, weil nur dekorativen Verwendung des angegriffenen roten Farbtons liegt. Die Abgrenzung ist im Einzelfall schwierig, weil der Verkehr eine im Zusammenhang mit einem Produkt oder einer Dienstleistung verwendete Farbe in der Regel nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel ansieht (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Mai 2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 23 - Gelbe Wörterbücher, mwN). Die dafür erforderliche komplexe rechtliche Würdigung ist grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehalten und kann nicht ins Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Der Kläger muss das Merkmal der kennzeichenmäßigen Verwendung daher konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen unterlegen (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 50 - Internet-Versteigerung II; BGH, GRUR 2011, 152 Rn. 58 - Kinderhochstühle im Internet I; GRUR 2015, 485 Rn. 30 - Kinderhochstühle im Internet III). Es besteht regelmäßig kein Anlass, den Kläger im Rahmen der vorbeugenden Unterlassungsklage anders als bei der Erhebung einer Verletzungsunterlas- sungsklage zu behandeln, bei der er seinen Antrag ebenfalls nicht allgemein gegen jede kennzeichenmäßige Nutzung eines näher definierten Farbtons richten kann (vgl. BGHZ 156, 126, 131 f. - Farbmarkenverletzung I). Dies gilt auch vorliegend.
43
(4) Nichts anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision aus der Entscheidung "REAL-Chips" des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12, GRUR 2014, 382 = WRP 2014, 452). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall stand nicht in Streit, dass der beabsichtigte Einsatz der angemeldeten Wortmarke als kennzeichenmäßig anzusehen war.
44
(5) Entgegen der Ansicht der Revision führen diese Anforderungen an die Bestimmtheit eines auf einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch des Markeninhabers gestützten Klageantrags nicht dazu, dass kein angemessener Rechtsschutz zu erlangen ist. Im Streitfall ist es dem Kläger ohne weiteres möglich , aus der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 2 außerhalb Deutschlands mögliche Beispiele für im Inland drohende kennzeichenmäßige Verwendungsformen der angemeldeten roten Farbe zu finden und damit den Klageantrag derart zu fassen, dass er dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügt. Zu berücksichtigen ist bei der Antragsfassung, dass der auf vorbeugenden Rechtsschutz gerichtete Hauptantrag nur Verhaltensweisen der Beklagten zu 2 erfassen kann, die sie in Deutschland noch nicht umgesetzt hat (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 10 Rn. 14).
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cc) Die fehlende Bestimmtheit des Hauptantrags hat nicht zur Folge, dass er als unzulässig abzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag uneingeschränkt als zulässig angesehen und die Begehungsgefahr ver- neint. Bei einer solchen Sachlage ist dem Kläger aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit zu geben, das mit dem Hauptantrag verfolgte Begehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot genügt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2012 - I ZR 85/10, GRUR 2012, 1153 Rn. 16 = WRP 2012, 1390 - Unfallersatzgeschäft; Urteil vom 20. Juni 2013 - I ZR 55/12, GRUR 2013, 1235 Rn. 14 = WRP 2014, 75 - Restwertbörse II; Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 Rn. 26).
46
b) Sollte der Kläger im wiedereröffneten Berufungsverfahren einen dem Bestimmtheitsgebot genügenden Klageantrag stellen, kann auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen ein vorbeugender Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2 gegen eine drohende markenmäßige Verwendung des roten Farbtons für Dienstleistungen im Bereich des Retail-Bankings in Deutschland mit der vom Berufungsgericht angeführten Begründung nicht verneint werden.
47
aa) Das Berufungsgericht hat - ohne näher auf die verschiedenen, vom Kläger zur Prüfung unterbreiteten Streitgegenstände einzugehen - ausgeführt, die Beklagte zu 2 habe durch die Anmeldung der Farbmarke "Rot" als Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eine Erstbegehungsgefahr für eine Verletzung der Marke des Klägers begründet. Die mit der Markenanmeldung gesetzte Erstbegehungsgefahr sei jedoch wieder entfallen, weil das Harmonisierungsamt den Antrag mit seiner Entscheidung vom 3. April 2009 zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 dagegen kein Rechtsmittel eingelegt habe. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis nicht stand.
48
bb) Das Berufungsgericht hat in der Anmeldung der Gemeinschaftsfarbmarke "Rot" zu Recht eine Erstbegehungsgefahr dafür gesehen, dass die Be- klagte zu 2 den angemeldeten Farbton in Deutschland zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Bereich des Finanzwesens und für Geldgeschäfte benutzen wird.
49
(1) Aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke ist im Regelfall zu vermuten, dass seine Benutzung für die einzutragenden Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen , die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 30 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 94/06, GRUR-RR 2009, 299 Rn. 12 - Underberg; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 24 = WRP 2010, 1043 - DDR-Logo). Die Anmeldung einer Marke begründet regelmäßig eine Begehungsgefahr auch für eine markenmäßige Benutzung des angemeldeten Zeichens (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 25 - DDR-Logo; Ingerl /Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., vor §§ 14-19d Rn. 103). Nicht einheitlich wird die Frage beantwortet, ob die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke regelmäßig die Gefahr ihrer Benutzung (auch) in Deutschland begründet (so Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 14 Rn. 1007; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 615) oder ob eine Erstbegehungsgefahr nur bei zusätzlichen Anzeichen für eine drohende Verwendung im Inland zu bejahen ist (so OLG München, GRUR-RR 2005, 375, 378; Ingerl/Rohnke aaO vor §§ 14-19d Rn. 119; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 14 Rn. 446). Die Frage braucht vorliegend nicht entschieden zu werden.
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(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke reiche nicht aus, um in jedem Mitgliedstaat eine Gefahr drohender Verletzungen von dort geschützten älteren nationalen Rechten zu begründen , auch wenn die Gemeinschaftsmarke einheitliche Wirkung für das ge- samte Gebiet der Union habe. Bei der Vielzahl der Mitgliedstaaten könne nicht jedem Anmelder einer Gemeinschaftsmarke eine tatsächliche Benutzungsabsicht für jeden einzelnen Mitgliedstaat unterstellt werden. Eine solche flächendeckende Benutzung erfordere auch der markenrechtliche Benutzungszwang nicht. Aufgrund zusätzlicher Umstände sei vorliegend eine Benutzungsgefahr in Deutschland zu bejahen. Da die Beklagte zu 1 als Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2 eine prominente rote Farbgebung für ihren Marktauftritt in Deutschland verwende und die Beklagte zu 2 als Mutterkonzern an einem einheitlichen farblichen Marktauftritt der "Santander"-Gruppe interessiert sei, bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 2 die angemeldete Gemeinschaftsfarbmarke "Rot" in Deutschland verwenden wolle.
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(3) Das Berufungsgericht hat damit festgestellt, dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte zu 2 die angemeldete Gemeinschaftsmarke in Deutschland verwenden will. Diese Beurteilung verstößt angesichts der weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts, nach denen die Beklagte zu 2 die Konzernmutter der nach der Bilanzsumme größten Finanzgruppe in der Eurozone ist, für Deutschland eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften besitzt und eine Zweigniederlassung in F. unterhält, weder gegen anerkannte Erfahrungssätze noch gegen Denkgesetze.
52
(4) Gegen die Annahme der Erstbegehungsgefahr spricht nicht der von der Revisionserwiderung geltend gemachte Umstand, dass Farben im Regelfall nicht originär unterscheidungskräftig sind und nur aufgrund des Nachweises der Verkehrsdurchsetzung als Marke eingetragen werden können (EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel). Die Anmeldung dient gerade der Feststellung, dass eine Farbe im Ausnahmefall Markenschutz genießen kann.
53
(5) Auch das von der Revisionserwiderung als vom Berufungsgericht übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten zu 2, sie habe die Gemeinschaftsmarke allein deshalb angemeldet, um die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke rechtskräftig feststellen zu lassen, steht der Annahme der Erstbegehungsgefahr nicht entgegen. Durch die Anmeldung besteht unabhängig vom subjektiven Beweggrund des Anmelders die objektive Gefahr von der Markenanmeldung entsprechenden Benutzungshandlungen (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 25 - DDR-Logo). Die Beklagte zu 2 kann sich einer Haftung nicht durch weiter nicht überprüfbare Angaben zur Motivlage bei der Markenanmeldung entziehen.
54
(6) Die Frage, ob allein eine Anmeldung der Gemeinschaftsmarke die Annahme der Erstbegehungsgefahr für die Verletzung von mit dem angemeldeten Zeichen kollidierenden nationalen Marken begründen kann, bedarf entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung keiner Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union. Die Frage ist nicht entscheidungserheblich , weil im Streitfall außer der Markenanmeldung weitere Umstände vorliegen, die die Erstbegehungsgefahr in Deutschland begründen.
55
cc) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Erstbegehungsgefahr sei entfallen, weil die Beklagte zu 2 die Entscheidung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt über die Zurückweisung der Markenanmeldung habe bestandskräftig werden lassen.
56
(1) An die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr sind grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft. Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine tatsächliche Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein "actus contrarius", also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; GRUR-RR 2009, 299 Rn. 12 - Underberg; GRUR 2010, 838 Rn. 27 - DDRLogo ; GRUR 2014, 382 Rn. 33 - REAL-Chips), sofern es ernst gemeint und unmissverständlich ist (vgl. BGH, GRUR-RR 2009, 299 Rn. 14 - Underberg; BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 57/07, GRUR 2009, 841 Rn. 23 = WRP 2009, 1139 - Cybersky; BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 35 - REAL-Chips). Im Regelfall führt bei der durch eine Markenanmeldung oder -eintragung begründeten Erstbegehungsgefahr die Rücknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Eintragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 30 f. - Metrosex; GRUR-RR 2009, 299 Rn. 12 - Underberg ; GRUR 2010, 838 Rn. 29 - DDR-Logo). Dabei ist es unerheblich, ob die Rücknahme der Anmeldung beziehungsweise der Verzicht auf die Eintragung aus prozessökonomischen Gründen oder aufgrund besserer Einsicht erfolgt ist (vgl. BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 30 f. - Metrosex; GRUR-RR 2009, 299 Rn. 12 - Underberg).
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(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der Zurückweisung des Eintragungsantrags der Beklagten zu 2 durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt sei die beabsichtigte Eintragung der Gemeinschaftsfarbmarke rechtskräftig gescheitert. Die Beklagte zu 2 habe dagegen keine Beschwerde eingelegt. Zwar habe sie damit nicht nach außen aktiv gehandelt. Für den Fortfall einer Erstbegehungsgefahr bedürfe es jedoch nicht stets einer ausdrücklichen Aufgabe der Berühmung des beabsichtigten Verhaltens. Die Beklagte zu 2 habe eine die Anmeldung der Gemeinschaftsfarbmarke wirksam neutralisierende Gegenreaktion gezeigt, indem sie die Entscheidung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt über die Zurückweisung der Markenanmeldung nicht angegriffen habe. Die Entscheidung habe der Beklagten zu 2 die Möglichkeit genommen, die durch die Markenanmeldung geschaffene Erstbegehungsgefahr im Wege der Rücknahme der Anmeldung oder des Verzichts auf die Eintragung rückgängig zu machen. Indem sie innerhalb der Rechtsmittelfrist keine Beschwerde gegen die Entscheidung des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt eingelegt und damit von der Möglichkeit zur Erzwingung der Markeneintragung Abstand genommen habe, habe sie zu erkennen gegeben, dass sie an der Absicht der markenmäßigen Benutzung der Farbe "Rot" nicht mehr festhalte. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
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(3) Die Beklagte zu 2 hat ihre in der Anmeldung der Gemeinschaftsfarbmarke "Rot" zutage getretene Absicht zur markenmäßigen Benutzung des roten Farbtons nicht durch ein ausreichendes entgegengesetztes Verhalten beseitigt. Die unterbliebene Einlegung einer Beschwerde gegen die die Anmeldung einer Marke zurückweisende Entscheidung steht der Rücknahme der Markenanmeldung nicht gleich. Insoweit fehlt es an einer auf die Erzielung einer bestimmten Rechtswirkung gerichteten positiven Handlung des Anmelders nach außen, die der Annahme entgegensteht, er werde das angemeldete Zeichen markenmäßig nutzen (vgl. BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 34 f. - REAL-Chips). Die unterbliebene Fortführung des Anmeldeverfahrens lässt nicht unmissverständlich auf die willentliche Entscheidung des Anmelders schließen, die Absicht zur markenmäßigen Benutzung des angemeldeten Zeichens aufzugeben, sondern kann auf vielfältigen Gründen beruhen (vgl. Ingerl/Rohnke aaO vor §§ 14-19d Rn. 128). Der bloßen Untätigkeit kommt ebenso wenig ein Erklärungswert zu wie dem bloßen Schweigen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 37/02, NJW 2002, 3629, 3630).
59
(4) Der Annahme einer fortbestehenden Erstbegehungsgefahr bei bloßer Nichteinlegung eines Rechtsmittels steht nicht entgegen, dass die Erstbegehungsgefahr nach der Senatsrechtsprechung entfällt, wenn die Anmeldung einer nationalen Marke aufgrund der unterbliebenen Zahlung der Anmeldegebühren gemäß § 64a MarkenG, § 6 Abs. 2 PatKostG als zurückgenommen gilt (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 30 - DDR-Logo). In beiden Fällen trägt der Anmelder zwar durch seine Untätigkeit dazu bei, dass es nicht zur Eintragung der Marke kommt. Im Fall der unterlassenen Einzahlung der Anmeldegebühren wird aber eine bewusste Handlung in Form der Rücknahme der Anmeldung und damit die entsprechende Rechtswirkung vom Gesetz fingiert (vgl. BGH, GRUR 2014, 382 Rn. 36 - REAL-Chips). Eine vergleichbare gesetzliche Fiktion bei der unterbliebenen Einlegung eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung über die Zurückweisung einer Markenanmeldung existiert weder im Gemeinschaftsmarkenrecht noch im nationalen Markenrecht. Der vom Berufungsgericht angenommene Wertungswiderspruch, dass dasselbe tatsächliche Verhalten bei der Gemeinschaftsmarke einerseits und der nationalen Marke andererseits zu einer unterschiedlichen Beurteilung des Wegfalls der Erstbegehungsgefahr führen würde, besteht bei der vorliegend in Rede stehenden Verhaltensweise deshalb nicht.
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(5) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts standen und stehen der Beklagten zu 2 nach der Anmeldung der Gemeinschaftsfarbmarke hinreichende Möglichkeiten zur Verfügung, um die Erstbegehungsgefahr auszuräumen. Sie konnte bis zur bestandskräftigen Entscheidung des Harmonisierungsamts die Markenanmeldung zurücknehmen (vgl. HABM, Entscheidung vom 23. März 2007 - R 350/2007-1 Rn. 8; Entscheidung vom 12. November 2013 - R 2240/2012-1 Rn. 6; BeckOK MarkenR/Leister, 3. Edition, Stand 1. August 2015, VO (EG) 207/2009 Art. 43 Rn. 4; Hoffrichter-Daunicht in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO Art. 43 GMV Rn. 3; Schennen in Eisenführ/Schennen, Gemeinschaftsmarkenverordnung , 4. Aufl., Art. 43 Rn. 8). Anschließend konnte sie durch Abgabe einer Unterlassungserklärung dem Kläger gegenüber unmissverständlich und ernsthaft zu erkennen geben, dass sie die als Marke angemeldete Farbe "Rot" nicht als Herkunftshinweis benutzen werde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2008 - I ZR 142/05, GRUR 2008, 815 Rn. 20 = WRP 2008, 1180 - Buchführungsbüro; MünchKomm.UWG/Fritzsche, 2. Aufl., § 8 Rn. 98). Ob dazu - nachdem die Beklagte zu 2 die Markenanmeldung nicht zurückgenommen hatte - in jedem Fall eine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich war, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden, weil die Beklagte zu 2 keinerlei Unterlassungserklärung abgegeben hat.
61
2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können die mit den Hilfsanträgen zu a und b geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht verneint werden. Mit diesen Anträgen wendet sich der Kläger dagegen, dass die Beklagte zu 2 anlässlich der Formel-1-Veranstaltung "Großer Preis Santander von Deutschland 2010" bei ihrer Werbung an den Absperrbanden (Hilfsantrag zu a) und an der Podestrückwand (Hilfsantrag zu b) einen roten Farbton eingesetzt hat.
62
a) Das Berufungsgericht hat allerdings mit Recht auf die eingetragene Farbmarke gestützte Unterlassungsansprüche des Klägers aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG verneint, weil die zugunsten des Klägers registrierte Farbmarke "Rot" und der von der Beklagten zu 2 anlässlich der Formel-1Veranstaltung verwendete rote Farbton nicht identisch sind.
63
aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießen. Das Kriterium der Zeichenidentität ist restriktiv auszulegen, um eine ungerechtfertigte Ausdehnung des Tatbestands der Doppelidentität zulasten der von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfassten Sachverhalte zu vermeiden, die die Feststellung einer Ver- wechslungsgefahr erfordern. Zeichenidentität setzt daher grundsätzlich eine vollständige Übereinstimmung der kollidierenden Zeichen voraus; unschädlich sind aber geringfügige Unterschiede zwischen den Zeichen, die einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. EuGH, Urteil vom 20. März 2003 - C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 51 und 54 - LTJ-Diffusion [Arthur/Arthur et Félicie]; Urteil vom 25. März 2010 - C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 27 - BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 - Portakabin/Primakabin; BGH, Urteil vom 12. März 2015 - I ZR 188/13, GRUR 2015, 607 Rn. 22 = WRP 2015, 714 - Uhrenankauf im Internet). Diese Maßstäbe gelten auch für abstrakte Farbmarken. Im Verletzungsverfahren ist für den Zeichenvergleich die konkrete Benutzung des angegriffenen Zeichens maßgeblich (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juli 2008 - C-533/06, Slg. 2008, I-4321 = GRUR 2008, 698 Rn. 64 und 67 - O2/Hutchison; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 826; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 174). Die Frage, wie der Verkehr eine benutzte Farbe wahrnimmt, beurteilt sich nach der Sichtweise eines Durchschnittsverbrauchers mit normaler Sehfähigkeit und Aufmerksamkeit , die von äußeren Bedingungen, etwa dem Untergrund und den Lichtverhältnissen , beeinflusst sein kann (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 8 Rn. 590, § 26 Rn. 201). Die Frage, ob eine Farbe in ihrer konkreten Ausprägung dem Verbraucher aus der Erinnerung heraus als identisch mit einer abstrakten Farbmarke erscheint, unterliegt im Wesentlichen der Beurteilung des Tatrichters.
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen dem für den Kläger geschützten Farbton "Rot (HKS 13)" und dem von der Beklagten zu 2 verwendeten roten Farbton liege keine markenrechtliche Identität vor.
65
Der von der Beklagten zu 2 bei der Banden- und Podestwerbung eingesetzte rote Farbton wirke deutlich dunkler als der Farbton der eingetragenen Marke des Klägers. Die Abweichungen seien unübersehbar.
66
cc) Die Annahme des Berufungsgerichts, der bei der Banden- und der Podestwerbung der Beklagten zu 2 verwendete Rotton wirke auf den angesprochenen Verkehr ersichtlich anders als der zugunsten des Klägers geschützte rote Farbton, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Weichen die sich gegenüberstehenden Farbtöne deutlich und unübersehbar voneinander ab, besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Durchschnittsverbraucher die Unterschiede nicht erinnert. Allein der Umstand, dass das allgemeine Publikum geringfügige Farbunterschiede nicht in Erinnerung behält, rechtfertigt nicht die Annahme, deutliche Farbabweichungen blieben ebenfalls nicht in Erinnerung. Soweit die Revision anführt, die angesprochenen Verkehrskreise würden keine Unterschiede zwischen den in Rede stehenden roten Farbtönen erkennen, ersetzt sie die tatrichterliche Bewertung lediglich in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise.
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b) Das Berufungsgericht hat auch ohne Rechtsfehler auf die eingetragene Farbmarke gestützte Unterlassungsansprüche des Klägers aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG wegen der Gefahr von Verwechslungen zwischen der Klagemarke und dem von der Beklagten zu 2 verwendeten roten Farbton mit der Begründung verneint, es fehle bei der Bandenwerbung und der Ausgestaltung der Podestrückwand anlässlich der Formel-1-Veranstaltung an einer kennzeichenmäßigen Verwendung der roten Farbe.
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aa) Eine Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG setzt voraus , dass die Farbe markenmäßig oder - was dem entspricht - als Marke verwendet wird, also von dem Dritten im Rahmen des Produkt- oder Leistungsab- satzes für von ihm vertriebene Waren oder zu erbringende Dienstleistungen benutzt wird. Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher die Herkunft der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, sie ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetzt, sind deshalb auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion der Marke, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. zu Art. 5 Buchst. b MarkenRL  EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 58 f. - L´Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; BGH, Urteil vom 22. September 2005 - I ZR 188/02, BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse ; Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 = WRP 2012, 1241 - pjur/pure). Ob eine Farbe in diesem Sinn als Herkunftshinweis von Waren oder Dienstleistungen verstanden und somit markenmäßig verwendet wird, beurteilt sich aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09, GRUR 2012, 618 Rn. 21 = WRP 2012, 813 - Medusa; BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 16 - pjur/pure). Die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers wird durch den konkreten Marktauftritt des angegriffenen Zeichens bestimmt, wobei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, GRUR 2008, 698 Rn. 67 - O2/Hutchison; BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 19 - pjur/pure).
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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die farbliche Ausgestaltung der Bandenwerbung und der Podestrückwand bei der Formel-1-Veranstaltung "Großer Preis Santander von Deutschland 2010" stelle keine markenmäßige Verwendung der Farbe "Rot" dar. Die Präsentationen enthielten weder selbst noch in ihrem räumlichen Umfeld einen Hinweis auf Waren oder Dienstleistungen aus dem Bereich des Retail-Bankings. Sofern Teile des angesprochenen inländischen Verkehrs in der konkreten Gestaltung nicht nur einen Hinweis auf die spanische Stadt Santander und deren Stadtwappen, sondern auf ein Wirtschaftsunternehmen sähen, würden sie mangels eines Bezugs zu dem Geschäftsbereich der Finanzdienstleistungen bei einer branchenfernen Veranstaltung wie dem in Rede stehenden Formel-1-Rennen keine gedankliche Verbindung zu dem Dienstleistungsangebot der Beklagten zu 2 herstellen, weil diese auf dem deutschen Markt nur zurückhaltend geschäftlich tätig sei. Ob etwas anderes in Bezug auf die Beklagte zu 1 gelte, bedürfe in diesem Zusammenhang keiner Vertiefung. Der angesprochene Verkehr werde angesichts der Präsentation der Farbe "Rot" keinen Produktbezug erkennen, sondern darin allenfalls einen allgemeinen Hinweis auf das Unternehmen der Beklagten zu 2 als Ausrichterin oder Sponsorin der Formel-1-Veranstaltung sehen.
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cc) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass die mit den Hilfsanträgen zu a und b angegriffenen Verwendungen der roten Farbe durch die Beklagte zu 2 deshalb nicht als kennzeichenmäßig anzusehen sind, weil mit dem roten Farbton kein Bezug zu den Dienstleistungen im Bereich des Retail-Bankings hergestellt wird, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
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(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Senats wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird. Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird oder werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmens- kennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr veranlasst wird anzunehmen, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 f. = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 = WRP 2011, 1606 - Schaumstoff Lübke; Urteil vom 19. April 2012 - I ZR 86/10, GRUR 2012, 1145 Rn. 29 = WRP 2012, 1392 - Pelikan; Urteil vom 5. März 2015 - I ZR 161/13, GRUR 2015, 1004 Rn. 53 = WRP 2015, 1219 - IPS/ISP). Ob aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs eine solche Verbindung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls (vgl. BGH, GRUR 2009, 772 Rn. 48 - Augsburger Puppenkiste; GRUR 2015, 1004 Rn. 53 - IPS/ISP).
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(2) Der Umstand, dass die Beklagte zu 2 dem deutschen Verkehr nicht bekannt sein mag, steht einer markenmäßigen Benutzung der roten Farbe allerdings nicht entgegen. Es würde für eine kennzeichenmäßige Benutzung ausreichen , wenn der angesprochene Verkehr in dem roten Farbton einen Hinweis auf die Dienstleistungen der Beklagten zu 1 erkennen würde. Die markenmäßige Benutzung eines Zeichens kann sich auch auf Waren oder Dienstleistungen einer anderen Person beziehen, die der Dritte im eigenen wirtschaftlichen Interesse bewirbt (vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 60 - Google und Google France; Urteil vom 12. Juli 2011 - C-324/09, Slg. 2011, I-6011 = GRUR 2011, 1025 Rn. 91 - L´Oréal/eBay; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rn. 80). Das Berufungsge- richt hat offengelassen, ob die Beklagte zu 1, die bundesweit zahlreiche Bankfilialen betreibt, dem deutschen Verkehr bekannt ist und er deshalb Veranlassung hat, die Verwendung der roten Farbe als Hinweis auf die Dienstleistungen der konzernangehörigen Beklagten zu 1 aufzufassen.
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(3) Nicht jede vom Verkehr gedanklich hergestellte Verbindung zwischen dem rotfarbigen Unternehmenskennzeichen der Bankengruppe der Beklagten zu 2 und den von ihr erbrachten Finanzdienstleistungen reicht für die Annahme einer markenmäßigen Benutzung des roten Farbtons aus. Wie die in § 14 Abs. 3 MarkenG beispielhaft aufgeführten Verletzungshandlungen zeigen, erfordert eine Benutzung für Waren oder Dienstleistungen regelmäßig eine Verwendung des Zeichens in der Weise, dass eine nach außen erkennbare kennzeichnende Verbindung zwischen dem angegriffenen Zeichen und den vom Dritten vertriebenen Waren oder den von ihm erbrachten Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 23 - Céline; BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 27 - Metrosex). Der Verkehr muss im Allgemeinen aus der Benutzungshandlung als solcher ersehen können, auf welche konkreten Dienstleistungen sich der Kennzeichengebrauch bezieht (vgl. zu Domainnamen BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl; Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 135/10, GRUR 2012, 832 Rn. 19 = WRP 2012, 940 - ZAPPA; zu § 26 MarkenG BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Rn. 13 = WRP 2008, 802 - AKZENTA; Beschluss vom 29. Juli 2009 - I ZB 83/08, GRUR 2010, 270 Rn. 17 = WRP 2010, 269 - ATOZ III). Daher muss durch die angegriffene Handlung selbst ein Bezug zwischen dem Zeichen und konkreten Waren oder Dienstleistungen hergestellt werden. Für einen solchen Bezug kann eine reine Imagewerbung eines Unternehmens nicht ausreichend sein (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 121; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rn. 76). So liegt es im Streitfall.

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(4) Dieser Beurteilung stehen die von der Revision angeführten nachfolgenden Entscheidungen nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung "LOTTOCARD" angenommen, die Marke "LOTTO" sei im Rahmen des Sponsorings von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen für die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" markenmäßig verwendet worden (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 2008 - I ZR 167/05, GRUR 2009, 60 Rn. 42, 44 und 46 = WRP 2008, 1544). Das Gericht der Europäischen Union hat in dem Sponsoring von Sportveranstaltungen in der Weise, dass die Marke des Sponsors auf von ihm hergestellter Sportbekleidung angebracht ist, eine Benutzung der Marke für Bekleidungsstücke gesehen (vgl. EuG, GRUR Int. 2007, 327 Rn. 61 f. - TDK/TDK). Davon abweichend weisen die Unternehmenskennzeichen der Beklagten zu 2, die anlässlich der Formel-1-Veranstaltung an den Absperrbanden und der Podestrückwand angebracht worden sind, keinen nach außen erkennbaren Zusammenhang zu den von ihrer Bankengruppe angebotenen Finanzdienstleistungen auf.
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c) Das Berufungsgericht wird jedoch im wiedereröffneten Berufungsverfahren die bisher unterlassene Prüfung vorzunehmen haben, ob die mit den Hilfsanträgen zu a und b angegriffenen Verwendungsformen der roten Farbe durch die Beklagte zu 2 unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes der abstrakten Farbmarke des Klägers (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG), zu untersagen sind. Derartige Ansprüche können mit den Erwägungen, die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang angestellt hat, nicht verneint werden.
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aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die nicht denen ähnlich sind, für die die Marke Schutz genießt , wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt. Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist bei Waren- oder Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 239 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043 Rn. 61 = WRP 2011, 1454 - TÜV II). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist zur Benutzung eines Zeichens für Waren oder Dienstleistungen im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 MarkenRL - der durch § 14 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG umgesetzt wird - eine Benutzung zur Unterscheidung dieser Waren oder Dienstleistungen erforderlich, während Art. 5 Abs. 5 MarkenRL die Verwendung eines Zeichens zu anderen Zwecken als zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen betrifft (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline). Soweit es um den Schutz einer Marke gegenüber der Verwendung eines Zeichens zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen geht und durch die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung der Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt wird, steht es nach Art. 5 Abs. 5 MarkenRL im Belieben der Mitgliedstaaten, einen Schutz der bekannten Marke vorzusehen (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 36 - Robelco/Robeco). Eine Schutzlücke gegen eine Verwendung einer bekannten Marke als Unternehmenskennzeichen kann daher durch eine entsprechende Anwendung des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG geschlossen werden (vgl. Büscher, Festschrift Ullmann , 2006, S. 129, 151 und in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 143 und 511; offen gelassen in BGH, Urteil vom 3. Februar 2005 - I ZR 159/02, GRUR 2005, 583, 584 = WRP 2005, 896 - Lila-Postkarte).
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bb) Angesichts der Ausführungen im Berufungsurteil kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich bei der Klagemarke um eine im Bereich des Retail-Bankings bekannte Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG handelt.
78
Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf den Hilfsantrag zu c erwogen, ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt einer bekannten Marke der geltend gemachte Anspruch zustehen könnte. In diesem Zusammenhang hat es ausgeführt , es bestünden nicht unerhebliche Bedenken dagegen, dass es sich bei der für den Kläger geschützten roten Farbe um eine bekannte Marke handeln könnte , ohne dass jedoch auf die Vielzahl der von den Parteien vorgelegten demoskopischen Gutachten eingegangen werden müsse. In der konkreten Verwendung des roten Farbtons durch die Beklagte zu 2 werde die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung einer - unterstellt bekannten - Farbmarke nicht in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt.
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Daraus folgt, dass das Berufungsgericht die Frage offengelassen hat, ob die eingetragene konturlose Farbmarke des Klägers die Voraussetzungen einer bekannten Marke erfüllt. Im Revisionsverfahren ist daher zugunsten des Klägers zu unterstellen, dass seine eigene Marke eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist.
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cc) Wenn es sich bei der Klagemarke um eine bekannte Marke handelt und - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die Beklagte zu 2 den angegriffenen roten Farbton im Rahmen der Bandenwerbung und der Gestaltung der Podestrückwand als Unternehmenskennzeichen verwendet hat, kommt ein Un- terlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes in Betracht. Für den Schutz einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist erforderlich, dass die Benutzung des Unternehmenskennzeichens durch den Dritten die Funktion der Marke beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. Dabei genügt auch die Beeinträchtigung einer anderen Funktion als der Herkunftsfunktion (vgl. Fezer aaO § 14 Rn. 78; Büscher in Büscher/Dittmer/ Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 130). Zu den weiteren Funktionen der Marke gehören unter anderem die Gewährleistung der Qualität mit ihr gekennzeichneter Ware oder Dienstleistung sowie die Kommunikations-, Investitions- und Werbefunktion (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 - L´Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 77 - Google und Google France; BGH, Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 33/10, GRUR 2011, 1135 Rn. 11 = WRP 2011, 1602 - GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE).
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dd) Das Berufungsgericht hat zwar in anderem Zusammenhang angenommen , eine Beeinträchtigung der Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion der Farbmarke des Klägers durch den Einsatz des roten Farbtons bei der Formel-1-Veranstaltung seitens der Beklagten zu 2 sei wegen der Bezeichnung der Veranstaltung als "Großer Preis Santander von Deutschland 2010", des fehlenden Produktbezugs und der Gebräuchlichkeit der Grundfarbe "Rot" nicht zu befürchten. Es hat dabei jedoch außer Acht gelassen, dass die Werbe- und Kommunikationsfunktion einer Marke nicht nur im Rahmen des Produkt- oder Dienstleistungsabsatzes, sondern auch bei der Gefährdung ihrer generellen Positionierung auf dem Markt im Sinne eines einheitlichen, in sich geschlossenen Marktauftritts des Markeninhabers - auch im Zuge allgemeiner werblicher Maßnahmen wie des Sponsorings von Sportveranstaltungen - beeinträchtigt werden kann (vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rn. 301; Völker/Elskamp, WRP 2010, 64, 69 f.; aA Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rn. 149). Die Revision macht geltend, aufgrund des werblichen Einsatzes des roten Farbtons als Hausfarbe der Beklagten zu 2 verliere die Farbmarke für den Kläger ihren Wert als Kommunikationsmittel, so dass seine Investitionen in den Aufbau dieser Marke und den einheitlichen Marktauftritt entwertet würden. Diesem Sachvortrag wird das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzugehen haben, sofern es über die Hilfsanträge zu entscheiden hat.
82
d) Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren gegebenenfalls auch die bisher unterlassene Prüfung des vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruchs aus § 15 Abs. 2 bis 4 MarkenG wegen Verletzung eines Geschäftsabzeichens "Rot (HKS 13)" (§ 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG; vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate) hinsichtlich der Hilfsanträge zu a und b vorzunehmen haben. Hierzu besteht Veranlassung, weil das Berufungsgericht die damit beanstandeten Verletzungshandlungen als Werbung der Unternehmensgruppe der Beklagten zu 2 angesehen hat. Für einen Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 4 MarkenG genügt als rechtsverletzende Benutzung jede kennzeichenmäßige Verwendung des Kollisionszeichens; dazu zählt auch seine Verwendung als Unternehmenskennzeichen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 1995 - I ZR 140/93, BGHZ 130, 276, 283 - Torres; Urteil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 20 = WRP 2009, 803 - ahd.de). Die hilfsweise formulierten Unterlassungsanträge zu a und b sind anhand des Klagevorbringens dahin auszulegen, dass sich der Kläger gegen die Verwendung des roten Farbtons bei der Bandenwerbung und der Ausgestaltung der Podestrückwand unabhängig davon wendet, ob sie einen für den Verkehr unmittelbar erkennbaren Bezug zu den Dienstleistungen der Bankengruppe der Beklagten zu 2 im Bereich des Retail-Bankings aufweisen.
83
e) Ein vom Kläger weiter hilfsweise geltend gemachter Unterlassungsanspruch wegen Verletzung einer abstrakten Farbmarke "Rot (HKS 13)" kraft Ver- kehrsgeltung (§ 4 Nr. 2 MarkenG) kann aus den zur eingetragenen Farbmarke erörterten Gründen nach dem derzeitigen Verfahrensstand insoweit nicht verneint werden, als sich der Kläger auf die Bekanntheit einer solchen Benutzungsmarke (§ 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG) beruft. Einen solchen Anspruch hat das Berufungsgericht bisher nicht geprüft.
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f) Die auf markenrechtliche Ansprüche gestützten Hilfsanträge können nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht mit der Begründung abgewiesen werden, dass die Beklagte zu 2 sich bei der Verwendung der roten Farbe mit Erfolg auf die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG berufen kann.
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(1) Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr dessen Namen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Die für die Fälle der Gleichnamigkeit entwickelten Grundsätze gelten entsprechend bei Gleichgewichtslagen, die dadurch entstanden sind, dass die Rechte an verwechslungsfähigen Unternehmensbezeichnungen jahrelang unbeanstandet nebeneinander bestanden haben. Auch in derartigen Fällen kann der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts dem Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens nicht allein unter Berufung auf seinen zeitlichen Vorrang untersagen und damit in dessen redlich erworbenen Besitzstand einbrechen, sondern muss die Nutzung des Zeichens durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender Verwechslungsgefahr grundsätzlich dulden (BGH, Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11, GRUR 2013, 68 Rn. 40 = WRP 2013, 785 - Völkl).
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(2) Die Schutzschranke des § 23 Nr. 1 MarkenG greift vorliegend schon deshalb nicht ein, weil die Revisionserwiderung nicht aufgezeigt hat, dass der Beklagten zu 2 ein Recht im Sinne des § 23 Nr. 1 MarkenG zusteht. In Betracht kommt insoweit nur ein Recht an einem Geschäftsabzeichen nach § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG in Gestalt der roten Farbe. Dass die Beklagte zu 2 mit diesem Farbton Verkehrsgeltung im Inland erlangt hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und legt auch die Revisionserwiderung nicht dar.
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3. Der Annahme des Berufungsgerichts, das mit dem Hilfsantrag zu c geltend gemachte Unterlassungsbegehren gegen die Beklagte zu 2 sei nicht gerechtfertigt, kann ebenfalls nicht zugestimmt werden.
88
a) Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht beurteilt werden, ob das Berufungsgericht einen auf die Klagemarke gestützten Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Verwendung des roten Farbtons im Logo der Beklagten zu 2 in den zwei beanstandeten Verwendungsformen des Internetauftritts aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG zu Recht verneint hat.
89
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Rahmen des von der Beklagten zu 2 verwendeten, aus drei kennzeichnenden Einzelelementen zusammengesetzten Kombinationszeichens dränge der rote Farbton die übrigen Kennzeichnungselemente nicht in einem Umfang in den Hintergrund, dass von einer rechtsverletzenden Verwendung der roten Farbe ausgegangen werden könne. Die angesprochenen Verkehrskreise ordneten das in dem Kombinationszeichen enthaltene Flammenlogo dem Wortbestandteil "Santander" zu und verstünden die Kombination aus beiden Kennzeichnungselementen so, dass es sich bei dem Flammensymbol um ein grafisches Wiedererkennungsmittel handele , unter dem das Unternehmen "Santander" im Geschäftsverkehr erkannt werden wolle. Aus der Verwendung des Kombinationszeichens im Rahmen des im Antrag wiedergegebenen Internetauftritts sei für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar, dass es sich bei "Santander" um einen Bankenverbund handele, auf den das als Gesamtzeichen gestaltete Logo hinweisen solle. Bei der in Streit stehenden Gestaltung, bei der das Wortzeichen und das Bildelement prominent herausgestellt seien, liege es nicht nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise den farblichen Hintergrund der Gesamtgestaltung als eigenständiges Kennzeichnungselement und damit als weiteren markenmäßigen Herkunftshinweis wahrnähmen. Eine häufig verwendete Grundfarbe als Hintergrund werde in der Werbung und in Unternehmensauftritten häufig nur und in erster Linie dekorative Zwecke erfüllen, so dass eine markenmäßige Verwendung eher fern liege. Die rote Farbe werde in der angegriffenen Gestaltung - wenn überhaupt - allenfalls als ein mit den übrigen Kennzeichnungsmitteln gleichrangiges Kennzeichnungsmittel wahrgenommen. Aufgrund dieser zurückhaltenden Gestaltung könne der Verkehr hierin keinen relevanten Herkunftshinweis erblicken. Bei dieser Sachlage scheide eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem von der Beklagten zu 2 verwendeten Logo aus. Die angesprochenen Verkehrskreise nähmen wahr, dass die Gesamtgestaltung auf eine Bankengruppe mit dem Namen "Santander" hinweise. Selbst die Verkehrskreise, die die rote Farbe als weiteres Kennzeichnungselement wahrnähmen, bemerkten, dass es ausgeschlossen sei, dass es sich hierbei um den Kläger oder eines seiner Tochterunternehmen handele. Diese träten nicht mit dem Flammenlogo, sondern mit dem Sparkassensymbol auf. Selbst wenn man die rote Hintergrundfarbe als gleichwertiges Kennzeichnungselement wahrnehmen wollte, wäre ein daraus möglicherweise fließender Herkunftshinweis auf den Kläger durch die eindeutig widersprechende Bedeutung der beiden weiteren Kennzeichnungselemente so stark überlagert , dass er keine relevante kennzeichnende Wirkung mehr entfalten könnte. Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn liege nicht vor. Allein die Farbgebung in Rot begründe nicht die Gefahr der Verwechslung durch das Herstellen einer gedanklichen Verbindung. Bei realistischer Betrachtung sei es ausgeschlossen, dass Teile des Verkehrs das Kennzeichen der "Grupo San- tander" wegen der - (weitgehend) übereinstimmenden - roten Farbgebung tatsächlich dem Kläger zuordneten.
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bb) Aus diesen Ausführungen folgt nicht, dass keine markenmäßige Verwendung der mit dem Hilfsantrag zu c angegriffenen Verletzungsform vorliegt.
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(1) Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht eindeutig zu entnehmen , ob es bereits Bedenken dagegen hat, dass eine markenmäßige Verwendung des roten Farbtons vorliegt. Von einer markenmäßigen Verwendung des roten Farbtons im Logo der Beklagten zu 2 ist auf der Grundlage der Ausführungen des Berufungsgerichts schon deshalb auszugehen, weil es von einem einheitlichen Kennzeichen ausgegangen ist, das aus dem Wort- und dem Bildbestandteil und der Hintergrundfarbe Rot besteht. Dieses Zeichen wird im Internetauftritt der Beklagten zu 2 markenmäßig verwendet.
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(2) Aber auch bei einem isolierten Abstellen auf den roten Farbton im angegriffenen Logo kann dessen markenmäßige Verwendung nicht ohne weiteres verneint werden.
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Die angesprochenen Verkehrskreise sind es in vielen Produktbereichen und Dienstleistungssektoren nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung oder auf einer Warenverpackung ohne Hinzutreten von grafischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu entnehmen, weil eine Farbe als solche in der Regel nicht zur Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern nur als Gestaltungsmittel verwendet wird (vgl. EuGH, GRUR 2003, 604 Rn. 65 - Libertel; BGHZ 164, 139, 145 - Dentale Abformmasse; Beschluss vom 19. November 2009 - I ZB 76/08, GRUR 2010, 637 Rn. 15 f. = WRP 2010, 888 - Farbe gelb; Beschluss vom 9. Juli 2015 - I ZB 65/13, GRUR 2015, 1012 Rn. 24 = WRP 2015, 1108 - Nivea-Blau). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt aber in Betracht, wenn der Verkehr aufgrund von Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem in Rede stehenden Warengebiet oder Dienstleistungssektor an die Verwendung von Farben als Kennzeichnungsmittel gewöhnt ist (vgl. BGH, GRUR 2010, 637 Rn. 28 - Farbe gelb) oder wenn die Farbe im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt , dass die angesprochenen Verkehrskreise sie als Produktkennzeichen verstehen (vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; GRUR 2014, 1101 Rn. 23 - Gelbe Wörterbücher). Bei der Frage, ob eine Farbe markenmäßig verwendet wird, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem betreffenden Waren- oder Dienstleistungssektor abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 20 - DDR-Logo; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 82/08, juris Rn. 20 - CCCP; BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 27 - Gelbe Wörterbücher; GRUR 2015, 1012 Rn. 24 - Nivea-Blau). In die Beurteilung, ob ein angegriffenes Zeichen markenmäßig benutzt wird, ist die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-Streifen-Kennzeichnung; Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 123/05, GRUR 2008, 793 Rn. 18 = WRP 2008, 1196 - Rillenkoffer). Der Verkehr wird einem identischen oder ähnlichen Kollisionszeichen eher eine kennzeichnende Funktion beimessen, wenn die Klagemarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt (vgl. BGH, GRUR 2005, 427, 429 - LilaSchokolade ; BGHZ 164, 139, 146 - Dentale Abformmasse; vgl. auch Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 139 f.). Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist jedoch nicht unabdingbare Voraussetzung für die Annahme der markenmäßigen Verwendung des Kollisionszeichens (BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 29 - Gelbe Wörterbücher).
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(3) Eine kennzeichenmäßige Verwendung der roten Farbe durch die Beklagte zu 2 kann danach in Betracht kommen, wenn die Kennzeichnungsgewohnheiten im Bereich des Retail-Bankings derart wären, dass in Farben gesonderte , von den übrigen Kennzeichnungsbestandteilen losgelöste Herkunftshinweise gesehen werden. Dazu hat der Kläger umfangreichen Vortrag gehalten. Das Berufungsgericht hat hierzu keine Feststellungen getroffen. Es fehlt auch an Feststellungen zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke.
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cc) Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen verneint. Nach seinen Feststellungen bietet die Beklagte zu 2 in Deutschland Leistungen im Bereich des Retail-Bankings an, für die die eingetragene Farbmarke "Rot" des Klägers geschützt ist, so dass Identität der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen vorliegt. Das Berufungsgericht hat nicht ausgeschlossen, dass die für den Kläger geschützte Farbmarke "Rot" über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft bis hin zu ihrer Bekanntheit verfügt. Die Ähnlichkeit des Logos der Beklagten zu 2 mit der Klagemarke ist jedoch wegen seiner zusätzlichen Wort- und Bildelemente als zu gering anzusehen, um die Gefahr einer unmittelbaren Verwechslung der Zeichen zu begründen.
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(1) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, dass es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt. Dies schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen bei den angesprochenen Verkehrskreisen hervorruft. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine einheitliche Kombinationsmarke aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusam- mengesetzten Marke dominiert oder prägt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Rn. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang; Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 33 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark; Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 45 = WRP 2012, 1234 - Bogner B/ Barbie B; BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 54 - Gelbe Wörterbücher).
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Die Annahme eines selbstständigen Zweitkennzeichens kommt in Betracht , wenn der Verkehr aufgrund der Bekanntheit eines Zeichens oder entsprechender Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem entsprechenden Warenoder Dienstleistungssektor daran gewöhnt ist, in einem bestimmten Gestaltungselement - wie vorliegend in einer Farbe - einen Herkunftshinweis zu sehen (vgl. BGH, GRUR 2002, 171, 174 f. - Marlboro-Dach; GRUR 2005, 427, 429 - Lila-Schokolade). In einem solchen Fall ist der Verkehr regelmäßig auch daran gewöhnt, dass für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen neben der Farbe zusätzlich andere Kennzeichen wie insbesondere Wortzeichen verwendet werden. Er wird diese Kennzeichnungsmittel deshalb regelmäßig auch dann, wenn sie ihm als Bestandteile eines einheitlichen Zeichens entgegentreten , als solche erkennen und ihnen jeweils eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion beimessen (vgl. BGH, GRUR 2002, 171, 174 f. - Marlboro-Dach; für Formzeichen BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - I ZR 18/05, GRUR 2008, 505 Rn. 23 = WRP 2008, 797 - TUC-Salzcracker; Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 199 f.).
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Dies schließt es jedoch nicht aus, dass der Verkehr die verschiedenen Kennzeichen im Einzelfall aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung und Anordnung zueinander als unselbstständige Bestandteile eines einheitlichen Zeichens wahrnimmt (vgl. BGH, GRUR 2002, 171, 174 f. - Marlboro-Dach; GRUR 2008, 505 Rn. 23 - TUC-Salzcracker; Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 199). Das kann der Fall sein, wenn die einzelnen Elemente nicht räumlich voneinander abgesetzt, sondern in einer Weise miteinander verbunden sind, die eine Zusammengehörigkeit als Gesamtzeichen dokumentiert (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Rn. 30 = WRP 2009, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Kochendörfer, GRUR 2010, 195, 198). Die Beurteilung, wie der Verkehr ein konkretes komplexes Zeichen wahrnimmt, liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet (vgl. BGH, GRUR 2002, 171, 175 - Marlboro-Dach).
99
(2) Das Berufungsgericht hat, soweit es einen kennzeichenmäßigen Gebrauch der roten Farbe durch die Beklagte zu 2 unterstellt hat, im Rahmen des Zeichenvergleichs der Klagemarke das gesamte angegriffene Logo der Beklagten zu 2 gegenübergestellt. Es hat angenommen, der angegriffene rote Farbton stelle ein Kennzeichnungsmittel dar, das nicht eigenständig sei, sondern mit der Bezeichnung "Grupo Santander" und dem Flammensymbol als weiteren kennzeichnenden Elementen ein einheitliches Kombinationszeichen bilde. Bei dem Logo der Beklagten zu 2 werde der rote Farbton vom Verkehr als rechteckig abgegrenzte Unterlegung des weißen Wortbestandteils und des weißen Flammenbildnisses wahrgenommen. In dieser konkreten Gestaltung stellten alle Kennzeichnungselemente in ihrem räumlichen Bezug aufeinander aus Sicht des angesprochenen Verkehrs eine kompakte Einheit dar. Das Berufungsgericht hat damit im Ergebnis eine nur geringe Zeichenähnlichkeit angenommen. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
100
(3) Die im Streitfall zu beurteilende Verwendung der roten Farbe unterscheidet sich von der Farbverwendung in dem der Entscheidung "Gelbe Wörterbücher" zugrunde liegenden Sachverhalt, bei dem der Senat die Farbe "Gelb" aufgrund ihres durchgängigen und großflächigen, nicht ausschließlich im räumlichen Zusammenhang mit den Wort- und Bildelementen erfolgten Einsatzes als eigenständiges Kennzeichen neben den Wort- und Bildzeichen angesehen hat; der Senat hat deshalb diese Elemente beim Zeichenvergleich unberücksichtigt gelassen und allein auf die sich gegenüberstehenden Gelbtöne abgestellt (vgl. BGH, GRUR 2014, 1101 Rn. 32, 53 und 55). Von einem eigenständigen Kennzeichen des roten Farbtons in dem komplexen Logo der Beklagten zu 2 ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht ausgegangen. Soweit die Revision die rote Farbgebung bei dem Logo der Beklagten zu 2 als eigenständiges Kennzeichen ansieht, ersetzt sie lediglich die tatrichterliche Bewertung in revisionsrechtlich unzulässiger Weise durch ihre eigene Sichtweise.
101
dd) Dagegen hat das Berufungsgericht die Gefahr von Verwechslungen im weiteren Sinn zu Unrecht verneint.
102
(1) Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann grundsätzlich nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden. Der Umstand, dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht nicht aus (vgl. BGH, GRUR 2009, 1055 Rn. 37 - airdsl; BGH, Urteil vom 11. April 2013 - I ZR 214/11, GRUR 2013, 1239 Rn. 45 = WRP 2013, 1601 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Besondere Umstände für die Annahme wirtschaftlicher oder organisatorischer Zusammenhänge liegen regelmäßig vor, wenn eine Marke in ein zusammengesetztes Kennzeichen übernommen wird und eine selbstständig kennzeichnende Stellung beibehält (vgl. BGH, GRUR 2008, 258 Rn. 33 - INTERCONNECT/ T-InterConnect; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO § 14 MarkenG Rn. 488). Auch bei Ähnlichkeiten mit einer bekannten Marke nimmt der Verkehr häufig an, zwischen den Unternehmen, die die Zeichen benutzen, lägen wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen vor (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2000 - I ZR 34/98, GRUR 2001, 507, 509 = WRP 2001, 694 - EVIAN/REVIAN; Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 80 = WRP 2009, 616 - METROBUS; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 47 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
103
(2) Das Berufungsgericht hat angenommen, im Streitfall schließe der Verkehr aus der weitgehenden farblichen Übereinstimmung mit dem zugunsten des Klägers geschützten roten Farbton nicht auf wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Parteien. Einer solchen Vorstellung wirkten die erkennbar fremdsprachige Bezeichnung "Grupo Santander" und das abweichende Flammensymbol eindeutig entgegen. Vor allem aber ergebe sich aus den Internetseiten, auf denen sich das angegriffene Logo finde, für den angesprochenen Verkehr unmissverständlich, dass die Beklagte zu 2 mit der Beklagten zu 1 einen eigenständigen Konzern bilde. Das Berufungsgericht hat damit besondere, über bloße Assoziationen hinausgehende Umstände mit rechtsfehlerhaften Erwägungen verneint.
104
(3) Auch wenn das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass dem roten Farbton innerhalb des Logos der Beklagten zu 2 keine selbstständig kennzeichnende Stellung zukommt, sondern dass er Teil eines Kombinationszeichens aus drei kennzeichnenden Einzelelementen ist, wäre eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne anzunehmen, wenn es sich bei der Klagemarke im Bereich des Retail-Bankings um eine bekannte Marke handeln würde. Das Berufungsgericht hat dies nicht ausgeschlossen, diesen Umstand jedoch nicht in die Prüfung der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn einbezogen. Es hat sich außerdem nicht mit dem Vortrag des Klägers auseinandergesetzt, im Ban- kensektor - auch in seinem Verband - werde die Farbe als verbindendes Element in der Weise eingesetzt, dass die Logos organisatorisch verbundener Kreditinstitute abweichende Wort- und Bildelemente und eine einheitliche Farbgebung aufwiesen. Der Verkehr sei bei dem Angebot von Bankdienstleistungen daran gewöhnt, in der übereinstimmenden Farbgestaltung einen Hinweis auf organisatorische Verbindungen zwischen Kreditinstituten zu sehen. Sollte sich dieser Vortrag als zutreffend erweisen, wäre dies ein Umstand, der für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn sprechen würde.
105
(4) Der vom Berufungsgericht angeführte Umstand, dass es sich bei der Bezeichnung "Grupo Santander" erkennbar um eine fremdsprachige Bezeichnung handelt, steht der Annahme organisatorischer Verbindungen zwischen den Parteien nicht ohne weiteres entgegen. Dadurch ist nicht ausgeschlossen, dass die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund der Verwendung eines nahezu identischen roten Farbtons auf staatenübergreifende Zusammenhänge zwischen den Kreditinstituten schließen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt , dass der inländische Verkehr internationale Kooperationen von Kreditinstituten nicht in Erwägung zieht. Auf die von ihm weiter herangezogenen Abweichungen in den Bildsymbolen des Klägers und der Beklagten zu 2 kommt es aus Rechtsgründen nicht an, weil für die markenrechtliche Beurteilung ausschließlich auf die eingetragene konturlose Farbmarke "Rot" des Klägers abzustellen ist.
106
b) Ebenfalls mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht im Hinblick auf das Logo der Beklagten zu 2 einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 MarkenG verneint hat. Mit den Erwägungen des Berufungsgerichts kann die Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung einer bekannten Marke nicht abgelehnt werden.

107
aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 2 wolle in dem angegriffenen zusammengesetzten Zeichen ganz überwiegend durch ihre Unternehmensbezeichnung und das Flammenlogo erkannt werden. Soweit der rote Hintergrund ebenfalls dem Wiedererkennen diene, werde er in der Wahrnehmung des Verkehrs nicht herkunftshinweisend verwendet. Mit dieser Begründung kann eine rechtsverletzende Benutzung des Logos der Beklagten zu 2 nicht verneint werden.
108
bb) Für eine rechtsverletzende Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG reicht es aus, dass die beteiligten Verkehrskreise das Kollisionszeichen wegen der Ähnlichkeit der Zeichen gedanklich mit der bekannten Marke verknüpfen (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 36 - L´Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2005, 583, 584 - Lila-Postkarte; GRUR 2011, 1043 Rn. 54 - TÜV II). Die Frage, ob eine gedankliche Verknüpfung vorliegt, ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen, zu denen der Grad der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen, die Art der fraglichen Waren und Dienstleistungen einschließlich des Grads ihrer Nähe, das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, ihre originäre oder durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft und das Bestehen von Verwechslungsgefahr zählen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. November 2008 - C-252/07, Slg. 2008, I-8823 = GRUR 2009, 56 Rn. 41 f. - Intel/CPM; BGH, GRUR 2011, 1043 Rn. 54 - TÜV II).
109
cc) Eine an diesen Kriterien ausgerichtete Abwägung wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Es hat in seine Würdigung bislang nicht einbezogen , dass der im Logo der Beklagten zu 2 verwendete rote Farbton eine zumindest hochgradige Ähnlichkeit mit der Klagemarke aufweist und beide Zeichen im Zusammenhang mit dem Angebot von Dienstleistungen im Bereich des Retail-Bankings verwendet werden. Überdies hat das Berufungsgericht den Grad der Kennzeichnungskraft der eingetragenen Farbmarke und den Umfang ihrer Bekanntheit nicht näher bestimmt und deshalb zu Unrecht eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn verneint (s. oben unter B IV 3 a dd (3)).
110
dd) Ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts , die Verwendung der Farbe "Rot" im Logo der Beklagten zu 2 beeinträchtige die Unterscheidungskraft der eingetragenen Farbmarke des Klägers nicht, weil die rote Hintergrundgestaltung von den prominenten Wort- und Bildbestandteilen überlagert werde.
111
(1) Von einer Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der älteren Marke ist auszugehen, wenn deren Eignung, als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu wirken, für die sie eingetragen ist und benutzt wird, dadurch geschwächt wird, dass die Benutzung des jüngeren Zeichens die Identität der älteren Marke und deren Bekanntheit beim Publikum auflöst. Das ist der Fall, wenn sich das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers der Waren oder Dienstleistungen, für die die ältere Marke eingetragen ist, infolge der Benutzung des jüngeren Zeichens ändert oder wenn jedenfalls die Gefahr einer künftigen Änderung des Verhaltens besteht (vgl. EuGH, GRUR 2009, 56 Rn. 76 f. - Intel/CPM; GRUR 2009, 756 Rn. 39 - L´Oréal/Bellure; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 60 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Die Frage, ob eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der älteren Marke vorliegt oder zu befürchten ist, ist auf Grund einer umfassenden Würdigung der relevanten Umstände des konkreten Falls zu beurteilen. Dazu rechnen auch das Ausmaß der Bekanntheit der Klagemarke, die Frage, ob die gegenüberstehenden Waren oder Dienstleistungen unähnlich, ähnlich oder identisch sind, und der Grad der Ähnlichkeit der kollidierenden Zeichen. Eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der bekannten Marke kann bereits vorliegen, wenn die Werbung dem Publikum suggeriert, dass zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 83 f. - Google und Google France; BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 61 - VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion).
112
(2) Eine solche umfassende Bewertung hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Weiter ist es nicht auf den Sachvortrag des Klägers zur Schwächung der Hinweis- und Zuordnungsfunktion seiner eingetragenen Farbmarke eingegangen. Der Kläger hat unter Hinweis auf mehrere demoskopische Gutachten vorgebracht, der Anteil derjenigen Verbraucher, die die Farbe "Rot" nicht nur einem, sondern mehreren Geldinstituten zuordneten, habe sich deutlich erhöht, seitdem die Beklagten diese Farbe auf dem deutschen Markt einsetzten.
113
c) Soweit der Kläger Abwehransprüche hilfsweise darauf gestützt hat, dass der im Logo der Beklagten zu 2 verwendete rote Farbton seine Rechte an einem Geschäftsabzeichen "Rot (HKS 13)" und an einer Benutzungsmarke "Rot (HKS 13)" verletze, hat das Berufungsgericht kennzeichenrechtliche Unterlassungsansprüche aus denselben Gründen wie einen auf die eingetragene Farbmarke "Rot" des Klägers gestützten Unterlassungsanspruch verneint. Da diese Beurteilung der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht standhält, kann auch eine Abweisung der weiteren kennzeichenrechtlichen Ansprüche keinen Bestand haben.
114
d) Mit Recht wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht die äußerst hilfsweise erhobenen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche gegen die Verwendung des Rottons im Logo der Beklagten zu 2 wegen lauterkeitsrechtlicher Verwechslungsgefahr (§ 5 Abs. 2 UWG) und gezielter Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) als nicht gegeben angesehen hat. Mit der Begründung des Berufungsgerichts, die Verwendung des roten Farbtons seitens der Beklagten zu 2 diene nicht der Behinderung des Klägers, kann ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG nicht verneint werden. Ausreichend ist die Kenntnis des Nachahmers von der Existenz des anderen Kennzeichens und sein Handeln ohne zwingende Notwendigkeit; eine "böse Absicht" ist nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1990 - I ZR 297/88, BGHZ 113, 115, 130 - SL; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl., § 4 Rn. 10.82). Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren zu prüfen haben , ob diese Voraussetzungen im Streitfall vorliegen.
115
4. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union kommt im derzeitigen Verfahrensstadium nicht in Betracht. Das Berufungsurteil ist bereits aus prozessualen Gründen aufzuheben. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfenen und für klärungsbedürftig gehaltenen Rechtsfragen sind deshalb für das vorliegende Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Davon abgesehen sind sie durch die angeführte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hinreichend geklärt.
Büscher Schaffert Löffler
Schwonke Feddersen
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 24.02.2011 - 315 O 263/09 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.03.2014 - 5 U 82/11 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - I ZR 78/14

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - I ZR 78/14

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde


(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.§ 542

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen A
Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - I ZR 78/14 zitiert 23 §§.

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz


Unlauter handelt, wer 1. die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;2. über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerb

Zivilprozessordnung - ZPO | § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde


(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder2. es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernd

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 5 Irreführende geschäftliche Handlungen


(1) Unlauter handelt, wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) Eine

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge


(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Markengesetz - MarkenG | § 14 Ausschließliches Recht des Inhabers einer Marke, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen 1. ein mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 148 Aussetzung bei Vorgreiflichkeit


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Markengesetz - MarkenG | § 15 Ausschließliches Recht des Inhabers einer geschäftlichen Bezeichnung, Unterlassungsanspruch, Schadensersatzanspruch


(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht. (2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise z

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Markengesetz - MarkenG | § 5 Geschäftliche Bezeichnungen


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Markengesetz - MarkenG | § 26 Benutzung der Marke


(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eing

Zivilprozessordnung - ZPO | § 318 Bindung des Gerichts


Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

Markengesetz - MarkenG | § 23 Benutzung von Namen und beschreibenden Angaben; Ersatzteilgeschäft


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Markengesetz - MarkenG | § 83 Zugelassene und zulassungsfreie Rechtsbeschwerde


(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschl

Zivilprozessordnung - ZPO | § 252 Rechtsmittel bei Aussetzung


Gegen die Entscheidung, durch die auf Grund der Vorschriften dieses Titels oder auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird, findet die sofortige Beschwerde statt.

Markengesetz - MarkenG | § 4 Entstehung des Markenschutzes


Der Markenschutz entsteht 1. durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,2. durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrs

Patentkostengesetz - PatKostG | § 6 Zahlungsfristen, Folgen der Nichtzahlung


(1) Ist für die Stellung eines Antrags oder die Vornahme einer sonstigen Handlung durch Gesetz eine Frist bestimmt, so ist innerhalb dieser Frist auch die Gebühr zu zahlen. Alle übrigen Gebühren sind innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit (§ 3 Abs.

Markengesetz - MarkenG | § 64a Kostenregelungen im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt


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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 118/09 Verkündet am: 4. November 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2008 - I ZR 142/05

bei uns veröffentlicht am 21.02.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 142/05 Verkündet am: 21. Februar 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Dez. 2008 - I ZR 200/06

bei uns veröffentlicht am 18.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 200/06 Verkündet am: 18. Dezember 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - I ZR 92/08

bei uns veröffentlicht am 14.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 92/08 Verkündet am: 14. Januar 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Jan. 2010 - I ZR 82/08

bei uns veröffentlicht am 14.01.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 82/08 Verkündet am: 14. Januar 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2005 - I ZR 188/02

bei uns veröffentlicht am 22.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 188/02 Verkündet am: 22. September 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja B

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - I ZR 35/04

bei uns veröffentlicht am 19.04.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 35/04 Verkündet am: 19. April 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Feb. 2009 - I ZR 135/06

bei uns veröffentlicht am 19.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 135/06 Verkündet am: 19. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2014 - I ZR 228/12

bei uns veröffentlicht am 18.09.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I Z R 2 2 8 / 1 2 Verkündet am: 18. September 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 24. März 2011 - I ZR 108/09

bei uns veröffentlicht am 24.03.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 108/09 Verkündet am: 24. März 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TÜV Ma

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. Sept. 2002 - V ZB 37/02

bei uns veröffentlicht am 19.09.2002

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 37/02 vom 19. September 2002 in der Wohnungseigentumssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja WEG § 23 a) Soweit durch Gemeinschaftsordnung oder Eigentümerbeschluß nichts anderes geregelt ist, kann der

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2007 - I ZR 132/04

bei uns veröffentlicht am 28.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 132/04 Verkündet am: 28. Juni 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Apr. 2011 - I ZR 33/10

bei uns veröffentlicht am 14.04.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 33/10 Verkündet am: 14. April 2011 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 176/02

bei uns veröffentlicht am 19.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 176/02 Verkündet am: 19. Dezember 2002 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 14. Mai 2009 - I ZR 231/06

bei uns veröffentlicht am 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 231/06 Verkündet am: 14. Mai 2009 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10

bei uns veröffentlicht am 11.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 42/10 Verkündet am: 11. Mai 2011 Ring Justizhauptsekretärin, als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Mai 2011 - I ZR 20/10

bei uns veröffentlicht am 12.05.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 20/10 Verkündet am: 12. Mai 2011 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Sept. 2007 - I ZR 33/05

bei uns veröffentlicht am 13.09.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 33/05 Verkündet am: 13. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2007 - I ZR 162/04

bei uns veröffentlicht am 18.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 162/04 Verkündet am: 18. Oktober 2007 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Jan. 2009 - I ZR 57/07

bei uns veröffentlicht am 15.01.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 57/07 Verkündet am: 15. Januar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juli 2004 - I ZR 204/01

bei uns veröffentlicht am 22.07.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 204/01 Verkündet am: 22. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2009 - I ZR 167/06

bei uns veröffentlicht am 05.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/06 Verkündet am: 5. Februar 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2008 - I ZR 151/05

bei uns veröffentlicht am 13.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 151/05 Verkündet am: 13. März 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Okt. 2004 - I ZR 91/02

bei uns veröffentlicht am 07.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 91/02 Verkündet am: 7. Oktober 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2013 - V ZR 232/10

bei uns veröffentlicht am 27.09.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 232/10 Verkündet am: 27. September 2013 Langendörfer-Kunz Justizamtsangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesger

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2008 - I ZR 49/05

bei uns veröffentlicht am 03.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 49/05 Verkündet am: 3. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR :

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Dez. 2008 - I ZR 94/06

bei uns veröffentlicht am 04.12.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 94/06 Verkündet am: 4. Dezember 2008 Bott Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ha

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2004 - I ZR 177/02

bei uns veröffentlicht am 16.12.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 177/02 Verkündet am: 16. Dezember 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Apr. 2008 - I ZR 167/05

bei uns veröffentlicht am 10.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 167/05 Verkündet am: 10. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Apr. 2008 - I ZR 123/05

bei uns veröffentlicht am 30.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 123/05 Verkündet am: 30. April 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2010 - I ZR 17/05

bei uns veröffentlicht am 22.04.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 17/05 Verkündet am: 22. April 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 08. März 2012 - I ZR 85/10

bei uns veröffentlicht am 08.03.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 85/10 Verkündet am: 8. März 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2006 - X ZR 149/04

bei uns veröffentlicht am 07.11.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 149/04 Verkündet am: 7. November 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2012 - I ZR 86/10

bei uns veröffentlicht am 19.04.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 86/10 Verkündet am: 19. April 2012 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2000 - I ZR 21/98

bei uns veröffentlicht am 06.07.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 21/98 Verkündet am: 6. Juli 2000 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR
27 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2015 - I ZR 78/14.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2018 - I ZR 236/16

bei uns veröffentlicht am 28.06.2018

- 1 - BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 236/16 Verkündet am: 28. Juni 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja kein

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Nov. 2016 - I ZR 101/15

bei uns veröffentlicht am 03.11.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILURTEIL I ZR 101/15 Verkündet am: 3. November 2016 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Feb. 2019 - I ZB 34/17

bei uns veröffentlicht am 14.02.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZB 34/17 vom 14. Februar 2019 in der Rechtsbeschwerdesache betreffend die Marke Nr. 30 2010 062 575 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KNEIPP MarkenG § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 a) Die

Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2019 - I ZR 195/17

bei uns veröffentlicht am 07.03.2019

Berichtigt durch Beschluss vom 11. April 2019 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 195/17 Verkündet am: 7. März 2019 Führinger Justizang

Referenzen

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

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2. Ein Markenverletzungsverfahren kann aber auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen im Hinblick auf ein Löschungsverfahren auszusetzen sein (vgl. BGHZ 156, 112, 119 - Kinder). Eine Aussetzung kommt hier jedoch nicht in Betracht. Die Beklagte selbst hat nach wie vor keinen Löschungsantrag gestellt. Der Löschungsantrag eines anderen Unternehmens ist zurückgewiesen worden. Die Aussetzung des Verfahrens würde bei dieser Sachlage zu einer unzumutbaren Verzögerung des Verletzungsverfahrens führen.
2
Damit liegen die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO vor. Zwar wird in der Kommentarliteratur zur Zivilprozessordnung angenommen, eine Aussetzung nach § 148 ZPO komme nur in Betracht, wenn das vorgreifliche Rechtsverhältnis Gegenstand eines vor einem anderen Gericht oder jedenfalls einem anderen Spruchkörper desselben Gerichts anhängigen Rechtsstreits ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 148 Rn. 6; Musielak/Stadler, ZPO, 10. Aufl., § 148 Rn. 6; Wendtland in Beck'scher OnlineKommentar , ZPO, Stand: 1. April 2013, § 148 Rn. 10; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 148 Rn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 148 Rn. 7). Dieser Auffassung kann aber für den Fall einer parallelen Anhängigkeit einer markenrechtlichen Verletzungs- und Löschungsklage beim Bundesgerichtshof nicht zugestimmt werden.
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2. Die Aussetzung eines markenrechtlichen Verletzungsverfahrens gemäß § 148 ZPO ist allerdings in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen und damit auch noch im Revisionsverfahren möglich (vgl. BGHZ 171, 89 Rn. 17 - Pralinenform I; Musielak/Stadler, ZPO, 11. Aufl., § 148 Rn. 2). Dies gilt auch im vorliegenden Fall einer parallelen Anhängigkeit von Verletzungsklage und registerrechtlichem Löschungsverfahren beim Senat (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juni 2013 - I ZR 176/12, juris Rn. 2 ff.).

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

(1) Gegen die Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts, durch die über eine Beschwerde nach § 66 entschieden wird, findet die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof statt, wenn der Beschwerdesenat die Rechtsbeschwerde in dem Beschluß zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde bedarf es nicht, wenn gerügt wird,

1.
daß das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.
daß bei dem Beschluß ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.
daß einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.
daß ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.
daß der Beschluß aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.
daß der Beschluß nicht mit Gründen versehen ist.

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

15
Das Berufungsgericht hat die Revision jedenfalls zugunsten der Beklagten zugelassen. Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält keine Beschränkung der Zulassung der Revision. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, dass sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (BGH, Urt. v. 16.9.2009 - VIII ZR 243/08, NJW 2010, 148 Tz. 11). Dies muss jedoch zweifelsfrei geschehen. Die bloße Angabe des Grundes für die Zulassung der Revision reicht grundsätzlich nicht, um von einer nur beschränkten Zulassung der Revision auszugehen (BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, GRUR 2009, 515 Tz. 17 = WRP 2009, 445 - Motorradreiniger; Urt. v. 18.3.2010 - I ZR 158/07, GRUR 2010, 536 Tz. 17 = WRP 2010, 750 - Modulgerüst II).
14
I. Allerdings ist das Rechtsmittel uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils ohne Einschränkungen zugelassen. Eine Beschränkung der Zulassung ergibt sich auch nicht daraus, dass das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung ausgeführt hat, die Revision werde im Hinblick auf die höchstrichterlich noch weitgehend ungeklärten Fragen eines Urheberschutzes von Sammelwerken zugelassen. Zwar kann sich eine Eingrenzung der Zulassung der Revision auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Das muss jedoch zweifelsfrei geschehen. Gibt das Berufungsgericht dort - wie im Streitfall - lediglich den Grund für die Zulassung der Revision an, kann grundsätzlich nicht von einer nur beschränkten Zulassung des Rechtsmittels ausgegangen werden (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2012 - I ZR 45/11, GRUR 2012, 949 Rn. 16 = WRP 2012, 1086 - Missbräuchliche Vertragsstrafe, mwN).

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

19
3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1991 - V ZR 16/90, NJW 1991, 2082 unter II; Senatsurteile vom 8. November 1995 - VIII ZR 269/94, NJW 1996, 395 unter II 1 c, und vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter II 1 c; MünchKommZPO /Rimmelspacher, 3. Aufl., § 529 Rn. 22; Prütting/Gehrlein/Oberheim, ZPO, 2. Aufl., § 529 Rn. 20; HK-ZPO/Wöstmann, aaO, § 529 Rn. 10; Musielak/ Ball, ZPO, 7. Aufl., § 529 Rn. 21); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufzuheben gehabt. Dass die Unzulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen, denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist.
31
3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (§ 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 19 mwN); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben müssen. Dass die Unzulässigkeit des vom Landgericht erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen. Denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, aaO Rn. 27).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 8/03 Verkündet am:
25. November 2003
Blum,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Besteht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, ist der Erlaß
eines Teilurteils gegen einen von mehreren einfachen Streitgenossen (hier:
Belegarzt und Träger des Belegkrankenhauses) unzulässig.

b) Kommt es im Arzthaftungsprozeß auf den Inhalt der Mutterschafts-Richtlinien
an, so hat das Gericht in geeigneter Weise zu klären, welche Fassung in
dem für die Haftungsfrage maßgeblichen Zeitraum gegolten hat.

c) Zu der Frage, ob im Jahr 1990 eine werdende Mutter bei einem möglicherweise
makrosomen Kind vom Arzt über die Möglichkeit einer Schnittentbindung
aufzuklären war.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - OLG Frankfurt
LG Darmstadt
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Mutter des Klägers begab sich am 21. Januar 1990 nach Mitternacht in der 41. Schwangerschaftswoche mit einem vorzeitigen Blasensprung in die Geburtshilfeabteilung des Belegkrankenhauses des Beklagten zu 2. Die Geburt des Klägers, die von dem Beklagten zu 1, einem Belegarzt, betreut wurde, erfolgte gegen 5 Uhr. Dabei erlitt der Kläger, der bei der Geburt 4.230 g wog, eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur und eine Erb'sche Läh-
mung. Infolge der Armplexuslähmung ist der Kläger zu 80% behindert. Er wirft dem Erstbeklagten ärztliche Behandlungsfehler und dem Zweitbeklagten Organisationsmängel vor, die den Gesundheitsschaden verursacht hätten. Er nimmt deshalb beide Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung ihrer Ersatzpflicht in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zu 2 durch Teilurteil verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 60.000,00 DM zu zahlen; ferner hat es die Ersatzpflicht des Zweitbeklagten für die materiellen und immateriellen Schäden festgestellt, die dem Kläger aufgrund der bei seiner Geburt eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen noch entstehen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von insgesamt ! #" %$& (')" $* + , , - /.- ,- 0 " 51.129,19 Revision verfolgt der Beklagte zu 2 das Ziel einer Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in OLG-Report Frankfurt 2003, 55) aus: Das Landgericht habe zulässigerweise durch Teilurteil entschieden, weil sich die Entscheidung abschließend gegen einen der verklagten Streitgenossen richte.
Es habe auch im Ergebnis zutreffend ein zum Schadensersatz verpflichtendes Organisationsverschulden bejaht. Es habe schon 1990 zum allgemeinen Krankenhausstandard gehört, daß eine vor der Entbindung stehende Patientin einer fachärztlichen Eingangsuntersuchung zu unterziehen sei. Dies hätte auch in dem Belegkrankenhaus des Beklagten zu 2 durch organisatorische Anweisungen sichergestellt werden müssen. Eine ärztliche Eingangsuntersuchung sei vorliegend um so mehr angezeigt gewesen, als die Mutter des Klägers einen vorzeitigen Blasensprung gehabt habe. Auch schon die 1990 geltenden Mutterschafts -Richtlinien hätten in einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung gesehen. Dies habe der von dem Senat bestellte Sachverständige auf gerichtliches Befragen ausdrücklich erklärt. An der erforderlichen Organisationsanweisung habe es vorliegend gefehlt. Der Organisationsmangel sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und deshalb als grob zu bewerten. Auch in einem Belegkrankenhaus habe der Träger dafür Sorge zu tragen, daß jederzeit ein ausreichend qualifizierter Arzt für die indizierte Behandlung zur Verfügung stehe. Wäre die gebotene (fach-)ärztliche Aufnahmeuntersuchung durchgeführt worden, so wäre die Patientin auch sonographiert worden. Aufgrund der bei vorzeitigem Blasensprung von den Mutterschafts-Richtlinien verlangten Ultraschalluntersuchung , die im übrigen auch wegen der seit der letzten derartigen Untersuchung verstrichenen Zeit und der verstärkten Gewichtszunahme der Kindesmutter erforderlich gewesen sei, hätte sich der Arzt einen Eindruck über Lage und Stellung des Fötus verschaffen können. Zwar seien 1990 die technischen und diagnostischen Möglichkeiten, ein makrosomes Kind eindeutig zu erkennen, gegenüber heute eingeschränkt gewesen. Deshalb wäre die Makrosomie des Klägers möglicherweise selbst bei der gebotenen Ultraschalluntersuchung nicht erkannt worden. Insoweit kämen
dem Kläger wegen des groben Organisationsverschuldens des Beklagten zu 2 aber Beweiserleichterungen zugute. Es müsse von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden. Den Beweis, daß auch bei Durchführung aller gebotenen Untersuchungen das Übergewicht des Klägers nicht erkannt worden wäre, habe der Beklagte zu 2 nicht angetreten. Die Kausalität zwischen dem Unterlassen der Eingangsuntersuchung und dem geltend gemachten Schaden sei zu bejahen. Wären die gebotenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt worden, so wäre die Mutter des Klägers über das Schulterdystokierisiko aufzuklären gewesen. Der Senat sei aufgrund ihrer Anhörung davon überzeugt, daß sie sich dann - auch entgegen möglicher ärztlicher Empfehlung - für einen Kaiserschnitt entschieden hätte. Insofern müsse deutlich unterschieden werden zwischen der Risikoaufklärung einerseits und der Schnittentbindungsindikation andererseits.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil es unzutreffend annimmt, das Landgericht habe über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Anspruch durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die dafür gegebene Begründung, das Teilurteil sei zulässig, weil es nur einen der beiden verklagten Streitgenossen betreffe, entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a) Danach darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch
durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 f. jew. m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Das gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anm. von E. Schneider; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 301 Rn. 8; Zöller/ Vollkommer, 24. Aufl., § 301 Rn. 4, 7). Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, daß es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO, m.w.N.). Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlaß, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
b) Dem vom Berufungsgericht für seine Entscheidung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1983 (III ZR 119/82, NJW 1984, 615, insoweit in BGHZ 88, 85 nicht abgedruckt) ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Dort geht es nicht um die Zulässigkeit eines Teilurteils, sondern darum, unter welchen Umständen eine Beschränkung der Revisionszulassung möglich ist. Soweit den dortigen Ausführungen entnommen werden kann, daß bei einer Klage gegen einfache Streitgenossen der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich denkbar ist, ist dies zweifellos richtig. Dies besagt aber nichts darüber, ob ein Teilurteil bei subjektiver Klagehäufung erlassen werden darf, obwohl dem Gebot der Widerspruchsfreiheit nicht genügt ist.
c) Im vorliegenden Fall ist die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht auszuschließen. Nach dem Vortrag des Klägers stehen die behauptete unzureichende Organisation des Krankenhauses der Zweitbeklagten und die
ebenfalls behauptete fehlerhafte Betreuung der Geburt durch den Erstbeklagten in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es handelt sich um einen komplexen einheitlichen Lebenssachverhalt, der auch dadurch geprägt ist, daß die Tätigkeit der anwesenden Hebamme je nach Zeitabschnitt und rechtlicher Sicht dem Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 zugeordnet werden kann. Da das Berufungsgericht ein - durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellendes - ärztliches Tätigwerden im Vorfeld des Geburtsvorgangs für erforderlich hält, kann es für die Haftung beider Beklagter darauf ankommen, welche ärztlichen Maßnahmen situationsbedingt erforderlich waren. Daß hier eine ausreichend deutliche zeitliche oder sachbedingte Zäsur vorliegt, die eine widerspruchsfreie, völlig getrennte Beurteilung beider Verantwortungsbereiche ermöglicht, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sicher sagen.
d) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des Teilurteils von Amts wegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO), aber auch deshalb berücksichtigen müssen, weil sie in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 gerügt war. Schon dieser Fehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (dazu unten

III).

2. Unabhängig davon sind wesentliche Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden. Der für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentlichen Annahme, bei der Aufnahme der Mutter des Klägers wäre eine Ultraschalluntersuchung (Sonographie) durchzuführen gewesen , fehlt eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

a) Das Berufungsgericht meint, daß im Rahmen der für erforderlich erachteten Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt und dabei möglicherweise die Übergewichtigkeit (Makrosomie) des Klägers entdeckt worden wäre und daß sodann die Mutter des Klägers über die bestehenden Risiken, insbesondere einer Schulterdystokie, und die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen, für die sie sich nach der Überzeugung des Berufungsgerichts entschieden hätte.
b) Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, bei der Eingangsuntersuchung wäre eine Sonographie durchzuführen gewesen, auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, "laut Mutterschaftsrichtlinien" stelle der vorzeitige Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung dar; diese sei auch wegen der verstärkten Gewichtszunahme der Mutter und deshalb zu fordern gewesen, weil die letzte derartige Untersuchung acht Wochen zurückgelegen habe. Die Revision zeigt jedoch einen Widerspruch zwischen den Äußerungen des Sachverständigen und den für den Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden Mutterschafts -Richtlinien auf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen. Ersichtlich hat der Sachverständige seinem schriftlichen Gutachten die Mutterschafts-Richtlinien nach dem Stand von 1999 zugrunde gelegt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann auf Fragen des Gerichts erklärt, die Mutterschaftsrichtlinien hätten auch schon zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers bei einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung vorgesehen. Das hat der Zweitbeklagte mit nachgelassenem Schriftsatz in Abrede gestellt. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht in geeigneter Weise nachgehen müssen.
Die Mutterschafts-Richtlinien werden vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) i.V.m. § 196 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 23 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1972) beschlossen. Sie dienen der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen ärztlichen Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 28 Abs. 1, 70 Abs. 1 und 73 Abs. 2 SGB V). Die jeweiligen Fassungen sind im Bundesanzeiger bzw. im Bundesarbeitsblatt veröffentlicht und lassen sich bis zu der für den Eingriff maßgeblichen Fassung zurückverfolgen. Im Hinblick darauf erscheint es als bedenklich, wenn das Gericht, sofern es auf die zu einem bestimmten Zeitpunkt geltende Fassung der Richtlinien ankommt , hierfür lediglich in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen befragt, der sich auf diese Frage erkennbar nicht hat vorbereiten können.
c) Die Revision zeigt auf, daß hier ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und den für den Behandlungszeitpunkt maßgeblichen Mutterschafts-Richtlinien vorliegt. Sie beruft sich mit Recht darauf, daß die Mutterschafts-Richtlinien in der 1990 geltenden Fassung sonographische Untersuchungen lediglich in der 16. bis 20. und in der 32. bis 36. Schwangerschaftswoche vorsahen (Abschnitt A Nr. 5) und daß darüber hinausgehende Ultraschalluntersuchungen nur nach Maßgabe des Indikationskataloges nach Anlage 1 der Richtlinien angezeigt waren (Abschnitt B Nr. 4a), dessen Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Daraus folgert die Revision zutreffend, daß sich eine Verpflichtung des Zweitbeklagten, bei stationärer Aufnahme von Schwangeren in die gynäkologische Abteilung eine Ultraschall-
untersuchung sicherzustellen, aus den 1990 geltenden MutterschaftsRichtlinien nicht herleiten läßt.
d) Bei dieser Sachlage beruhen die tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Berufungsgericht einen für den Schaden des Klägers möglicherweise ursächlichen Organisationsfehler herleiten will, auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil ist demnach auch wegen fehlerhafter Feststellungen aufzuheben. 3. Da das Berufungsurteil schon aus den oben (zu 1 und 2) erörterten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Revisionsrügen, nach denen das Berufungsgericht zu Unrecht einen groben Organisationsfehler mit der Folge einer Beweislastumkehr bejaht hat. Für das weitere Verfahren weist der erkennende Senat lediglich auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Makrosomie des Klägers nur hätte entdeckt werden können, wenn im Rahmen der von ihm für erforderlich gehaltenen Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden wäre. Sollte die Ergänzung der Beweisaufnahme - wofür derzeit nichts spricht - ergeben, daß eine solche Untersuchung auch unter Berücksichtigung der bereits 1990 geltenden Mutterschafts-Richtlinien durchzuführen war, wird es darauf ankommen, ob die Durchführung einer Eingangsuntersuchung zu den Organisationspflichten des Beklagten zu 2 als Träger des Belegkrankenhauses gehörte. Dafür kann sprechen, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein Belegkrankenhaus ungeachtet der Tatsache , daß es grundsätzlich keine ärztlichen Leistungen schuldet, für schuldhafte Versäumnisse innerhalb seines Verantwortungsbereichs, die zu einem Schaden des Patienten führen, einzustehen hat (Senatsurteile BGHZ 129, 6, 13 f. und
vom 16. April 1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 977). Auf die in den ge- nannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze wird gegebenenfalls zurückzugreifen sein.
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der von ihm bejahte Organisationsfehler sei als grob zu bewerten. Insoweit verweist die Revision mit Recht darauf, daß das Berufungsgericht ausreichende tatsächliche Feststellungen, die diese Wertung tragen, nicht getroffen hat. Inwieweit sich das Organisationsversäumnis auch unter Berücksichtigung dessen als besonders schwerwiegend darstellt, daß die Mutter des Klägers von der anwesenden Hebamme betreut wurde und ärztliche Hilfe, wie die Hinzuziehung des Beklagten zu 1 zu der Geburt zeigt, zur Verfügung stand, legt das Berufungsgericht nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, daß diese Frage Gegenstand der Befragung des Sachverständigen war. Der Senat hat aber bereits mehrfach darauf hingewiesen, daß der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen bejahen darf (zuletzt Senatsurteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 117 und vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026, 1027 f., jeweils m.w.N.). Entsprechendes kann auch für einen Organisationsfehler des Krankenhausträgers gelten, soweit es um die Anforderungen an die Organisation aus medizinischer Sicht geht.
c) Erheblichen Bedenken begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die aus dem von ihm bejahten groben Organisationsverschulden hergeleitete Beweiserleichterung reiche so weit, daß zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden könne, die Makrosomie wäre entdeckt worden. Mit Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend beachtet , daß ein Verstoß gegen die bei der Eingangsuntersuchung aus medizinischer Sicht gebotene Befunderhebung im Wege der Beweiserleichterung auf
ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis nur schließen läßt, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff. und vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282, 1283). Beweiserleichterungen sind jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang "äußerst unwahrscheinlich" ist (Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363 f. m.w.N.). Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß eine Makrosomie des Klägers angesichts der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Jahr 1990 möglicherweise nicht entdeckt worden wäre. Aufgrund welcher Erwägungen die gegenteilige Feststellung im Streitfall gleichwohl als gerechtfertigt erscheint, ist den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend deutlich zu entnehmen.
d) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht hinreichend klar erkennen, ob es sich bei der Annahme, dem Kläger komme eine mehrstufige Beweiserleichterung zugute, der Voraussetzungen bewußt gewesen ist, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senat insoweit zu beachten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff.; 138, 1, 4 ff.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f.; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – aaO). Dem muß indes im Hinblick auf die verschiedenen vorrangig zu prüfenden, bisher nicht zu beantwortenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden.
e) Der erkennende Senat muß angesichts der zahlreichen ungeklärten Vorfragen auch nicht abschließend zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Zulassungsfrage Stellung nehmen, ob die Mutter des Klägers über die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen.
aa) Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß seine Ansicht, diese Frage sei zu bejahen, im Widerspruch zur Mehrheit der dazu publizierten Entscheidungen steht (vgl. OLG Frankfurt, AHRS 2500, 159; OLG Hamm, VersR 1990, 52; AHRS 2500, 169; OLG München, AHRS 2500/110; OLG Schleswig, VersR 2000, 1544; OLG Stuttgart, VersR 1989, 519; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103). Ob es sich mit Recht auf die von ihm als abweichend bezeichneten Urteile (OLG Hamm, VersR 1997, 1403; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 310; OLG Köln, OLGR 1997, 296) berufen kann oder ob diese Entscheidungen, wie die Revision meint, durch besondere Sachverhaltsgestaltungen veranlaßt waren, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist aber, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts schwerlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehen. Nach dieser muß über die Möglichkeit einer Schnittentbindung nur aufgeklärt werden, wenn sie aus medizinischer Sicht indiziert ist, weil für den Fall, daß die Geburt vaginal erfolgt, ernstzunehmende Gefahren für das Kind drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen, wobei diese auch unter Berücksichtigung der Konstitution und Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellen muß (Senatsurteile BGHZ 106, 153, 157; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - VersR 1992, 237; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835; vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 - VersR 1993, 703). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzuweichen. bb) Mit Recht weist die Revision auch darauf hin, daß sich das Berufungsgericht für seine Auffassung nicht auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen berufen kann. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, nach dem ärztlichen Standard von 1990 sei ein Hinweis auf die Schulterdystokie und auf die Alternative einer Sectio angesichts der Unsicherheiten bei der ultrasonographischen Gewichtsschätzung "höchstens als erwä-
genswert zu bewerten" gewesen, zumal zum damaligen Zeitpunkt der Umstand, daß ein "großes" Kind zu erwarten sei, keine Indikation zu einer Schnittentbindung dargestellt habe. In diesem Sinne hat sich der Sachverständige auch zunächst bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht geäußert. Seine im späteren Verlauf der Anhörung vorgebrachte scheinbar abweichende Äußerung beruht auf einem zumindest mißverständlichen Vorhalt des Berufungsgerichts zur Rechtslage und ist deshalb nicht aussagekräftig.

III.

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Der erkennende Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar ist das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so daß eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht kann den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits jedoch an sich ziehen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO). Inwieweit diese Möglichkeit auf Grund der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Berufungsverfahren möglicherweise eingeschränkt ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung der Sache noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiterhin anzuwenden , weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 1998 geschlossen worden ist (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO). Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht erscheint als sachdienlich (§ 540 ZPO a.F.). Zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1 ist in erster Instanz bereits verhandelt und Beweis erhoben worden. Der Gesamtablauf des Behandlungsgeschehens bedarf möglicherweise, zumindest in Teilaspekten, einer einheitlichen Betrachtung. Nicht zuletzt fällt auch ins Gewicht, daß der Rechtsstreit seit
mehr als neun Jahren anhängig ist, so daß das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Streitgegenstände das Interesse, den Verlust einer Instanz zu vermeiden, deutlich überwiegt.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 149/04 Verkündet am:
7. November 2006
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist das Verfahren durch den Tod einer Partei unterbrochen oder ist deswegen
die Aussetzung des Verfahrens angeordnet, so kann trotz der Gefahr einander
widersprechender Entscheidungen ein Teilurteil ergehen, wenn deswegen nur
die von einem oder gegen einen Streitgenossen geltend gemachten Klageansprüche
entscheidungsreif sind und keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind,
dass das Verfahren auch insoweit alsbald fortgesetzt werden kann, als die Klageansprüche
dem Erben der verstorbenen Partei zustehen oder sich gegen ihn
richten.
BGH, Urt. v. 7. November 2006 - X ZR 149/04 - OLG Celle
LG Stade
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 26. September 2006 durch den Richter Scharen, die
Richterinnen Ambrosius und Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 8. April 2004 wird zurückgewiesen.
Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben , soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin in Höhe von 2.698,79 € (5.278,37 DM) abgewiesen hat.
Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in Höhe eines weiteren Betrages von 2.698,79 € in der Hauptsache erledigt ist.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Stadt hat der während des Berufungsverfahrens verstorbenen ursprünglichen Klägerin und Mutter der Beklagten (im Folgenden: Erblasserin ) Hilfe zum Lebensunterhalt gewährt. Sie macht einen Anspruch auf Schenkungsrückgewähr wegen Notbedarfs geltend, den sie auf sich übergeleitet hat.
2
Die Erblasserin erlöste 1994 aus der Veräußerung eines Hausgrundstücks 230.000,- DM und schenkte hiervon der Beklagten im Juni 1995 und in der Folgezeit insgesamt 77.200,- DM. Im Mai 1996 zog sie, inzwischen vermögenslos , in ein von der Klägerin betriebenes Altenpflegeheim. Die Klägerin behauptet , der Erblasserin Leistungen in Höhe von 40.064,57 DM gewährt zu haben. Die Beklagte beruft sich auf Entreicherung sowie auf eine Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts.
3
Der Anspruch ist ursprünglich von der Erblasserin selbst verfolgt worden, die teilweise Leistung an die (jetzige) Klägerin, teilweise Leistung an sich selbst verlangt hat. Mit Ausnahme des letzteren Anspruchs(teils) hat die Klägerin das wegen des Todes der Erblasserin ausgesetzte Verfahren aufgenommen. Das Berufungsgericht hat die Aufnahme durch Zwischenurteil zugelassen, das rechtskräftig geworden ist, nachdem der Senat der Beklagten die nachgesuchte Prozesskostenhilfe für die zugelassene Revision mangels Erfolgsaussicht versagt hat.
4
Durch das angefochtene Teilurteil hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende erstinstanzlicheUrteil im Umfang der (jetzt) von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche im Wesentlichen zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Beklagten, der sich die Klägerin wegen des abgewiesenen Teils der Klageforderung angeschlossen hat.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision der Beklagten und, soweit sie sich gegen die Teilabweisung ihres Zahlungsantrags wendet, auch die Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg. Im Umfang der Abweisung des Feststellungsantrags führt die Anschlussrevision zur Aufhebung des angefochtenen Teilurteils und zur antragsgemäßen Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.
6
I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Rückgewähranspruch in Höhe von 17.186,39 € zugebilligt und unter Abweisung der Zahlungsklage in Höhe von 227,04 € und des weitergehenden Feststellungsantrags festgestellt , dass der Rechtsstreit in Höhe von 1.764,77 € (3.451,59 DM) in der Hauptsache erledigt sei.
7
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die Erblasserin sei nach der Schenkung unfähig geworden, ihren angemessenen Lebensunterhalt zu bestreiten. Zur Sicherung ihres Unterhalts habe die Klägerin Leistungen in Höhe von 21.649,94 € (42.343,61 DM) erbracht, von denen die Beklagte 17.186,39 € (33.613,65 DM) zurückzugewähren habe. Der von ihr erhobene Entreicherungseinwand sei jedenfalls in Höhe von 22.783,83 € (44.561,30 DM) unbegründet. Die behaupteten Aufwendungen für ihre Hochzeit seien nur teilweise hinreichend konkret und vollständig dargetan; die Kosten für die Ausbildung des Stiefsohnes der Beklagten seien ganz überwiegend aus dem Vermögen ihres Ehemannes erfolgt. Die Beklagte sei auch nicht wegen Gefährdung ihres eigenen angemessenen Unterhalts zur Rückgewähr außerstande. Zu den gegenwärtigen Einkommensverhältnissen der Beklagten sei nichts vorgetragen. Mit der von ihr betriebenen Hüttenwirtschaft habe die Beklagte im Jahre 2000 7.631,56 € (105.012,62 ÖS) und im Jahre 2001 12.328,44 € (169.643 ÖS) Gewinn erwirtschaftet. Aus dem im Prozesskostenhilfeverfahren vorgelegten Schreiben ihres Steuerberaters vom 27. Februar 2003 ergebe sich für 2002 ein Bruttojahreseinkommen von etwa 17.386,- €. In Anbetracht der erheblichen Steigerung des Einkommens gegenüber den Vorjahren sei nicht dargetan, dass die Beklagte (im März 2004) weiterhin nicht leistungsfähig sei.
9
In Höhe von 1.764,77 € (3.451,59 DM) habe sich das Klagebegehren in der Hauptsache durch nachträglichen Eintritt der Pflegeversicherung der Erblasserin erledigt. In Höhe von 2.698,79 € (5.278,37 DM) sei hingegen der ursprüngliche Klageantrag zwar ebenfalls begründet gewesen, sei jedoch keine Erledigung eingetreten. Denn die Zahlung dieses Betrages aus dem Nachlass durch den Betreuer der Erblasserin habe keine Erfüllung des Anspruchs der Klägerin bewirkt. Weder habe die Zahlung eine berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag dargestellt, noch würde dies etwas an der fehlenden Erfüllung des Anspruchs ändern. Die Klägerin erwerbe einen Anspruch gegen die Erben erst, wenn ein bestandskräftiger Heranziehungsbescheid vorliege.
10
Der jetzt von der Klägerin geltend gemachte Teil des Klageanspruchs sei zur Endentscheidung reif und könne durch Teilurteil beschieden werden. Die damit verbundene Gefahr, dass über den verbleibenden, den unbekannten Klägern als Erben der Mutter der Beklagten zustehenden Teil der Klageforderung (in Höhe von 906,84 € [1.773,63 DM]) in einer der getroffenen Entscheidung widersprechenden Weise entschieden werden könne, sei hinzunehmen. Denn anders als in den der Rechtsprechung zum unzulässigen Teilurteil zugrunde liegenden Fällen beschwöre es - das Berufungsgericht - diese Gefahr nicht selbst durch eine willkürliche Verfahrensweise hinauf, sondern sei diese Gefahr durch die Willkür des Parteiverhaltens veranlasst, dass die Erblasserin als ursprüngliche Klägerin ihr Begehren in ein solches auf Leistung an die (jetzige) Klägerin und an sich selbst aufgespalten habe. Wäre in dieser Situation kein Teilurteil möglich, wäre der Klägerin voraussichtlich der geltend gemachte Teil des Klageanspruchs faktisch auf Dauer entzogen.
11
II. Die - hilfsweise auch von der Anschlussrevision erhobene - Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe ein unzulässiges Teilurteil erlassen, hat keinen Erfolg.
12
1. Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass sich das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung in Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesetzt hat. Auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302; Urt. v. 5.6.2002 - XII ZR 194/00, BGHRep. 2002, 829; Urt. v. 25.11.2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452). Zwar setzt eine solche Gefahr bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche voraus, dass zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.). Diese Voraussetzung ist hier indes ohne weiteres gegeben, da die geltend gemachten Rückgewähransprüche zwar prozessual selbständig sind, weil sie verschiedenen Gläubigern zustehen, materiellrechtlich jedoch denselben Rechtsgrund haben.
13
Dagegen kommt es nach der Rechtsprechung nicht darauf an, wer für die Gefahr widersprechender Entscheidungen "verantwortlich" ist. Dies wäre schon deshalb kein sinnvolles Kriterium, weil die Verantwortung notwendigerweise beim Gericht liegt, das ein Teilurteil erlässt, von dem nach § 301 Abs. 2 ZPO auch abgesehen werden kann. Ebenso wenig ist maßgebend, ob das Gericht beim Erlass des Teilurteils willkürlich gehandelt hat, und es kann auch nicht auf die "Willkür des Parteiverhaltens" oder gar noch allgemeiner auf die "Verfahrensweise der Parteien" (Leitsatz des Berufungsgerichts) ankommen. Die "Verfahrensweise der Parteien" vermag nicht zum Teilurteil zu führen, sondern nur zu unterschiedlicher Entscheidungsreife von Teilen des Streitgegenstandes. Dafür, dass ein Teil des Rechtsstreits zur Endentscheidung reif ist und ein anderer nicht, werden die Parteien allerdings regelmäßig verantwortlich sein, beispielsweise weil bestimmte Behauptungen bestritten sind. Das rechtfertigt es aber nicht, deswegen die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen hinzunehmen. Auch "Willkür" der Parteien kann daran - abgesehen davon , dass nicht ersichtlich ist, worin diese im Streitfall liegen sollte - nichts ändern.
14
2. Die Revisionserwiderung weist jedoch zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht im Streitfall deswegen ein Teilurteil erlassen durfte, weil nach § 246 Abs. 1 ZPO die Aussetzung des Verfahrens angeordnet war und der Zeitpunkt einer etwaigen Aufnahme des Verfahrens - auch - durch die unbekannten Erben der Mutter der Beklagten ungewiss war.
15
In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass das dargestellte Teilurteilsverbot nicht gilt, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen ein Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der Gefahr, dass bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGHZ 148, 214, 216; BGH, Urt. v. 19.12.2002 - VII ZR 176/02, BGHRep. 2003, 832; Urt. v. 10.3.1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urt. v. 1.4.1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, dass ein Teilurteil dann nicht ergehen darf, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiss. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit, die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozessbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann (BGH, Urt. v. 19.12.2002 - VII ZR 176/02, BGHRep. 2003, 832).
16
Nach diesen Grundsätzen, die gleichermaßen für eine Verfahrensunterbrechung durch den Tode einer Partei gelten, durfte das Berufungsgericht auch im Streitfall ein Teilurteil erlassen. Die Alternative, eine Prozesstrennung nach § 145 Abs. 1 ZPO anzuordnen, stand ihm nicht zu Gebote, da hierzu die unbekannten Kläger hätten gehört werden müssen.
17
III. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Berufungsgericht einen auf die Klägerin übergegangenen Rückgewähranspruch der Erblasserin nach § 528 Abs. 1 BGB in Höhe von 17.186,39 € bejaht hat. Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, jedoch für nicht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird abgesehen (§ 564 ZPO).
18
IV. Schließlich dringt die Revision auch nicht mit der Rüge durch, das Berufungsgericht habe der Beklagten zu Unrecht die anspruchshemmende (Sen.Urt. v. 6.9.2005 - X ZR 51/03, NJW 2005, 3638) Einrede versagt, sie sei derzeit ohne Gefährdung des eigenen Unterhalts zur Rückgewähr nicht in der Lage.
19
Das Berufungsurteil wird insoweit durch die rechtsfehlerfreie Feststellung getragen, die Beklagte habe zu ihren Einkommensverhältnissen zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht im März 2004 nichts vorgetragen, sondern - durch Bezugnahme auf ihr Vorbringen in dem Prozesskostenhilfeverfahren - lediglich Angaben zu ihren Einkünften im Jahre 2002 gemacht. Da es darauf ankam, ob die Beklagte im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung leistungsfähig war, bedurfte es zur Beurteilung der Frage, ob die Rückgewähr den angemessenen Unterhalt der Beklagten gefährdete jedenfalls der Darlegung der unterhaltsrechtlich erheblichen Verhältnisse der Beklagten im zurückliegenden Jahr 2003. Auf die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, aus den Angaben der Beklagten zu ihren Einkünften als Gastwirtin in den Jahren 2000 bis 2002 ergebe sich eine erhebliche Steigerung des Einkommens gegenüber den Vorjahren, kommt es daher nicht an. Da das Berufungsgericht die von ihm für die Jahre 2000 bis 2002 als Einkommen der Beklagten genannten Beträge unterhaltsrechtlich nicht bewertet hat, stellt diese Erwägung im übrigen nur ein zusätzliches Argument des Berufungsgerichts dafür dar, warum es der Darlegung des aktuellen Einkommens der Beklagten bedurfte.
20
Soweit der Revisionsbegründung die Rüge zu entnehmen sein sollte, das Berufungsgericht habe keinen Hinweis gegeben, dass es ihm auf das Betriebsergebnis des Jahres 2003 ankomme, das der Beklagten zu diesem Zeitpunkt erst seit kurzem vorliegen konnte, kann diese Rüge schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Revisionsbegründung nicht darlegt, was auf einen solchen Hinweis vorgetragen worden wäre. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, weil der Senat nur dann hätte prüfen können, ob mit diesem Vorbringen die tatbestandlichen Voraussetzungen der Einrede schlüssig dargetan gewesen wären.
21
V. Auch die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Zahlungsklage in Höhe von 227,04 € wendet. Diese Teilabweisung, die die Anschlussrevision auch nur im Anschluss an den Angriff der Beklagten gegen die Zulässigkeit des Teilurteils angegriffen hat, lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
22
VI. Hingegen rügt die Anschlussrevision zu Recht, dass das Berufungsgericht den Antrag der Klägerin abgewiesen hat, in Höhe von 2.698,79 € (5.278,37 DM) die Erledigung des Klagebegehrens in der Hauptsache festzustellen.
23
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Klägerin auch in dieser Höhe ein Rückgewähranspruch zustand. Entgegen seiner Auffassung ist die Klage jedoch insoweit dadurch nachträglich unbegründet geworden , dass der Betreuer der Erblasserin den betreffenden Betrag an die Klägerin gezahlt hat. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Zahlung aus dem Nachlass als teilweise Erstattung der Sozialhilfe erbracht worden. Daraus ist zu schließen, dass die Zahlung auf den Anspruch der Klägerin gegen die Erben erfolgt ist, die nach § 92c Abs. 1 BSHG (i.d.F. v. 23.3.1994) zum Ersatz der Kosten der Sozialhilfe verpflichtet waren, die innerhalb eines Zeitraumes von 10 Jahren vor dem Erbfall aufgewendet worden sind und das Zweifache des Grundbetrages nach § 81 Abs. 1 BSHG übersteigen. Damit ist der Anspruch nach § 92c BSHG und damit gleichzeitig auch der Rückgewähranspruch der Klägerin insoweit erloschen. Ob der Betreuer zu der Zahlung berechtigt war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ebenso unerheblich wie der Umstand, dass kein (bestandskräftiger) Heranziehungsbescheid gegen die Erben ergangen war. Denn der materiell-rechtliche Anspruch des Sozialhilfeträgers ist hiervon nicht abhängig (vgl. BGH, Urt. v. 14.6.1995 - IV ZR 212/94, NJW 1995, 2287, 2288). Der Senat kann daher insoweit in der Sache selbst entscheiden und die Erledigung des Rechtsstreits feststellen.
24
VII. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

Scharen Ambrosius Mühlens
Meier-Beck Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 16.02.2000 - 2 O 20/98 -
OLG Celle, Entscheidung vom 08.04.2004 - 22 U 88/00 -

Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 176/02 Verkündet am:
19. Dezember 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die Unterbrechung eines Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen wegen
der Eröffnung des Konkurs- oder Insolvenzverfahrens gemäß § 240 ZPO berührt
das Verfahren der übrigen Streitgenossen nicht.

b) Dieses Verfahren kann regelmäßig durch Teilurteil abgeschlossen werden.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Teilurteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 10. April 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten zu 1 bis 3 als Gesamtschuldner Zahlung von Restwerklohn aus einem Bauvertrag. Die Beklagte zu 1 sowie die in der Objektgesellschaft Auepark GbR zusammengeschlossenen Beklagten zu 2 und 3 beauftragten die Klägerin mit Erschließungsleistungen. Die Klägerin hat die nach ihrer Auffassung vertraglich geschuldete Vergütung für die Bereitstellung von Containern verlangt. Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 158.527,50 DM nebst Zinsen verurteilt. Während des Berufungsverfahrens ist über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Berufungsgericht hat nach Vernehmung von Zeugen und der Anhö-
rung des Geschäftsführers der Klägerin die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage durch Teilurteil abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht kommt aufgrund der Beweisaufnahme zu der Überzeugung, die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 hätten sich während der Baumaßnahmen dahin geeinigt, daß die Klägerin aus der Position für die Bereitstellung des Baucontainers ungeachtet einer längeren Nutzungsdauer lediglich eine Vergütung für 4 Wochen verlangen könne. Das ergebe sich aus der Aussage des Zeugen G. und dem damit in Übereinstimmung zu bringenden Akteninhalt. Die Angaben des als Partei gehörten Geschäftsführers der Klägerin seien dagegen nicht glaubhaft. Für eine von der Klägerin angeregte Parteivernehmung ihres Geschäftsführers lägen die Voraussetzungen des § 448 ZPO nicht vor. Gegen die Richtigkeit der Sachdarstellung der Klägerin sprächen in Würdigung der Gesamtumstände weitaus überwiegende und letztlich überzeugende Gesichtspunkte. Die Parteivernehmung zum Zwecke des Gegenbeweises sei nicht zulässig. Der Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit rechtfertige keine andere Beurteilung. Dieser sei
durch den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet. Die Vernehmung des nicht gehörten Geschäftsführers der Beklagten zu 2 sei ebenfalls entbehrlich, wie sich bereits aus dem in § 445 Abs. 2 ZPO normierten Rechtsgedanken ergebe. Die Klägerin habe keine Ansprüche mehr, weil die sich aus der nachträglichen Einigung ergebende Vergütung bezahlt sei. Die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 könne durch Teilurteil abgewiesen werden. Der Grundsatz, dass ein Teilurteil nur ergehen dürfe, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten Anspruchs unabhängig sei, gelte bei einer subjektiven Klagehäufung nur eingeschränkt. Den Beklagten zu 1 und 3 sei es nicht zumutbar, nach der Beweisaufnahme die Verfahrensverzögerung bis zur Beendigung der Unterbrechung hinsichtlich der Beklagten zu 2 hinzunehmen. Ohne diese Unterbrechung hätte der Senat die Verfahren gemäß § 145 ZPO trennen können.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Verfahrensfehlerfrei hat das Berufungsgericht durch Teilurteil entschieden (1.) und von einer Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 abgesehen (2.). 1. Das Berufungsurteil hat die Klage gegen die Beklagten zu 1 und 3 ohne Verfahrensfehler durch Teilurteil abgewiesen.
a) Zutreffend weist die Revision allerdings darauf hin, daß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich ein Teilurteil nur dann ergehen darf, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander
widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00, MDR 2002, 1068 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn die Klage über einen Anspruch gegen mehrere Personen erhoben wird (BGH, Urteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). In diesem Fall darf sich jedenfalls dann, wenn eine Beweisaufnahme stattzufinden hat, ein Gericht grundsätzlich nicht auf ein Prozeßrechtsverhältnis beschränken und gleichzeitig über das andere vorab durch Teilurteil entscheiden. Denn die Beweise sind wegen der Einheitlichkeit des Verfahrens nur einmal zu erheben und einheitlich frei zu würdigen, so daß unterschiedliche Ergebnisse gegen einzelne Streitgenossen ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1991 - V ZR 341/89, WM 1992, 242, 243).
b) Diese Grundsätze gelten jedoch nicht, wenn über das Vermögen eines einfachen Streitgenossen das Konkurs- oder Insolvenzverfahren eröffnet und deshalb gemäß § 240 ZPO das Verfahren insoweit unterbrochen worden ist. Das Verfahren gegen die übrigen Streitgenossen wird durch die Unterbrechung des Verfahrens gegen einen einfachen Streitgenossen nicht berührt. In diesen Fällen hat der Bundesgerichtshof trotz der jeweils offen liegenden Gefahr, daß bei Aufnahme des durch den Konkurs bzw. die Insolvenz unterbrochenen Verfahrens eine abweichende Entscheidung ergehen könnte, stets die Möglichkeit bejaht, gemäß § 301 ZPO ein Teilurteil zu erlassen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - VI ZR 284/00, BGHZ 148, 214, 216; Urteil vom 10. März 1988 - IX ZR 194/87, NJW 1988, 2113; Urteil vom 1. April 1987 - VIII ZR 15/86, NJW 1987, 2367, 2368). Diese Ausnahme von dem Grundsatz, daß ein Teilurteil dann nicht ergehen soll, wenn die Gefahr widerstreitender Erkenntnisse besteht, ist im Falle der Unterbrechung des Verfahrens durch Konkurs oder Insolvenz eines einfachen Streitgenossen regelmäßig gerechtfertigt, weil die Unterbrechung zu einer faktischen Trennung der Verfahren führt. Die Dauer der Unterbrechung ist in der Regel ungewiß. Sie endet, wenn das Verfahren nicht nach den für das
Konkurs- oder Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen wird, erst dann, wenn das Konkurs- oder Insolvenzverfahren beendet ist. Dieses Verfahren kann sich in Einzelfällen viele Jahre lang hinziehen. Ob und gegebenenfalls wann eine Aufnahme des Verfahrens erfolgt, ist in aller Regel nicht voraussehbar. Die übrigen Streitgenossen haben keine prozessuale Möglichkeit , die Aufnahme des Verfahrens und damit auch den Fortgang des Prozesses insgesamt zu bewirken. Es wäre mit dem Anspruch der übrigen Prozeßbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar, wenn die Unterbrechung des Verfahrens eine Entscheidung nur deshalb nachhaltig verzögern würde, weil die abstrakte Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung nach einer eventuellen Aufnahme des Verfahrens besteht. Anders kann es zu beurteilen sein, wenn Anhaltspunkte dafür gegeben sind, daß das unterbrochene Verfahren alsbald fortgesetzt werden kann. Solche Anhaltspunkte lagen nicht vor. 2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht hätte aus Gründen der prozessualen Waffengleichheit die Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 von Amts wegen als Partei vernehmen müssen.
a) Die Entscheidung über die Vernehmung einer Partei nach § 448 ZPO liegt im Ermessen des Tatrichters und ist im Revisionsverfahren nur daraufhin nachprüfbar, ob die rechtlichen Voraussetzungen verkannt sind oder das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt worden ist. Die Parteivernehmung von Amts wegen darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364 m.w.N.). Das Berufungsgericht hat in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die in § 448 ZPO geregelten
Voraussetzungen für eine Parteivernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und der Beklagten zu 2 verneint. Es ist zu der Überzeugung gekommen, daß die im einzelnen festgestellten Ergebnisse der Beweisaufnahme überzeugend gegen die Richtigkeit der Darstellung der Klägerin sprächen. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß die Behauptung der Klägerin unwahrscheinlich ist. Die von der Revision angeführten Gründe, die für eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Behauptung der Klägerin sprechen sollen, hat das Berufungsgericht umfassend berücksichtigt.
b) Durch die Ablehnung der Vernehmung der Geschäftsführer der Klägerin und, soweit zulässig, der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit verstoßen, wie er aus dem Gleichheitssatz, dem Rechtsstaatsgebot und Art. 6 Abs. 1 EMRK abgeleitet werden kann (vgl. die Entscheidung des EGMR, NJW 1995, 1413, 1414 - Dombo Beheer B.V.; BVerfG, Beschluß vom 25. Juli 1979 - 2 BvR 878/74, BVerfGE 52, 131, 156; Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR 140/00, NJW 2001, 2531, 2532). aa) Erfordert der Grundsatz der Waffengleichheit, daß der Partei, die für ein Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozeß persönlich einzubringen, so ist dem grundsätzlich Genüge getan, wenn die Partei nach § 141 ZPO angehört wird. Die dagegen von der Revision und teilweise auch von der Literatur erhobenen Bedenken (Kluth/Böckelmann, MDR 2002, 476, 480; Messer, Festschrift 50 Jahre Bundesgerichtshof , S. 67, 81 f.) sind unbegründet. Sie tragen nicht dem Umstand Rechnung, daß der Bundesgerichtshof einerseits den Anwendungsbereich und den Beweiswert einer Parteianhörung gesteigert und andererseits die Anforderungen an die Zulässigkeit der Vernehmung einer Partei, die sich in Beweisnot befindet, abgesenkt hat (vgl. BVerfG, Beschluß vom 21. Februar 2001 - 2 BvR
140/00, aaO; BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR 244/88, BGHZ 110, 363, 365 f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet, daß das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998, aaO). Durch die Anhörung der Partei wird das Gericht freilich nicht von der Prüfung der Frage entbunden, ob nach § 448 ZPO eine förmliche Parteivernehmung stattzufinden hat. Bei dieser Prüfung kann es jedoch unter Heranziehung aller Umstände wie auch der Anhörung der Partei nach § 141 ZPO zu dem Ergebnis kommen, daß keine Wahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung besteht (vgl. Lange, NJW 2002, 476, 482). Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Klägerin nach § 141 ZPO angehört. Es hat seine Angaben bei der persönlichen Anhörung in der Beweiswürdigung ausführlich berücksichtigt. bb) Der Grundsatz der Waffengleichheit wird nicht verletzt, wenn das Gericht nach Vernehmung eines Zeugen davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung erkennt (BGH, Urteil vom 19. April 2002 - V ZR 90/01, NJW 2002, 2247).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 ZPO. Dressler Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Gegen die Entscheidung, durch die auf Grund der Vorschriften dieses Titels oder auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt wird, findet die sofortige Beschwerde statt.

(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

(1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn

1.
dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.
das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat.
§ 542 Abs. 2 gilt entsprechend.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

(3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

2
Das Landgericht hat die Klage mit einem Teilurteil gegen die Beklagten zu 3, 5 bis 7, 9 und 10 als unzulässig abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenenRevision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

8
Der Senat hat zwar in der Vergangenheit die alternative Klagehäufung, bei der ein einheitliches Rechtsschutzbegehren auf verschiedene Klagegründe gestützt wird, nicht beanstandet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2000 - I ZR 180/98, GRUR 2001, 453, 455 = WRP 2001, 400 - TCM-Zentrum; Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen; GRUR 2010, 642 - WMMarken ). Er stimmt jedoch nunmehr der zuletzt genannten Ansicht zu.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

13
aa) Der verallgemeinernd formulierte Antrag ist unbestimmt, weil mit der Verwendung des Begriffs "Rechtsrat" unklar bleibt, was der Beklagten konkret verboten werden soll. Die Verwendung auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag zur Bezeichnung der zu untersagenden Handlung ist allerdings hinnehmbar oder im Interesse einer sachgerechten Verurteilung zweckmäßig oder sogar geboten, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite von Antrag und Urteil feststeht (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007 - I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 22 = WRP 2008, 499 - Planfreigabesystem). Davon ist im Regelfall auszugehen, wenn über die Bedeutung des an sich auslegungsbedürftigen Begriffs zwischen den Parteien kein Streit besteht und objektive Maßstäbe zur Abgrenzung vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - I ZR 28/98, BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen) oder wenn zum Verständnis des Begriffs auf die konkrete Verletzungshandlung und die gegebene Klagebegründung zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2003 - I ZR 23/01, GRUR 2004, 151, 152 = WRP 2004, 227 - Farbmarkenverletzung I, insoweit nicht in BGHZ 156, 126; vgl. auch BGH, Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Beides ist vorliegend nicht der Fall. Zum einen ist zwischen den Parteien umstritten, was unter Rechtsrat zu verstehen ist und ob die Beklagte mit dem beanstandeten Schreiben der Empfängerin einen Rechtsrat erteilt hat. Zum anderen ist das von der Klägerin beantragte Verbot nicht auf die konkrete Verletzungsform beschränkt , weil es aufgrund des ganz allgemein gehaltenen Begriffs "Rechtsrat" über die Erteilung der konkreten Auskunft im Schreiben vom 3. Mai 2005 zur Verkehrsfähigkeit von aus Österreich stammenden Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln in Deutschland hinausgeht. Aus dem von der Revisionserwiderung zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht herangezogenen Vorbringen der Klägerin folgt keine Beschränkung des Unterlassungsantrags auf die konkrete Verletzungsform.
12
b) Ein Verbotsantrag darf nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was ihm verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - I ZR 13/07, GRUR 2009, 977 Rn. 21 = WRP 2009, 1076 - Brillenversorgung; Urteil vom 29. April 2010 - I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 21 = WRP 2010, 1030 - Erinnerungswerbung im Internet). Danach sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergeben , in der Regel als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst eindeutig und konkret gefasst oder sein Anwendungsbereich durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist. Unbedenklich ist ein solcher Antrag ferner dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Ver- bot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (BGH, GRUR 2010, 751 Rn. 21 - Erinnerungswerbung im Internet; BGH, Urteil vom 7. April 2011 - I ZR 34/09, GRUR 2011, 742 Rn. 17 = WRP 2011, 873 - Leistungspakete im Preisvergleich, mwN).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 91/02 Verkündet am:
7. Oktober 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Lila-Schokolade

a) Ist eine Farbmarke lediglich aufgrund eines bei den Eintragungsunterlagen
befindlichen Farbmusters eingetragen worden, so ist der Verletzungsrichter
an die Eintragung der Marke gebunden, wenn er den geschützten Farbton für
die von ihm vorzunehmende Beurteilung der Verwechslungsgefahr aufgrund
des unstreitigen Parteivortrags im Verletzungsverfahren hinreichend bestimmen
kann.

b) Die Umschreibung eines "Toleranzbereichs" des geschützten Farbtons durch
sog. Farbtoleranzkarten genügt insoweit jedenfalls dann, wenn die kraft Verkehrsdurchsetzung
eingetragene Klagemarke über eine besonders hohe
Kennzeichnungskraft verfügt und zwischen der für ähnliche Waren verwendeten
beanstandeten Farbgestaltung und dem geschützten Farbton allenfalls
geringfügige Unterschiede bestehen.

c) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch die Verwendung der
Farbe auf der Verpackung einer Ware verletzt werden, wenn der Verkehr
darin auch unter Berücksichtigung aller sonstigen Elemente der Verpackung
einen Herkunftshinweis sieht. Dies kann in Betracht kommen, wenn einerseits
die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte
Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen der Verkehr daran gewöhnt
ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen
Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch in
der angegriffenen Verwendungsform durch herkömmliche Herkunftshinweise
nicht in den Hintergrund gedrängt wird und daher als Herkunftshinweis in Betracht
kommt (Fortführung von BGHZ 156, 126 - Farbmarkenverletzung I).
BGH, Urt. v. 7. Oktober 2004 - I ZR 91/02 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2004 durch die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant,
Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 28. Februar 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 1 hält zentral und weltweit die unterschiedlichen Marken der Kraft-Foods-Gruppe für das Kaffee- und Süßwarengeschäft, die sie den einzelnen regionalen Vertriebsgesellschaften zur Nutzung überläßt. Sie ist Inhaberin der für "Schokoladewaren" aufgrund Verkehrsdurchsetzung am 26. Mai 1995 eingetragenen deutschen abstrakten Farbmarke Nr. 2 906 959 "lila" sowie der am 27. Oktober 1999 für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" eingetragenen Gemeinschaftsmarke Nr. 31336 "lila". Bei beiden Marken (im folgenden: Klagemarken ) ist die Farbe Lila geschützt wie in der Wiedergabe eines bei den Eintragungsunterlagen befindlichen, nachfolgend wiedergegebenen Farbmusters :

Die Klägerin zu 2 ist die für Deutschland zuständige Vertriebsgesellschaft der Kraft-Foods-Gruppe. Sie vertreibt Produkte in dem durch die Klagemarken geschützten Farbton in Deutschland, insbesondere Schokoladenerzeugnisse, die zusätzlich mit der Wort-/Bildmarke "Milka" versehen sind.
Die Beklagte, eine Herstellerin von Gebäckwaren, vertrieb eine Gebäckmischung , die auch mit Schokolade überzogenes Gebäck enthielt, in einer lilafarbenen Verpackung, deren Vorder- und Rückseite nachfolgend verkleinert wiedergegeben ist:

Die Klägerinnen haben darin eine Verletzung der Klagemarken sowie einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht gesehen. Sie haben die Beklagte auf Unterlassung, Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpakkungen , Auskunft und Rechnungslegung sowie auf Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Die Klägerin zu 2 hat sich dabei auf eine Ermächtigung der Klägerin zu 1 zur Geltendmachung der markenrechtlichen Ansprüche berufen. Zusätzlich hat sie ihr Unterlassungsbegehren auf eigene wettbewerbsrechtliche Ansprüche aus §§ 1, 3 UWG a.F. gestützt.
Die Klägerinnen haben beantragt, der Beklagten zu untersagen,
im geschäftlichen Verkehr Gebäckmischungen in der oben wiedergegebenen farblichen Aufmachung anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu bewerben.
Ferner haben sie die Verurteilung der Beklagten zur Vernichtung der in ihrem Besitz oder Eigentum befindlichen Verpackungen und zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie ferner die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat u.a. vorgebracht, die Klägerinnen hätten nicht hinreichend dargelegt, welches der eingetragene Farbton der Klagemarken sei, weil die Eintragung nicht auf eine bestimmte Klassifizierung wie z.B. RAL oder Pantone Bezug nehme. Sie hat die Aktivlegitimation der Klägerinnen bestritten und ferner geltend gemacht, sie benutze bei der beanstandeten Verpackung die Farbe Lila nicht markenmäßig. Auch fehle es an einer Verwechslungsgefahr, weil die auf ihrer Verpackung verwendete Farbe an keiner Stelle mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton identisch sei.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen (OLG Bremen WRP 2002, 460).
Mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerinnen beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung der Klagemarken gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht. Neben der Klägerin zu 1 sei aufgrund der von dieser erteilten Zustimmung auch die Klägerin zu 2 gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG zur Geltendmachung der kennzeichenrechtlichen Ansprüche befugt. Der Klägerin zu 2 stehe zudem ein auf die Verwendung der beanstandeten Verpackung gestützter wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch gemäß § 3 UWG a.F. zu. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung ergebe sich aus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG, der im Wege der Feststellungsklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 14 Abs. 6 MarkenG; der Anspruch auf Vernichtung folge aus § 18 MarkenG.
Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Zwischen den für die Klägerin zu 1 geschützten Marken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe sei eine deutliche Zeichenähnlichkeit festzustellen. Die für die Klägerin zu 1 registrierten Farbmarken hätten eine gesteigerte, auf die von der Zeicheninhaberin autorisierten Hersteller von "Milka"-Schokoladenprodukten hinweisende Kennzeichnungskraft als Grundfarbe für die Ausstattung (Verpackung). In Anbetracht dieser gesteigerten Kennzeichnungskraft habe die Verwendung von Farbtönen, die im Erinnerungsbild des Verbrauchers nicht deutlich von den Klagefarbmarken abwichen, eine Signalwirkung im Sinne eines Hinweises auf den oder die Hersteller von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen. Das in der beanstandeten Verpackung der Beklagten vertriebene Produkt weise hinreichende Ähnlichkeit mit den durch die Klagemarken geschützten Waren auf. Die für die beanstandete
Verpackung verwendete Grundfarbe habe prägenden und herkunftshinweisenden Charakter, so daß eine kennzeichenmäßige Benutzung vorliege.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Den Klägerinnen stehen die geltend gemachten Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und 6, §§ 18, 19, 30 Abs. 3 MarkenG sowie Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a, Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV zu.
1. Der Schutz aus den eingetragenen Klagemarken ist nicht, wie die Revision geltend macht, deshalb zu versagen, weil die eingetragenen Marken möglicherweise den Anforderungen an die Markenfähigkeit, insbesondere an die graphische Darstellung (§ 8 Abs. 1 MarkenG, Art. 4 GMV), nicht genügen. Der durch die Klagemarken in Anspruch genommene (bei beiden Marken übereinstimmende ) Farbton ist bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein anerkanntes Farbklassifikationssystem bezeichnet, sondern lediglich mit Hilfe eines dem Eintragungsantrag beigefügten lila eingefärbten Farbmusters beschrieben worden. Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die graphische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 29 ff. = GRUR 2003, 604 - Libertel; Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, GRUR 2004, 858, 859 Tz. 32 - Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen. Denn das Verletzungsgericht ist an die erfolgte Eintragung gebunden. Die Bindung besteht hinsichtlich aller Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse , die bei der Eintragung eines Zeichens als Marke Prüfungsgegenstand des Eintragungsverfahrens sind (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE), also auch hinsichtlich des Erfordernisses der (dauerhaften) graphischen Darstellung. Es kann im vorliegenden Fall offenbleiben, ob eine Bindung des Verletzungsrichters ausnahmsweise dann zu
verneinen ist, wenn den Eintragungsunterlagen nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit entnommen werden kann, für welches Zeichen der durch die Eintragung begründete Markenschutz (§ 4 Nr. 1 MarkenG, Art. 6 GMV) gewährt wird. Denn zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der durch die eingetragenen Klagemarken geschützte Farbton dem Farbton entspricht, den die sog. Farbtoleranzkarten der für die Klägerinnen tätigen Druckfarbenfabrik aufweisen. Diesen Farbton hat das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt. Dem Umstand, daß damit gegenüber einem durch ein Farbklassifikationssystem festgelegten Farbton lediglich ein "Toleranzbereich" umschrieben ist, kann, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, bei der Bestimmung des Schutzumfangs hinreichend Rechnung getragen werden.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte die für Schokoladenerzeugnisse geschützten Klagemarken verletzt hat, indem sie für die Verpackung ihrer ähnlichen Waren eine Grundfarbe benutzt hat, die mit dem durch die Klagemarken geschützten Farbton verwechselbar ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 MarkenG; Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b, Abs. 2 lit. a GMV).

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Beklagte die für die beanstandete Verpackung verwendete Grundfarbe kennzeichenmäßig benutzt hat.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann nur durch eine Verwendung der geschützten Farbe als Herkunftshinweis verletzt werden (BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I, m.w.N.). Dies folgt aus der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren , indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Ver-
wechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehenden Schutzrechte sollen sicherstellen , daß die Marke ihre Funktionen erfüllen kann, und sind daher auf Fälle beschränkt , in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigen könnte (EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 = GRUR 2003, 55 - Arsenal). Da sich der Grundsatz, daß nur eine Verwendung als Herkunftshinweis , also eine kennzeichenmäßige Benutzung, das geschützte Zeichen verletzt , aus der Herkunftsfunktion der Marke herleitet, ist er nicht nur bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, sondern auch bei der Verletzung des Rechts aus einer Gemeinschaftsmarke gemäß Art. 9 Satz 2 lit. b GMV anzuwenden.
bb) Wird eine Farbe auf der Verpackung einer Ware verwendet, so kann allerdings nur ausnahmsweise angenommen werden, daß dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 155 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II). Eine solche Ausnahme setzt voraus, daß die Farbe als solche im Rahmen aller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kann beispielsweise in Betracht kommen, wenn einerseits die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und aufgrund dessen, eine entsprechende Gewöhnung des Verkehrs besteht, bei Waren der in Rede stehenden Art in der geschützten Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und wenn die Farbe andererseits auch
in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel ist (BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I).
cc) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt , daß der Verkehr die Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Gebäckmischung der Beklagten als Herkunftshinweis auffaßt. Das Berufungsgericht ist dabei davon ausgegangen, daß der von den Klägerinnen für ihre "Milka"Schokoladenprodukte verwendete, kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragene Lila-Farbton nicht lediglich über normale, sondern über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. In der Sicht der an Schokoladenwaren interessierten Verbraucherkreise ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Farbe Lila zum Inbegriff von "Milka"-Schokoladenerzeugnissen geworden. Entgegen der Auffassung der Revision kommt diese gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht lediglich den von den Klägerinnen verwendeten Aufmachungen zu, sondern dem verwendeten Lila-Farbton selbst. Dem steht nicht entgegen, daß sich der für Schokoladenwaren ungewöhnliche Farbton Lila durch die gemeinsame Verwendung gerade auch mit der Wort-/Bildmarke "Milka" und der zunächst in natürlichen Farben, später mit lila Flecken abgebildeten "Milka"-Kuh zu einem Herkunftshinweis von gesteigerter Kennzeichnungskraft entwickelt haben mag. Denn den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zu entnehmen, daß die vielfältigen Verwendungen des Farbtons Lila durch die Klägerinnen dazu geführt haben, daß diesem Gestaltungsmittel eine eigenständige, von anderen Herkunftshinweisen unabhängige Kennzeichnungsfunktion zukommt (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach).
Die durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft des für die Schokoladenerzeugnisse der Klägerinnen geschützten Farbtons "Lila" führt dazu, daß der Verkehr auch in der Verwendung der Grundfarbe Lila auf den Verpackungen der Beklagten einen Herkunftshinweis sieht. Der von der Beklagten für die Grundfarbe ihrer Verpackung benutzte Farbton, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Ähnlichkeitsbereich des für die Klägerinnen geschützten Lila-Farbtons fällt, tritt als solcher im Rahmen aller sonstigen Gestaltungselemente auf der Verpackung in einer Weise hervor, daß er als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies folgt aus der rechtsfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts, daß nicht die sonstigen Elemente der Verpackung, sondern die mit den geschützten Farbmarken der Klägerinnen einen hohen Ähnlichkeitsgrad aufweisende " Grundfarbe" der Verpackung deren Gesamteindruck prägt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß das auf der Verpackung befindliche relativ kleine, in orange und gold gehaltene Bildzeichen in Form einer stilisierten Lilie sowie die Abbildung der in der Verpackung enthaltenen Gebäckmischung und einer ein Kaffeegeschirr haltenden älteren Dame vom Verkehr lediglich als dekorative Elemente aufgefaßt werden und den Gesamteindruck der Verpackung nicht prägen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sonstige Elemente, die vom Verkehr als Herkunftshinweis verstanden werden könnten, weist die Vorderseite der Verpakkung nicht auf. Lediglich auf der Rückseite findet sich an einer unauffälligen Stelle in kleingehaltener Schrift die Firma der Beklagten.

b) Das Berufungsgericht ist zu Recht vom Vorliegen einer Gefahr der Verwechslung (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Satz 2 lit. b GMV) der von der Beklagten verwendeten Lila-Grundfarbe ihrer Verpackung, die nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vom Verkehr als selbständiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, mit den Klagemarken ausgegangen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind alle Umstände
des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren der Zeichen- und der Warenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Gra d der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 223/01, GRUR 2004, 783, 784 = WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/ NEURO-FIBRAFLEX, m.w.N.).
aa) Die Klagemarken sind für "Schokoladewaren" (Klagemarke Nr. 2 906 959) bzw. für "Schokolade, Pralinen, Schokoladenerzeugnisse und Waren aus Schokolade (nicht für medizinische Zwecke)" (Gemeinschaftsmarke Nr. 31336) eingetragen. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - eine Ähnlichkeit dieser Waren mit der in der beanstandeten Verpakkung vertriebenen Gebäckmischung angenommen, weil diese Mischung auch mit Schokolade überzogene Kekse und Waffeln enthielt. Dies läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der geschützte Farbton "Lila" als Hinweis auf die Herkunft von "Milka"-Schokoladenprodukten eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erlangt.
cc) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß zwischen den geschützten Klagefarbmarken und der von der Beklagten für die beanstandete Verpackung verwendeten Grundfarbe eine deutliche Zeichenähnlichkeit besteht, die eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV begründet. Das Berufungsgericht hat deutlich wahrnehmbare Unterschiede weniger in der nach unten verlaufenden Aufhellung des Farbtons als in der Beimischung einer stärkeren rötlichen Farb-
komponente bei der von der Beklagten als Grundfarbe für ihre Verpackung verwendeten Farbe gesehen. Seine Auffassung, diese Unterschiede führten in Anbetracht der gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarken und des gegebenen Grades der Warenähnlichkeit zu einer für die Annahme einer Verwechslungsgefahr ausreichenden Zeichenähnlichkeit, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zutreffend hat das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang darauf abgestellt, daß das Erinnerungsvermögen der angesprochenen Verbraucher nur verhältnismäßig wenige Farben und Farbtöne umfaßt, so daß geringe Unterschiede nicht wahrgenommen werden. Dadurch wird die Verwechslungsgefahr zwischen ähnlichen Farbtönen erhöht (vgl. BGHZ 156, 126, 139 - Farbmarkenverletzung I). Aus diesem Grunde steht der Annahme einer Verwechslungsgefahr auch nicht entgegen, daß der durch die Klagemarken geschützte Farbton bei der Eintragung nicht durch Bezugnahme auf ein Farbklassifikationssystem festgelegt und im vorliegenden Verfahren lediglich durch Vorlage einer sog. Farbtoleranzkarte umschrieben worden ist. Die Auffassung des Berufungsgerichts , die dadurch mögliche Abweichung von dem geschützten Originalfarbton sei allenfalls geringfügig und ändere an dem Vorliegen einer deutlichen, eine Verwechslungsgefahr begründenden Zeichenähnlichkeit nichts, ist angesichts der besonderen Kennzeichnungskraft der Klagefarbmarken nicht zu beanstanden.
3. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch folgt aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV. Die Klägerin zu 2 ist gemäß § 30 Abs. 3 MarkenG, Art. 22 Abs. 3 Satz 1 GMV neben der Klägerin zu 1, die als Markeninhaber der Klageerhebung zugestimmt hat, klagebefugt.
Nicht zu beanstanden ist ferner die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte verpflichtet sei, den Klägerinnen den durch die Verletzung der
Klagefarbmarken entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG, Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GMV), und daß der Hilfsanspruch zur Vorbereitung des Schadensersatzanspruchs begründet sei. Die Verurteilung zur Vernichtung der im Besitz der Beklagten befindlichen Verpackungen beruht auf § 18 Abs. 1 MarkenG.
III. Danach ist die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann
50
a) Die Anträge der Klägerin sind insoweit nicht hinreichend bestimmt, als sie nicht klarstellen, dass die Beklagten nur verpflichtet sind, solche Angebote herauszufiltern, bei denen die Anbieter im geschäftlichen Verkehr handeln. Jedenfalls in Fällen, in denen ein Tatbestandsmerkmal zwischen den Parteien umstritten ist, reicht es nicht aus, nur den – nicht hinreichend bestimmten – Gesetzestext in den Antrag aufzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.1995 – I ZR 137/93, GRUR 1995, 832, 833 = WRP 1995, 1026 – Verbraucherservice; Urt. v. 24.11.1999 – I ZR 189/97, GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 – Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 – I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP 2002, 85 – Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a; Fezer/Büscher, UWG, § 12 Rdn. 243). Zwischen den Parteien besteht gerade Streit darüber, wo die Grenze zwischen privatem und geschäftlichem Handeln liegt. Die Klägerin muss daher das Merkmal „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ durch die Anbieter hinreichend konkret umschreiben und gegebenenfalls mit Beispielen verdeutlichen. Hierzu wird sie im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 71/12 Verkündet am:
22. Januar 2014
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
REAL-Chips
Die durch eine Markenanmeldung begründete Erstbegehungsgefahr entfällt
nicht schon dann, wenn gegen die Zurückweisung der Markenanmeldung durch
das Deutsche Patent- und Markenamt keine Beschwerde eingelegt wird.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2014 - I ZR 71/12 - OLG Köln
LG Köln
vom 17. Oktober 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff
und Dr. Löffler

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. März 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Beklagten fallen auch die außergerichtlichen Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde zur Last.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, ein Tochterunternehmen der Metro AG, verwaltet die gewerblichen Schutzrechte des Metro-Konzerns. Zu diesem Konzern gehört auch die real,- SB-Warenhaus GmbH, die mehr als 300 Warenhäuser in Deutschland betreibt. Die Klägerin ist Inhaberin mehrerer deutscher Marken mit dem Bestandteil "real,-". Im vorliegenden Rechtsstreit stützt sie sich in erster Linie auf die unter anderem für Waren der Klassen 29 und 30 eingetragene deutsche Wort-Bild-Marke Nr. 307 64 283 mit den Wortbestandteilen "real,- QUALITY" ("real" in roter Schrift, weitere Wortbestandteile blau), die im Folgenden dargestellt ist:
2
Die Beklagte vertreibt auf den britischen Inseln unter der Bezeichnung "REAL" Kartoffelchips. Sie nahm im Jahr 2010 an der internationalen Süßwarenmesse ISM in Köln teil und präsentierte dort Kartoffelchips in der folgenden Aufmachung:
3
Nachdem ihr dies durch eine von der Klägerin erwirkte einstweilige Verfügung verboten worden war, meldete die Beklagte am 13. April 2010 die deutschen Wortmarken "REAL" und "REAL Crisps" für folgende Waren der Klassen 29 und 30 an: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Kartoffelchips; Kartoffelchips aus echten Kartoffeln; Kartoffelerzeugnisse und Kartoffelpräparate in Form von Snacks oder für deren Herstellung; gepuffte Schweineschwarte als Nahrungsmittel für den menschlichen Verzehr, verarbeitete Erdnüsse und geröstete Erdnüsse; Snacks in Form von echten Kartoffelchips; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze ; Kühleis; geformte und stranggepresste herzhafte Snacks aus Getreidepräparaten und/oder Kartoffelmehl.
4
Das Deutsche Patent- und Markenamt wies die Anmeldungen am 4. Oktober 2010 zurück, weil die Zeichen nicht unterscheidungskräftig seien. Die Bezeichnung "REAL" werde lediglich beschreibend verstanden. Die Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts sind bestandskräftig geworden , nachdem die Beklagte kein Rechtsmittel eingelegt hat.
5
Die Klägerin hat - soweit für die Revision von Bedeutung - beantragt, die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, I. im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland unter der Bezeichnung "REAL" Kartoffelchips anzubieten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken einzuführen, wie oben dargestellt wiedergegeben; II. im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland die Bezeichnung "REAL" und/oder "REAL Crisps" für die oben genannten Waren der Klassen 29 und 30 zu verwenden und/oder verwenden zu lassen.
6
Das Landgericht hat die Beklagte insoweit antragsgemäß verurteilt. Die Berufung ist im Umfang der Verurteilung nach dem vorstehend wiedergegebenen Klageantrag zu II ohne Erfolg geblieben. Bezogen auf den Antrag zu I ist das Berufungsurteil rechtskräftig. Mit ihrer vom Senat allein hinsichtlich des Antrags zu II zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:


7
I. Das Berufungsgericht hat dem Unterlassungsantrag zu II stattgegeben und dazu ausgeführt:
8
Zwischen der Klagemarke und den Zeichen "REAL" und "REAL Crisps" der Beklagten liege Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Die Klagemarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig und es bestehe Warenidentität. Zwischen der Klagemarke mit dem prägenden Bestandteil "real" und den angegriffenen Zeichen sei eine hohe Ähnlichkeit anzunehmen.
9
Die Anmeldung der Marken "REAL" und "REAL Crisps" durch die Beklagte begründe eine Erstbegehungsgefahr für eine rechtsverletzende Benutzung dieser Bezeichnungen für die angemeldeten Waren. Diese sei auch nicht entfallen. Zwar seien an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Erforderlich sei aber eine hinreichend deutliche entgegengesetzte Handlung ("actus contrarius"). Der Umstand, dass die Beklagte die Zurückweisung der Markenanmeldung nicht mit Rechtsmitteln angegriffen habe, reiche dafür nicht aus.

10
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.
11
1. Die Revision ist zulässig. Das Rechtsmittel ist auch hinsichtlich des Antrags zu II ausreichend begründet worden (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a ZPO). Zwar enthält die Revisionsbegründung keine Ausführungen, mit denen sich die Beklagte ausdrücklich gegen die Verurteilung nach diesem Antrag wendet. Die Revision rügt aber auch solche rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts als unzutreffend, die im Zusammenhang mit der Begründung des Klageantrags zu II stehen.
12
2. Die Revision ist aber nicht begründet. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten verlangen kann, die Verwendung der Bezeichnungen "REAL" und/oder "REAL Crisps" für die näher bezeichneten Waren der Klassen 29 und 30 zu unterlassen.
13
a) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Zeichen in Bezug auf die aus dem Antrag ersichtlichen Waren Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht.
14
aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (EuGH, Urteil vom 12. Juni 2007 - C-334/05, Slg. 2007, I-4529 = GRUR 2007, 700 Rn. 35 - Limoncello/LIMONCHELO; BGH, Urteil vom 3. April 2008 - I ZR 49/05, GRUR 2008, 1002 Rn. 23 = WRP 2008, 1434 - Schuhpark). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
15
bb) Das Berufungsgericht hat Warenidentität angenommen. Das wird von der Revision nicht angegriffen und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
16
cc) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klagemarke komme durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
17
(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Marke der Klägerin fehle nicht jede Unterscheidungskraft. Sie sei von Haus aus zwar nur schwach kennzeichnungskräftig , weil der Wortbestandteil "real" im Sinne von "wirklich" oder "echt" und damit auch als Beschreibung der Warenqualität oder des PreisLeistungs -Verhältnisses verstanden werden könne. Vor dem Hintergrund einer Verkehrsbefragung zum Unternehmenskennzeichen der Klägerin und dessen erheblicher Bekanntheit für große Verbrauchermärkte sei die Kennzeichnungskraft der Klagemarke aber als wenigstens durchschnittlich anzusehen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.
18
(2) Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterschei- dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, Urteil vom 9. September 2010 - C-265/09, Slg. 2010, I-8265 = GRUR 2010, 1096 Rn. 31 - BORCO/HABM [Buchst. α]; BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 50/11, GRUR 2012, 930 Rn. 27 = WRP 2012, 1234 - Bogner B/Barbie B). Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 100/10, GRUR 2012, 1040 Rn. 29 = WRP 2012, 1241 - pjur/pure).
19
Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klagemarke im Hinblick auf die Anlehnung an einen beschreibenden Begriff für den in Rede stehenden Warenbereich originär nur schwach kennzeichnungskräftig ist, ihr aber nicht jegliche Kennzeichnungskraft von Haus aus fehlt.
20
Ohne Erfolg macht die Revision insoweit geltend, die Beklagte habe unter Hinweis auf die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Oktober 2010, wonach den angemeldeten Zeichen "REAL" und "REAL Crisps" jede Unterscheidungskraft fehle, dargelegt, dass auch die Klagemarke originär nicht unterscheidungskräftig sei. Die Feststellung, ob die angesprochenen Verkehrskreise das Markenwort "real" als glatt beschreibend auffassen und die Marke daher nur aufgrund ihrer weiteren Bestandteile originär kennzeichnungskräftig sein kann, obliegt im Wesentlichen dem Tatrichter (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - I ZR 79/01, GRUR 2004, 514, 515 = WRP 2004, 758 - Telekom). In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstoßen oder wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Rechtsfehler des Berufungsgerichts zeigt die Revision in diesem Zusammenhang nicht auf. Vielmehr begibt sie sich mit ihrer gegenteiligen Beurteilung auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet tatrichterlicher Würdigung.
21
(3) Die Revision rügt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht von einer Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke im fraglichen Warenbereich aufgrund der Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin ausgegangen. Das Berufungsgericht habe die Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin ohne Bezug zu den konkreten Waren, für die die Klagemarke geschützt sei, berücksichtigt. Mit diesem Vorbringen dringt die Revision nicht durch.
22
Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke ist zwar bezogen auf die konkreten Produkte zu bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - I ZR 167/06, GRUR 2009, 484 Rn. 83 = WRP 2009, 616 - METROBUS, mwN). Dies schließt es aber nicht aus, dass infolge der Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens auch die Klagemarke "real,-" für die fraglichen Waren nicht lediglich über eine schwache Kennzeichnungskraft verfügt. Hierfür spricht, dass das Publikum in der Erinnerung nicht nach der rechtlichen Art der Kennzeichen differenziert und daran gewöhnt ist, dass große Handelsketten ihr Unternehmenskennzeichen regelmäßig auch zur Kennzeichnung von ihnen angebotener Waren verwenden (vgl. BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 29 - METROBUS).
23
Von diesen Maßstäben ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat entgegen der Auffassung der Revision die Kennzeichnungskraft der Klagemarke nicht allgemein aus der Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens gefolgert. Es hat vielmehr aufgrund der Bekanntheit des Unternehmenskennzeichens im Lebensmittelbereich die Kennzeichnungskraft der Klagemarke für die konkret geschützten Waren bestimmt.

24
dd) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass zwischen der Klagemarke und den angegriffenen Zeichen "REAL" und "REAL Crisps" eine hohe Ähnlichkeit besteht. Die Kollisionszeichen, die jeweils durch den Wortbestandteil "real" in Groß- und Kleinschreibung geprägt würden, seien klanglich identisch.
25
(1) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2011 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 Rn. 25 f. = WRP 2011, 1157 - Kappa, mwN).
26
(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klagemarke durch den Wortbestandteil "real" geprägt wird. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung nicht außer Acht gelassen, dass im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt sind und nur dadurch Unterscheidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten, weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen, der Schutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen ist, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unterscheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleiht (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 39 - pjur/pure). Die Klagemarke erlangt Unterscheidungskraft für die in Rede stehenden Waren nicht ausschließlich durch eine Abweichung von einem nicht unterscheidungskräftigen Markenwort.

27
(3) Zwischen dem die Klagemarke prägenden Markenwort "real" und den unterscheidungskräftigen Bestandteilen der angegriffenen Zeichen, die das Berufungsgericht ebenfalls in dem jeweiligen Wortbestandteil "REAL" gesehen hat, besteht klangliche Identität und damit bezogen auf die zum Teil aus mehreren Wörtern zusammengesetzten Kollisionszeichen (Klagemarke "real,- QUALITY" und "REAL Crisps") zumindest hochgradige klangliche Ähnlichkeit.
28
ee) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten durchschnittlichen Kennzeichnungskraft, hohen Zeichenähnlichkeit und Warenidentität ist auch seine Annahme nicht zu beanstanden, es liege Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor.
29
b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , für die Nutzung der Wortmarken "REAL" und "REAL Crisps" bestehe eine Erstbegehungsgefahr.
30
aa) Aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke ist im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 30 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 24 = WRP 2010, 1043 - DDR-Logo).
31
In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die Motivation der Beklagten bei der Markenanmeldung an. Deshalb ist es unerheblich, ob es der Beklagten mit der Anmeldung der Marken allein darum ging, von den Registerinstanzen eine Bestätigung für eine fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Zeichen zu erhalten. Dies sagt nichts darüber aus, ob die Beklagte nach Zurückweisung der Markenanmeldung die Zeichen im Inland benutzen wird.
32
bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Fortfall der von den Markenanmeldungen ausgehenden Erstbegehungsgefahr verneint hat.
33
(1) Ein aufgrund einer Markenanmeldung oder -eintragung begründeter vorbeugender Unterlassungsanspruch erlischt, wenn die Begehungsgefahr wegfällt. Dabei sind an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck; Urteil vom 31. Mai 2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe ; GRUR 2010, 838 Rn. 27 - DDR-Logo). Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I). Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein "actus contrarius", also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten (BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; vgl. dazu Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 8 Rn. 1.26 ff.).
34
(2) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Erstbegehungsgefahr nach diesen Grundsätzen nicht entfallen ist. Bei der bloßen Nichteinlegung von Rechtsmitteln fehlt es an einem für den Fortfall der Erstbegehungsgefahr ausreichenden entgegengesetzten Verhalten.
35
Der Senat hat zwar entschieden, dass die Rücknahme der Markenanmeldung oder ein Verzicht auf die Eintragung der Marke regelmäßig zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr führt (BGH, GRUR 2008, 912 Rn. 30 - Metrosex; Urteil vom 4. Dezember 2008 - I ZR 94/06, GRUR-RR 2009, 299 Rn. 12). Diese Fälle sind aber mit dem Streitfall nicht vergleichbar, weil jeweils eine bewusste, auf die Erzielung einer bestimmten Rechtswirkung gerichtete Handlung des Anmelders nach außen vorliegt, die der Annahme entgegensteht, er werde die angemeldeten Zeichen nutzen.
36
Der Annahme einer fortbestehenden Erstbegehungsgefahr bei bloßer Nichteinlegung eines Rechtsmittels steht auch nicht entgegen, dass die Erstbegehungsgefahr auch dann entfällt, wenn die Anmeldung aufgrund einer unterbliebenen Zahlung der Anmeldegebühren gemäß § 64a MarkenG, § 6 Abs. 2 PatKostG kraft Gesetzes als zurückgenommen gilt (vgl. BGH, GRUR 2010, 838 Rn. 29 f. - DDR-Logo). In diesem Fall wird eine bewusste Handlung und damit auch die entsprechende Rechtswirkung vom Gesetz fingiert. Eine solche Fiktion gibt es bei der Nichteinlegung eines Rechtsmittels nicht.
37
Ein der Anmeldung entgegengesetztes Verhalten kann in einem schlichten Untätigbleiben - wie es in der unterbliebenen Einlegung eines Rechtsmittels liegt - nicht gesehen werden.
38
III. Die Kostenentscheidung beruht § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorsitzender Richter am BGH Pokrant Büscher Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm ist wegen Erkrankung verhindert zu unterschreiben. Pokrant
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 27.04.2011 - 84 O 274/10 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.03.2012 - 6 U 113/11 -

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

16
Nach der Rechtsprechung des Senats gebieten bei erstmals in der Revisionsinstanz festgestellten Mängeln des Klageantrags der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Gerichtsverfahren, dem Kläger durch die Wiedereröffnung der Berufungsinstanz Gelegenheit zu geben, den insoweit bestehenden Bedenken durch eine angepasste Antragsfassung Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 89 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 18 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für „Individualverträge“; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker , jeweils mwN). Im Streitfall hat jedoch bereits das Berufungsgericht die entsprechenden Bedenken in seinem Urteil geäußert. Die Klägerin hatte damit Gelegenheit , die Nichterteilung eines Hinweises zur Antragsfassung durch das Berufungsgericht als Verstoß gegen § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu rügen.
14
2. Die mangelnde Bestimmtheit des Unterlassungsantrags hat nicht zur Folge, dass dieser Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Vielmehr ist insoweit das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , um dem Kläger aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit zu geben, das mit diesem Antrag verfolgte Begehren in einen Antrag zu fassen, der dem Bestimmtheitsgebot entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 18 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für „In- dividualverträge“; Urteil vom 4. November 2010 - I ZR 118/09, GRUR 2011, 539 Rn. 18 = WRP 2011, 742 - Rechtsberatung durch Lebensmittelchemiker, jeweils mwN). Dem Kläger steht - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein diesem Begehren entsprechender materiell-rechtlicher Unterlassungsanspruch zu (vgl. BGHZ 156, 1, 10 - Paperboy; BGH, Urteil vom 2. Februar 2012 - I ZR 81/10, GRUR 2012, 945 Rn. 27 = WRP 2012, 1222 - Tribenuronmethyl). Er kann von der Beklagten gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1, §§ 72, 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, § 19a UrhG beanspruchen, es zu unterlassen, die 34 Lichtbilder des Gutachtens künftig ohne seine ausdrückliche Einwilligung im Internet öffentlich zugänglich zu machen.
30
(1) Allerdings ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 601 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX, m.w.N.; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 14 Rdn. 109; Lange aaO Rdn. 3156). Die drohende Benutzung für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen kann dann die drohende Gefahr der Verletzung eines mit der Marke identischen oder ihr ähnlichen Kennzeichens nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2, § 15 Abs. 2 MarkenG begründen. Es bedarf im vorliegenden Fall nicht der Entscheidung, unter welchen Umständen im Einzelnen eine Markenanmeldung hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür bietet, dass die Marke in naher Zukunft für bestimmte Waren und Dienstleistungen benutzt werden wird. Denn auch ein aufgrund einer Markenanmeldung oder -eintragung begründeter vorbeugender Unterlassungsanspruch erlischt, wenn die Begehungsgefahr wegfällt. Dabei sind an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH, Urt. v. 11.7.1991 - I ZR 31/90, GRUR 1992, 116, 117 = WRP 1991, 719 - Topfgucker-Scheck; BGH GRUR 2001, 1174, 1176 - Berühmungsaufgabe ). Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 18/87, GRUR 1989, 432, 434 = WRP 1989, 496 - Kachelofenbauer I). Für die Beseitigung der Erstbegehungs- gefahr genügt daher grundsätzlich ein "actus contrarius", also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten. Bei der durch eine Markenanmeldung oder -eintragung begründeten Erstbegehungsgefahr führt demnach im Regelfall die Rücknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Eintragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. Lange aaO Rdn. 1840; Teplitzky aaO Kap. 10 Rdn. 21).
12
1. Aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke ist im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (BGH, Urt. v. 13.3.2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Tz. 30 = WRP 2008, 1353 - Metrosex, m.w.N.). Für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr spricht allerdings anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher ein der Verhaltensweise, die sie begründet hat, entgegengesetztes Verhalten. Dementsprechend führt bei einer durch eine Markenanmeldung oder -eintragung begründeten Erstbegehungsgefahr die Rücknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Eintragung der Marke im Regelfall zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (BGH GRUR 2008, 912 Tz. 30 - Metrosex, m.w.N.). Unerheblich ist dabei, ob die Rücknahme der Anmeldung bzw. der Verzicht auf die Eintragung aus prozessökonomischen Gründen oder aufgrund besserer Einsicht erfolgt ist (vgl. BGH GRUR 2008, 912 Tz. 31 - Metrosex).
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aa) Allerdings ist aufgrund der Anmeldung eines Zeichens als Marke im Regelfall zu vermuten, dass eine Benutzung des Zeichens für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen in naher Zukunft bevorsteht, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die gegen eine solche Benutzungsabsicht sprechen (BGH GRUR 2008, 912 Tz. 30 - Metrosex). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen; konkrete Umstände, die gegen eine Benutzungsabsicht auf Seiten des Beklagten sprechen, hat es nicht festgestellt.
23
c) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die vom Beklagten herbeigeführte Erstbegehungsgefahr fortbesteht. An den Wegfall der bei einer konkret drohenden Verletzungshandlung bestehenden Erstbegehungsgefahr sind allerdings grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine bereits begangene Verletzungshandlung begründeten Wiederholungsgefahr. Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein „actus contrarius“, also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten, das allerdings unmissverständlich und ernst gemeint sein muss (BGH, Urt. v. 31.5.2001 - I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174, 1176 = WRP 2001, 1076 - Berühmungsaufgabe; GRUR 2008, 912 Tz. 30 - Metrosex, m.w.N.). Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Erstbegehungsgefahr danach beseitigt ist.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZB 37/02
vom
19. September 2002
in der Wohnungseigentumssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Soweit durch Gemeinschaftsordnung oder Eigentümerbeschluß nichts anderes
geregelt ist, kann der Leiter einer Wohnungseigentümerversammlung das tatsächliche
Ergebnis einer Abstimmung grundsätzlich auch dadurch feststellen, daß
er bereits nach der Abstimmung über zwei von drei - auf Zustimmung, Ablehnung
oder Enthaltung gerichteten - Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen
Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage wertet (sog. Subtraktionsmethode
).

b) Durch die Subtraktionsmethode kann das tatsächliche Abstimmungsergebnis allerdings
nur dann hinreichend verläßlich ermittelt werden, wenn für den Zeitpunkt
der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer
und - bei Abweichung vom Kopfprinzip - auch deren Stimmkraft
feststeht.
BGH, Beschl. v. 19. September 2002 - V ZB 37/02 - BayObLG
LG Bayreuth
AG Bayreuth
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. September 2002 durch
den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter
Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntsch

beschlossen:
Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller wird, soweit über sie nicht durch den Beschluß des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 11. Juli 2002 entschieden ist, zurückgewiesen.
Von Gerichtskosten des Verfahrens tragen die Antragsteller 4/5 und die Antragsgegner 1/5. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 20.500

Gründe:

I.


Die Beteiligten sind die Wohnungseigentümer und die Verwalterin einer aus mindestens 180 Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage, die von der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zu 1 vor etwa dreißig Jahren errichtet worden ist. Nach der Teilungserklärung trifft die Eigentümerversammlung Entscheidungen "mit einfacher Mehrheit der vertretenen 1000stel Anteile." Der Miteigentumsanteil der Antragstellerin zu 1 beläuft sich auf 55,71/1000, während auf den Miteigentumsanteil des Antragstellers zu 2, des Geschäftsführers ihrer Komplementärin, 118,01/1000 entfallen.
Aus Anlaß behördlicher Beanstandungen wegen des unzureichenden Brandschutzes fand am 29. März 2001 eine außerordentliche Eigentümerversammlung statt. Bei der Beschlußfassung zu Tagesordnungspunkt 3, die in fünf Unterpunkten verschiedene Anträge zu einzelnen Maßnahmen zum Gegenstand hatte, waren 104 Wohnungseigentümer anwesend, die 559,92/1000 Miteigentumsanteile vertraten. Die Versammlungsleiterin stellte zu vier Unterpunkten jeweils die abgegebenen Nein-Stimmen und die Stimmenthaltungen fest, errechnete dann als Differenz zu den vertretenen Miteigentumsanteilen die Ja-Stimmen und stellte auf dieser Grundlage jeweils die Annahme der Beschlußanträge fest. In einem Fall zählte die Versammlungsleiterin neben den Stimmenthaltungen die abgegebenen Ja-Stimmen aus, errechnete in der geschilderten Weise die Zahl der Nein-Stimmen und gelangte so zur Feststellung der Ablehnung des betreffenden Beschlußantrages zu Tagesordnungspunkt 3 b. Die Antragstellerin zu 1 konnte sich nur an der Abstimmung zu Tagesordnungspunkt 3 a beteiligen, hinsichtlich der weiteren Beschlußanträge
wurde sie durch die Versammlungsleiterin von der Abstimmung ausgeschlossen.
Das Amtsgericht hat die zu Tagesordnungspunkt 3 gefaßten Beschlüsse antragsgemäß für ungültig erklärt. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegner hat das Landgericht die Entscheidung aufgehoben und den Antrag abgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde der Antragsteller , der das Bayerische Oberste Landesgericht teilweise stattgegeben und den Beschluß des Amtsgerichts insoweit wiederhergestellt hat, als in ihm der Eigentümerbeschluß zu Tagesordnungspunkt 3 c für ungültig erklärt worden ist. Im übrigen möchte das Bayerische Oberste Landesgericht das Rechtsmittel zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. April 2000 (NJW-RR 2001, 11) gehindert und hat insoweit die Sache durch Beschluß vom 11. Juli 2002 dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

II.


Die Vorlage ist statthaft (§ 43 Abs. 1, § 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht hält an seiner Ansicht fest, daß der Versammlungsleiter - mangels abweichender Regelung - das Ergebnis der Abstimmung der Wohnungseigentümer auch im Subtraktionsverfahren feststellen dürfe, indem er zunächst nur die Nein-Stimmen und Enthaltungen abfrage und danach den Rest der Stimmen als Ja-Stimmen werte (so bereits BayObLG, WuM 1989,
459, 460 im Anschluß an KG WuM 1984, 101). Entsprechendes gelte nach Abgabe der Ja-Stimmen und Enthaltungen für die Feststellung der Nein-Stimmen. Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht Düsseldorf (NJW-RR 2001, 11, 12) in einer auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung die Auffassung, die Feststellung einer Stimmenmehrheit für die Annahme eines Beschlußantrages setze die exakte Ermittlung der Ja-Stimmen voraus, eine bloße Schlußfolgerung genüge nicht. Da die Divergenz beider Auffassungen die Zulässigkeit der Subtraktionsmethode für die Feststellung des Abstimmungsergebnisses im allgemeinen betrifft, ist die Vorlage in vollem Umfang gerechtfertigt.

III.


Soweit der Senat auf Grund der zulässigen Vorlage als Rechtsbeschwerdegericht über die sofortige weitere Beschwerde zu entscheiden hat, ist das Rechtsmittel zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 4 WEG, §§ 27, 29 FGG), jedoch nicht begründet. Mängel der noch verfahrensgegenständlichen Eigentümerbeschlüsse hat das Beschwerdegericht zu Recht verneint. Wie von der Versammlungsleiterin festgestellt und verkündet, sind die Eigentümerbeschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 3 a, 3 d und 3 e mit jeweils positivem Beschlußergebnis sowie zu Tagesordnungspunkt 3 b mit negativem Beschlußergebnis zustande gekommen und leiden auch nicht an inhaltlichen Mängeln.
1. Entgegen der Ansicht der Antragsteller wurde das tatsächliche Ergebnis der Abstimmung über die zugrundeliegenden Beschlußanträge von der Versammlungsleiterin fehlerfrei ermittelt. Die Ermittlung der Zahl der zu einem Beschlußantrag von den Wohnungseigentümern abgegebenen Ja- und Nein-
Stimmen sowie der Stimmenthaltungen ist Aufgabe des Leiters der Eigentü- merversammlung; sie ist Grundlage der ihm ebenfalls - nach Prüfung der Gültigkeit der Stimmen - obliegenden Feststellung des Abstimmungsergebnisses, das wiederum nach rechtlicher Beurteilung durch den Versammlungsleiter zur Feststellung und Verkündung des Beschlußergebnisses führt (vgl. Senat, BGHZ 148, 355, 342 f). Fehlt es - wie im vorliegenden Fall - an Regeln zur Ermittlung des tatsächlichen Ergebnisses der Abstimmung, wie sie sich aus der Gemeinschaftsordnung oder einem Eigentümerbeschluß ergeben können (vgl. KG, WuM 1985, 101; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 25), so begegnet es keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn sich der Versammlungsleiter hierbei der Subtraktionsmethode bedient und bereits nach der Abstimmung über zwei von drei - auf Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung gerichteten - Abstimmungsfragen die Zahl der noch nicht abgegebenen Stimmen als Ergebnis der dritten Abstimmungsfrage wertet. Bei größeren Eigentümerversammlungen , zumal wenn - wie hier - in Abweichung von § 25 Abs. 2 WEG eine Stimmkraft nach der Größe der Miteigentumsanteile vereinbart ist (Wertoder Anteilsstimmrecht), sind mit diesem Verfahren deutliche Erleichterungen bei der Stimmauszählung verbunden (vgl. Röll, Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter, 7. Aufl., Rdn. 242; für die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auch Zöllner, ZGR 1974, 1, 5). Allerdings darf nicht verkannt werden, daß dieses Verfahren begleitende organisatorische Maßnahmen verlangt , damit sich das tatsächliche Abstimmungsergebnis hinreichend verläßlich ermitteln läßt.

a) Die Zulässigkeit der Subtraktionsmethode zur Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses war für das Wohnungseigentumsrecht nicht nur in der obergerichtlichen Rechtsprechung bis zur Entscheidung des Ober-
landesgerichts Düsseldorf (NJW-RR 2001, 11, 12; anders wohl noch WuM 1993, 305), soweit ersichtlich, außer Streit (vgl. BayObLG, WuM 1989, 459, 460; KG, WuM 1985, 101; OLG Stuttgart, Beschl. v. 15. März 1990, 8 W 567/89 - nicht veröffentlicht), sondern entspricht auch der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 25; Staudinger /Bub, BGB, 12. Aufl., § 24 Rdn. 101; Röll, aaO, Rdn. 242; Bub, PiG 25, 49, 59; Merle, PiG 25, 119, 124 = WE 1987, 138, 139; einschränkend Wangemann /Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach WEG, 2. Aufl., Rdn. 530: Rückrechnung nur bei Feststellung auch der nicht abgegebenen Stimmen). Von der Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt a.M., NZG 1999, 119, 120; LG Dortmund, AG 1968, 390; a.A. KG, RzU KGZ 101, 7 für die Mitgliederversammlung eines wirtschaftlichen Vereins) und der herrschenden Literaturansicht (vgl. Hüffer, AktG, 5. Aufl., § 133 Rdn. 24; KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57; ders., ZGR 1974, 1, 5; MünchHdb-AG/Semler, § 39 Rdn. 28; Lamers, DNotZ 1962, 287, 298; von Falkenhausen, BB 1966, 337, 343; einschränkend Großkomm-AktG/Barz, 3. Aufl., § 119 Anm. 41; Eckardt, in Geßler /Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 133 Rdn. 15 ff; Henseler, BB 1962, 1023, 1025: nur nach Hinweis des Versammlungsleiters; ablehnend Brox, DB 1965, 731, 732 f; 1203, 1204) wird das Subtraktionsverfahren zudem für Hauptversammlungen von Aktiengesellschaften (zur GmbH vgl. Zöllner, in Baumbach /Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 47 Rdn. 12) als zulässige Methode zur Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses anerkannt.

b) Bei Prüfung der Zulässigkeit der Subtraktionsmethode ist zu beachten , daß sie nur ein rechnerisches Verfahren zur Erleichterung der Stimmenauszählung bedeutet, das eine bestimmte Auslegung des Verhaltens der Woh-
nungseigentümer voraussetzt, die bei den bis dahin vom Versammlungsleiter gestellten beiden Fragen ihre Stimme noch nicht abgegeben haben.
aa) Das Verhalten dieser Wohnungseigentümer ist einer Auslegung zugänglich. Der Eigentümerbeschluß, der durch die Abstimmung zustande kommt, ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft in der besonderen Form eines Gesamtaktes , durch den mehrere gleichgerichtete Willenserklärungen der Wohnungseigentümer gebündelt werden (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 297 m.w.N.). Die von den Wohnungseigentümern abgegebenen Einzelstimmen sind hiernach empfangsbedürftige Willenserklärungen gegenüber dem Versammlungsleiter. Auf sie finden die allgemeinen zivilrechtlichen Regeln einschließlich der zur Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln (§§ 119 ff BGB) Anwendung (BayObLGZ 1995, 407, 411; 2000, 66, 68 f; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 20; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 23 Rdn. 12; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 69; vgl. auch BGHZ 14, 264, 267 für das Gesellschaftsrecht). Auch eine Auslegung der Stimmabgabe nach § 133 BGB ist hiernach eröffnet (Staudinger /Bub, aaO, § 23 Rdn. 69).
bb) Der Auslegung steht nicht entgegen, daß die Wohnungseigentümer, die zu der ersten und zu der zweiten Abstimmungsfrage nicht abgestimmt haben , bei dem Subtraktionsverfahren keine Gelegenheit erhalten haben, auf die dritte Frage durch Abgabe ihrer Stimmen im vorgesehenen Modus - etwa durch Handheben - zu antworten. Wie jede andere Willenserklärung muß auch die Stimmabgabe nicht "ausdrücklich" erfolgen (vgl. Brox, DB 1965, 731, 733). Unschädlich ist überdies, daß bei einem Vorgehen nach der Subtraktionsmethode die unterbliebenen Stimmabgaben zu den bisherigen Abstimmungsfragen, also das Schweigen der betreffenden Wohnungseigentümer auszulegen ist. Zwar
ist das bloße Schweigen regelmäßig keine Willenserklärung (vgl. BGHZ 1, 353, 355; 18, 212, 216; BGH, Urt. v. 24. September 1980, VIII ZR 299/79, NJW 1981, 43, 44), so daß auch die unterlassene Teilnahme an der Abstimmung grundsätzlich nicht als Stimmabgabe zu werten ist (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 72). Als Willenserklärung ist aber ein Schweigen anzusehen, dem ausnahmsweise ein - durch Auslegung im einzelnen zu bestimmender - Erklärungswert zukommt (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, 4. Aufl., vor § 116 Rdn. 24; MünchKomm-BGB/Mayer-Maly/Busche, aaO, § 133 Rdn. 54; Soergel /Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 133 Rdn. 16; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 133 Rdn. 10; auch BGHZ 144, 349, 355). Das ist der Fall, wenn das Schweigen bei verständiger Würdigung aller Umstände nur die Bedeutung einer Willenserklärung haben kann (Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34), ihm also - nicht vorschnell zu bejahende - "unmißverständliche Konkludenz" (so MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24) zukommt. Unter diesen Voraussetzungen kann auf eine Willenserklärung mit bestimmtem Inhalt geschlossen werden, wenn der Erklärungsempfänger angesichts der Gesamtumstände nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine gegenteilige Äußerung des Schweigenden erwarten durfte (vgl. Canaris, Festschrift für Wilburg zum 70. Geburtstag, 1975, S. 77, 82; auch BGHZ 61, 282, 285; BGH, Urt. v. 14. Februar 1995, XI ZR 65/94, NJW 1995, 1281; Urt. v. 5. Februar 1997, VIII ZR 41/96, NJW 1997, 1578, 1579; Urt. v. 10. Februar 1999, IV ZR 56/98, NJW-RR 1999, 818, 819; RGRK-BGB/Krüger-Nieland, 12. Aufl., vor § 116 Rdn. 18 m.w.N.).
cc) Von den Wohnungseigentümern, die ihre Stimme mit dem Inhalt der ersten oder zweiten Abstimmungsfrage abgeben wollten, war eine entsprechende Teilnahme an dem Abstimmungsverfahren zu erwarten. Haben die
Wohnungseigentümer, was auch noch durch einen Geschäftsordnungsbeschluß in der betreffenden Eigentümerversammlung geschehen kann (vgl. Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 25), keine abweichende Regelung getroffen , so hat der Versammlungsleiter (§ 24 Abs. 5 WEG) über die Maßnahmen zu befinden, die erforderlich sind, um den Mehrheitswillen korrekt festzustellen und diesen in Form von Eigentümerbeschlüssen umzusetzen (vgl. Staudinger/Bub, aaO, § 24 WEG Rdn. 101). Der Versammlungsleiter entscheidet danach insbesondere über die Reihenfolge der Fragen, mit der ein Beschlußantrag zur Abstimmung gestellt wird (vgl. BayObLG, WuM 1989, 459, 460; KG, WuM 1985, 101; OLG Düsseldorf, WuM 1993, 305; Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 24 Rdn. 99; Staudinger/Bub, aaO, § 24 WEG, Rdn. 101). Soll diese Befugnis zur Leitung des Abstimmungsverfahrens ihr Ziel nicht verfehlen, müssen mit ihr entsprechende Obliegenheiten der Wohnungseigentümer korrespondieren, die ihre Grundlage letztlich in den Treuepflichten aus dem zwischen ihnen bestehenden Gemeinschaftsverhältnis (vgl. dazu BayObLG, WuM 1993, 85, 86) finden. Wird mithin der Wille der einzelnen Wohnungseigentümer über einen entsprechend gefaßten Beschlußantrag in Form der allein denkbaren positiven oder negativen Reaktionen erfragt und zudem die Möglichkeit eröffnet, sich der Teilnahme an der Beschlußfassung durch Stimmenthaltung zu entziehen, so muß von den Wohnungseigentümern erwartet werden, daß sie ihre Stimmen bei den Fragen nach Zustimmung, Ablehnung oder Enthaltung abgeben. Dem Gesamtverhalten eines Wohnungseigentümers , das sich aus seinem Schweigen auf die erste Abstimmungsfrage nach der Ablehnung des Beschlußantrages - oder auch nach der Zustimmung zu diesem - sowie aus seinem Schweigen auf die zweite Abstimmungsfrage nach einer Stimmenthaltung zusammensetzt, ist deshalb Erklärungswert beizulegen. Der Erklärungsinhalt unterliegt keinem Zweifel, weil nur noch die dritte
Abstimmungsfrage offen ist, so daß bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht des Versammlungsleiters (als des Erklärungsempfängers) sich das bisherige Schweigen als Stimmabgabe für die Zustimmung zum Beschlußantrag - oder bei gegenteiliger erster Abstimmungsfrage nach dessen Ablehnung - darstellt (so im Ergebnis auch Canaris, aaO, S. 78; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., vor § 116 Rdn. 7). Damit kann darauf verzichtet werden, die dritte Abstimmungsfrage noch zu stellen.
dd) Ein - hier nicht festgestellter - Hinweis des Versammlungsleiters auf die geschilderte Bedeutung des Schweigens vor Beginn der Abstimmung ist zwar ohne Zweifel insbesondere zur Vermeidung späterer Beschlußanfechtungen ratsam, nicht aber Voraussetzung für das dargestellte Auslegungsergebnis (a.A. Großkomm-AktG/Barz, 3. Aufl., § 119 Anm. 41; Eckardt, in Geßler /Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 133 Rdn. 15 ff; Henseler, BB 1962, 1023, 1025 für das Aktienrecht).
(1) Eine solche Unterrichtung kann - wenn sie nicht ausnahmsweise zur Vereinbarung des Schweigens als Erklärungszeichen führt (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Bd., 3. Aufl., S. 64) - lediglich fehlendem Erklärungsbewußtsein der Wohnungseigentümer entgegenwirken. Abgesehen davon, daß ein solcher Erfolg des Hinweises nicht in jedem Einzelfall sichergestellt werden kann (so Brox, DB 1965, 731, 733 für Zeitung lesende Aktionäre), steht fehlendes Erklärungsbewußtsein der Annahme einer Willenserklärung auch dann nicht entgegen, wenn diese aus einem schlüssigen Verhalten gefolgert wird. Es reicht vielmehr aus, wenn der Erklärende fahrlässig nicht erkannt hat, daß sein Verhalten als Willenserklärung aufgefaßt werden konnte, und wenn der Empfänger es tatsächlich auch so verstanden hat (BGHZ
109, 171, 177; 128, 41, 49; BGH, Urt. v. 29. November 1994, XI ZR 175/93, NJW 1995, 953; auch BGHZ 91, 324, 329 f; insoweit überholt Brox, DB 1965, 731, 733). Diese Grundsätze sind zwar für Willenserklärungen entwickelt worden , die durch (aktives) konkludentes Handeln abgegeben werden. Da aber auch das Schweigen unter besonderen Umständen, wie sie hier gegeben sind, nichts anderes als eine Willenserklärung durch konkludentes Verhalten ist (vgl. Canaris, aaO, S. 77; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24; Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 32, § 133 Rdn. 16; Erman/Palm, aaO, § 133 Rdn. 10; wohl auch BGH, Urt. v. 14. Februar 1995, XI ZR 65/94, NJW 1995, 1281; offengelassen von BGH, Urt. v. 6. Mai 1975, VI ZR 120/74, NJW 1975, 1358, 1359; a.A. Palandt/Heinrichs, aaO, vor § 116 Rdn. 8), kann im vorliegenden Fall nichts anderes gelten (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 99 f; auch Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34; anders aber Flume, aaO, S. 65). Kommt nämlich einem Schweigen in Ausnahmefällen Erklärungswert zu, so handelt es sich lediglich um eine der Möglichkeiten konkludenter Willenserklärungen, ohne qualitativen Unterschied zu den Fällen aktiven schlüssigen Verhaltens (Canaris, aaO, S. 78; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, vor § 116 Rdn. 24). Ob diese Regeln auch für das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben, das die Rechtsprechung bislang nicht als Willenserklärung versteht (vgl. BGHZ 11, 1, 5), Anwendung finden können, bedarf hier keiner Entscheidung.
(2) Die Voraussetzungen, unter denen fehlendes Erklärungsbewußtsein eine Willenserklärung nicht ausschließt, sind vorliegend erfüllt. Dem Subtraktionsverfahren liegt nämlich eine Situation zugrunde, in der die betroffenen Wohnungseigentümer bei dem Versammlungsleiter zumindest fahrlässig Vertrauen hinsichtlich einer bestimmten Stimmabgabe geschaffen haben. Daß der
Versammlungsleiter das Verhalten der verbleibenden Wohnungseigentümer tatsächlich als Stimmabgabe für die dritte Frage verstanden hat, zeigt sich schon an der von ihm angestellten Rückrechnung auf das entsprechende Abstimmungsergebnis. Ferner kann für jeden Wohnungseigentümer, der nicht für die beiden ersten Abstimmungsfragen votierte, bei der gebotenen Sorgfalt kein Zweifel bestehen, daß sein Verhalten nur als Erklärung im Sinne der dritten Abstimmungsalternative zu verstehen ist, verbleibt ihm doch allein noch diese Möglichkeit der Abstimmung. Er darf insbesondere nicht darauf vertrauen, daß für ihn auch bei der Abstimmungsfrage noch die Gelegenheit bestehen wird, sich einer persönlichen Entscheidung zum Beschlußantrag durch schlichte Passivität zu entziehen. Mit seiner Anwesenheit in der Versammlung während der Abstimmung verfolgt ein Wohnungseigentümer im Zweifel auch die Absicht, sich an der Willensbildung der Eigentümergemeinschaft zu beteiligen. Will er die Versammlung nicht verlassen, gleichwohl aber zu einem Beschlußantrag keine Stimme abgeben, so bleibt ihm - was die Gegenansicht (vgl. OLG Düsseldorf , NJW-RR 1991, 11, 12; auch KG, RzU KGZ 101, 7 f) nicht beachtet - nur die Möglichkeit, die von ihm durch seine Präsenz vermittelte Teilnahmebereitschaft dadurch zu widerlegen, daß er bei der zweiten Abstimmungsfrage nach der Stimmenthaltung votiert (ähnlich KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57). In der Stimmenthaltung liegt weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht ein Unterschied zu einem völlig passiven Verhalten während des gesamten Abstimmungsverfahrens (dies lassen Wangemann/Drasdo, aaO, Rdn. 530 außer acht, wenn sie für das Subtraktionsverfahren die Feststellung der "nicht abgegebenen Stimmen" verlangen). Auch wer sich der Stimme enthält , will weder ein zustimmendes noch ein ablehnendes Votum abgeben, weshalb Stimmenthaltungen bei der Bestimmung der Mehrheit im Sinne von § 25 Abs. 1 WEG nicht mitzuzählen sind (Senat, BGHZ 106, 179, 183).

ee) Gegen dieses Ergebnis läßt sich nicht einwenden, dem Wohnungs- eigentümer, der sich lediglich während der gesamten Abstimmung passiv habe verhalten wollen, werde eine von ihm nicht gewollte Stimmabgabe aufgezwungen. Die privatautonome Gestaltung in Selbstbestimmung ist für einen solchen Wohnungseigentümer durch die Möglichkeit einer Anfechtung ausreichend gesichert. Ist er sich nämlich nicht bewußt, daß der Versammlungsleiter seinem Schweigen die Bedeutung einer rechtsgeschäftlichen Erklärung beilegen kann, so berechtigt ihn dieses fehlende Erklärungsbewußtsein in analoger Anwendung des § 119 Abs. 1 Alt. 2 BGB zur Anfechtung (vgl. BGHZ 91, 324, 329 f; Soergel/Hefermehl, aaO, vor § 116 Rdn. 34; MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 100). Einschränkungen der Anfechtbarkeit bei Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (vgl. BGHZ 11, 1, 5; BGH, Urt. v. 7. Juli 1969, VII ZR 104/67, NJW 1969, 1711; Urt. v. 7. Oktober 1971, VII ZR 177/69, NJW 1972, 45) beruhen auf Besonderheiten dieses Instituts (vgl. MünchKomm-BGB/Kramer, aaO, § 119 Rdn. 100) und sind deshalb hier nicht maßgeblich. Die erfolgreiche Anfechtung der Stimmabgabe wegen eines Willensmangels führt zur Unwirksamkeit der Einzelstimme. Dies kann wiederum, wenn ohne die betroffene Stimme die erforderliche Mehrheit nicht erreicht wird, Grundlage für einen Erfolg der Anfechtung des Eigentümerbeschlusses (§§ 23 Abs. 4, 41 Abs. 1 Nr. 4 WEG) sein (Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 23 Rdn. 157; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 276).

c) Damit in einem zweiten Schritt der Subtraktionsmethode das tatsächliche Abstimmungsergebnis durch eine Rechenoperation hinreichend verläßlich ermittelt werden kann, sind allerdings begleitende organisatorische Maßnahmen zur korrekten Feststellung der Anwesenheiten erforderlich.

aa) Die unterlassene Stimmabgabe zu den beiden ersten Abstimmungs- fragen kann nur dann als Votum für die dritte Abstimmungsfrage verstanden werden, wenn der betreffende Wohnungseigentümer zum Zeitpunkt der Abstimmung in der Versammlung zugegen war. Das Schweigen eines Wohnungseigentümers , der nicht anwesend ist, darf der Versammlungsleiter schon deshalb nicht als Stimmabgabe auffassen, weil diese nach § 23 Abs. 1 WEG in der Eigentümerversammlung erfolgen müßte. Durch Subtraktion kann mithin die Zahl der Stimmen für die dritte Abstimmungsfrage nur dann zweifelsfrei aus der Zahl der Stimmen für die beiden ersten Abstimmungsfragen errechnet werden , wenn für den Zeitpunkt der jeweiligen Abstimmung die Anzahl der anwesenden und vertretenen Wohnungseigentümer und - bei Abweichung vom Kopfprinzip - auch deren Stimmkraft feststeht (vgl. OLG Köln, NZM 2002, 458 f; Merle, PiG 25, 119, 124 = WE 1987, 138, 139; Röll, aaO, Rdn. 242; für die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft auch Hüffer, aaO, § 133 Rdn. 24; Großkomm-AktG/Barz, aaO, § 119 Anm. 41; KölnerKomm-AktG/Zöllner, § 133 Rdn. 57; ders., ZGR 1974, 1, 5; Eckardt, in Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, aaO, § 133 Rdn. 17; MünchHdb-AG/Semler, § 39 Rdn. 28). Dabei sind insbesondere bei knappen Mehrheitsverhältnissen genaue Feststellungen zu den anwesenden oder vertretenen Wohnungseigentümern erforderlich, etwa durch sorgfältige Kontrolle des Teilnehmerverzeichnisses und dessen ständige Fortschreibung , die den einzelnen Abstimmungen zugeordnet werden kann (vgl. Röll, aaO, Rdn. 242). Sind im Einzelfall die notwendigen organisatorischen Maßnahmen zur exakten Feststellung der Gesamtanzahl der Stimmen nicht sichergestellt, so sollte dies für den Versammlungsleiter, zu dessen Aufgaben die korrekte Feststellung des Mehrheitswillens zählt, Anlaß sein, von der Subtraktionsmethode Abstand zu nehmen. Das gilt um so mehr, als in solchen Si-
tuationen Umstände maßgebende Bedeutung gewinnen können, die bei klaren Mehrheiten wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung zu vernachlässigen sind. So kann etwa die "Passivität" eines während der Versammlung eingeschlafenen Wohnungseigentümers mangels eines willensgetragenen Verhaltens nicht als Stimmabgabe gewertet werden, und auch die Gefahr des Übersehens von Stimmverboten (etwa nach § 25 Abs. 5 WEG) ist bei der Subtraktionsmethode größer als bei Abgabe und Auszählung aller Stimmen (vgl. Wangemann /Drasdo, aaO, Rdn. 530). Läßt sich die Zahl der anwesenden Wohnungseigentümer nicht mehr aufklären und verbleiben dadurch Zweifel an den Mehrheitsverhältnissen, so ist im Falle der Beschlußanfechtung davon auszugehen , daß der Versammlungsleiter die Zahl der Ja-Stimmen zu Unrecht festgestellt hat (OLG Köln, NZM 2002, 458 f).
bb) Im vorliegenden Fall ist das Beschwerdegericht zu Recht von einer hinreichend verläßlichen Ermittlung des tatsächlichen Abstimmungsergebnisses nach der Subtraktionsmethode ausgegangen. Die Gesamtanzahl der anwesenden oder vertretenen Wohnungseigentümer und der von ihnen repräsentierten Stimmkraft ist in dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 29. März 2001 vermerkt. Das Protokoll dokumentiert auch Veränderungen in der Anwesenheit und stellt diese durch Zeitangaben und die Abfolge der Darstellung in Bezug zu der Behandlung der Tagesordnungspunkte. Für die Beschlußfassungen zu Tagesordnungspunkt 3 ist eine Gesamtzahl von 104 Wohnungseigentümern mit einer Stimmkraft von zusammen 559,92/1000 Miteigentumsanteilen ausgewiesen. Die Richtigkeit dieser Angaben ziehen auch die Antragsteller nicht in Zweifel. Unter diesen Umständen besteht kein Anlaß zu weiteren Ermittlungen über die Anwesenheit der Wohnungseigentümer (vgl. Senat, BGHZ 146, 241, 249 f).

2. Über die zugrundeliegenden Beschlußanträge konnten die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 3 WEG mit Stimmenmehrheit befinden. Dies gilt auch für die zu Tagesordnungspunkt 3 d beschlossene Ausführung der durch behördlichen Bescheid geforderten Brandschutzmaßnahmen; denn der ordnungsgemäßen Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG) dienen auch Maßnahmen zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Anforderungen (vgl. BayObLG, ZMR 1980, 381, 382; NJW 1981, 690; NJW-RR 1992, 81, 83; NZM 1998, 817; OLG Hamm, OLGZ 1982, 260, 262; OLG Celle, OLGZ 1986, 397, 400; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 21 Rdn. 130, § 22 Rdn. 18; Weitnauer/Lüke, aaO, § 21 Rdn. 31; ders., PiG 48, 41, 46; Staudinger/Bub, aaO, § 21 Rdn. 176).
Wegen der Maßgeblichkeit der Mehrheit der Stimmen bedarf es keiner Entscheidung über die Frage, ob die Antragstellerin zu 1 von der Abstimmung über die Tagesordnungspunkte 3 b, 3 d und 3 e zu Recht nach § 25 Abs. 5 WEG ausgeschlossen worden ist. Ein etwaiger Fehler hätte ohne jeden Zweifel an den Mehrheitsverhältnissen nichts ändern und daher auch nicht zur Ungültigerklärung der genannten Beschlüsse führen können (vgl. Bärmann/Pick/ Merle, aaO, § 23 Rdn. 157; Staudinger/Bub, aaO, § 23 Rdn. 276). Der nach der Gemeinschaftsordnung für ihre Stimmkraft maßgebliche Miteigentumsanteil der Antragstellerin zu 1 beläuft sich lediglich auf 55,71/1000. Wird ihre Stimme jeweils bei der Abstimmungsfrage nach Ja oder Nein berücksichtigt, die die geringste Stimmenzahl erhalten hat, so verbleibt es zu Tagesordnungspunkt 3 b bei der Ablehnung (173,72/1000 Ja- zu 379,87/1000 Nein-Stimmen) und bei den Tagesordnungspunkten 3 d und 3 e bei der Annahme der Beschlußanträge
(386,20/1000 Ja- zu 173,72/1000 Nein-Stimmen bzw. 382,31/1000 Ja- zu 177,61/1000 Nein-Stimmen).
3. Die angefochtenen Beschlüsse verletzen schließlich auch nicht die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung, sondern entsprechen nach billigem Ermessen dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer (§ 21 Abs. 4 WEG). Entgegen der Ansicht der Antragsteller mußten sich die sachkundig durch einen Bausachverständigen und einen Rechtsanwalt beratenen Wohnungseigentümer nicht zunächst auf eine rechtliche Auseinandersetzung mit mehr als zweifelhaften Erfolgsaussichten einlassen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 47 WEG und berücksichtigt den Erfolg der Antragsteller durch die Entscheidung des vorlegenden Gerichts über einen Teil der Rechtsbeschwerde. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 WEG.
Wenzel Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt gilt für die Kosten das Patentkostengesetz.

(1) Ist für die Stellung eines Antrags oder die Vornahme einer sonstigen Handlung durch Gesetz eine Frist bestimmt, so ist innerhalb dieser Frist auch die Gebühr zu zahlen. Alle übrigen Gebühren sind innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit (§ 3 Abs. 1) zu zahlen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

(2) Wird eine Gebühr nach Absatz 1 nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig gezahlt, so gilt die Anmeldung oder der Antrag als zurückgenommen, oder die Handlung als nicht vorgenommen, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.

(3) Absatz 2 ist auf Weiterleitungsgebühren (Nummern 335 100, 344 100 und 345 100) nicht anwendbar.

(4) Zahlt der Erinnerungsführer die Gebühr für das Erinnerungsverfahren nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig, so gilt auch die von ihm nach § 64 Abs. 6 Satz 2 des Markengesetzes eingelegte Beschwerde als zurückgenommen.

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2. Die vom Berufungsgericht in Bezug auf die unbefugte Erbringung von Leistungen angenommene Erstbegehungsgefahr ist zumindest dadurch weggefallen , dass sich die Beklagte in ihrer zuletzt abgegebenen Unterlassungserklärung auch insoweit strafbewehrt zur Unterlassung verpflichtet hat.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 188/02 Verkündet am:
22. September 2005
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Dentale Abformmasse
Bei einer Abweichung der Eintragung einer Marke von der angemeldeten Darstellung
ist für den Schutz der Marke die eingetragene Gestaltung maßgebend.

a) Die für den kennzeichenmäßigen Gebrauch einer farblichen Gestaltung
herkunftshinweisende Verwendung setzt insbesondere dann, wenn die
Farbgebung in dem betreffenden Produktbereich die technische Anwendung
unterstützt, voraus, daß die Farbe als solche im Verhältnis zu den übrigen
Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel
verstanden wird.

b) Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Verkehr ein dem Produkt anhaftendes
Merkmal, das erst nach Abschluß des im geschäftlichen Verkehr ablaufenden
Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den
Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des
Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein solches Verständnis liegt jedoch
bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe
zumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie
eine technische Funktion zuschreibt.
BGH, Urteil vom 22. September 2005 - I ZR 188/02 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 4. Juli 2002 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 1967 unter der Bezeichnung "I. " eine dentale Abformmasse. Diese besteht aus einer blauen Basispaste und einer roten Paste, die vor der Anwendung gemischt werden; hierdurch erhält die Abformmasse einen lilafarbenen Ton. Die Klägerin hat nach ihren Angaben mit dem Produkt I. in den Jahren 1997 bis 2000 zwi-
schen 21 Mio. und 32,5 Mio. DM Umsatz jährlich erzielt. Der Marktanteil im Inland betrug damit in diesem Zeitraum zwischen 24,8 und 28,7 %.
Die Klägerin ist Inhaberin der für Abformmassen für zahnärztliche und zahntechnische Zwecke eingetragenen Farbmarke Nr. 395 41 406 (im weiteren: eingetragene Marke). Der am 11. Oktober 1995 beim Deutschen Patentamt eingereichten Anmeldung der eingetragenen Marke beigefügt waren ein papierenes Farbmuster und "3 Pantone 2622 aufgerastet in C, M, S, geeignet zur farblichen Drucklegung für die Veröffentlichung im Markenblatt". Im weiteren reichte die Klägerin beim Deutschen Patentamt am 26. Oktober 1995 Silikonfarbmuster sowie am 21. Dezember 1995 vier farbige Wiedergaben der angemeldeten Marke in Papierform nach.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patentamts hat die Anmeldung zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin hatte mit dem Hilfsantrag Erfolg, die Marke wegen Verkehrsdurchsetzung einzutragen (BPatGE 42, 51). Die Marke wurde im Anschluss daran am 31. Mai 2000 wegen nachgewiesener Verkehrsdurchsetzung mit dem Zeitrang ihres Anmeldetags in das Markenregister beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragen. Die im Register eingetragene, im Markenblatt veröffentlichte sowie in der Markenurkunde wiedergegebene Farbe

weicht von dem der Anmeldung beigefügten Farbmuster

ab, weil im Zeitpunkt der Drucklegung für die Veröffentlichung der eingetragenen Marke im Markenblatt beim Deutschen Patent- und Markenamt lediglich zwei lilafarbene Farbtöne zur Auswahl standen.
Die Beklagte vertreibt ebenfalls Pasten zur Herstellung dentaler Abformmassen , darunter seit Mitte des Jahres 2000 drei von ihr als "F. M. P. ", "F. H. T. " und "F. E. P. " bezeichnete Produkte. Deren Aufmachung, Verpackung und Gestaltung sind nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Die Abformmassen der Beklagten erhalten ihre aus dem nachstehenden Klageantrag ersichtlichen Farben ebenfalls durch die zur Herstellung der gebrauchsfähigen Paste erforderliche Mischung der beiden Ausgangskomponenten im zahnärztlichen Bereich.
Nach der Auffassung der Klägerin weisen die drei gebrauchsfertigen Abformmassen der Beklagten einen die eingetragene Marke verletzenden lilafarbenen Ton entsprechend dem mit der Anmeldung eingereichten Farbmuster auf. Der eingetragenen Marke komme aufgrund des jahrzehntelangen Vertriebs des Produkts I. eine außerordentlich hohe Bekanntheit zu. Die angegriffenen Produkte hielten, so die Klägerin, den deshalb sowie wegen der bestehenden Warenidentität erforderlichen deutlichen Abstand nicht ein. Die von der Beklagten verwendeten Farbtöne seien zwar nicht identisch, lägen aber deutlich im Ähnlichkeitsbereich. Die Beklagte nutze zude m die Wertschätzung
und die Unterscheidungskraft der bekannten eingetragenen Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise aus.
Die Klägerin hat zuletzt beantragt,
I. es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Abformmassen anzubieten und/oder anbieten zu lassen oder in den Verkehr zu bringen, die nach der vor ihrer Verwendung erforderlichen Abmischung folgende Farbtöne aufweisen:

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der Handlungen gemäß Ziffer I und zwar unter Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Liefermengen , Lieferzeiten und -preise, der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns und unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung, der Nennung der Angebotsmengen, -zeiten, -preise und Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe , Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet; III. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gemäß Ziffer I entstanden ist und noch entstehen wird. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Sie macht geltend, die Verwendung der Farbe Lila habe eine technische Funktion und diene daher nicht zur Kennzeichnung des Produkts. Der Schutzbereich einer Farbmarke sei zudem auf identische Farbtöne beschränkt. Maßgeblich sei überdies der eingetragene Farbton; mit ihm seien die von der Beklagten verwendeten Farbtöne jedoch nicht verwechselbar. Zu berücksichtigen sei im übrigen, dass die Farbtöne erst nach Anwendung sichtbar würden. Eine Rufausbeutung liege nicht vor.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin hat abgesehen davon, dass das Berufungsgericht den Auskunftsanspruch in zeitlicher und umfangsmäßiger Hinsicht eingeschränkt hat, zur Verurteilung der Beklagten gemäß den vorstehend wiedergegebenen Klageanträgen geführt (OLG München OLG-Rep 2004, 93).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die auf Unterlassung und Schadensersatzfeststellung gerichteten Klageanträge für gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 und Abs. 6 MarkenG und den Auskunftsanspruch für gemäß §§ 19 MarkenG, 242 BGB im wesentlichen begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Die eingetragene Marke stehe in Kraft, so dass für das Verletzungsverfahren von ihrer Schutzfähigkeit auszugehen sei. Gegenstand der eingetragenen Marke sei die konturlose Farbe entsprechend dem in der Anmeldung zugrunde gelegten Farbmuster. Die hiervon abweichende, allein auf technischen Unzulänglichkeiten im Bereich des Deutschen Patent- und Markenamts beruhende Wiedergabe in der Markenurkunde und in der Veröffentlichung im Markenblatt sei nicht maßgeblich.
Die Verwendung der angegriffenen Farbgestaltungen erfolge markenmäßig , da die Farbwahl nicht allein technisch bedingt sei. Die von der Beklagten verwendeten unterschiedlichen Farben belegten deren Verwendung zu Unterscheidungszwecken. Der Annahme eines markenmäßigen Gebrauchs stehe auch nicht entgegen, dass die Farben erst durch die vom Erwerber durchzuführende Vermischung entstünden, weil die Identifizierungsfunktion auch noch beim Verbrauch gegeben sei.
Zwischen der eingetragenen Marke und den beanstandeten Farbtönen bestehe Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Waren seien identisch. Die eingetragene Marke habe, da der Schutz aufgrund Verkehrsdurchsetzung entstanden sei, normale Kennzeichnungskraft. Eine Schwächung infolge der Verwendung lilafarbiger Farbtöne durch weitere Anbieter sei nicht anzunehmen, da deren Marktanteil gering sei. Der Schutzumfang der Farbmarke sei nicht auf identische Farbtöne beschränkt. Bei der Prüfung der Ähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass die Farbe isoliert als Kennzeichnungsmittel zur Kenntnis genommen werde. Es sei daher darauf abzustellen, ob die Kunden die Marke so, wie sie diese im Gedächtnis behielten, in den angegriffenen Farbgestaltungen wiederzuerkennen glaubten. Das sei hier bezüglich aller angegriffenen Farbtöne der Fall. Eine beschreibende Verwendung i.S. von § 23 Nr. 2 MarkenG liege nicht vor.

Der Schadensersatzanspruch sei begründet, weil den für die Beklagte handelnden Personen jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last falle.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es als Verletzungsgericht an die erfolgte Eintragung der eingetragenen Marke gebunden ist. Die Bindung bezieht sich auf alle Eintragungsvoraussetzungen und Eintragungshindernisse , die im Eintragungsverfahren geprüft worden sind (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1999 - I ZR 136/97, GRUR 2000, 888, 889 = WRP 2000, 631 - MAG-LITE; Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaumgebäck).
2. Nicht zugestimmt werden kann aber der Auffassung des Berufungsgerichts , der Schutz der eingetragenen Marke sei nach dem Farbmuster zu bestimmen, das in der Markenanmeldung zugrunde gelegt worden sei. Maßgeblich ist vielmehr der eingetragene und veröffentlichte Farbton.

a) Gegen die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung spricht schon der Wortlaut des § 4 Nr. 1 MarkenG. Danach entsteht der Markenschutz durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Patentamt geführte Register. Es entspricht - ohne dass bislang allerdings ein Fall zu entscheiden war, in dem die Eintragung von der angemeldeten Darstellung abweicht - der ständigen Rechtsprechung, dass im Verletzungsprozess von der eingetragenen Gestaltung der Marke auszugehen ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97,
GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND; Ingerl /Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rdn. 516 m.w.N.; bezogen auf die Farbmarke Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1340). Der Eintragung kommt insoweit konstitutive Wirkung zu (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 4 Rdn. 16).

b) Für die Maßgeblichkeit der Eintragung spricht des weiteren, dass anderenfalls weder der Publizitätsfunktion des Registers über die markenrechtlich erheblichen Tatsachen (vgl. hierzu Fezer aaO § 41 Rdn. 4) noch dem Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit i.S. des § 8 Abs. 1 MarkenG hinreichend Rechnung getragen würde. Im Zusammenhang mit der Eintragbarkeit von Farbmarken ergeben sich der Inhalt und die Bedeutung des Erfordernisses der graphischen Darstellbarkeit aus den damit angestrebten Zwecken, die Eintragung ins Register als solche überhaupt zu ermöglichen, für die Beurteilung der Marke im Eintragungsverfahren eine festgelegte Gestaltung zugrunde legen zu können und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und deren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl. BGH, Beschl. v. 1.3.2001 - I ZB 57/98, GRUR 2001, 1154, 1155 = WRP 2001, 1198 - Farbmarke violettfarben; Beschl. v. 19.9.2001 - I ZB 3/99, GRUR 2002, 427, 428 = WRP 2002, 450 - Farbmarke gelb/grün, jeweils m.w.N.). Der Veröffentlichung kommt namentlich auch in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zum Schutz von Farbmarken eine zentrale Funktion zu: Den Wirtschaftsteilnehmern muß es möglich sein, durch ein öffentliches Register klar und eindeutig in Erfahrung zu bringen, welche Eintragungen oder Anmeldungen ihre gegenwärtigen oder potentiellen Wettbewerber veranlasst haben, um auf diese Weise einschlägige Informationen über die Rechte Dritter erlangen zu können (vgl. EuGH, Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, GRUR 2004, 858 Tz. 28 und 30 - Heidelberger Bauchemie GmbH). Stellte man bei Abweichungen auf die Anmeldung ab, wären die Wirtschaftsteilnehmer gehindert , sich über den Schutzbereich der in Kraft stehenden eingetragenen
Marken abschließend zu unterrichten. Abweichendes mag dann gelten, wenn die Veröffentlichung im Markenblatt erkennen lässt, dass die eingetragene Marke von der angemeldeten Markendarstellung abweicht. Dies trifft für den Streitfall jedoch nicht zu.

c) Die Auffassung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb als zutreffend dar, weil bestimmte Markenformen vielfach nur annähernd graphisch darstellbar sind und die Abweichung im vorliegenden Fall zudem darauf beruht, daß im Zeitpunkt der Drucklegung für die Veröffentlichung der eingetragenen Marke im Markenblatt beim Deutschen Patentamt lediglich zwei lilafarbene Töne zur Auswahl standen. Bei konturlosen Farbmarken stellt die zweidimensionale Darstellung im Markenregister grundsätzlich kein Problem dar. Selbst wenn die Wiedergabe der angemeldeten Farbe drucktechnisch nicht möglich sein sollte, kann eine Bestimmung durch die Verwendung eines international anerkannten Bezeichnungscodes erfolgen (vgl. auch EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 32 und 36 = GRUR 2003, 604 = WRP 2003, 735 - Libertel, wonach zur Erfüllung der Eintragungsvoraussetzungen ein solcher Bezeichnungscode sogar verwendet werden muss; ebenso bereits Ströbele, GRUR 1999, 1041, 1046). Es ist für den Anmelder auch nicht unzumutbar, auf eine korrekte Darstellung der Farbmarke im Register hinzuwirken. Er kann namentlich auf die fehlerhafte Eintragung verzichten (§ 48 Abs. 1 MarkenG) und damit die Wiederaufnahme des Verfahrens über die angemeldete Marke veranlassen (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 45 Rdn. 8). Zumindest aber kann die Publizitätsfunktion dadurch gewahrt werden, dass der Eintragung im Register ein Hinweis beigefügt wird, dass der veröffentlichte Farbton dem angemeldeten Farbton nicht entspricht und durch die Bezeichnung nicht exakt wiedergegeben wird (vgl. § 25 Nr. 6 MarkenV; § 18 Nr. 6 MarkenV a.F.).
3. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen auch nicht als im Ergebnis richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Ansprüche aus der für die Klägerin in das Register eingetragenen Farbmarke scheiden schon deshalb aus, weil es insoweit an einem kennzeichenmäßigen Gebrauch durch die Beklagte fehlt.
aa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann, da anderenfalls keine Benutzung i.S. des § 14 Abs. 2 MarkenG vorliegt, nur dadurch verletzt werden, dass die geschützte Farbe als Herkunftshinweis verwendet wird (vgl. BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade; vgl. auch - zur Formmarke - BGH GRUR 2005, 414, 415 f. - Russisches Schaumgebäck). Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verkehr die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Waren oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden. Die dem Markeninhaber zustehenden Rechte sollen sicherstellen, dass die Marke ihre Funktion erfüllen kann. Sie sind daher auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktion der Marke und insbesondere deren Hauptfunktion, d.h. die Gewährleistung der Herkunft der Ware gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 50 f. = GRUR 2003, 55 - Arsenal).
bb) Selbst wenn eine Farbe auf der Verpackung einer Ware oder für die Ware selbst verwendet wird, ist nur ausnahmsweise anzunehmen, dass dies herkunftshinweisend geschieht. Denn die Endabnehmer sind es nicht gewöhnt,
aus der Farbe von Waren oder deren Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 428 - Lila-Schokolade). Dies gilt auch im Streitfall, zumal die Farbgebung in dem dort angesprochenen Warenbereich die technische Anwendung unterstützt. Nach der Europäischen Norm EN ISO 4823:2000 Nr. 6.1 müssen bei dentalen Abformmassen die zur Anwendung in derselben Mischung vorgesehenen unterschiedlichen Komponenten in Kontrastfarben geliefert werden, um anzuzeigen, wann die Komponenten gründlich gemischt wurden. Dementsprechend hat auch das Bundespatentgericht in seinem die Markenanmeldung der Klägerin betreffenden Beschluss festgestellt, dass in dem betreffenden Warenbereich von einer funktionellen Bedingtheit von Farben auszugehen ist (BPatGE 42, 51, 53 f.). Danach sind die Anbieter der Abformmassen auf die Verwendung solcher Farbtöne angewiesen und die Abnehmer und Verwender daran gewöhnt, dass Farben technische Merkmale darstellen.
cc) Die Annahme einer herkunftshinweisenden Verwendung setzt danach voraus, dass die Farbe als solche im Verhältnis zu den übrigen Elementen in einer Weise hervortritt, dass sie als Kennzeichnungsmittel verstanden wird. Dies kommt etwa dann in Betracht, wenn die geschützte Farbe über eine durch Benutzung erworbene gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt und der Verkehr daher gewöhnt ist, bei Waren der in Rede stehenden Art in der Farbe einen Herkunftshinweis zu sehen, und die Farbe zudem in der angegriffenen Verwendungsform ein wesentliches, durch herkömmliche Herkunftshinweise nicht in den Hintergrund gedrängtes Gestaltungsmittel darstellt (BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I; BGH GRUR 2005, 427, 429 - LilaSchokolade ). Daran fehlt es im Streitfall schon deshalb, weil die Marke in der
eingetragenen Form, die nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vom angemeldeten Farbton nicht unerheblich abweicht, von der Klägerin nicht benutzt worden ist und daher keine gesteigerte Kennzeichnungskraft hat erlangen können.

b) Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen sind die klagegegenständlichen Ansprüche auch dann nicht aus dem angemeldeten Farbton begründet, wenn diesem entsprechend dem Vortrag der Klägerin, der das Bundespatentgericht vom Vorliegen einer Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Farbtons gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG überzeugt hat, als Marke kraft Benutzung Schutz gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG zukommt.
aa) Der Beurteilung des Berufungsgerichts, hinsichtlich des angemeldeten Farbtons liege ein kennzeichenmäßiger Gebrauch i.S. von § 14 Abs. 2 MarkenG vor, kann nicht zugestimmt werden. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass nicht schon allein aufgrund einer - hier zu unterstellenden - Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Farbtons unabhängig vom Grad der Ähnlichkeit der angegriffenen Farbtöne und der Art ih rer Verwendung von deren herkunftshinweisender Verwendung ausgegangen werden kann. Auch besteht insoweit hinsichtlich der Frage der Herkunftshinweisfunktion der angegriffenen Verwendung keine Bindung an die Beurteilung im Eintragungsverfahren (vgl. BGH GRUR 2005, 414, 416 - Russisches Schaumgebäck). Voraussetzung für die Bejahung eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs ist bei abstrakten Farbmarken vielmehr eine gesteigerte Kennzeichnungskraft des geschützten Zeichens ; das Berufungsgericht ist aber nur von einer normalen Kennzeichnungskraft des angemeldeten Farbtons ausgegangen.
bb) Nicht zutreffend ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, für die Annahme eines kennzeichenmäßigen Gebrauchs sei es unerheblich, dass
die Abformmassen nicht mit den angegriffenen Farbtönen in den geschäftlichen Verkehr gelangten, sondern erst nach dem Erwerb der farblich unterschiedlichen Pasten im Betrieb des Erwerbers gewonnen würden. Es handelt sich hierbei um einen Vorgang, der zeitlich nach dem Handeln im geschäftlichen Verkehr liegt. Für das Verständnis der herkunftshinweisenden Funktion wie auch der Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne kommt es in erster Linie auf die Vorgänge an, die sich im geschäftlichen Verkehr abspielen (vgl. BGH, Urt. v. 12.2.1998 - I ZR 241/95, GRUR 1998, 696 = WRP 1998, 604 - Rolex-Uhr mit Diamanten; zum wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz vgl. BGH, Urt. v. 2.12.2004 - I ZR 30/02, GRUR 2005, 349, 353 = WRP 2005, 476 - Klemmbausteine III, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Der Bereich der dem Markeninhaber vorbehaltenen und dem Verletzer verbotenen Benutzungshandlungen i.S. des § 14 Abs. 3 und 4 MarkenG steckt grundsätzlich auch den Rahmen des relevanten kennzeichenmäßigen Gebrauchs ab. Es kann allerdings nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass der Verkehr ein dem Produkt anhaftendes Merkmal, das erst nach dem Abschluss des im geschäftlichen Verkehr ablaufenden Erwerbsvorgangs bei zweckentsprechender Verwendung durch den Erwerber in Erscheinung tritt, als ein zur Bezeichnung der Herkunft des Produkts eingesetztes Zeichen versteht. Ein entsprechendes Verständnis liegt freilich bei einer erst nach dem Erwerbsvorgang sichtbar werdenden Farbe zumal dann fern, wenn der Verkehr dieser auch oder sogar in erster Linie eine technische Funktion zuschreibt. Die Feststellung eines solchen Verständnisses setzt daher voraus, dass der Verkehr die Ursprungsidentität des Produkts unabhängig von dessen Gestaltung, Verpackung, Bezeichnung und Bewerbung aus dessen Erscheinungsform beim Gebrauch herleitet.
4. Das Berufungsurteil ist danach weder in der Begründung noch im Ergebnis zutreffend; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist an einer eigenen Entscheidung in der Sache gehindert, weil sich die Klage an-
dererseits auch nicht als abweisungsreif darstellt. Nach dem - zum Teil bestrittenen - Vortrag der Klägerin insbesondere hinsichtlich des hohen Bekanntheitsgrades des angemeldeten Farbtons ist nicht auszuschließen, dass eine etwaige Benutzungsmarke über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt. Entsprechende Feststellungen, die dem Tatrichter obliegen (BGH GRUR 2005, 414, 415 - Russisches Schaumgebäck), enthält des Berufungsurteil nicht. Ebenso fehlen Feststellungen zu der Frage, ob der Verkehr die Farbe in der angegriffenen Verwendungsform jeweils als selbstständiges Zeichen neben den anderen von der Beklagten verwendeten Herkunftshinweisen versteht. Dementsprechend vermag der erkennende Senat die Frage, ob die Beklagte die angegriffenen Farbtöne kennzeichenmäßig verwendet, nicht abschließend zu beurteilen. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
III. In der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird die Klägerin Gelegenheit haben, zur Kennzeichnungskraft der Klagemarke neu vorzutragen.
Nach den vorstehend - namentlich zu Ziffer II. 3. b) aa) und insbesondere bb) - gemachten Ausführungen dürfte jedenfalls die Annahme fern liegen, dass die etwaige Benutzungsmarke der Klägerin durch das Anbieten(lassen)
und/oder Inverkehrbringen einer Abformmasse verletzt wird, die nach Abmischung den im Klageantrag unter Ziffer I. links wiedergegebenen, von der etwaigen Benutzungsmarke der Klägerin deutlich abweichenden Farbton aufweist.
Ullmann Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann
22
b) Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist jedoch keine Benutzungshandlung i.S. von Art. 9 GMV. Eine Benutzung "für Waren oder Dienstleistungen" i.S. von Art. 5 Abs. 1 der Markenrechtsrichtlinie ist nicht gegeben, wenn ein Firmenzeichen nur für die Bezeichnung eines Geschäfts verwendet wird (vgl. EuGH, Urt. v. 11. 9. 2007 - C-17/06, Tz. 21 - Céline; Urt. v. 21. 11. 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 Tz. 27 ff. = GRUR 2003, 143 = WRP 2003, 66 - Robelco; vgl. http://localhost:8081/jportal/portal/t/13/page/dvdwettbewerbundimgr.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=9&numberofresults=9&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE016902301&doc.part=S&doc.price=0.0# - 10 - auch BGH, Urt. v. 21. 7. 2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 - OTTO, zur rechtserhaltenden Benutzung nach § 26 MarkenG). Für Art. 9 Abs. 1 GMV gilt kein anderer Benutzungsbegriff. Nach Art. 14 Abs. 1 GMV bestimmt sich die Wirkung der Gemeinschaftsmarke ausschließlich nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung. Die durch Art. 5 Abs. 5 der Markenrechtsrichtlinie unter bestimmten Voraussetzungen eröffnete ergänzende Anwendung des nationalen Rechts, um ein Zeichen gegen die Verwendung zu anderen Zwecken als der Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen zu schützen - also auch gegen einen firmenmäßigen Gebrauch - ist damit für Gemeinschaftsmarken ausgeschlossen. Die Gemeinschaftsmarke ist nicht gegen rein firmenmäßigen Gebrauch geschützt.
48
Ob die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens auch eine markenmäßige Benutzung darstellt, ist eine Frage des Einzelfalls. Ein rein firmenmäßiger Gebrauch ist keine Benutzungshandlung i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 60 und 64 - Anheuser Busch; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internet-Auftritts - der Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (EuGH GRUR 2007, 971 Tz. 16 und 23 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 f. = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht Rdn. 1850; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 14 Rdn. 120).
17
aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL "für Waren oder Dienstleistungen" benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser-Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE). Dagegen ist die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - der Verkehr zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht , die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl). Eine in diesem Sinn zugleich markenmäßige Benutzung der angegriffenen Unternehmensbezeichnung der Beklagten wird vom Klageantrag aber nicht umfasst.
29
a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt, wenn das angegriffene Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung - also ausschließlich firmenmäßig - verwendet wird (vgl. EuGH, Urteil vom 21. November 2002 - C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR 2003, 143 Rn. 27 ff. - Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 - Anheuser-Busch I; Urteil vom 11. September 2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Rn. 21 - Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke). Die Benutzung eines Unternehmenskennzeichens ist allerdings zugleich eine markenmäßige Benutzung, wenn die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beeinträchtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn die Verwendung des Unternehmenskennzeichens - etwa durch seine Anbringung auf den Waren oder durch seine Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen beispielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts - den Verkehr zu der Annahme veranlasst, dass eine Verbindung zwischen dem angegriffenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen besteht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23 - Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 48 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 - airdsl; BGH, GRUR 2011, 1140 Rn. 17 - Schaumstoff Lübke).

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

59
(2) Eine markenmäßige Benutzung ist im Streitfall nicht deshalb ausgeschlossen , weil die Domainnamen nur als Unternehmensbezeichnung verstanden werden könnten (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971 Tz. 21 - Céline; BGH, Urt. v. 13.9.2007 - I ZR 33/05, GRUR 2008, 254 Tz. 22 = WRP 2008, 236 - THE HOME STORE). Von einem rein firmenmäßigen Gebrauch der angegriffenen Bezeichnung ist vorliegend nicht auszugehen. Durch die im Klageantrag wiedergegebenen Internetseiten wird ein für eine markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnungen ausreichender Bezug zu dem Dienstleistungsangebot der Beklagten hergestellt.

(1) Soweit die Geltendmachung von Ansprüchen aus einer eingetragenen Marke oder die Aufrechterhaltung der Eintragung davon abhängig ist, daß die Marke benutzt worden ist, muß sie von ihrem Inhaber für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt worden sein, es sei denn, daß berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.

(2) Die Benutzung der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Benutzung durch den Inhaber.

(3) Als Benutzung einer eingetragenen Marke gilt, unabhängig davon, ob die Marke in der benutzten Form auch auf den Namen des Inhabers eingetragen ist, auch die Benutzung der Marke in einer Form, die von der Eintragung abweicht, soweit die Abweichung den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert.

(4) Als Benutzung im Inland gilt auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind.

(5) Soweit die Benutzung innerhalb von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt, ab dem kein Widerspruch mehr gegen die Marke möglich ist, erforderlich ist, tritt in den Fällen, in denen gegen die Eintragung Widerspruch erhoben worden ist, an die Stelle des Ablaufs der Widerspruchsfrist der Zeitpunkt, ab dem die das Widerspruchsverfahren beendende Entscheidung Rechtskraft erlangt hat oder der Widerspruch zurückgenommen wurde.

13
d) Bei einer Dienstleistungsmarke erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr anders als bei einer Warenmarke eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen i.S. des § 26 MarkenG kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten , Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.1984 - I ZR 61/82, GRUR 1985, 41, 43 - REHAB; BPatGE 40, 192, 198 - AIG; Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 26 Rdn. 32; Ingerl/ Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 26 Rdn. 58; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht , 2006, Rdn. 794; Hackbarth, Grundfragen des Benutzungszwangs im Gemeinschaftsmarkenrecht, 1993, S. 250 ff.). Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Hackbarth aaO S. 250 f.). Zudem stimmt bei Dienstleistungsmarken die Marke in vielen Fällen mit der Firma überein; daher gehen die firmenmäßige Benut- zung und die markenmäßige Benutzung bei ihnen häufiger ineinander über als bei Warenmarken (vgl. Hackbarth aaO S. 250 f.; Ströbele in Ströbele/Hacker aaO § 26 Rdn. 33; Bous in Ekey/Klippel, Markenrecht, § 26 Rdn. 31).
17
aa) Die rechtserhaltende Benutzung einer Marke i.S. von § 26 Abs. 1 MarkenG erfordert, dass die Marke in üblicher und sinnvoller Weise für die Ware oder Dienstleistung verwendet wird, für die sie eingetragen ist (BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 293/02, GRUR 2005, 1047, 1049 = WRP 2005, 1527 - OTTO). Bei einer Dienstleistungsmarke erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr anders als bei einer Warenmarke eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Als Benutzungshandlungen i.S. des § 26 MarkenG kommen bei ihr daher grundsätzlich nur die Anbringung der Marke am Geschäftslokal sowie eine Benutzung auf Gegenständen in Betracht, die bei der Erbringung der Dienstleistung zum Einsatz gelangen, wie insbesondere auf der Berufskleidung, auf Geschäftsbriefen und -papieren, Prospekten, Preislisten , Rechnungen, Ankündigungen und Werbedrucksachen. Voraussetzung ist dabei, dass der Verkehr die konkrete Benutzung des Zeichens zumindest auch als Herkunftshinweis versteht; er muss erkennen können, dass mit der Verwendung der Bezeichnung nicht nur der Geschäftsbetrieb benannt, sondern auch eine Leistung bezeichnet wird, die aus ihm stammt. Des Weiteren muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen. Dies setzt voraus, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kenn- zeichengebrauch bezieht (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.2007 - I ZR 162/04, GRUR 2008, 616 Tz. 13 = WRP 2008, 802 - AKZENTA).
42
Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Marke auch im Hinblick auf die Dienstleistung "Veranstaltung von sportlichen Wettbewerben und sonstigen kulturellen Aktivitäten" nicht zustand. Es hat angenommen, dass die Beklagten die Marke "LOTTO" für die hier in Frage stehenden Dienstleistungen herkunftshinweisend benutzt haben. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 236/97 Verkündet am:
30. Oktober 2003
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Davidoff II
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ist entsprechend anzuwenden,
wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb
des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie
Schutz genießt, benutzt wird.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2003 - I ZR 236/97 - OLG Bremen
LG Bremen
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr.
Schaffert

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 14. August 1997 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der nachfolgend wiedergegebenen, am 28. Januar 1982 international - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - registrierten Marke Nr. 466 965:

Die Marke ist u.a. für Waren der Warenklassen 3, 14, 25 und 34 eingetragen.
Für die Klägerin zu 1 ist am 3. August 1989 derselbe Schriftzug als IRMarke Nr. 540 856 - mit Schutzausdehnung auch für Deutschland - für Waren der Warenklasse 34 eingetragen worden.
Die Klägerinnen vertreiben unter ihren Marken Herrenkosmetikartikel, Cognac, Krawatten, Brillengestelle, Zigarren, Zigarillos und Zigaretten nebst Zubehörartikeln, Pfeifen und Pfeifentabake nebst Zubehörartikeln sowie Lederwaren (vgl. den Katalog Anlage K 2).
Die Beklagte hat am 5. April 1991 bei dem Deutschen Patentamt die nachstehend als Teil des Klageantrags abgebildete Wort-/Bildmarke angemel-
det, die unter der Nr. G 39363/14 Wz eingetragen worden ist. Das Warenver- zeichnis dieser Marke umfaßt die im Klageantrag angeführten Waren der Warenklassen 14 und 34.
Die Klägerinnen haben behauptet, die von ihnen unter den Marken "Davidoff" vertriebenen Waren seien durchweg Luxusartikel mit hohem Prestigewert. Eine im Jahre 1990 im Inland durchgeführte Meinungsumfrage unter Zigarrenrauchern habe einen Bekanntheitsgrad der Marken "Davidoff" von 88 % ergeben. Das durch die Klagemarken geschützte Zeichen habe eine überragende Verkehrsgeltung. Es werde wesentlich durch seinen bekannten eigentümlichen Schriftzug geprägt. Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten verwende dieselbe Schrift und insbesondere die Buchstaben "D" und "ff" in der charakteristischen Gestaltung, die sie in den Marken der Klägerinnen aufwiesen. Die Beklagte habe ihre Marke absichtlich dem Zeichen "Davidoff" angenähert, um dessen hohen Prestigewert und dessen Werbekraft für ihre eigenen Produkte auszunutzen. Der gute Ruf der Marken der Klägerinnen werde gefährdet, wenn die Beklagte als ein in Hongkong ansässiges Unternehmen die angegriffene Marke benutze, weil der Verkehr aus dem chinesischen Raum keine exklusiven Spitzenprodukte erwarte, sondern eher Billigprodukte von minderer Qualität.
Die Klägerinnen haben beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr die unter dem Aktenzeichen G 39363/14 Wz beim Deutschen Patentamt angemeldete Wort-/Bildmarke

für Edelmetalle und deren Legierungen sowie aus Edelmetallen oder deren Legierung hergestellte und damit plattierte Waren, nämlich kunstgewerbliche Gegenstände, Ziergegenstände, Tafelgeschirr (ausgenommen Bestecke), Tafelaufsätze, Aschenbecher , Zigarren- und Zigarettenetuis, Zigarren- und Zigarettenspitzen , Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitinstrumente zu benutzen; 2. in die Rücknahme der Markenanmeldung einzuwilligen oder für den Fall, daß die Marke bereits eingetragen sein sollte, in deren Löschung. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, daß zwischen den Marken der Klägerinnen und ihrer Marke Verwechslungsgefahr bestehe; ebensowenig sei die Möglichkeit einer Rufübertragung gegeben. Die bei den Marken der Klägerinnen verwendete englische Schrift werde häufig benutzt, gerade auch zur Kennzeichnung von Waren für Raucher, aber auch bei Uhren, Juwelierwaren und Accessoires.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerinnen ist ohne Erfolg geblieben.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgen die Klägerinnen ihre Klageanträge weiter.
Durch Beschluß vom 27. April 2000 hat der Senat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (GRUR 2000, 875 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I):
1. Sind die Vorschriften der Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken vom 21. Dezember 1988 (ABl. 1989 Nr. L 40/1) dahin auszulegen (gegebenenfalls entsprechend anzuwenden), daß sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, den weitergehenden Schutz bekannter Marken auch in Fällen vorzusehen, in denen die jüngere Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird oder benutzt werden soll, die mit denen identisch oder ähnlich sind, für die die ältere Marke eingetragen ist? 2. Regeln die Art. 4 Abs. 4 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 MarkenRL die Zulässigkeit eines weitergehenden Schutzes bekannter Marken nach nationalem Recht aus den Gründen, die in diesen Vorschriften genannt sind (unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der älteren Marke ohne rechtfertigenden Grund), abschließend oder lassen sie ergänzende nationale Bestimmungen zum Schutz bekannter Marken gegen jüngere Zeichen zu, die für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt werden oder benutzt werden sollen? Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat hierüber durch Urteil vom 9. Januar 2003 (Rs. C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240 = WRP 2003, 370 - Davidoff/Gofkid) wie folgt entschieden:
Die Artikel 4 Absatz 4 Buchstabe a und 5 Absatz 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken sind dahin auszulegen, dass sie den Mitgliedstaaten die Befugnis geben, einen besonderen Schutz einer bekannten eingetragenen Marke vorzusehen, wenn die jüngere Marke oder das jüngere Zeichen mit der eingetragenen Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wer-
den soll oder benutzt wird, die mit den Waren oder Dienstleistungen , die von der eingetragenen Marke erfasst werden, identisch oder ihnen ähnlich sind.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerinnen führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der angegriffenen Marke und auf Einwilligung in deren Löschung weder nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes noch denen des am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Markengesetzes begründet seien.
Zwischen den einander gegenüberstehenden Marken bestehe keine Verwechslungsgefahr. Die Marke der Beklagten unterscheide sich nach ihrem Gesamteindruck ausreichend von den "Davidoff"-Marken der Klägerinnen. Nach dem Klang der Markenwörter könnten die Marken nicht verwechselt werden. "Davidoff" sei ein dreisilbiger bulgarischer Name, "Durffee" ein zweisilbiges Phantasiewort, das verschieden ausgesprochen werden könne ("dafi", "dörfi", "durfi" oder "durfe"), dem aber in jedem Fall die markante Endsilbe des Namens "Davidoff" fehle.
Auch in bildlicher Hinsicht ergäben sich keine Ähnlichkeiten, die Verwechslungen erwarten ließen. Das Schriftbild der klägerischen Marken sei kei-
ne originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern sei - wie die Beklagte unter Hinweis auf den von ihr vorgelegten Schriftenkatalog (Anlage B 2) zu Recht geltend mache - der "englischen Schreibschrift" ("English 157") entnommen, deren Benutzung auch anderen Unternehmen offenstehen müsse. Der Umstand , daß das "D" in "Davidoff" durch Hinzufügen eines Punkts am Anfang des Aufstrichs leicht individualisiert sei, rechtfertige keine andere Beurteilung. Werde zudem berücksichtigt, daß in der angegriffenen Marke das graphisch auffällig gestaltete "DD" vor den Wortbestandteil gesetzt sei, könne eine Verwechslungsgefahr - trotz der teilweisen Identität der beiderseitigen Waren (etwa bei Zigarettenspitzen und Aschenbechern) - nicht als realistisch angesehen werden. Aufgrund der klanglichen Unterschiede der Markennamen könne der Verkehr auch nicht irrtümlich annehmen, es handele sich zwar um unterscheidbare, aber wegen ihrer Ähnlichkeit auf denselben Geschäftsbetrieb hindeutende Zeichen.
Auf markenrechtliche Ansprüche, die auf § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG gestützt seien, könnten sich die Klägerinnen gemäß § 153 Abs. 1 MarkenG nicht berufen, weil die Marke der Beklagten vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes angemeldet worden sei.
Die Klageansprüche seien ebensowenig als Ansprüche gegen unlauteres Wettbewerbsverhalten begründet (§ 1 UWG). Derartige Ansprüche könnten neben markenrechtlichen Ansprüchen gegeben sein, wenn zu der Benutzung oder Beeinträchtigung einer fremden, besonders bekannten Kennzeichnung durch einen Wettbewerber besondere Umstände hinzuträten, die dieses Verhalten als unlauter erscheinen ließen. Solche Umstände lägen hier aber nicht vor. Eine Bekanntheit der Klagemarken, wie sie für den wettbewerbsrechtlichen Schutz erforderlich sei, komme nach dem eigenen (bestrittenen) Vorbringen der Kläge-
rinnen nur für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel in Betracht. Eine Übertragung insoweit mit den Klagemarken verbundener Qualitäts- und Prestigevorstellungen sei nur hinsichtlich der sowohl von den Klägerinnen als auch von der Beklagten als Raucherbedarfsartikel vertriebenen Aschenbecher, Zigarren- und Zigarettenetuis sowie Zigarren- und Zigarettenspitzen möglich, nicht jedoch bei den Warenarten Uhren, Juwelier- und Schmuckwaren, die jeweils zum Warenverzeichnis der einander gegenüberstehenden Marken gehörten. In diesen Bereichen scheide eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken aus, weil diese Waren zu verschieden von denjenigen Waren seien, für die - wie die Klägerinnen behaupteten - ihre Marken bekannt seien. Die Klägerinnen hätten nicht dargelegt, daß ihre Marken bereits im Zeitpunkt der Markenanmeldung der Beklagten für Herrenkosmetikartikel bekannt gewesen seien.
In dem verbleibenden Bereich der beiderseits vertriebenen Waren sei keine unlautere Ausnutzung des Rufs der Klagemarken anzunehmen. Die übereinstimmenden Elemente der einander gegenüberstehenden Marken genügten dazu nicht. Die graphische Gestaltung der angegriffenen Marke erwecke allenfalls Assoziationen an Waren der "feinen englischen Art" für gehobene Ansprüche. Es könne danach offenbleiben, ob die Beklagte mit der Wahl ihres Markennamens und seiner graphischen Gestaltung eine unlautere Annäherung an die Marke der Klägerinnen beabsichtigt habe, um deren guten Ruf auszubeuten.
Eine unlautere Behinderung der Klägerinnen durch Beeinträchtigung des guten Rufs ihrer Marken liege schon deshalb nicht vor, weil die Marke der Beklagten keine gerade auf die Klägerinnen bezogenen Verbrauchervorstellungen wecke.
B. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Der Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz unbegründet seien, kann auf der Grundlage des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zugestimmt werden.
1. Die nunmehr auf § 14 MarkenG gestützten Unterlassungsansprüche sind gemäß der Übergangsvorschrift des § 153 Abs. 1 MarkenG nur dann gegeben , wenn sie bereits vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes am 1. Januar 1995 bestanden haben. Das Berufungsgericht hat zwar nicht festgestellt , daß das angegriffene Zeichen schon vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes benutzt worden ist, eine nach Sinn und Zweck des § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigende Kollisionslage zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen wurde aber jedenfalls bereits durch die Anmeldung der angegriffenen Marke am 5. April 1991 begründet (vgl. BGH, Beschl. v. 27.4.2000 - I ZR 236/97, GRUR 2000, 875, 876 = WRP 2000, 1142 - Davidoff I, m.w.N.).
Zu den nach § 153 Abs. 1 MarkenG zu berücksichtigenden Anspruchsgrundlagen zählen nicht nur der zeichenrechtliche Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 24, 31 WZG, sondern auch § 1 UWG und § 823 Abs. 1 BGB als Grundlagen für Ansprüche zum Schutz bekannter Marken (vgl. BGHZ 138, 349, 352 - MAC Dog, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht hat nicht rechtsfehlerfrei entschieden, daß den Klägerinnen keine Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG wegen
Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und der angegriffenen Marke zustehen.

a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. So kann insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH, Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 9/01, GRUR 2003, 1044, 1045 = WRP 2003, 1436 - Kelly, jeweils m.w.N.).

b) Im Revisionsverfahren ist mit dem Berufungsgericht zu unterstellen, daß die Klagemarken für Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel bekannt sind, deshalb bezogen auf Waren dieser Art eine gesteigerte Kennzeichnungskraft besitzen und dementsprechend auch einen erweiterten Schutzumfang genießen (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). Die Revision verweist zudem auf die Behauptungen der Klägerinnen in den Vorinstanzen, wonach die "Davidoff"-Marke in ihrer charakteristischen Ausgestaltung gegenwärtig - wie schon Ende der achtziger Jahre - "eine weithin bekannte und berühmte Prestige-Marke im gesamten Bereich der Luxus-Artikel" sei. Die Klägerinnen werden im erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, dieses Vorbringen näher zu substantiieren. Dies ist erforderlich, weil die Frage, ob eine Marke durch Benutzung eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erworben hat, in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen zu beurteilen ist, für die die Marke eingetragen ist (vgl. EuGH, Urt. v.
18.6.2002 - Rs. C-299/99, Slg. 2002, I-5475 Tz. 59 = GRUR 2002, 804, 808 = WRP 2002, 924 - Philips; vgl. dazu auch Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 14 Rdn. 331 f.; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 308). Dabei kommt es auf die Sicht eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der in Rede stehenden Art von Waren oder Dienstleistungen an (vgl. EuGH GRUR 2002, 804, 808 Tz. 63 ff. - Philips). Abzustellen ist auf die Umstände des Einzelfalls (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 8.5.2002 - I ZB 4/00, GRUR 2002, 1067, 1069 = WRP 2002, 1152 - DKV/OKV, m.w.N.).

c) Zwischen den Marken der Klägerinnen und der angegriffenen Marke fehlt es jedenfalls nicht völlig an einer Markenähnlichkeit, so daß eine Verwechslungsgefahr nicht schon - ungeachtet der Kennzeichnungskraft der Klagemarken - wegen der Zeichenunterschiede ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.1.2002 - I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 546 = WRP 2002, 537 - BANK 24; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 507).
aa) Bei der Prüfung der Markenähnlichkeit ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 1067, 1069 - DKV/OKV). Dabei ist auch der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, daß der Verkehr die jeweiligen Bezeichnungen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht und deshalb die übereinstimmenden Merkmale in einem undeutlichen Erinnerungseindruck stärker ins Gewicht fallen als die Unterschiede (vgl. BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly, m.w.N.).
bb) Die angegriffene Marke ist den Klagemarken deutlich angenähert.
Die untereinander identischen Klagemarken werden als Namenszug in einer besonderen Schreibschrift aufgefaßt. Die angegriffene Marke wird im Schriftbild maßgeblich durch das zunächst in die Augen fallende Wort "Durffee" geprägt, das wegen seiner Wiedergabe in einer besonderen Schreibschrift und wegen des Fehlens eines erkennbaren Sinngehalts in erster Linie als Namenszug gesehen werden wird. Darauf deuten auch die monogrammähnlich ineinandergestellten Buchstaben "DD" hin, die vor dem Schriftzug stehen.
Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist danach bei der Frage der Markenähnlichkeit nicht nur die Verwendung der Buchstaben "D" und "ff" in derselben Gestaltung wie in "Davidoff" zu berücksichtigen. Bei dem maßgeblichen Vergleich des Gesamteindrucks der Marken als solcher (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus; BGH GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly) ist vielmehr auch einzubeziehen , daß die Marke der Beklagten ebenfalls durch ein Markenwort geprägt wird, das nach dem Schriftbild in erster Linie als Namenszug zu verstehen ist, und zudem dieselbe englische Schreibschrift mit denselben charakteristischen Individualisierungen gerade des Anfangsbuchstabens und der auffallenden Doppelbuchstaben "ff" verwendet.
Das Berufungsurteil enthält jedoch keine für die Beurteilung des Grades der Markenähnlichkeit ausreichenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang Übereinstimmungen zwischen den einander gegenüberstehenden Marken gerade in individuellen Merkmalen vorliegen. Das Berufungsgericht hat (nach den Entscheidungsgründen in deren berichtigter Fassung) angenommen, daß das Schriftbild der Klagemarken "einer bestimmten auch sonst im Verkehr verwen-
deten Schriftart (der englischen Schreibschrift)" entnommen sei. An anderer Stelle heißt es im Berufungsurteil, das Schriftbild sei keine originelle Schöpfung der Klägerinnen, sondern "der 'englischen Schreibschrift' ('English 157')" entnommen. Danach bleibt unklar, ob die verwendete Schriftart besonders gebräuchlich ist oder als eine in besonderer Weise ausgeformte Schreibschrift im Verkehr auch sonst - aber möglicherweise nur in untergeordnetem Umfang - Verwendung findet. Es ist auch ungeklärt, in welchem Umfang die Bestandteile der Klagemarken mit den Buchstaben der Schreibschrift "English 157" übereinstimmen. Während das Berufungsgericht an einer Stelle davon spricht, daß auch die Buchstaben "D" und "ff" in "Davidoff" Bestandteile der verwendeten englischen Schreibschrift seien, führt es an anderer Stelle aus, (nur) das "D" werde von den Klägerinnen in einer leicht individualisierend abgewandelten Form benutzt. Diese Ausführungen zum Umfang der Entnahme aus der Schriftart "English 157" widersprechen auch dem Schriftartenkatalog (Anlage B 2), auf den sich das Berufungsgericht gestützt hat. Aus diesem ergibt sich, daß die Buchstaben "D" und "ff", die als Anfangsbuchstabe und als Schlußbuchstaben in den Klagemarken gerade besonders charakteristisch sind, deutlich individualisiert sind. Weitere - weniger auffallende - Veränderungen sind bei den Buchstaben "v" und "i" (bei denen der i-Punkt in das "v" integriert ist) festzustellen. Auch diejenigen, denen die als Grundlage verwendete englische Schreibschrift nicht bekannt ist, werden in den Klagemarken "überzogen" gestaltete Buchstaben wie das initialartig geformte "D" und das - wegen der sich verbreiternden Unterlänge - besonders auffällige "f" nicht als unveränderte Bestandteile einer Gebrauchsschrift auffassen, sondern als Individualisierungen von Buchstaben, wie sie gerade bei Namenszügen zu finden sind.

d) Ob und gegebenenfalls inwieweit der Grad der Markenähnlichkeit ausreicht , um unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft eine Verwechs-
lungsgefahr hinsichtlich der einzelnen Waren zu bejahen, kann ohne weitere tatsächliche Feststellungen nicht beurteilt werden.
3. Abweichend von der Ansicht des Berufungsgerichts kommen, falls die Klagemarken im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I; BGH GRUR 2003, 1044, 1045 - Kelly) für bestimmte Waren (insbesondere Tabakwaren und Raucherbedarfsartikel ) bekannt waren (zu den Anforderungen vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2002 - I ZR 235/00, GRUR 2003, 428, 432 = WRP 2003, 647 - BIG BERTHA), auch Ansprüche aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG in Betracht.
Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG kann unmittelbar anzuwenden sein, soweit es um die Benutzung der angegriffenen Marke für Waren geht, die nicht denen ähnlich sind, für die die Klagemarken Schutz genießen.
Soweit die Beklagte die angegriffene Marke für Waren benutzt, die unter das Warenverzeichnis der Klagemarken fallen oder den dort aufgeführten Waren ähnlich sind, kann § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nach seinem Wortlaut nicht unmittelbar angewendet werden. Die Vorschrift ist jedoch nach ihrem Sinn und Zweck - in Einklang mit den Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 der Markenrechtsrichtlinie (vgl. EuGH GRUR 2003, 240, 242 Tz. 30 - Davidoff/Gofkid; EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 13 ff., 22 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading ) - entsprechend anzuwenden, wenn ein mit der bekannten Marke identisches oder ihr ähnliches Zeichen innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs der Waren oder Dienstleistungen, für die sie Schutz genießt, benutzt wird, da der Markeninhaber in diesen Fällen noch schutzbedürftiger ist als in den vom Wortlaut der Vorschrift erfaßten Fällen.
Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft, ob der nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung) gewährte Schutz eingreift (vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 23.10.2003 - Rs. C-408/01, Tz. 24 ff., 31 - Adidas-Salomon/Fitnessworld Trading). Nach dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerinnen kommen hier alle von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG erfaßten Arten unlauterer Benutzung einer bekannten Marke in Betracht (vgl. dazu auch Schlußanträge des Generalanwalts Jacobs in der vorstehend genannten Rechtssache C-408/01 Tz. 36 ff.). Es wird jedoch im weiteren Verfahren zu prüfen sein, inwieweit entsprechende Benutzungshandlungen von dem Unterlassungsantrag der Klägerinnen, der nach seinem Wortlaut nicht auf besondere Benutzungsmodalitäten (wie z.B. den Vertrieb von Produkten aus fernöstlichen Ländern unter der angegriffenen Marke) abstellt, erfaßt werden.
4. Auf die Vorschrift des § 1 UWG können die Unterlassungsanträge der Klägerinnen nach geltendem Recht nicht gestützt werden. Neben Ansprüchen aus Markenrecht können Ansprüche aus § 1 UWG gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Regelung ist (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 171 - Bit/Bud; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 100/99, GRUR 2002, 340, 342 = WRP 2002, 330 - Fabergé; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 335 f. = WRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen; vgl. dazu auch EuGH, Urt. v. 21.11.2002 - Rs. C-23/01, GRUR 2003, 143, 145 Tz. 30 ff. = WRP 2003, 66 - Robelco/Robeco). Auf solche Umstände stellen die Unterlassungsanträge jedoch nicht ab.
5. Die Frage, ob die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes begründet waren,
wird im neu eröffneten Berufungsverfahren gegebenenfalls erneut zu prüfen sein (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 877 f. - Davidoff I). Die bisherige Verneinung von Ansprüchen nach altem Recht beruht ebenfalls auf den - wie dargelegt - unzureichenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.
II. Im Hinblick auf die vorstehend dargelegten Erwägungen kann auch die Abweisung der Anträge, die auf Einwilligung in die Löschung der angegriffenen Marke gerichtet sind, keinen Bestand haben. 1. Die auf die Löschung der Eintragung der Wort-/Bildmarke G 39363/14 Wz gerichteten Klageanträge können nur Erfolg haben, wenn ihnen sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (§ 55 Abs. 1 und 2 Nr. 2, § 51 Abs. 1 i.V. mit § 9 MarkenG) stattgegeben werden kann. Die Übergangsvorschrift des § 163 Abs. 1 Satz 2 MarkenG ist insoweit auf die Löschungsklage der Klägerinnen gegen die vor dem 1. Januar 1995 angemeldete, aber erst danach eingetragene Marke der Beklagten entsprechend anzuwenden (vgl. BGH GRUR 2000, 875, 876 - Davidoff I, m.w.N.). Für das alte Recht ist dabei nicht nur auf § 11 Abs. 1 Nr. 1 WZG, sondern auch auf die außerzeichenrechtlichen Löschungsansprüche abzustellen, die vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes aus § 1 UWG oder § 823 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 1004 BGB (analog) hergeleitet werden konnten (vgl. BGHZ 138, 349, 353 - MAC Dog).
2. Ob ein Löschungsanspruch besteht, wird gegebenenfalls hinsichtlich der einzelnen Waren zu prüfen sein, die zum Warenverzeichnis der angegriffenen Marke gehören (§ 51 Abs. 5 MarkenG; vgl. Ingerl/Rohnke aaO § 51 Rdn. 11).
C. Auf die Revision der Klägerinnen war das Berufungsurteil danach aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert
61
e) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG trotz der Identität der Dienstleistungen , für die die Klagemarke geschützt ist und für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, anwendbar ist. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass der Schutz bekannter Marken nach Art. 5 Abs. 2 MarkenRL und § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nicht ausgeschlossen ist, wenn ein mit der bekannten Marke ähnliches oder identisches Zeichen im Identitäts- oder Ähnlichkeitsbereich der Waren oder Dienstleistungen benutzt wird (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - C-292/00, Slg. 2003, I-389 = GRUR 2003, 240, 242 Rn. 30 - Davidoff/Gofkid; GRUR 2004, 58 Rn. 13 ff., 22 - Adidas/Fitnessworld; BGH, GRUR 2004, 235, 238 - Davidoff II).

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

11
a) Die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG setzt Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL um und ist daher richtlinienkonform auszulegen. Dessen Voraussetzungen sind erfüllt, wenn die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des Markeninhabers für Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, und wenn das Zeichen wie eine Marke benutzt wird, das heißt die Benutzung des Zeichens durch den Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, Urteil vom 23. März 2010 - C-236/08 bis C-238/08, GRUR 2010, 445 Rn. 76 f. - Google France und Google; Urteil vom 8. Juli 2010 - C-558/08, GRUR 2010, 841 Rn. 29 f. - Portakabin; BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 88/08, GRUR 2010, 726 Rn. 16 = WRP 2010, 1039 - Opel Blitz II). Der nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL gewährte Schutz ist somit weiter als der Schutz nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr und demnach die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Hauptfunktion der Marke voraussetzt (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C-487/07, Slg. 2009, I-5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 59 - L'Oréal/Bellure). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr auf der Grundlage von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a MarkenRL nicht widersprechen (EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 29 - Portakabin).

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 177/02 Verkündet am:
16. Dezember 2004
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Räucherkate
UWG § 3, § 4 Nr. 9 Buchst. a

a) Gebäude werden regelmäßig vom Verkehr nur in ihrer technischen Funktion
und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren
oder Dienstleistungen wahrgenommen. Für eine vom Regelfall abweichende
Verkehrsauffassung sind besondere Anhaltspunkte erforderlich.

b) Eine mit Benutzungsaufnahme geschützte besondere Bezeichnung eines
Geschäftsbetriebs oder Unternehmens i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG
muß über Namensfunktion verfügen.

c) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2
MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung
voraus.
BGH, Urt. v. 16. Dezember 2004 - I ZR 177/02 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 28. Mai 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine GmbH, betreibt ein Franchisesystem für die Räucherei und den Verkauf von Fischen. Zu dem Franchisesystem gehört der Fischverkauf in sogenannten "Räucherkaten", die eine möglichst einheitliche Gestaltung nach den Vorgaben der Klägerin aufweisen.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 25. März 1987 angemeldeten, für "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" eingetragenen, nachfolgend wiedergegebenen Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72.

Die Marke greift die bauliche Gestaltung der früheren Verkaufsstätte der Klägerin in D. auf.
Der Beklagte, der dem Franchisesystem der Klägerin angehörte, errichtete auf der Grundlage des Franchisevertrages in W. eine Verkaufsstätte, die in den nachfolgenden Anträgen der Klageschrift zu I 1 a dd und ee wiedergegeben ist.
Seit Januar 1996 verwendet der Beklagte für sein Unternehmen das nachfolgende Logo, das sich an die Form seiner Verkaufsstätte anlehnt:

Nach wechselseitigen Kündigungen stellte das Oberlandesgericht in einer rechtskräftigen Entscheidung vom 29. Juni 1999 die Nichtigkeit des Franchisevertrages der Parteien fest.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte verletze durch die weitere Benutzung der Verkaufsstätte in unveränderter Form und die Verwendung seines Logos ihre Kennzeichenrechte. Sie hat den Beklagten auf Unterlassung der Benutzung, Vernichtung und Entfernung widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände , Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung in Anspruch genommen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

I. den Beklagten zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,

a) in einer sogenannten Räucherkate wie nachfolgend wiedergegeben

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb linkes Bild)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a dd)

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a ee)
eine Fischräucherei zu betreiben, wobei auf der zweiten Abbildung der Altbau gemeint sei;

b) das Bildzeichen

(Antrag aus der Klageschrift zu I 1 a bb - rechtes Bild)
für die Waren "Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch" zu verwenden, insbesondere das Zeichen auf diesen Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen , unter dem Zeichen diese Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder das Zeichen auf Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
2. die widerrechtlich gekennzeichneten Gegenstände gemäß Nr. 1 b zu vernichten bzw. die auf den Lieferwagen aufgebrachten Kennzeichen zu beseitigen und die "unter Nr. 1 a aufgeführten Merkmale der Räucherkate" zu entfernen,
3. der Klägerin Auskunft zu erteilen über Handlungen gemäß vorstehender Nr. 1 und zwar unter Angabe

- der Mengen an hergestellten Fischwaren, - der Mengen an verkauften Fischwaren, - der Verkaufspreise, - des erzielten Umsatzes, - des erzielten Gewinns unter detaillierter Aufschlüsselung aller Gestehungskosten, - der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern , Auflagenzahl, Verbreitungsgebiet und Verbreitungszeit ; II. festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr aus den unter Nr. I 1 bezeichneten Handlungen ab dem 11. Dezember 1997 entstanden sei und zukünftig entstehen werde.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung des Beklagten nach den in der Berufungsinstanz gestellten Anträgen. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klageanträge als unbegründet angesehen und dazu ausgeführt:
Die Klageanträge seien zulässig. Den Unterlassungsantrag zu I 1 a habe die Klägerin in der Berufungsverhandlung auf die konkrete Form beschränkt, in der der Beklagte seine Betriebsstätte benutze. Der Beseitigungsantrag zu I 2 sei versehentlich unverändert geblieben. Die sachgerechte Auslegung dieses Antrags ergebe, daß die Klägerin mit den "unter Nr. 1 a angeführten Merkmalen der Räucherkate" die im Tatbestand des Berufungsurteils angeführten Merkmale gemeint habe.
Die geltend gemachten Ansprüche stünden der Klägerin allerdings weder nach dem Markengesetz noch nach dem UWG zu.
Der gegen die Benutzung der Betriebsstätte des Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2, Abs. 5 MarkenG (Klageantrag zu I 1 a) aufgrund der Marke Nr. 111 47 72 sei nicht gegeben, weil es im Hinblick auf das Geschäftsgebäude des Beklagten bereits an einer zeichenmäßigen Benutzung fehle.
Selbst wenn aber nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrskreise das Gebäude des Beklagten als Kennzeichen auffaßten, fehle es an der nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlichen Verwechslungsgefahr. Im Streitfall sei von Warenidentität auszugehen. Die durch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei als normal anzusehen. Eine dar-

über hinausgehende Steigerung der Kennzeichnungskraft infolge Benutzung sei nicht gegeben. Die stark beschreibenden Anklänge der Marke schwächten die Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Der Annahme einer Verwechslungsgefahr stehe bereits entgegen, daß sich die Wortbestandteile der Vergleichszeichen unterschieden. Die Klagemarke, die nur auf der Grundlage der möglicherweise unvollkommenen Abbildung Anl. K 2 beurteilt werden könne, werde durch den Wortbestandteil "RAUKFISK" oder "RÄUKEFISK" geprägt, der unterscheidungskräftig sei. Demgegenüber weise die angegriffene Gestaltung abweichende Wortbestandteile auf ("Räucherei und Verkauf" und "Räucherei Lachs-Forellen-Aale Direktverkauf"), die als reine Werbeaussagen den Gesamteindruck nicht prägten.
Eine Verwechslungsgefahr sei auch hinsichtlich der Bildbestandteile zu verneinen. Die Klagemarke verfüge wegen beschreibender Anklänge und eines Freihaltebedürfnisses über keinen weiten Schutzbereich. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr fehle es an ausreichenden Übereinstimmungen zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Baugestaltung.
Den Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung des Gebäudes des Beklagten könne die Klägerin auch nicht auf § 15 MarkenG stützen. Ihr stehe kein Recht an einem Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 MarkenG zu. Die Baugestaltung sei keine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs, an der ein Recht durch bloße Aufnahme der Benutzung entstehen könnte. Bildsymbolen fehle die für Unternehmenskennzeichen erforderliche Namensfunktion. Erst recht gelte das für die architektonische Gestaltung eines Gebäudes. Verkehrsgeltung hätten die Vertriebsstätten des Franchisesystems der Klägerin nicht erlangt.

Der gegen die Benutzung des Bildzeichens des Beklagten gerichtete Unterlassungsanspruch (Antrag zu I 1 b) sei mangels Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben. Zwar liege Warenidentität vor. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke sei jedoch eingeschränkt. Zur Verwechslungsgefahr könne auf die Ausführungen zu dem gegen die angegriffene Hausgestaltung gerichteten Unterlassungsanspruch verwiesen werden. Abweichende Gestaltungsmerkmale im Logo gegenüber der Hausgestaltung der Klagemarke führten zu keiner anderen Beurteilung der Verwechslungsgefahr.
Die Unterlassungsansprüche folgten auch nicht aus § 1 UWG a.F. Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz komme der Klägerin gegen das Gebäude und das Logo des Beklagten nicht zu.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der Klägerin ein Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung der angegriffenen Hausgestaltung weder nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG noch gemäß § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zusteht.

a) Eine Verletzung des Rechts der Klägerin an ihrer Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72 ist nur gegeben, wenn die Räucherkate des Beklagten der Unterscheidung der Waren seines Unternehmens von denen anderer Unternehmen dient. Die Ausübung des Markenrechts ist auf Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der Marke und insbesondere ihre Hauptfunktion, die Herkunft der Waren gegenüber den Verbrauchern zu gewährleisten, beeinträchtigen kann. Ist dies nicht der Fall, kann

der Inhaber einer Marke die Benutzung einer identischen oder ähnlichen verwechslungsfähigen Bezeichnung nicht verbieten (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 51 ff = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG: BGH, Urt. v. 20.3.2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003, 963, 964 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus; BGHZ 156, 126, 136 - Farbmarkenverletzung I; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 39 a; Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 14 Rdn. 61). Das Berufungsgericht hat eine markenmäßige Verwendung der Gestaltung der Räucherkate des Beklagten verneint. Es hat festgestellt, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Räucherkate des Beklagten nicht als Zeichen zur Unterscheidung der von ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen von solchen anderer Fischräuchereien auffassen. Zwar unterscheide sich das Gebäude des Beklagten von den in der Region üblichen Häusern. Daraus folge aber nicht, daß der Verkehr die Gestaltung als Kennzeichnungsmittel verstehe. Architektonische Besonderheiten von Gebäuden würden grundsätzlich der Bautechnik oder dem Formwillen von Bauherren oder Architekten zugeordnet und als Gestaltungsmittel eingesetzt. Für geschäftlich genutzte Gebäude gelte nichts anderes. Auch sie würden grundsätzlich nach ihrer technischen Funktion und ihrer ästhetischen Aussage wahrgenommen. Im Hinblick auf die geringe Zahl von 27 über das Inland verteilten Fischräuchereien, die dem Franchisesystem der Klägerin allenfalls angehörten, habe das System der Klägerin die Wahrnehmung des Verkehrs nicht entscheidend beeinflussen können, zumal die einzelnen Bauausführungen beträchtlich voneinander abwichen. Zudem seien die einzelnen Merkmale des Gebäudes des Beklagten, auf die die Klägerin abhebe, wenig geeignet, als Unterscheidungsmittel zu dienen. Diese Feststellungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

Die Beurteilung, ob die angegriffene Gestaltung der Räucherkate herkunftshinweisend ist und deshalb die Rechte der Klägerin als Markeninhaberin überhaupt verletzen kann, ist in erster Linie Aufgabe des Tatrichters (BGHZ 153, 131, 139 - Abschlußstück). Die Frage einer markenmäßigen Benutzung einer Bezeichnung bestimmt sich nach der Auffassung des Verkehrs und zwar eines durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers (vgl. BGH, Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812, 813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dieser wird, anders als die Revision meint, das Haus, in dem der Beklagte die Fischräucherei betreibt, nicht deshalb als Kennzeichen auffassen, weil der Beklagte es in stilisierter Form als Logo in seiner Werbung verwendet und weil der Verkehr das Haus wiedererkennt, wenn er es sieht. Dadurch wird das Haus selbst nicht zu einem Kennzeichnungsmittel für die in ihm produzierten und vertriebenen Waren. Gegenteiliges folgt auch nicht aus dem Umstand, daß es sich nicht um eine in der Region gebräuchliche Gestaltung eines Gebäudes handelt, sondern seine Form nach Darstellung der Klägerin von ihr speziell entwickelt worden ist. Das Berufungsgericht hat mit Recht festgestellt, daß das Gebäude selbst, auch wenn es geschäftlich genutzt wird, vom Verkehr regelmäßig nur in seiner technischen Funktion und ästhetischen Gestaltung und nicht als Hinweis auf die Herkunft von Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen wird. Für eine davon abweichende Verkehrsauffassung aufgrund umfänglicher Benutzung der beanstandeten Hausgestaltung durch die Klägerin oder durch den Beklagten (vgl. hierzu auch BGHZ 156, 126, 137 f. - Farbmarkenverletzung I) hat das Berufungsgericht nichts konkret festgestellt.

b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung des Geschäftsgebäudes des Beklagten auch nicht nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG zu.

aa) Die Klägerin hat an der Gestaltung der Räucherkate kein Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG erworben.
Unter der Geltung des § 16 UWG a.F. entsprach es herrschender Meinung , daß Zeichen als besondere Bezeichnungen eines Erwerbsgeschäfts oder gewerblichen Unternehmens Schutz nach § 16 Abs. 1 UWG a.F. mit Benutzungsaufnahme nur erlangen konnten, wenn sie auch über eine Namensfunktion verfügten, nämlich ebenso wie die Firma das gewerbliche Unternehmen zu benennen, oder als Geschäftsabzeichen nach § 16 Abs. 3 Satz 1 UWG a.F. Verkehrsgeltung erlangten (BGHZ 8, 387, 389 - Fernsprechnummer; 14, 155, 159 f. - Farina II; BGH, Urt. v. 25.1.1957 - I ZR 158/55, GRUR 1957, 281, 282 = WRP 1957, 180 - karo-as; Urt. v. 27.9.1963 - Ib ZR 27/62, GRUR 1964, 71, 73 = WRP 1964, 60 - Personifizierte Kaffeekanne; vgl. auch BGH, Urt. v. 28.1.1977 - I ZR 109/75, GRUR 1977, 614, 615 - Gebäudefassade; Fezer, GRUR 1976, 647, 648 Anm. zu BGH GRUR 1976, 644 - Kyffhäuser; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 15 Rdn. 143; Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 51; v. Gamm, UWG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 33). An dem Erfordernis der Namensfunktion für eine besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder Unternehmens (§ 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) ist auch unter der Geltung des Markengesetzes festzuhalten (vgl. Begr. z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 12/6581, S. 67; Hacker in Ströbele/Hacker aaO § 5 Rdn. 12; v. Schultz/Gruber, Markenrecht , § 5 Rdn. 11; Goldmann, Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, § 3 Rdn. 68; a.A. Fezer aaO § 15 Rdn. 122 a. u. Rdn. 125; Schricker, GRUR 1998, 310, 312; wohl auch: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 5 Rdn. 28). Das Erfordernis der namensmäßigen Unterscheidungsfunktion bei Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG ist aufgrund des Entstehungstatbestandes des Rechts gerechtfertigt, für das, anders als für die Marke

kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG, deren Entstehungstatbestand Verkehrsgeltung erfordert, die Benutzungsaufnahme im Inland genügen kann. Gegenteiliges ergibt sich, anders als die Revision meint, auch nicht aus dem Umstand , daß der Bundesgerichtshof unter der Geltung des Markengesetzes die originäre Schutzfähigkeit nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Unternehmenskennzeichen anerkannt hat (vgl. BGHZ 145, 279 - DBImmobilienfonds ). Dies beruhte auf einem veränderten Verkehrsverständnis, das derartigen Buchstabenkombinationen namensmäßige Unterscheidungsfunktion zuordnet, da das Markengesetz, anders als das Warenzeichengesetz (§ 4 Abs. 2 WZG), einen Schutz nicht aussprechbarer Buchstabenkombinationen als Marke zuläßt (§ 3 Abs. 1 MarkenG) und derartige Zeichen in gesteigertem Umfang tatsächlich als Kennzeichen auch benutzt werden (vgl. BGHZ 145, 279, 282 - DB-Immobilienfonds). Aus dem gewandelten Verkehrsverständnis und der Einheitlichkeit der Kennzeichenrechte läßt sich aber nichts dafür entnehmen , daß Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG nicht über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügen müssen. Denn bei der Entstehung des Schutzes für Marken kraft Benutzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG und für Unternehmenskennzeichen nach § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG bestehen , wie vorstehend dargestellt, gerade Unterschiede, die ein Festhalten am Erfordernis namensmäßiger Unterscheidungskraft rechtfertigen.
Über originäre namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt die in Rede stehende Gebäudegestaltung nicht. Gegenteiliges macht die Revision nicht geltend und ist auch sonst nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen einer Verkehrsgeltung der Gebäudegestaltung der Klägerin i.S. von § 5 Abs. 2 Satz 2 MarkenG hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei verneint.

bb) Ein Unterlassungsanspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG scheidet unabhängig von den vorstehenden Erwägungen auch deshalb aus, weil der Beklagte die angegriffene Gebäudegestaltung nicht kennzeichenmäßig nutzt. Ebenso wie § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG setzt der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (vgl. BGHZ 130, 276, 283 - Torres; BGH, Urt. v. 27.9.1995 - I ZR 199/93, GRUR 1996, 68, 70 = WRP 1997, 446 - COTTON LINE; Fezer aaO § 15 Rdn. 117; Ingerl/Rohnke aaO § 15 Rdn. 29; Hacker in Ströbele/ Hacker aaO § 15 Rdn. 26 f.; v. Schultz/Gruber aaO § 15 Rdn. 11; zu § 16 UWG a.F. Großkomm.UWG/Teplitzky, § 16 Rdn. 285; weitergehend Goldmann aaO § 15 Rdn. 7 ff.). An einer zeichenmäßigen Benutzung der Gebäudegestaltung durch den Beklagten fehlt es vorliegend ebenfalls. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend (II 1 a).

c) Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch gegen den Betrieb der in Rede stehenden Fischräucherei des Beklagten wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung nach § 1 UWG a.F. verneint. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
aa) Die Anwendung der Bestimmungen des UWG ist insoweit durch die Vorschriften des Markengesetzes nicht ausgeschlossen. Zwar ist mit dem Inkrafttreten des Markengesetzes an die Stelle verschiedener kennzeichenrechtlicher Regelungen eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung getreten, die im allgemeinen den aus den Generalklauseln hergeleiteten Schutz verdrängt (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, soweit es sich um einen Sachverhalt handelt, der den Anwendungsbereich der markenrechtlichen Vorschriften überhaupt eröffnet (vgl.

BGHZ 153, 131, 146 - Abschlußstück). Davon ist im Streitfall nicht auszugehen, weil der Beklagte die Gestaltung der Räucherkate nicht kennzeichenmäßig verwendet (vgl. vorstehend II 1 a und b) und deshalb der Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Nr. 2 und § 15 Abs. 2 MarkenG von vornherein ausgeschlossen ist.
bb) Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sind jedoch nicht gegeben.
Auf § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 i.V. mit § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG kann die Klägerin den Unterlassungsantrag deshalb nicht mit Erfolg stützen, weil mit der Gestaltung des Gebäudes keine Vorstellung des Verkehrs über die Herkunft der dort vertriebenen Waren oder Dienstleistungen verbunden ist (vgl. Abschnitt II 1 a und II 1 b bb) und es deshalb an der für § 4 Nr. 9 Buchst. a UWG erforderlichen Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft fehlt.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aufgrund der Wort-/Bildmarke Nr. 111 47 72 der Klägerin gegen die Verwendung des Bildzeichens (Logo) des Beklagten nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verneint (Antrag I 1 b).

a) Das Berufungsgericht hat zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr ausschließlich auf die Abbildung der Klagemarke in der Anl. K 2 abgestellt. Seine Schwierigkeiten, die genaue Aufschrift auf der Giebelseite des in der Klagemarke abgebildeten Hauses zu erkennen und zudem festzustellen, ob es sich bei diesem um ein Fachwerkhaus handelte, hätte es dadurch beheben können, daß es den übereinstimmenden Vortrag der Parteien berücksichtigt hätte, wonach die auf Seite 11 der Klageschrift angeführte Abbildung die Klagemarke

zeigt. Diese Abbildung gibt sämtliche Merkmale der Klagemarke im einzelnen wieder.

b) Auch bei Zugrundelegung der Marke, wie sie auf Seite 11 der Klageschrift mit sämtlichen Details abgebildet ist, besteht keine Verwechslungsgefahr mit dem Logo des Beklagten.
aa) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für den Verkehr die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den im Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit d er mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichke it der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichke it der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 29.4.2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 781 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang).
bb) Zwischen den Waren, für die die Klagemarke eingetragen ist (Fisch, Fischkonserven, Räucherfisch), und den Waren, für die der Beklagte sein Bildzeichen verwendet, besteht Warenidentität.

cc) Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Klägerin von einer normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke auszugehen. Den Ausführungen des Berufungsgerichts ist nicht mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen , daß es - wie die Revision meint - eine nur unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft der Klagemarke seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Soweit das Berufungsgericht von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke wegen beschreibender Anklänge des Wortelements "RÄUKEFISK" an Räucherfisch und der naturalistischen Gebäudedarstellung ausgegangen ist, betreffen diese Feststellungen die originäre Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Revisionsrechtlich sind diese Feststellungen nicht zu beanstanden. Aufgrund der Benutzung der Klagemarke hat das Berufungsgericht normale Kennzeichnungskraft unterstellt und lediglich eine darüber hinausgehende weitere Steigerung der Kennzeichnungskraft verneint. Von normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke geht aber auch die Revision aus.
dd) Das Berufungsgericht hat die Zeichenähnlichkeit zwischen der Wort-/ Bildmarke der Klägerin und dem von dem Beklagten verwandten Bildzeichen (Logo) als zu gering angesehen, um eine Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu begründen. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg mit der Begründung, das Berufungsgericht habe bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht in erster Linie auf die Wortbestandteile der Kollisionszeichen abstellen dürfen, sondern hätte in die Prüfung auch die Bildbestandteile einbeziehen müssen.
Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in bildlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß die Bildbestandteile eines Wort-/Bildzeichens dessen Gesamteindruck mitprägen, sofern es sich nicht nur um eine nichtssagende oder geläufige und nicht ins Gewicht fallende grafische Gestaltung (Verzierung)

handelt (BGH, Urt. v. 22.4.2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT). Das Berufungsgericht hat dementsprechend auch die Bildbestandteile in die Prüfung der Zeichenähnlichkeit einbezogen und ist zu Recht von einer nur geringen Zeichenähnlichkeit ausgegangen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Einzelheiten der Klagemarke, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung - verfahrensfehlerhaft - nicht sämtlich zugrunde gelegt hat, weil es sie in der Abbildung (Anl. K 2) nicht genau erkennen konnte.
Die Klagemarke zeigt ein Fachwerkhaus mit der Vorderfront auf der linken Seite mit einer Dachgaube ohne Fenster. Die Seitenansicht mit einem Krüppelwalmdach befindet sich auf der rechten Seite der Klagemarke. Im Dachgeschoß ist deutlich sichtbar die Aufschrift "RÄUKEFIS K" angebracht, wobei das "E" von einem stilisierten Fisch umrahmt wird. Auf dem geschlossenen Rundbogentor findet sich die Angabe "RÄUKEFISK OFENW ARM". Auf der linken Seite des Bildes ist ein Mast mit einer Fahne und einem Netz dargestellt. Dagegen ist das angegriffene Bildzeichen des Beklagten, das ebenfalls ein Fachwerkhaus mit Krüppelwalmdach und Dachgaube zeigt, seitenverkehrt zu dem auf dem Klagezeichen abgebildeten Haus. Die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Marke der Klägerin jedenfalls mitprägende unterscheidungskräftige Aufschrift "RÄUKEFISK" und der stilisie rte Fisch finden sich im Kollisionszeichen nicht, das dagegen zweimal die Aufschrift "RÄUCHEREI" sowie die Angabe "Lachs" zeigt. Das auf dem Bildzeichen des Beklagten wiedergegebene Haus verfügt über Markisen, das Rundbogentor steht offen, vor dem Haus ist eine Bank plaziert und der Mast trägt keine Fahnen, sondern einige Wimpel. Das Fischernetz und die Blenden des in der Marke der Klägerin abgebildeten Hauses fehlen bei dem Bildzeichen des Beklagten. Zudem sind die Kollisionszeichen auch perspektivisch deutlich unterschiedlich gestaltet.

Die Kollisionszeichen weisen danach eine Vielzahl unterschiedlicher Merkmale sowohl hinsichtlich der Wortbestandteile, bei denen sich überhaupt keine Übereinstimmungen finden, als auch hinsichtlich der Bildelemente auf. Die Zeichenähnlichkeit ist deshalb zu gering, um bei normaler Kennzeichnungskraft der Klagemarke selbst bei der gegebenen Warenidentität eine Verwechslungsgefahr zu begründen.

c) Der Klägerin steht der Unterlassungsanspruch auch nicht nach § 3 UWG zu. Neben der markenrechtlichen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG ist eine gegen die markenmäßige Benutzung des Bildzeichens des Beklagten gerichtete Anwendung des § 3 UWG aufgrund der Marke der Klägerin ausgeschlossen (vgl. BGHZ 149, 191, 195 - shell.de, m.w.N.).
3. Die von der Klägerin verfolgten Anträge auf Vernichtung, Beseitigung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sind ebenfalls nicht begründet, weil Rechtsverletzungen des Beklagten nach den Vorschriften des Markengesetzes und unlautere Wettbewerbshandlungen nach § 3 UWG nicht vorliegen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann Pokrant Büscher
Schaffert Bergmann

(1) Der Erwerb des Schutzes einer geschäftlichen Bezeichnung gewährt ihrem Inhaber ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen.

(3) Handelt es sich bei der geschäftlichen Bezeichnung um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung, so ist es Dritten ferner untersagt, die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu benutzen, wenn keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des Absatzes 2 besteht, soweit die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der geschäftlichen Bezeichnung ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.

(4) Wer eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen entgegen Absatz 2 oder Absatz 3 benutzt, kann von dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(5) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der geschäftlichen Bezeichnung zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet. § 14 Abs. 6 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

(6) § 14 Abs. 7 ist entsprechend anzuwenden.

20
aa) Der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 15 Abs. 2, § 5 Abs. 2 MarkenG setzt eine kennzeichenmäßige Verwendung der kollidierenden Bezeichnung voraus (BGH, Urt. v. 16.12.2004 - I ZR 177/02, GRUR 2005, 419, 422 = WRP 2005, 605 - Räucherkate, m.w.N.). In der Benutzung eines Domainnamens im geschäftlichen Verkehr kann eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine bloße Adressbezeichnung, sondern einen Hinweis auf das Unternehmen oder auf die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen aus einem bestimmten Unternehmen sieht (vgl. BGH GRUR 2005, 871, 873 - Seicom; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 14 MarkenG Rdn. 123; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., nach § 15 Rdn. 80).

Der Markenschutz entsteht

1.
durch die Eintragung eines Zeichens als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register,
2.
durch die Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr, soweit das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat, oder
3.
durch die im Sinne des Artikels6bis der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) notorische Bekanntheit einer Marke.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

40
Die für die Fälle der Gleichnamigkeit entwickelten Grundsätze gelten entsprechend bei Gleichgewichtslagen, die dadurch entstanden sind, dass die Rechte an verwechslungsfähigen Unternehmensbezeichnungen jahrelang unbeanstandet nebeneinander bestanden haben. Auch in derartigen Fällen kann der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts dem Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens nicht allein unter Berufung auf seinen zeitlichen Vorrang untersagen und damit in dessen redlich erworbenen Besitzstand einbrechen, sondern muss die Nutzung des Zeichens durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender Verwechslungsgefahr grundsätzlich dulden (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 15 MarkenG Rn. 153). Der Inhaber eines Kennzeichenrechts muss es allerdings in aller Regel nur dann hinnehmen, dass der Inhaber des anderen Kennzeichenrechts die Verwechslungsgefahr erhöht und damit die Gleichgewichtslage stört, wenn dieser ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat und alles Erforderliche und Zumutbare tut, um einer Erhöhung der Verwechslungsgefahr weitestgehend entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 19 = WRP 2010, 880 - Peek & Cloppenburg I; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 37 = WRP 2011, 886 - Peek & Cloppenburg II).

(1) Der Inhaber einer Marke oder einer geschäftlichen Bezeichnung darf einem Dritten nicht untersagen, im geschäftlichen Verkehr Folgendes zu benutzen:

1.
den Namen oder die Anschrift des Dritten, wenn dieser eine natürliche Person ist,
2.
ein mit der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung identisches Zeichen oder ähnliches Zeichen, dem jegliche Unterscheidungskraft fehlt, oder ein identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften von Waren oder Dienstleistungen, wie insbesondere deren Art, Beschaffenheit, Bestimmung, Wert, geografische Herkunft oder die Zeit ihrer Herstellung oder ihrer Erbringung, oder
3.
die Marke oder die geschäftliche Bezeichnung zu Zwecken der Identifizierung oder zum Verweis auf Waren oder Dienstleistungen als die des Inhabers der Marke, insbesondere wenn die Benutzung der Marke als Hinweis auf die Bestimmung einer Ware insbesondere als Zubehör oder Ersatzteil oder einer Dienstleistung erforderlich ist.

(2) Absatz 1 findet nur dann Anwendung, wenn die Benutzung durch den Dritten den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht.

(1) Als geschäftliche Bezeichnungen werden Unternehmenskennzeichen und Werktitel geschützt.

(2) Unternehmenskennzeichen sind Zeichen, die im geschäftlichen Verkehr als Name, als Firma oder als besondere Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs oder eines Unternehmens benutzt werden. Der besonderen Bezeichnung eines Geschäftsbetriebs stehen solche Geschäftsabzeichen und sonstige zur Unterscheidung des Geschäftsbetriebs von anderen Geschäftsbetrieben bestimmte Zeichen gleich, die innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Geschäftsbetriebs gelten.

(3) Werktitel sind die Namen oder besonderen Bezeichnungen von Druckschriften, Filmwerken, Tonwerken, Bühnenwerken oder sonstigen vergleichbaren Werken.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

15
aa) Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg mit der Begründung, der Verkehr sei gegenwärtig an die Kennzeichnungsfunktion konturloser Farben gewöhnt, so dass die gegenteilige Ansicht des Bundespatentgerichts, die auf zwischenzeitlich überholten Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften beruhe, nicht mehr der Realität entspreche.
20
cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abgestellt (vgl. BGH, Urt. v.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 21/98 Verkündet am:
6. Juli 2000
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Drei-Streifen-Kennzeichnung
Zur Frage der Beurteilung des Gesamteindrucks einer komplexen bildlichen
Kennzeichnung (hier: Drei-Streifen-Kennzeichnung).
BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - I ZR 21/98 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Nichtannahme der Anschlußrevision der Beklagten das Urteil des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. November 1997 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine der weltweit größten Sportartikelherstellerinnen, kennzeichnet die von ihr vertriebenen Sportschuhe und Sporttextilien seit Jahrzehnten mit ihrer Drei-Streifen-Kennzeichnung. Bei Sporttextilien sind die drei parallelen Streifen zumeist in Längsrichtung entlang den Seitennähten angebracht. Regelmäßig steht die Farbe der Streifen im Kontrast zum Untermaterial.

Die Klägerin ist Inhaberin einer Reihe von eingetragenen Marken. Das Bildzeichen Nr. 944 623, eingetragen für Sport- und Freizeitschuhe, zeigt die Anordnung von drei schrägen Streifen auf einem Sportschuh. Das Bildzeichen Nr. 897 134, eingetragen für die Waren Sportschuhe und Sportbekleidungsstücke , zeigt ebenfalls drei schräge Streifen. Ferner ist die Klägerin Inhaberin des Wortzeichens Nr. 988 430 "Die Weltmarke mit den drei Streifen" und des ebenfalls eine Kennzeichnung mit drei Streifen enthaltenden Kombinationszeichens Nr. 1 016 436, die als durchgesetzte Zeichen unter Geltung des Warenzeichengesetzes für Sport- und Freizeitbekleidungsstücke eingetragen worden sind. Die Klägerin ist schließlich Inhaberin der Marken Nr. 720 836, Nr. 944 624, Nr. 980 375, Nr. 980 376 und Nr. 1 021 772, die eine DreiStreifen -Kennzeichnung darstellen und zum Teil für "Sportschuhe" und zum Teil für "Bekleidungsstücke" eingetragen sind. Für die Klägerin stehen auch die jeweils eine Drei-Streifen-Kennzeichnung darstellenden IR-Marken Nr. R 414 034, Nr. R 414 035 und Nr. R 414 037 für die Waren "Bekleidungsstücke , insbesondere für Sport und Freizeit", bzw. "Hemden, insbesondere Sporthemden", bzw. "Hosen, insbesondere Sporthosen" in Kraft.
Die Beklagte, eines der größten Textileinzelhandelsunternehmen in Deutschland, hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeutung - die von der Klägerin angegriffenen, als Anlagen K 6 bis K 10 vorgelegten Sportbzw. Freizeitbekleidungsstücke vertrieben, die jeweils Streifenmuster tragen, wie sie aus den nachstehend wiedergegebenen Klageanträgen ersichtlich sind.
Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte habe damit ihre Ausstattungsrechte an der Drei-Streifen-Kennzeichnung für Sporttextilien und ihre für Sport- und Freizeitbekleidung durch Eintragung geschützten Markenrechte
sowie ihre Markenrechte aufgrund notorischer Bekanntheit ihrer Drei-StreifenKennzeichnung verletzt. Diese seien 95% der angesprochenen Verkehrskreise bekannt. Der Umstand, daß die angegriffenen Bekleidungsstücke teilweise nur zwei Streifen aufwiesen, führe nicht aus dem Schutzbereich ihrer Marken hinaus. Darüber hinaus hänge sich die Beklagte an den Ruf der Klagemarken an. Schließlich verbinde der Verkehr mit der Drei-Streifen-Kennzeichnung eine besondere Gütevorstellung und werde irregeführt, weil er den Produkten der Beklagten die Wertschätzung entgegenbringe, die den Adidas-Produkten zukomme.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen,
es zu unterlassen, Kleidungsstücke gemäß den nachstehenden Abbildungen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen und/oder einzuführen oder auszuführen sowie zu bewerben:
Die Klägerin hat die Beklagte des weiteren, rückbezogen auf den Unterlassungsanspruch , auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Sie hat geltend gemacht, Zwei-Streifen-Muster gehörten als Zierrat zu den naheliegenden und gebräuchlichen Musterelementen im Bereich der Sportbekleidung. Die Klägerin genieße Schutz für ihre Drei-StreifenKennzeichnung nur insoweit, als es sich um drei parallel geführte, gleichbreite und gleichlange Streifen mit untereinander gleichem Abstand an einer charakteristischen Stelle handele. Ansprüche aus Markenrecht seien jedenfalls nicht gegeben, weil es insoweit an einer kennzeichenmäßigen Benutzung fehle; bei den von ihr vertriebenen Bekleidungsstücken wirkten die Zwei-Streifen-Muster nicht als Kennzeichnung, sondern als ein zum Wesen der modischen Ware gehörender Zierrat. Eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht. Der Verkehr erkenne aufgrund der Übersichtlichkeit von Zwei-Streifen-Mustern den Unterschied zu Drei-Streifen-Kennzeichnungen der Klägerin auch bei flüchtiger Betrachtung. Auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche seien nicht gegeben, da das Markengesetz sämtliche Markenfunktionen schütze. Die Klageansprüche seien auch deshalb nicht begründet, weil die Parteien den Schutzumfang der Streifenmarke der Klägerin vertraglich festgelegt hätten. Im übrigen stehe möglichen Ansprüchen der Klägerin auch der Verwirkungseinwand entgegen. Bereits seit 1974 bestehe eine Korrespondenz, die eine Situation besonderer Art geschaffen habe, wonach sie, die Beklagte, darauf habe vertrauen dürfen, daß sie speziell bei Zwei-Streifen-Gestaltungen im Bereich der Sportbekleidung frei und insoweit eine Überprüfung unter rechtlichen Gesichtspunkten nicht erforderlich sei.

Das Landgericht hat der Klage bezüglich der Sporthose gemäß Anlage K 6 und des kurzen Rocks gemäß Anlage K 7 stattgegeben. Bezüglich der weiteren Bekleidungsstücke (Anlagen K 8 bis K 10) hat es die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage auch hinsichtlich der Sporthose gemäß Anlage K 6 abgewiesen.
Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre ursprünglichen Klageanträge , soweit ihnen nicht entsprochen worden ist, weiter. Die Beklagte begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Abweisung der Klage insgesamt. Die Parteien beantragen jeweils die Zurückweisung der gegnerischen Revision.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der angegriffenen Bekleidungsstücke gemäß den Anlagen K 8, K 9, K 10 sowie K 6 eine Markenrechtsverletzung wegen fehlender Verwechslungsgefahr und einen Wettbewerbsverstoß (§§ 1, 3 UWG) wegen fehlender Annäherung an die Kennzeichen der Klägerin verneint. Bezüglich des Bekleidungsstücks gemäß Anlage K 7 hat es die geltend gemachten Ansprüche wegen Markenverletzung für begründet erachtet. Es hat ausgeführt:
Die Markenrechte der Klägerin aus ihren eingetragenen Marken sowie aus § 4 Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG schützten jeweils nicht eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern stets eine Drei-Streifen-Aufmachung gemäß den eingetragenen Marken oder der konkret benutzten Ausgestaltung. Hierauf sei der Kennzeichenschutz beschränkt. Zwar bestehe zwischen den die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren des Ä hnlichkeitsgrades der Marken , deren Kennzeichnungskraft sowie der Warenähnlichkeit eine Wechselwirkung , wonach der Ä hnlichkeitsgrad um so geringer sein könne, je größer die Kennzeichnungskraft oder die Warennähe sei. Gleichwohl folgere die Klägerin zu Unrecht aus dem Umstand, daß Warenidentität und auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft gegeben seien, der Unterschied zwischen zwei oder drei Streifen falle für den Verkehr jedenfalls dann nicht mehr entscheidend ins Gewicht, wenn die Streifen als einziges Kennzeichnungsmittel angebracht seien. Die große Bekanntheit der Klägerin und ihrer Kennzeichnung beziehe sich auf die berühmten drei Streifen. Erkenne der Verbraucher demgegenüber zwei Streifen, so komme es nicht zu einer Fehlzurechnung des Produkts auf den Markeninhaber. Gerade weil das interessierte Käuferpublikum aufgrund der großen Bekanntheit der "Marken mit den drei Streifen" für Streifenmuster sensibilisiert und ihm bekannt sei, daß auch mit Streifen versehene Produkte anderer Unternehmen auf dem Markt seien, werde der verständige Verbraucher als zwei Streifen identifizierbare Gestaltungen nicht mit der Klägerin in Verbindung bringen. Hieran ändere auch der Erfahrungssatz nichts, daß der Verbraucher die ähnlichen Marken regelmäßig nicht gleichzeitig nebeneinander wahrnehme und miteinander vergleiche. Zwar träten bei nur undeutlicher Erinnerung an nicht unmittelbar nebeneinander auftretende Kennzeichnungen regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale stärker hervor als die Unterschiede. Das allgemeine Publikum habe aber nicht etwa eine nur undeutliche Erinnerung an die Kennzeichnung der Klägerin, es verbinde mit ihr
nicht etwa Streifen schlechthin, sondern gerade die markanten drei Streifen. Sei dem verständigen Betrachter von Sportbekleidung die Marke der Klägerin als Drei-Streifen-Marke in Erinnerung, so werde er, wenn er auf mit Streifen versehene Sportbekleidung treffe, sein Augenmerk unwillkürlich auf die Streifenzahl richten; erkenne er zwei Streifen, so realisiere er schon deshalb, weil er wisse, wie die Klägerin kennzeichne, daß es sich gerade nicht um deren Kennzeichnung handele. Die Tatsache, daß die Klägerin ihre StreifenKennzeichnung vielfältig variiere und sich die Streifen auch in anderer Form oder an anderen Stellen finden könnten, führe nicht zu einer Verstärkung der Vorstellung von einer stets an den Seitennähten angebrachten Kennzeichnung. Ob ein Zwei-Streifen-Eindruck oder ein Drei-Streifen-Eindruck entstehe, hänge auch nicht davon ab, ob sich auf dem Bekleidungsstück noch weitere Verzierungen oder Kennzeichnungsmittel fänden.
Auch die Gefahr eines gedanklichen In-Verbindung-Bringens der kollidierenden Marken im Sinne einer Herkunftstäuschung über den Produktursprung oder dahin, daß das Publikum auf das Bestehen von geschäftlichen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen der miteinander nicht verbundenen Unternehmen schließe, scheide aus. Zwar sei für den Verwechslungsschutz der Marke eine Fehlvorstellung des Publikums dahin ausreichend , die kollidierenden Marken identifizierten die verschiedenen Produkte hinsichtlich der Produkteigenschaften als zusammengehörend. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, daß eine solche Fehlzurechnung von ZweiStreifen -Gestaltungen ausgelöst werde. Das Vorliegen assoziativer Fehlvorstellungen könne nicht schon dann angenommen werden, wenn es die Beklagte , wie die Klägerin behaupte, mit ihrer Kennzeichnungspraxis darauf anlege , ihre Produkte über Zwei-Streifen-Verzierungen in die Nähe der Produkte der Klägerin zu rücken. Entscheidendes Kriterium der Verwechslungsgefahr sei
allein die objektive Eignung der gewählten Kennzeichnungen, Fehlvorstellungen hervorzurufen.
Die Klägerin könne die geltend gemachten Ansprüche auch nicht auf §§ 1, 3 UWG stützen. Die außerordentliche Bekanntheit und der hervorragende Ruf der Kennzeichnung der Klägerin bezögen sich nicht auf eine Streifenkennzeichnung schlechthin, sondern auf die allseits bekannten drei Streifen. Sehe man in der Verwendung von Zwei-Streifen-Mustern eine Annäherung an diese Kennzeichnung, so folge daraus noch nicht, daß dies wettbewerbsrechtlich unzulässig sei. Die Annäherung sei jedenfalls nicht so eng, daß die Gefahr der Verwechslung mit den Marken der Klägerin bestehe oder daß die Kennzeichnung mit dieser Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde. Solange die Grenze der Verwechslungsgefahr nicht überschritten sei, müsse die Klägerin auch eine etwaige Begrenzung des Schutzumfangs ihres Kennzeichens durch Zwei-Streifen-Verzierungen hinnehmen.
Da auch die Trainingshose gemäß Anlage K 6 dem Verkehr als ZweiStreifen -Kennzeichnung gegenübertrete, sei auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage auch insoweit abzuweisen.
Anders sei dagegen die Gesamtwirkung der Streifengestaltung bei dem Bekleidungsstück gemäß Anlage K 7. Obwohl auch dieser Rock entlang den Seitennähten jeweils mit einem Band versehen sei, das zwei weiße parallele Streifen zeige, würden die beiden Außenstreifen des Bandes vom ebenfalls schwarzen Stoff des Rockes jedenfalls durch zwei dünne weiße Linien abgegrenzt , so daß bei flüchtiger wie auch bei genauerer Betrachtung drei schwarze Streifen hervorträten. Da die Beklagte diese Aufmachung kennzeichenmäßig und nicht lediglich als Zierrat benutze, verletze die für den Rock verwendete
Streifengestaltung neben den Ausstattungsrechten insbesondere die Rechte an den eingetragenen Bildmarken der Klägerin. Eine rechtsverbindliche Zusage der Klägerin, eine Streifengestaltung, die den Eindruck von drei Streifen erwecken könne, zu dulden, könne entgegen der Auffassung der Beklagten dem 1974 zwischen den Parteien geführten Briefwechsel nicht entnommen werden.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Die Anschlußrevision der Beklagten wird nicht zur Entscheidung angenommen.
A. Die Revision
Die Verneinung einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) hinsichtlich der vier angegriffenen Verwendungsformen (Anlagen K 6, 8, 9 und 10) ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, 389 f. Tz. 22 = WRP 1998, 39 - Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. = WRP 1998, 1165 - Canon; GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 18 = WRP 1999, 806 - Lloyd; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 - Marca Mode/Adidas). Dabei besteht - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt nicht verkannt hat - eine Wechselbeziehung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ä hnlichkeit der in Frage ste-
henden Waren, der Identität oder Ä hnlichkeit der Marken sowie der Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichnungen. Demnach kann insbesondere ein geringerer Grad der Ä hnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ä hnlichkeit der Waren und/oder eine besondere Bekanntheit der älteren Marke im Markt ausgeglichen werden (BGH, Urt. v. 13.1.2000 - I ZR 223/97, GRUR 2000, 506, 508 = WRP 2000, 535 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N).

a) Bei den in Betracht zu ziehenden Waren der Klagemarken und den angegriffenen Bekleidungsstücken handelt es sich - wie das Berufungsgericht zutreffend zugrunde gelegt hat - um identische Waren.

b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft der Klagemarken hat das Berufungsgericht Feststellungen nicht getroffen; es ist davon ausgegangen, daß die Klagemarken eine auf hoher Bekanntheit beruhende starke Kennzeichnungskraft haben. Die Klägerin hat sich insoweit darauf berufen, daß es sich bei ihrer Kennzeichnung, die eine Verkehrsbekanntheit von 95% habe, um eine berühmte Marke handele. Das ist für das Revisionsverfahren zu unterstellen.

c) Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt , daß bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen ist (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND, m.w.N.). Es hat es aber rechtsfehlerhaft unterlassen, den Gesamteindruck der kollidierenden Zeichen festzustellen. Wenn es anführt, bei der Klagekennzeichnung handele es sich um eine Drei-Streifen-Kennzeichnung, bei den angegriffenen Bekleidungsstücken jedoch um eine Zwei-Streifen-Kennzeichnung, erfaßt es den Gesamteindruck der Kennzeichnungen nicht und verstellt sich dadurch den Blick für den Umfang der bestehenden Markenähnlichkeit. Bei
beiden Kennzeichnungen handelt es sich um farblich kontrastierende, an den Seitennähten der Bekleidungsstücke parallel verlaufende Streifen, die sich allein in der Zahl der Streifen - bei den Klagekennzeichen drei, bei den angegriffenen Verwendungsformen zwei - unterscheiden. Das Maß der dadurch begründeten Markenähnlichkeit wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu beurteilen haben.

d) Ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, daß zwei der für die Annahme einer Verwechslungsgefahr maßgebenden Faktoren in kaum zu steigernder Intensität vorliegen, weil neben gegebener Warenidentität auch eine durch die von der Klägerin behauptete Berühmtheit gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagekennzeichen zugrunde zu legen ist, genießen diese einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 18 - Canon; MarkenR 2000, 255, 258 Tz. 40 f. - Marca Mode/Adidas).
Diesem Grundsatz steht nicht entgegen, daß - wie das Berufungsgericht zutreffend angeführt hat - bei der Beurteilung, ob für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, nicht maßgeblich vom flüchtigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart abzustellen ist (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 15/96, GRUR 1998, 942, 943 = WRP 1998, 990 - ALKA-SELTZER; GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Denn auch dieser Durchschnittsverbraucher muß sich, da ihm die kollidierenden Marken regelmäßig nicht nebeneinander begegnen, nicht nur auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Es ist auch zu berücksichtigen, daß seine Aufmerksamkeit je nach der Art der in Fra-
ge stehenden Waren unterschiedlich hoch sein kann (EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 Tz. 26 - Lloyd).
Darüber hinaus werden erfahrungsgemäß dem Verkehr unterscheidungskräftige , insbesondere berühmte Kennzeichnungen eher in Erinnerung bleiben. Solche ihm bekannten Kennzeichnungen wird das angesprochene Publikum deshalb auch eher in einer anderen Kennzeichnung wiederzuerkennen glauben (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.1985 - I ZR 172/82, GRUR 1985, 461, 462 = WRP 1985, 338 - Gefa/Gewa; Urt. v. 28.10.1987 - I ZR 165/85, GRUR 1988, 635, 636 = WRP 1988, 440 - Grundcommerz).
Zu diesen Rechtsprechungsgrundsätzen und Erfahrungssätzen hat sich das Berufungsgericht mit seiner Annahme, angesichts der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin sei der Verkehr für die Streifenanzahl sensibilisiert, er werde sein Augenmerk darauf richten und als ZweiStreifen -Kennzeichnungen erkennbare Gestaltungen nicht der Klägerin zurechnen , in Widerspruch gesetzt.
2. Das Berufungsgericht wird nunmehr über die Beurteilung des Gesamteindrucks der einander gegenüberstehenden Kennzeichnungen hinaus das Maß der Bekanntheit der Drei-Streifen-Kennzeichnung der Klägerin festzustellen und auf dieser Grundlage die Frage einer Verwechslungsgefahr zu beantworten haben.
Es wird dabei zu beachten haben, daß der Bejahung einer Verwechslungsgefahr nicht die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in Sachen Marca Mode/Adidas (EuGH MarkenR 2000, 255) entgegensteht. In diesem Verfahren hat der Gerichtshof die Frage, ob eine
Markenrechtsverletzung angenommen werden könne, wenn - wie der vorlegende Hoge Raad es formuliert hatte - die Gefahr einer Verwechslung zwischen der Marke und dem Zeichen vermutet werden könne, verneint. Um diese Frage geht es im Streitfall nicht, in dem, wie vorstehend ausgeführt ist, unter Berücksichtigung aller Umstände die Gefahr von Verwechslungen für das Publikum zu beurteilen ist.
Des weiteren kann das Berufungsgericht - wie schon im angefochtenen Urteil - davon ausgehen, daß die Zwei-Streifen-Muster der Beklagten in den angegriffenen Verwendungsformen markenmäßig im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 31 ff. = WRP 1999, 407 - BMW) und nicht als bloßer Zierrat verwendet werden. Das kann angesichts der auch in diesem Zusammenhang für die Revisionsinstanz zu unterstellenden großen Bekanntheit der Klagekennzeichnungen nicht zweifelhaft sein, weil der Verkehr angesichts der Kennzeichnungspraxis der Klägerin daran gewöhnt ist, in der in Rede stehenden Aufmachung von Bekleidungsstücken einen Herkunftshinweis zu sehen.
3. Ohne Erfolg macht die Beklagte unter Berufung auf das Schreiben der Patentanwälte der Klägerin vom 13. März 1974 geltend, diese habe der Verwendung von Zwei-Streifen-Kennzeichnungen durch die Beklagte zugestimmt und könne deshalb die geltend gemachten Ansprüche nicht durchsetzen. Das Berufungsgericht hat dem Schreiben keine derartige rechtsverbindliche Zustimmung entnommen. Diese Beurteilung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob das Berufungsgericht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat. Das zeigt die Beklagte in der Anschlußrevisionsbegründung nicht auf. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausle-
gung des Schreibens ist möglich und deshalb revisionsrechtlich nicht angreifbar.
B. Die Anschlußrevision
Die Anschlußrevision der Beklagten wird mangels Erfolgsaussicht und wegen fehlender Grundsatzbedeutung nicht zur Entscheidung angenommen (§ 554b ZPO).
III. Danach war das Berufungsurteil, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, aufzuheben und die Sache in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Anschlußrevision hat sich durch die Nichtannahme erledigt.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher
18
bb) Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt, dass in die Beurteilung, ob die Beklagte die angegriffene Aufmachung markenmäßig benutzt, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke einzubeziehen ist. Der Kennzeichnungsgrad einer dreidimensionalen Marke hat Auswirkungen darauf, ob der Verkehr dieser Form einen Herkunftshinweis entnimmt , wenn er ihr als Form einer Ware begegnet (BGHZ 171, 89 Tz. 30 - Pralinenform, m.w.N.). Die Klägerin hatte hierzu unbestritten geltend gemacht, sie stelle seit 50 Jahren Koffer mit einem speziellen Oberflächen-Rillen-Design aus Aluminium her, die sich in Deutschland in beinahe jedem Fachgeschäft fänden und die sie umfangreich beworben habe. Die Klägerin hat hieraus gefolgert , dass sich das Rillen-Design innerhalb der beteiligten Verkehrskreise als Hinweis auf das Unternehmen der Klägerin durchgesetzt hat und ihre Aluminiumkoffer bekannte Marken sind. Das Berufungsgericht hat zur originären Unterscheidungskraft der dreidimensionalen Marken der Klägerin und zu einer Steigerung dieser Unterscheidungskraft infolge Benutzung keine Feststellungen getroffen und auch die von der Beklagten vorgelegte Verkehrsbefragung zur Form der Koffer der Klägerin nicht gewürdigt. Für das Revisionsverfahren kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass die dreidimensionalen Marken der Klägerin aufgrund hoher Marktpräsenz sowie langjähriger und intensiver Werbung über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügen und dies auch Auswirkungen auf die Frage hat, ob der Verkehr der angegriffenen Aufmachung einen Herkunftshinweis entnimmt.

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen auf Aufmachungen oder Verpackungen oder auf Kennzeichnungsmitteln wie Etiketten, Anhängern, Aufnähern oder dergleichen anzubringen,
2.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder
3.
Aufmachungen, Verpackungen oder Kennzeichnungsmittel, die mit einem mit der Marke identischen Zeichen oder einem ähnlichen Zeichen versehen sind, einzuführen oder auszuführen,
wenn die Gefahr besteht, daß die Aufmachungen oder Verpackungen zur Aufmachung oder Verpackung oder die Kennzeichnungsmittel zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen benutzt werden, hinsichtlich deren Dritten die Benutzung des Zeichens nach den Absätzen 2 und 3 untersagt wäre.

(5) Wer ein Zeichen entgegen den Absätzen 2 bis 4 benutzt, kann von dem Inhaber der Marke bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Der Anspruch besteht auch dann, wenn eine Zuwiderhandlung erstmalig droht.

(6) Wer die Verletzungshandlung vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist dem Inhaber der Marke zum Ersatz des durch die Verletzungshandlung entstandenen Schadens verpflichtet. Bei der Bemessung des Schadensersatzes kann auch der Gewinn, den der Verletzer durch die Verletzung des Rechts erzielt hat, berücksichtigt werden. Der Schadensersatzanspruch kann auch auf der Grundlage des Betrages berechnet werden, den der Verletzer als angemessene Vergütung hätte entrichten müssen, wenn er die Erlaubnis zur Nutzung der Marke eingeholt hätte.

(7) Wird die Verletzungshandlung in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder Beauftragten begangen, so kann der Unterlassungsanspruch und, soweit der Angestellte oder Beauftragte vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat, der Schadensersatzanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs geltend gemacht werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
I ZR 204/01 Verkündet am:
22. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Mustang

a) Der Verkehr kann in besonders gelagerten Fällen einen Bestandteil eines
angegriffenen zusammengesetzten Zeichens auch im Sinne eines sonst
selbständig verwendeten Zweitkennzeichens auffassen. In einem solchen
Fall kann eine Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke und dem angegriffenen
Zeichen auch durch eine Ähnlichkeit der K lagemarke mit diesem
Zeichenbestandteil begründet sein.

b) Für den Warensektor "Schuhe und Schuhwaren" ist im Regelfall nicht davon
auszugehen, daß bei einem zusammengesetzten Wortzeichen die Herstellerangabe
in der Sicht des Verkehrs nicht ins Gewicht fällt und den Gesamteindruck
der Marke nicht mitprägt.

c) Zur Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn, wenn in einem angegriffenen
Zeichen ein mit dem Unternehmenskennzeichen und der Marke der Klägerin
identischer Wortbestandteil aufgeführt ist.
BGH, Vers.-Urt. v. 22. Juli 2004 - I ZR 204/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.
Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juni 2001 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 31. August 2000 wie folgt abgeändert: I. Die Beklagte wird weiter verurteilt, 1. c) es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Wort-/ Bildmarke Nr. 398 19 751 "Sixtyseven by Mustang Inter" entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Abbildung zu gebrauchen; 2. in die Löschung der vorstehend wiedergegebenen Wort-/ Bildmarke Nr. 398 19 751 "Sixtyseven by Mustang Inter" einzuwilligen; 3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I 1 c) bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen und zwar unter Angabe
a) der Mengen der ausgelieferten Schuhe und Stiefel,
b) des mit den Schuhen und Stiefeln erzielten Gesamtumsatzes ,
c) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer vorstehend bezeichneter Schuhe und Stiefel,
d) des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) des mit den Schuhen und Stiefeln erzielten Gewinns unter Angabe sämtlicher Kostenfaktoren, soweit hierbei die Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 ge - braucht wurde. 4. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verurteilung zur Unterlassung gemäß Ausspruch zu I 1 c) wird der Beklagten Ordnungsgeld bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.
II. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter I 1 c) bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin firmiert seit 1965 unter "Mustang Bekleidungswerke GmbH & Co.". Sie gehört zu den größten Jeansherstellern in Deutschland. Spätestens seit 1996 vertreibt sie auch Schuhe.
Die Klägerin ist Inhaberin der am 2. März 1959 für "Bekleidungsstücke, ausgenommen gewirkte und gestrickte" eingetragenen Wortmarke Nr. 722 702 "MUSTANG", der mit Priorität vom 25. April 1981 für "Schuhe" eingetragenen Wortmarke Nr. 1 058 413 "MUSTANG" und der u.a. für "Bekleidungsstücke, Sportbekleidung, Bekleidungsstücke aus Leder, Gürtel für Bekleidung, Schuhwaren , Sportschuhe" am 4. September 1995 angemeldeten und am 9. Januar 1996 eingetragenen nachfolgenden Wort-/Bildmarke Nr. 395 36 135

Die am 18. September 1995 gegründete, in Spanien ansässige Beklagte stellt Schuhwaren her und firmiert unter "Mustang Inter S.L.". Sie ist Inhaberin der für "Schuhe und Schuhwaren" am 7. April 1998 angemeldeten und am 13. Mai 1998 eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751, wie sie im Klageantrag zu I 1 c) wiedergegeben ist.
Während der vom 6. bis 8. Februar 1998 dauernden Fachmesse "Interjeans" in Köln stellte die Beklagte mit dem Zeichen "MUSTANG" versehene Schuhe aus. Auf der Fachmesse "G.D.S.", die in der Zeit vom 17. bis 20. September 1998 in Düsseldorf stattfand, verwandte sie auf ihrem Messestand einen ihrer Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 entsprechenden Aufsteller.
Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Firmen- und Markenrechte durch die Beklagte. Sie hat behauptet, ihre Firma und ihre Marken verfügten über eine außerordentlich hohe Bekanntheit.
Mit einem nicht in die Revisionsinstanz gelangten Teil der Klage hat die Klägerin von der Beklagten verlangt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres auf den Vertrieb von Schuhen und Stiefeln gerichteten Geschäftsbetriebs die Bezeichnung "MUSTANG BOOTS & SHOES" und/oder "MUSTANG INTER S.L." zu benutzen sowie Schuhe und Stiefel unter dem Zeichen "MUSTANG" anzubieten (Klageanträge zu I 1 a und b).
Darüber hinaus hat die Klägerin beantragt,
I. die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen , 1. c) es zu unterlassen, die Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 "Sixtyseven by Mustang Inter" entsprechend der nachstehend wiedergegebenen Abbildung

zu gebrauchen;
I. 2. in die Löschung der vorstehend wiedergegebenen Wort-/ Bildmarke Nr. 398 19 751 "Sixtyseven by Mustang Inter" einzuwilligen ; I. 3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu I 1 c) bezeichneten Handlungen Auskunft zu erteilen und zwar unter Angabe
a) der Mengen der ausgelieferten Schuhe und Stiefel,
b) des mit den Schuhen und Stiefeln erzielten Gesamtumsatzes,
c) der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer vorstehend bezeichneter Schuhe und Stiefel,
d) des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,
e) des mit den Schuhen und Stiefeln erzielten Gewinns unter Angabe sämtlicher Kostenfaktoren, soweit hierbei die Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 ge braucht wurde. II. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird. Die Beklagte ist dem entgegengetreten.
Das Landgericht hat den Klageanträgen zu I 1 a) und b) und den darauf gerichteten Anträgen auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung stattgegeben und die Klageanträge zu I 1 c) und I 2 und die darauf bezogenen Anträge zu I 3 (Auskunftsantrag) und II (Schadensersatzfeststellungsantrag) abgewiesen (LG Düsseldorf Mitt. 2001, 456). Die dagegen gerichteten Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie weiterhin eine Verurteilung der Beklagten nach den Klageanträgen zu I 1 c) und I 2 sowie nach dem darauf bezogenen Auskunfts- und dem Feststellungsantrag erstrebt.

Entscheidungsgründe:


I. Über den Revisionsantrag ist, da die Revisionsbeklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden.
II. Das Berufungsgericht hat die gegen den Gebrauch und auf die Löschung der Marke der Beklagten gerichteten Ansprüche der Klägerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3, Abs. 5 und Abs. 6, § 15 Abs. 2 und Abs. 3 i.V. mit Abs. 4 MarkenG und den darauf bezogenen Auskunfts- und den Schadensersatzanspruch verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Die Wort-/Bildmarke der Beklagten sei mit den Zeichen der Klägerin nicht verwechselbar. Es fehle an der erforderlichen Zeichenähnlichkeit. Die Marke der Beklagten werde in ihrem Gesamteindruck nicht durch den Bestandteil "MUSTANG" in einer Weise geprägt, daß ihre weiteren Bestandteile für den Verkehr zurückträten und vernachlässigt werden könnten. Dies gelte selbst dann, wenn zugunsten der Klägerin von einer überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der angeblich bekannten "MUSTANG"-Zeichen auszugehen sei. Die Schrift "by Mustang Inter Sl Spain" sei das unauffälligste und kleinste Element der Marke der Beklagten, die nach ihrer grafischen Gestaltung durch das fünffach wiederholte Element "Sixtyseven" und die Zahl "67" beherrscht werde. Selbst eine Gleichgewichtigkeit des Bestandteils "by Mustang Inter Sl
Spain" mit dem Element "Sixtyseven" sei nicht ausreichend, um von der Prägung des Gesamteindrucks des Kollisionszeichens durch den Wortbestandteil "Mustang" auszugehen. Endgültig entfalle die Eignung des Bestandteils "by Mustang Inter Sl Spain", weil es sich eindeutig um eine Herstellerangabe handele. Für den Produktbereich "Schuhe" habe die Klägerin aber nicht vorgetragen , daß der Verkehr die Ware nach dem Namen des Herstellers unterscheide, wie dies bei Bekleidung der Fall sei. Dagegen spreche auch die fehlende Warenähnlichkeit zwischen Schuhen und Bekleidungsstücken.
III. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Verurteilung nach den von der Klägerin in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Klageanträgen.
1. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Benutzung der Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 der Beklagten aufgrund ihrer prioritätsälteren Marken Nr. 1 058 413 und Nr. 395 36 135 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu.

a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen , wenn wegen der Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfaßten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der W aren oder Dienstlei-
stungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Z eichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, WRP 2004, 763, 764 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 19.2.2004 - I ZR 172/01, WRP 2004, 909, 912 - FerrariPferd

).



b) Zwischen den Waren, für die die Klagemarken Nr. 1 058 413 und Nr. 395 36 135 eingetragen sind (Schuhe und Schuhwaren), und den Waren, für die die Kollisionsmarke Schutz beansprucht, besteht Warenidentität.

c) Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft ihrer Marken unterstellt. Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin zur Bekanntheit ihrer Kennzeichenrechte entgegengetreten. Im Revisionsverfahren ist daher der Entscheidung nur eine normale Kennzeichnungskraft der Klagemarken von Hause aus zugrunde zu legen.

d) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , zwischen den Marken der Klägerin und der Wort-/Bildmarke Nr. 398 19 751 der Beklagten bestehe keine Zeichenähnlichkeit.
aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß es auf den jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360 - Davidoff II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240 = WRP 2004, 355 - MIDAS/ medAS). Das schließt es aber nicht aus, daß einem einzelnen Zeichenbestandteil unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kenn-
zeichnungskraft beizumessen und deshalb bei Übereinstimmung von Zeichen in dem jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen ist. Dies setzt voraus, daß die anderen Bestandteile im Rahmen des Gesamteindrucks weitgehend in den Hintergrund treten. Nicht ausreichend ist es danach, daß der übereinstimmende Bestandteil für den Gesamteindruck des Zeichens lediglich mitbestimmend ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die prioritätsältere Marke oder das angegriffene Zeichen die zusätzlichen Bestandteile aufweist (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City Plus, m.w.N.). Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen.
bb) Bei einer angegriffenen Gestaltung kann der Verkehr unter Umständen aufgrund der Aufmachung, bestimmter Werbemaßnahmen oder Kennzeichnungsgewohnheiten allgemein oder auf dem betreffenden Warengebiet einzelnen Elementen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennen (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach). In entsprechender Weise kann der Verkehr in besonders gelagerten Fällen bei einem zusammengesetzten Zeichen einen Zeichenbestandteil auch im Sinne eines sonst selbständig verwendeten Zweitkennzeichens auffassen. Wäre davon im Streitfall für den Wortbestandteil "by Mustang Inter Sl Spain" auszugehen, könnte eine Verwechslungsgefahr zwischen den Klagemarken und dem angegriffenen Zeichen auch durch eine Äh nlichkeit mit diesem Zeichenbestandteil begründet sein.
Ob dem Bestandteil "by Mustang Inter Sl Spain" in der Kollisionsmarke der Beklagten eine solche selbständige kennzeichnende Funktion zukommt, ist eine Tatfrage. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht
getroffen, obwohl ein entsprechendes Verständnis des Verkehrs gerade wegen des auf einen Hersteller hinweisenden Zusatzes "by" in der Kollisionsmarke naheliegend ist. Dies nötigt jedoch nicht zu einer Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz zur Nachholung der entsprechenden Feststellungen.
cc) Im Streitfall ist, auch wenn auf den Eindruck der Kollisionsmarke der Beklagten in ihrer Gesamtheit abgestellt wird, nicht von (vollständiger) Zeichenunähnlichkeit auszugehen.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann der Wortbestandteil "by Mustang Inter Sl Spain" bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Marke der Beklagten nicht deshalb vernachlässigt werden, weil es sich erkennbar um den Herstellerhinweis handelt. Allerdings kommt dem Bestandteil eines Zeichens , der für den Verkehr erkennbar nicht das Produkt, sondern das dahinterstehende Unternehmen bezeichnet, regelmäßig keine prägende Bedeutung zu. Denn der Verkehr wird bei zusammengesetzten Zeichen, insbesondere bei der Kombination mehrerer Wortbestandteile, zu denen eine dem Verkehr bekannte oder als solche erkennbare Unternehmenskennzeichnung gehört, die eigentliche Produktkennzeichnung nicht in der Unternehmenskennzeichnung, sondern in den anderen Bestandteilen erblicken (BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 36/93, GRUR 1996, 404, 405 = WRP 1996, 739 - Blendax Pep; Urt. v. 21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 166 = WRP 2001, 165 - Wintergarten ). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daß einer Herstellerangabe als Bezeichnungsbestandteil nicht stets eine (mit-)prägende Bedeutung für den Gesamteindruck der Marke abzusprechen ist. Vielmehr kommt es letztlich auf die Beurteilung des Einzelfalls an, ob die Herstellerangabe aus Sicht des Verkehrs in den Hintergrund tritt oder nicht (vgl. BGH, Beschl. v. 14.3.1996 - I ZB 37/93, GRUR 1996, 406, 407 = WRP 1997,
567 - JUWEL; Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98, GRUR 2002, 167, 169 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 78/99, GRUR 2002, 342, 344 = WRP 2002, 326 - ASTRA/ESTRA-PUREN). Insoweit sind die besonderen Gegebenheiten der Zeichengestaltung und der üblichen Bezeichnungsgewohnheiten auf dem jeweiligen Warensektor von Bedeutung.
Für den Modebereich hat der Senat aufgrund der dort üblichen Kennzeichnungsgewohnheiten wiederholt angenommen, daß der Verkehr daran gewöhnt ist, den Herkunftshinweis in der Herstellerangabe zu sehen (BGH GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; BGH, Beschl. v. 18.4.1996 - I ZB 3/94, GRUR 1996, 774 - falke-run/LE RUN; Beschl. v. 2.7.1998 - I ZB 36/95, GRUR 1998, 1014, 1015 = WRP 1998, 988 - ECCO II). Anders als das Berufungsgericht meint, sind die für den Modesektor maßgeblichen Kennzeichnungsgewohnheiten auch bei Schuhen und Schuhwaren üblich, die ebenfalls zum Modesektor zählen (vgl. auch den der Entscheidung BGH GRUR 1998, 1014 f. - ECCO II - zugrundeliegenden Sachverhalt, in dem die Zeichen Schutz ebenfalls für Schuhwaren beanspruchten). Es entspricht der Lebenserfahrung, daß eine Vielzahl von Unternehmen ihre Schuhe mit der Herstellerangabe kennzeichnet.
Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks der Kollisionsmarke der Beklagten kann danach die Herstellerangabe nicht außer Betracht bleiben.
dd) Zu Recht macht die Revision geltend, daß die Herstellerbezeichnung "Mustang" in der Marke der Beklagten deren Gesamteindruck mitprägt.
Das Landgericht, auf dessen Entscheidung das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat angenommen, bei der von der Beklagten benutzten Bezeichnung "MUSTANG INTER S.L." sei allein die Bezeichnung "MUSTANG"
prägend, während die Bestandteile "INTER" als Abkürzung für "International" und "S.L." als Angabe der Rechtsform (Sociedad Limitada) nur beschreibend seien. Das ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die weitere Angabe "Spain" hat als geographische Angabe beschreibenden Charakter und wird vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur Unterrichtung des Publikums und nicht als Teil der Herstellerangabe verstanden (vgl. BGH GRUR 2002, 167, 170 - Bit/Bud, m.w.N.). Von den Wortbestandteilen "Mustang Inter Sl Spain" der Kollisionsmarke hat danach allein "Mustang" eine herkunftshinweisende Funktion.
Der Gesamteindruck der Marke der Beklagten wird auch durch diese in ihr enthaltene Herstellerangabe mitbestimmt. Der Verkehr wird in ihr entsprechend der Funktion der Marke den Hinweis auf die Ursprungsidentität der Ware sehen, die ihm die Gewähr bietet, daß alle Waren, die derart gekennzeichnet sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt worden sind, das für die Qualität verantwortlich gemacht werden kann (vgl. hierzu EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 48 = GRUR 2003, 55 = WRP 2002, 1415 - Arsenal). An diesem Ergebnis ändert auch der Umstand nichts, daß die Marke der Beklagten neben den Wortbestandteilen weitere Bildbestandteile enthält. Zu Recht macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, daß diese Bildbestandteile eine Mitprägung des Gesamteindrucks der Marke der Beklagten durch die Herstellerangabe nicht ausschließen.
Wird die Marke der Beklagten durch die Herstellerangabe aber mitgeprägt , kann von einer vollständigen Zeichenunähnlichkeit zwischen den Klagemarken und der Kollisionsmarke der Beklagten nicht ausgegangen werden.

e) Die Zeichenähnlichkeit zwischen den "Mustang"-Marken der Klägerin und der Wort-/Bildmarke der Beklagten in ihrer Gesamtheit ist trotz Warenidentität bei normaler Kennzeichnungskraft allerdings zu gering, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu begründen.

f) Im Streitfall ist jedoch von einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne auszugehen.
Ist eine Marke zugleich Unternehmenskennzeichen, so kann eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne zu bejahen sein, wenn der Verkehr die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Markeninhabern ausgeht (vgl. EuGH, Urt. v. 30.11.1993 - Rs. C-317/91, Slg. 1993, I-6260 Tz. 36 und 37 = GRUR 1994, 286 = WRP 1994, 294 - quattro/Quadra; BGH, Urt. v. 25.3.2004 - I ZR 289/01, WRP 2004, 907, 909 - Kleiner Feigling, m.w.N.). So liegen die Dinge im vorliegenden Fall. Die Klägerin benutzt "Mustang" auch als Unternehmenskennzeichen. Die angesprochenen Verkehrskreise erkennen in der Kollisionsmarke den mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin identischen Wortbestandteil infolge der Herausstellung durch das vorangestellte "by" ohne weiteres als Herstellerangabe. Unter Berücksichtigung der Identität der Waren, für die die Klagemarken Nr. 1 058 413 und Nr. 395 36 135 und die Marke der Beklagten Schutz beanspruchen , wird der Verkehr bei der mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin identischen Herstellerangabe in der Kollisionsmarke von wirtschaftlichen Zusammenhängen zwischen den Markeninhabern ausgehen.
2. Der auf Einwilligung in die Löschung der Wort-/Bildmarke der Beklagten gerichtete Klageantrag zu I 2 ist nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 51, § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG begründet. Die Klagemarken Nr. 1 058 413 und Nr. 395 36 135 sind ältere Rechte, bei denen die Gefahr von Verwechslungen mit der Marke der Beklagten i.S. von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht (vgl. vorstehend Abschn. II 1).
3. Der Schadensersatzanspruch (Klageantrag zu II) folgt aus § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Beklagte hat die Markenrechte der Klägerin schuldhaft verletzt. Ein etwaiger Rechtsirrtum vermag die Beklagte nicht zu entlasten. Denn sie mußte eine von ihrer eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.4.2002 - I ZR 317/99, GRUR 2002, 706, 708 = WRP 2002, 691 - vossius.de). Die Verurteilung zur Auskunftserteilung (Klageantrag zu I 3) beruht auf § 19 MarkenG, § 242 BGB.
4. Die in der Revisionsinstanz weiterverfolgten Klageanträge zu I 1 c), 2 und 3 sowie II sind weiterhin wegen Verletzung der Firma der Klägerin nach § 15 Abs. 2, Abs. 4 und Abs. 5, § 19 MarkenG, § 242 BGB begründet.

a) Der Firmenbestandteil "Mustang" ist originär schutzfähig. Für einen Teil einer Firmenbezeichnung kann der vom Schutz des vollständigen Firmennamens abgeleitete Schutz als Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG beansprucht werden, sofern es sich um einen unterscheidungsfähigen Firmenbestandteil handelt, der seiner Art nach im Vergleich zu den übrigen Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen. Ist dies zu bejahen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die fragliche Kurzbezeichnung tatsächlich als Firmenbestandteil in Alleinstellung verwendet worden ist, und ob sie sich im Verkehr
durchgesetzt hat (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898 = WRP 2002, 1066 - defacto, m.w.N.).

b) Zu Recht macht die Revision geltend, daß zwischen dem Unternehmenskennzeichen "Mustang" der Klägerin und der Kollisionsmarke der Beklagten Verwechslungsgefahr i.S. von § 15 Abs. 2 MarkenG besteht. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorzunehmen ist, besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichn ungen, der Kennzeichnungskraft des Kennzeichens der Klägerin und der Nähe der Unternehmensbereiche (BGH GRUR 2002, 898 - defacto; BGH, Urt. v. 27.11.2003 - I ZR 79/01, WRP 2004, 758, 759 = MarkenR 2004, 189 - Telekom).
Zwischen den Tätigkeitsbereichen der Parteien, die beide Schuhe vertreiben , besteht Branchenidentität. Der Firmenbestandteil "Mustang" verfügt von Hause aus über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Diese ist im Revisionsverfahren der Prüfung der Verwechslungsgefahr zugrunde zu legen, weil das Berufungsgericht eine gesteigerte Kennzeichnungskraft nicht festgestellt hat. Zwischen dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin und der Marke der Beklagten besteht Zeichenähnlichkeit (vgl. Abschn. II 1 d). Diese begründet im Streitfall zwar keine unmittelbare Verwechslungsgefahr, sondern aus den unter II 1 f angegebenen Gründen eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne (zur Anwendung der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne bei § 15 Abs. 2 MarkenG : BGHZ 130, 134, 138 - Altenburger Spielkartenfabrik; BGH, Urt. v. 28.1.1999 - I ZR 178/96, GRUR 1999, 492, 494 = WRP 1999, 523 - Altberliner; GRUR 2002, 898, 900 - defacto).

c) Der Klageantrag auf Einwilligung in die Markenlöschung ist nach § 55 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, § 51 i.V. mit § 12 MarkenG begründet. Der Schadensersatz - und der Auskunftsanspruch folgen aus § 15 Abs. 5, § 19 MarkenG und § 242 BGB.
IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 2 ZPO.
v. Ungern-Sternberg Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
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aa) Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen zu berücksichtigen. Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer komplexen Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können (EuGH, Urt. v. 6.10.2005 - C-120/04, Slg. 2005, I-8551 = GRUR 2005, 1042 Tz. 28 f. - THOMSON LIFE; BGH, Beschl. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005, 341 - il Padrone/Il Portone). Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 30 - THOMSON LIFE; BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 = WRP 2004, 1281 - Mustang). Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH GRUR 2005, 1042 Tz. 31 - THOMSON LIFE ; BGH GRUR 2008, 258 Tz. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Tz. 35 = WRP 2007, 1461 - Kinder II).
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Das Berufungsgericht hat insoweit schon nicht hinreichend dargelegt, warum der Klagemarke lediglich normale Kennzeichnungskraft zukommen soll, wenn der abgebildeten Crackerform eine den Gesamteindruck der Klagemarke mitbestimmende Bedeutung beizumessen ist. Bei der diesen Ausführungen vorangehenden Prüfung der Verwechslungsgefahr unter der - nicht hinreichend begründeten (siehe dazu unter II 2 c cc) - Annahme, dass für die Frage des Schutzumfangs des Klagezeichens entscheidend nur auf den Schriftzug TUC abzustellen sei, ist das Berufungsgericht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgegangen. Es ist nicht erkennbar, weshalb die Kennzeichnungskraft des Gesamtzeichens demgegenüber geringer sein sollte, wenn der Gesamteindruck der Klagemarke nicht lediglich durch den Schriftzug TUC, sondern auch durch die Form der abgebildeten Ware bestimmt wird. Die Kennzeichnungskraft einzelner Zeichenbestandteile besagt zwar nicht notwendigerweise etwas über die Kennzeichnungskraft des zusammengesetzten Zeichens (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84, GRUR 1995, 50, 52 - Indorektal /Indohexal). Besteht das Gesamtzeichen aber, wovon im vorliegenden Zusammenhang auszugehen ist, aus einer kennzeichnungskräftigen Warenform und einem auf der Ware angebrachten Wortzeichen, so besteht regelmäßig kein Grund zu der Annahme, die Kennzeichnungskraft des so zusammengesetzten Gesamtzeichens sei niedriger als diejenige seiner einzelnen Bestandteile. Denn der Verkehr ist, wenn er eine Warenform als Herkunftshinweis versteht , daran gewöhnt, dass die betreffende Ware neben der Form zusätzlich mit anderen Kennzeichen, insbesondere mit Wortkennzeichen, versehen ist. Er wird diese Kennzeichnungsmittel somit auch dann, wenn sie ihm wie im vorliegenden Fall als Bestandteile eines einheitlichen Bildzeichens entgegentreten, als solche erkennen, so dass die Kennzeichnungskraft der Bestandteile als solche in der Regel in dem Gesamtzeichen nicht verloren geht, sondern dessen Kennzeichnungskraft mitbestimmt. Dass die Gestaltung der Klagemarke demgegenüber Besonderheiten aufweist, die zu einer anderen Auffassung des Verkehrs führen könnten, hat das Berufungsgericht nicht dargelegt.
30
Trotz der Bekanntheit des Unternehmens- und Serienkennzeichens "T-" und der produktkennzeichnenden Funktion des weiteren Bestandteils "InterConnect" ist allerdings nicht davon auszugehen, dass der Verkehr diese Bestandteile statt als einheitlichen Herkunftshinweis als zwei voneinander zu unterscheidende Zeichen auffasst mit der Folge, dass die Übereinstimmung der Klagemarke mit dem Bestandteil "InterConnect" zu einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr führen könnte (vgl. zur Möglichkeit der Wahrnehmung eines Zeichenbestandteils als Zweitkennzeichen im Rahmen der Markenverletzung BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 174 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; Urt. v. 22.7.2004 - I ZR 204/01, GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; im Rahmen der rechtserhaltenden Benutzung BGH, Urt. v. 8.2.2007 - I ZR 71/04, GRUR 2007, 592 Tz. 13, 14 = WRP 2007, 958 - bodo Blue Night). Der Verkehr wird mehrere Zeichenbestandteile regelmäßig nur dann als jeweils eigenständige Zeichen wahrnehmen, wenn sie voneinander abgesetzt sind. Das ist bei dem angegriffenen Zeichen nicht der Fall. Die Bestandteile "T-" und "InterConnect" sind vielmehr in der Wortmarke durch einen Bindestrich und in der Wort-/Bildmarke durch eine Reihe hinter den Buchstaben durchlaufender "Digits" in einer Weise miteinander verbunden, die eine Zusammengehörigkeit als Gesamtzeichen dokumentiert (vgl. BGH GRUR 2002, 342, 344 - ASTRA/ ESTRA-PUREN; BPatG GRUR 2003, 64, 66 - T-Flexitel/Flexitel).
45
Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne unter dem Aspekt des gedanklichen Inverbindungbringens kann gegeben sein, wenn der Verkehr zwar die Unterschiede zwischen den Zeichen erkennt, wegen ihrer teilweisen Übereinstimmung aber von wirtschaftlichen oder organisatorischen Zusammenhängen zwischen den Zeicheninhabern ausgeht. Eine solche Verwechslungsgefahr kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände angenommen werden (BGH, Urteil vom 29. April 2004 - I ZR 191/01, GRUR 2004, 779, 783 = WRP 2004, 1046 - Zwilling/Zweibrüder; Beschluss vom 3. April 2008 - I ZB 61/07, GRUR 2008, 903 Rn. 31 = WRP 2008, 1342 - SIERRA ANTIGUO). Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reicht hierzu nicht (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - I ZR 142/07, GRUR 2010, 729 Rn. 43 = WRP 2010, 1046 - MIXI).

(1) Der Erwerb des Markenschutzes nach § 4 gewährt dem Inhaber der Marke ein ausschließliches Recht.

(2) Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen

1.
ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt,
2.
ein Zeichen zu benutzen, wenn das Zeichen mit einer Marke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, die von der Marke erfasst werden, und für das Publikum die Gefahr einer Verwechslung besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, oder
3.
ein mit der Marke identisches Zeichen oder ein ähnliches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn es sich bei der Marke um eine im Inland bekannte Marke handelt und die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt.
Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als ähnlich angesehen, weil sie in derselben Klasse gemäß dem in der Nizza-Klassifikation festgelegten Klassifikationssystem erscheinen. Waren und Dienstleistungen werden nicht schon deswegen als unähnlich angesehen, weil sie in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

(3) Sind die Voraussetzungen des Absatzes 2 erfüllt, so ist es insbesondere untersagt,

1.
das Zeichen auf Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen,
2.
unter dem Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen,
3.
unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen,
4.
unter dem Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen,
5.
das Zeichen als Handelsnamen oder geschäftliche Bezeichnung oder als Teil eines Handelsnamens oder einer geschäftlichen Bezeichnung zu benutzen,
6.
das Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,
7.
das Zeichen in der vergleichenden Werbung in einer der Richtlinie 2006/114/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über irreführende und vergleichende Werbung (ABl. L 376 vom 27.12.2006, S. 21) zuwiderlaufenden Weise zu benutzen.

(4) Dritten ist es ferner untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr