Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2011 - II ZR 146/09

bei uns veröffentlicht am22.02.2011
vorgehend
Landgericht Düsseldorf, 40 O 52/07, 29.02.2008
Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 29/08, 14.05.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 146/09 Verkündet am:
22. Februar 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Beantwortung der Frage, ob ein Vorstandsmitglied einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
bei der Entscheidung über die Erweiterung einer Niederlassung von einer
zutreffend erstellten Ertragsprognose ausgegangen ist, muss das Gericht regelmäßig
einen Sachverständigen hören, sofern es nicht darlegt, dass es eigene Sachkunde
auf dem Gebiet der Unternehmensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die
streitigen Fragen ohne sachverständige Hilfe abschließend zu beurteilen.
BGH, Urteil vom 22. Februar 2011 - II ZR 146/09 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, den
Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den Richter
Dr. Nedden-Boeger

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Teilgrund- und Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 14. Mai 2009 insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Alleinaktionärin ist die R. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (vormals: A. GmbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft). Die Gesellschafter dieser GmbH, darunter vormals auch der Beklagte, sind überwiegend zugleich Gesellschafter der R. P. Pool-GbR und Mitglieder des Vorstands der Klägerin. Neben diesen sog. Vollpartnern gibt es im Gesellschafterkreis der GmbH noch sog. Spartenpartner WP.
2
Der Beklagte übernahm im Jahr 2000 die Leitung der Niederlassung M. der Klägerin. Mit einem Memorandum vom 1. Oktober 2002 legte er den Voll- und Spartenpartnern eine Planung für eine Erweiterung der Niederlassung vor. Das Personal sollte von 11 auf 38 Mitarbeiter erhöht und die Bürofläche von 280 auf 825 qm erweitert werden. Das neue Büro war mit Zustimmung des Partnerausschusses der R. Pool-GbR bereits angemietet worden.
3
Nachdem der Beklagte damit begonnen hatte, auch das Personal entsprechend seiner Planung aufzustocken, zeigte sich im Sommer 2003, dass die Umsatzprognosen nicht zu realisieren waren. Der Beklagte wurde im Dezember 2003 - aus anderen Gründen - unter fristloser Kündigung seines Anstellungsvertrages abberufen. Die Niederlassung M. wurde im Jahr 2004 geschlossen.
4
Seine gegen die Abberufung und die Kündigung gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. In dem vorliegenden Verfahren verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz wegen Verletzung seiner Vorstandspflichten im Zusammenhang mit der Erweiterung der Niederlassung M.
5
Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 820.000 € zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolglose Klage insoweit dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist - zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der Beklagte sei der Klägerin nach § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG dem Grunde nach zum Schadensersatz verpflichtet. Er habe versäumt, die betriebswirtschaftlichen Grundlagen der von ihm aufgestellten Umsatzprognose sorgfältig zu prüfen. Hätte er das getan, so hätte er festgestellt, dass die von ihm veranlasste Expansion der Niederlassung M. zu einem Schaden der Klägerin habe führen müssen. Das stehe aufgrund des Vortrags der Klägerin fest. Der Beklagte habe sich nicht nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG entlastet. Insbesondere habe er nicht die Voraussetzungen der sog. business judgement rule nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG dargelegt. Danach scheide eine Pflichtverletzung allenfalls dann aus, wenn die unternehmerische Entscheidung auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage beruhe. Daran fehle es hier. Der Beklagte habe bei seiner Umsatz- und Ertragsprognose branchenübliche Techniken außer Acht gelassen. Er habe auch nicht dargelegt, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundlage seiner Investitionsentscheidung gewesen seien und aufgrund welcher Umstände die Annahme gerechtfertigt gewesen sei, das Unternehmen werde aufgrund bereits erfolgter und noch zu erwartender Geschäftsanbahnungen in dem vorausgesagten Umfang expandieren. Dass der Partnerausschuss den von ihm durchgeführten Maßnahmen nicht widersprochen habe, entlaste ihn nicht.
9
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
10
1. Die nur einen Teil des behaupteten Schadens betreffende Klage hat das Berufungsgericht zutreffend als hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO angesehen.
11
Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin ohne Rechtsfehler so verstanden, dass der Fehlbetrag aus dem von der Klägerin vorgelegten "PlanIst -Vergleich" für das Jahr 2003 einschließlich der daran von der Klägerin angebrachten Korrekturen nicht entstanden wäre, wenn der Beklagte nicht die Erweiterungsplanung umgesetzt, sondern mit derselben Personalstärke und in denselben Räumen wie zuvor weitergearbeitet hätte. Danach soll ein Schaden i.H.v. 861.000 € entstanden sein, von dem die Klägerin einen Teilbetrag i.H.v. 820.000 € mit der Klage geltend macht.
12
Bei dieser Sachlage genügt zur Darlegung des Schadens die Vorlage einer Gewinn- und Verlustrechnung, wie sie hier von der Klägerin in Form des "Plan-Ist-Vergleichs" für die Niederlassung M. aufgestellt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - VI ZR 228/92, NJW 1993, 2673). Der daraus ersichtliche Fehlbetrag ist ein einheitlicher Schaden, der sich aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Die Klägerin kann daher einen Teilbetrag geltend machen, ohne darzulegen, wie er sich auf die Einzelposten des "PlanIst -Vergleichs" aufteilt.
13
2. Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil sie den Klageanspruch im Rahmen eines Schiedsgerichtsverfahrens an die 13 Vollpartner abgetreten habe, die den Anspruch dort zur Aufrechnung gestellt hätten. http://www.juris.de/jportal/portal/t/2sws/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2sws/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=7&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -
14
Dieser Vortrag ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - deshalb unerheblich, weil die Abtretung jedenfalls mangels Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder der Klägerin unwirksam ist. Gemäß § 112 AktG wird die Aktiengesellschaft gegenüber ihren Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat vertreten. Alle Vollpartner waren nach dem vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten Vortrag des Beklagten im Zeitpunkt der behaupteten Abtretung Mitglieder des Vorstands der Klägerin. Der damit allein vertretungsberechtigte Aufsichtsrat der Klägerin war an der Abtretung nach der Feststellung des Berufungsgerichts nicht beteiligt.
15
Der Vortrag der Revision, die Vollpartner Dr. Ad. und Dr. D. seien zu keinem Zeitpunkt Vorstandsmitglieder der Klägerin gewesen, so dass ihnen gegenüber die Abtretung wirksam sei, ist neu und daher im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen. Dass ausweislich des vom Beklagten im ersten Rechtszug überreichten Handelsregisterauszugs Dr. Ad. und Dr. D. nicht Mitglieder des Vorstands waren, ist unerheblich. Denn dieser Auszug stammt vom 17. März 2007, die fragliche Abtretung soll dagegen vor dem 26. September 2005 stattgefunden haben.
16
3. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Unterstützung durch einen Sachverständigen eine Pflichtverletzung des Beklagten festgestellt hat, ohne diese Feststellung schlüssig zu begründen und ohne darzulegen , dass es die dafür erforderliche Sachkunde besitzt.
17
a) Richtig ist noch der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG treffe die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis. Das Vorstandsmitglied hat dagegen darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat oder dass der Schaden auch bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 283 ff.; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 42).
18
Danach ist der Vortrag der Klägerin, der Beklagte habe eine unzutreffende Ertragsprognose erstellt und durch die darauf beruhenden Investitionen den Fehlbetrag des Jahres 2003 verursacht, ausreichend, um die Voraussetzungen eines Ersatzanspruchs nach § 93 Abs. 2 AktG darzulegen.
19
b) Das Berufungsgericht hat den Gegenvortrag des Beklagten aber zu Unrecht als unerheblich angesehen. Da es bei der dem Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzung um eine unternehmerische Entscheidung geht, die nicht allein deshalb pflichtwidrig ist, weil sie nicht den erstrebten Erfolg hatte, ist der Beklagte gemäß § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG schon dann entlastet, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253; Beschluss vom 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675, Rn. 11; Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07, ZIP 2009, 223). Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe keinen derartigen Vortrag gehalten, hält der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand.
20
aa) Das Berufungsgericht hält dem Beklagten vor, nicht substanziiert dargelegt zu haben, welche konkreten betriebswirtschaftlichen Daten die Grundlage seiner Investitionsentscheidung gewesen seien; sein Vortrag, neben den zugrunde gelegten "Soll-Strukturen" der Klägerin habe er auf die Umsatzentwicklung der Vergangenheit, das Umsatzvolumen bestehender Mandate, be- stehende Anbahnungen und geplante Akquisitionsmaßnahmen abgestellt, reiche nicht aus. Damit überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an den Vortrag des Beklagten.
21
Der Umsatz der Niederlassung in M. war von 588.000 € im Jahr 2000 auf 2.007.000 € im Jahr 2002 gestiegen. Dass bei dieser Sachlage schon aufgrund der bereits erfolgten Umsatzzuwächse ein erhöhter Personalbedarf und im Gefolge auch ein erhöhter Raumbedarf bestand, liegt nahe. Dabei spielt keine Rolle, inwieweit die Umsätze auf die als "Grundausstattung" aus D. - dem vorherigen Tätigkeitsfeld des Beklagten - mitgenommenen Mandate zurückzuführen sind. Denn auch insoweit hatte sich der Arbeitsanfall erhöht. Auch der Großauftrag einer Bank ändert daran nichts. Daraus resultierte nach dem Vortrag der Klägerin im Jahr 2002 ein Umsatzanteil i.H.v. 42 % und in den ersten zehn Monaten des Jahres 2003 ein Umsatzanteil i.H.v. 28 %. Die Bedeutung dieses Auftrags für den Gesamtumsatz ging also zurück. Warum bei einem M&A-Mandat mehr als bei anderen Mandaten mit einem vorzeitigen Mandatsentzug gerechnet werden muss, wie die Revisionserwiderung vorbringt, ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Dass der Auftrag tatsächlich im Jahr 2003 vorzeitig beendet wurde, wirft die Klägerin dem Beklagten nicht vor. Im Übrigen waren entgegen dem vom Berufungsgericht als unstreitig dargestellten Klägervortrag offenbar doch Akquisitionen in M. gelungen. Denn sonst wäre die Umsatzentwicklung nicht zu erklären.
22
bb) Allerdings hat der Beklagte entgegen den Auflagen des Berufungsgerichts weder seine schriftliche Umsatzplanung für 2003 vorgelegt noch deren Inhalt vorgetragen. Deshalb ist unklar geblieben, welche Zahlen er seiner Umsatzprognose zugrunde gelegt hat. Er hat aber eine Umsatzplanung für das Jahr 2004 vorgelegt und unter Beweisantritt behauptet, eine ebensolche für das Jahr 2003 erstellt und den Partnern überlassen zu haben. Außerdem hat er schriftliche "Umsatz-Budgets" mit Schätzungen der "Honorarumsätze" der einzelnen Mitarbeiter für die Jahre 2003, 2004 und 2005 vorgelegt.
23
Das Berufungsgericht differenziert nicht zwischen den Jahren 2003, 2004 und 2005, sondern hält den Vortrag des Beklagten insgesamt für unsubstanziiert. Das ist fehlerhaft. Es hätte jedenfalls darlegen müssen, ob es angesichts der Umsatzprognose für 2004 auf die Zahlen für 2003 überhaupt noch ankommt. Gegebenenfalls hätte es durch Zeugenvernehmung aufklären müssen, ob der Beklagte auch für 2003 eine solche Prognose erstellt und vorgelegt hat.
24
Solche Überlegungen drängen sich hier schon deshalb auf, weil der Beklagte seine Ertragsprognose vor den Partnern - sämtlich Wirtschaftsprüfer - begründet, im Zweifel also eine detaillierte Planung erstellt hat. Aus der Einladung zu den "Budgetgesprächen" vom 11. Oktober 2002 ergibt sich, dass die Niederlassungsleiter ihre Planungen "umfassend" erläutern sollten. Auch liegt es nahe, dass die zentrale Controlling-Gesellschaft der R. -Gruppe die Ertragspläne überprüft hat. Dann aber müssen jedenfalls im Ansatz belastbare Zahlen vorgelegen haben.
25
cc) Weiter beanstandet das Berufungsgericht, der Beklagte habe bei der Kosten-Nutzen-Analyse nicht die "branchenüblichen Techniken" angewandt. Damit nimmt es - was die Revision zu Recht rügt - einen wirtschaftlichen Sachverstand für sich in Anspruch, der ihm nicht ohne weiteres zukommt. Es hätte darlegen müssen, dass es eigene Sachkunde auf dem Gebiet der Unternehmensplanung besitzt und deswegen in der Lage ist, die streitigen Fragen abschließend zu beurteilen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2008 - II ZR 67/07, WM 2008, 1453 Rn. 3; Beschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR 9/06, NJWRR 2008, 696 Rn. 3; Urteil vom 23. November 2006 - III ZR 65/06, NJWRR 2007, 357 Rn. 14). Dazu enthält das Berufungsurteil keine Ausführungen.
Das Berufungsgericht durfte deshalb nicht das Fehlen branchentypischer Techniken feststellen, ohne zuvor einen Sachverständigen gehört zu haben.
26
III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Nedden-Boeger
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.02.2008 - 40 O 52/07 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 14.05.2009 - I-6 U 29/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2011 - II ZR 146/09

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 253 Klageschrift


(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen A

Aktiengesetz - AktG | § 93 Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder


(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung v

Aktiengesetz - AktG | § 112 Vertretung der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern


Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.
Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2011 - II ZR 146/09 zitiert 5 §§.

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(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

Vorstandsmitgliedern gegenüber vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. § 78 Abs. 2 Satz 2 gilt entsprechend.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 224/00 Verkündet am:
4. November 2002
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Eine GmbH trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren
Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG - entsprechend den Grundsätzen
zu §§ 93 Abs. 2 AktG, 34 Abs. 2 GenG - die Darlegungs- und Beweislast nur
dafür, daß und inwieweit ihr durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen
Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist, wobei ihr die Erleichterungen des
§ 287 ZPO zugute kommen können. Hingegen hat der Geschäftsführer darzulegen
und erforderlichenfalls zu beweisen, daß er seinen Sorgfaltspflichten gemäß
§ 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder ihn kein Verschulden trifft,
oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten
wäre.
BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 4. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das "Teil-Anerkenntnisurteil und Urteil" des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 13. Juli 2000 insoweit aufgehoben, als die Klage auf die Berufung der Beklagten in Höhe von 720.571,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit dem 2. September 1997 abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ab 1. Januar 1978 zunächst Mitgeschäftsführerin, ab Februar 1991 Alleingeschäftsführerin der klagenden GmbH, die an zwei benachbarten Standorten Maschinen produziert. Alleingesellschafter der Klägerin war ursprünglich der Lebensgefährte der Beklagten, der am 31. Januar 1992
verstarb. Kurz zuvor hatte er seine Tochter aus früherer Ehe als Alleinerbin und die Beklagte als Testamentsvollstreckerin eingesetzt. In den folgenden Jahren verschlechterte sich die wirtschaftliche Lage der Klägerin zunehmend, was zum Streit zwischen der Beklagten und der nunmehrigen Alleingesellschafterin der Klägerin führte. Am 12. Dezember 1996 wurde die Beklagte als Geschäftsführerin abberufen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte in erster Instanz auf Schadensersatz in Höhe von 777.743,63 DM, zum Teil wegen angeblich zweckwidriger Verwendung von Gesellschaftsmitteln, in Anspruch genommen. In Höhe eines Teilbetrages von 740.524,60 DM hat sie die Klage - insoweit für die Revisionsinstanz noch von Belang - unter Vorlage eines betriebswirtschaftlichen Gutachtens darauf gestützt, daß die Beklagte auf die ungenügende Auslastung der Fertigungskapazitäten beider Betriebsstätten pflichtwidrig nicht rechtzeitig reagiert und es versäumt habe, im Zeitraum von August 1995 bis August 1996 Kurzarbeit anzumelden (§ 72 AFG). Dadurch sei der Klägerin ein Schaden in Form unnötiger Lohnkosten von 740.524,60 DM entstanden. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 728.995,81 DM stattgegeben, wovon 720.571,72 DM auf den Lohnkostenschaden der Klägerin entfallen. Hinsichtlich dieses Betrages hat das Oberlandesgericht die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin insoweit die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheitert die Klage nicht an fehlendem Vortrag der Klägerin zu dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG als materiell-rechtlicher Voraussetzung (vgl. BGHZ 97, 382, 390) für die Erhebung von Ersatzansprüchen auch gegenüber ausgeschiedenen Geschäftsführern (vgl. BGHZ 28, 355, 357; Sen.Urt. v. 8. Dezember 1997 - II ZR 236/96, ZIP 1998, 332). Die Revisionserwiderung weist selbst auf den - vermeintlich "pauschalen" - Vortrag der Klägerin hin, ihre Gesellschafterversammlung habe am 29. Mai 1997 die Geltendmachung der Ersatzansprüche gegen die Beklagte beschlossen. Da ein Bestreiten dieses Vortrags durch die Beklagte nicht ersichtlich ist, bedurfte es keiner näheren Angaben oder Nachweise zu dem Gesellschafterbeschluß. Ebensowenig brauchte die Klägerin ausdrücklich vorzutragen, daß sie keinen besonderen Prozeßvertreter (anstelle ihres Geschäftsführers) gemäß § 46 Nr. 8 GmbHG bestellt habe (vgl. Sen.Urt. v. 24. Februar 1992 - II ZR 79/91, ZIP 1992, 760).
II. Das Berufungsgericht hält die geltend gemachten Schadensersatzansprüche schon deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht hinreichend dargetan habe, daß die Beklagte mit der Nichtanmeldung von Kurzarbeit ab August 1995 die Grenzen des ihr zustehenden unternehmerischen Ermessens (vgl. BGHZ 135, 244) überschritten und damit der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Geschäftsmannes gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG zuwider gehandelt habe. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht stelle mit seiner Ansicht nahezu unerfüllbare Substantiierungsanforderungen und verkenne vor allem die hier maßgebenden Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast.
1. Nach den gesetzlichen Vorschriften der §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG und der §§ 34 Abs. 2 Satz 2, 41 GenG trifft die betreffenden Organmitglieder im Streitfall die (Darlegungs- und) Beweislast dafür, daß sie "die Sorgfalt eines or-
dentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben". Diese Abweichung von dem Grundsatz der Beweislast des Anspruchstellers für sämtliche anspruchsbegründenden Umstände (vgl. Hüffer, AktG 5. Aufl. § 93 Rdn. 16) rechtfertigt sich aus der Erwägung, daß das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre (vgl. Müller, GenG 2. Aufl. § 34 Rdn. 49). Für den Geschäftsführer einer GmbH kann jedenfalls dann, wenn er nach eigenem Gutdünken und nicht auf konkrete Weisung der Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG) gehandelt hat, im Ergebnis nichts anderes gelten, mag auch das GmbHG für ihn (in § 43 GmbHG) keine ausdrückliche entsprechende Regelung enthalten.

a) Bereits das Reichsgericht hat lange vor Einfügung des § 34 Abs. 2 Satz 2 GenG (durch Gesetz vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451) entsprechende Grundsätze auf den Vorstand einer Genossenschaft angewendet (RGZ 13, 43) und in späteren Entscheidungen ausgeführt, eine Genossenschaft brauche zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs gegen ihre Verwaltungsträger nur darzutun, "daß ihr aus deren Geschäftsgebarung im Rahmen des ihnen obliegenden Pflichtenkreises ein Schaden erwachsen ist"; sei dieser Nachweis geführt, obliege dem Vorstand der Nachweis, daß er trotz entgegenstehenden Anscheins seine Pflichten erfüllt, also alles getan habe, um die Genossenschaft vor Schaden zu bewahren, oder daß ihm die Erfüllung dieser Pflicht ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei (RG DR 1939, 723 m.N.; weitere Nachweise bei Goette, ZGR 1995, 648, 650 ff.). Für den Geschäftsführer einer GmbH folgert RGZ 98, 98 Entsprechendes daraus, daß er der Gesellschaft aufgrund seines Dienstvertrages auskunfts- und rechenschaftspflichtig sei (§§ 259, 666, 675 BGB).


b) Auf der gleichen Linie liegt es, daß auch der Senat von dem Ge- schäftsführer einer GmbH insbesondere in den Fällen eines ungeklärten Kassen - oder Warenfehlbestandes den Nachweis verlangt, daß er die gebotene Sorgfalt zur Verhinderung des Fehlbestandes angewandt hat oder unverschuldet dazu nicht imstande war (vgl. Sen.Urt. v. 26. November 1990 - II ZR 223/89, ZIP 1991, 159 m.w.N.). Zwar hat der Senat in seinen Urteilen vom 9. Dezember 1991 (II ZR 43/91, ZIP 1992, 108) und vom 21. März 1994 (II ZR 260/92, ZIP 1994, 872) ausgeführt, die Gesellschaft müsse nachweisen, daß ihr infolge eines pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsführers ein Schaden entstanden sei. In beiden Fällen ging es aber nicht um den Nachweis der von der Gesellschaft behaupteten Pflichtwidrigkeit, sondern um deren Kausalität für einen Schaden der Gesellschaft. Auch nach den Grundsätzen des § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG trifft die Gesellschaft - ggf. mit der Erleichterung des § 287 ZPO (vgl. unten III) - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (vgl. Goette, ZGR 1995, 648, 671 ff.; Hüffer aaO, § 93 Rdn. 16). Ebenso wie der Vorstand nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG muß aber auch der Geschäftsführer einer GmbH - entsprechend der Rechtsprechung des Reichsgerichts und der überwiegenden Ansicht im neueren Schrifttum (vgl. die Nachweise bei Goette aaO, S. 649; Hüffer aaO; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 43 Rdn. 167 c) - sich dahin entlasten, daß er nach den Umständen , die er darzulegen und zu beweisen hat, seinen (mit § 93 Abs. 1 AktG gleichlautenden) Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder daß der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre. Das schließt ggf. den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen
Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGHZ 135, 244, 253) ein. All dies gilt auch dann, wenn dem Geschäftsführer das (pflichtwidrige) Unterlassen einer bestimmten Maßnahme vorgeworfen wird, zumal die Abgrenzung gegenüber der Pflichtwidrigkeit einer statt dessen vorgenommenen Handlung häufig fließend ist.
Gegenüber einem ausgeschiedenen Geschäftsführer (wie hier der Beklagten ) gilt im wesentlichen nichts anderes. Vor einer Überspannung seiner Darlegungs- und Beweislast ist er dadurch geschützt, daß die Gesellschaft die angebliche Pflichtverletzung im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast näher zu bezeichnen hat. Soweit zu seiner Verteidigung erforderlich, hat die Gesellschaft ihm Einsicht in die dafür maßgeblichen Unterlagen zu gewähren.
2. Nach diesen Grundsätzen scheitert die vorliegende Klage nicht an fehlenden Darlegungen der Klägerin zur Pflichtwidrigkeit der Unterlassung der Beklagten, Kurzarbeit anzumelden.

a) Die Klägerin hat, wie die Revision im einzelnen ausführt, unter Vorlage einer betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers mit zusätzlichen Beweisantritten detailliert dargelegt, daß die Auslastung ihrer Betriebe im Sommer 1995 zum Teil um mehr als die Hälfte zurückgegangen und die Beklagte sogar von Betriebsratsmitgliedern ab Mitte 1995 aufgefordert worden sei, Kurzarbeit anzumelden, weil die Mitarbeiter sich "die Beine in den Bauch gestanden" hätten. Weiter hat die Klägerin anhand einer Mitarbeiterliste 63 von 75 Mitarbeitern namentlich bezeichnet, die Kurzarbeitergeld hätten beanspruchen können. Sie hat darauf hingewiesen, daß die Voraussetzungen der §§ 63 ff. AFG (in damaliger Fassung) spätestens ab August 1995 vorgelegen hätten, die Beklagte schließlich selbst auf erhebliches Drängen des Betriebsrats Ende Mai
1996 - zu spät - Kurzarbeit bei dem Arbeitsamt angemeldet und daß für den Erfolg dieser Maßnahme die schlichte Begründung "Auftragsmangel" genügt habe.

b) Damit hat die Klägerin ihrer Darlegungslast mehr als genügt, so daß es Sache der Beklagten gewesen wäre, den gegen sie erhobenen Vorwurf zu entkräften. Unzureichend ist dafür ihr von dem Berufungsgericht herangezogener , völlig unbestimmter Vortrag, daß die schlechte Auftragslage der Klägerin nicht zu einer Unterbeschäftigung der Mitarbeiter habe führen müssen, weil es auch andere wertschöpfende Tätigkeiten in den Betrieben gegeben haben könne. Zu ihrem Vortrag, sie habe das Risiko gescheut, von den Mitarbeitern bereits bezogenes Kurzarbeitergeld bei kurzfristiger Aufhebung der Kurzarbeit wegen plötzlichen Arbeitsanfalls an das Arbeitsamt zurückzahlen zu müssen (vgl. BAG DB 1991, 392), entgegnet die Revision zu Recht, daß die Klägerin in diesem Fall nur den betreffenden Teil des Kurzarbeitergeldes hätte zurückzahlen müssen und damit immer noch besser gestanden hätte, als bei durchgängiger Zahlung des vollen Lohns an die unterbeschäftigten Mitarbeiter. Sonstige übergeordnete Gesichtspunkte, welche das Abwarten der Beklagten als eine vertretbare unternehmerische Ermessensentscheidung erscheinen lassen könnten, sind nicht festgestellt.
Die Tatenlosigkeit der Beklagten läßt sich - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht damit rechtfertigen, daß es für die Kurzarbeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einer Vereinbarung mit dem - nach dem Vortrag der Klägerin überdies dazu bereiten - Betriebsrat bedurft hätte und die Bewilligung von Kurzarbeitergeld zusätzlich von einer Entscheidung des Arbeitsamtes (§§ 63 ff. AFG) abhing. Ebenso wie ein Geschäftsführer bei Vertragsverhandlungen mit einem Geschäftspartner der Gesellschaft jedenfalls versuchen
muß, deren Interessen zur Geltung zu bringen, muß er bei einer deutlichen Unterbeschäftigung der Arbeitnehmer infolge Auftragsmangels zumindest den Versuch machen, eine Kostenentlastung durch Kurzarbeit nach den gesetzlichen Möglichkeiten zu erreichen. Unterläßt er dies ohne überzeugenden Grund, liegt bereits darin eine Pflichtwidrigkeit. Davon ist im vorliegenden Fall nach den bisherigen Feststellungen revisionsrechtlich auszugehen.
III. Das Berufungsgericht hält die Klage weiter auch deshalb für unbegründet , weil die Klägerin die Höhe des behaupteten Schadens und dessen Verursachung durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit nicht substantiiert dargelegt habe. Auch das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Zwar trifft die aus § 43 Abs. 2 GmbHG klagende Gesellschaft im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für den Schaden und dessen Verursachung durch das Verhalten des Geschäftsführers (vgl. oben II 1). Für das Beweismaß gelten jedoch insoweit nicht die strengen Voraussetzungen des § 286 ZPO, sondern diejenigen des § 287 ZPO, der auch die Substantiierungslast der klagenden Partei erleichtert. Danach genügt es, daß sie Tatsachen vorträgt und unter Beweis stellt, die für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO hinreichende Anhaltspunkte bieten (vgl. BGH, Urteile v. 3. Dezember 1999 - IX ZR 332/98, NJW 2000, 509; v. 1. Dezember 2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340). Unter § 287 ZPO fällt auch die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit der Gesellschaft durch das dem Geschäftsführer vorgeworfene Verhalten ein Schaden entstanden ist. Denn bei einem Schadensersatzanspruch aus Vertragsverletzung gehört der Ursachenzusammenhang mit einem daraus erwachsenen allgemeinen Vermögensschaden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zur haftungsbegründenden, sondern zur haftungsausfüllenden Kausalität, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO
vorgesehenen Erleichterungen gelten (vgl. BGH, Urteil v. 3. Dezember 1999 aaO, m.N.). Gegenüber einem Geschäftsführer, der - wovon hier revisionsrechtlich auszugehen ist - nicht einmal den Versuch einer schadensabwendenden Maßnahme unternommen und die Gesellschaft dadurch in die Schwierigkeit des Nachweises der hypothetischen Entwicklung gebracht hat, ist diese Darlegungs- und Beweiserleichterung um so mehr gerechtfertigt.
2. Wie die Revision zu Recht rügt, läßt das angefochtene Urteil die Beachtung obiger Grundsätze nicht erkennen.

a) Soweit die Klägerin mit der von ihr vorgelegten betriebswirtschaftlichen Analyse eines Wirtschaftsprüfers die Auslastungsquoten ihrer Betriebe für die einzelnen Monate tabellarisch dargestellt und zu den gesamten Lohnkosten in Beziehung gesetzt hat, ergeben sich daraus zwar nur die auf die Unterbeschäftigung entfallenden Lohnkosten. Inwieweit diese durch Kurzarbeit hätten eingespart werden können, hängt von den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür ab, worauf das Berufungsgericht die Klägerin durch Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 hingewiesen hat. Soweit die Revisionserwiderung insoweit auf das Erfordernis einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verweist, geht dies daran vorbei, daß der Betriebsrat hierzu nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin grundsätzlich bereit war und auf sein Drängen Ende Mai 1996 tatsächlich auch Kurzarbeit in gewissem Umfang angeordnet wurde. Da der Vortrag der Klägerin der Sache nach dahin ging, daß der Betriebsrat mit Kurzarbeit im Umfang der jeweiligen Unterbeschäftigung einverstanden gewesen wäre, brauchte sie im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht zusätzlich vorzutragen, wann und mit welchem Inhalt die hypothetische Betriebsvereinbarung zustande gekommen wäre.

Was die Voraussetzung eines vorübergehenden Arbeitsausfalls mit der Erwartung eines Erhalts der Arbeitsplätze gemäß § 63 Abs. 1 AFG angeht, so hat die Klägerin, worauf die Revision hinweist, vorgetragen, daß der Auftragsbestand sich ab Juni 1996 wieder gebessert habe. Dies ist im Rahmen des § 287 ZPO - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - durchaus ein Indiz dafür, daß eine entsprechende Prognose auch schon im August 1995 zu stellen war. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber auf den Vortrag der Klägerin verweist, wonach die Klägerin im Jahr 1995 überschuldet und im September 1996 konkursreif gewesen sei, wird verkannt, daß gerade dies nach dem Vortrag der Klägerin durch Kurzarbeit hätte abgewendet werden sollen. Entgegen der Behauptung der Revisionserwiderung betrug die Höchstdauer für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach der gemäß § 67 Abs. 2 AFG erlassenen KurzArbGeldfristVO vom 30. November 1994 (BGBl. I, S. 3574) für die Zeit bis 30. Juni 1996 nicht sechs sondern zwölf Monate - vorbehaltlich der Voraussetzung des § 67 Abs. 4 AFG, wonach der Empfänger von Kurzarbeitergeld nach Ablauf von sechs Monaten für eine anderweitige Beschäftigung verfügbar sein mußte, was aber bei der damaligen Arbeitsmarktlage kaum praktische Bedeutung hatte (vgl. Breunig in: Schönefelder /Kranz/Wanka, AFG 2. Aufl. § 67 Rdn. 23).

b) Da der Klägerin auf der Grundlage ihres Vorbringens durch die Nichtanmeldung von Kurzarbeit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, durfte das Berufungsgericht die Klage nicht ohne weiteres wegen evtl. noch fehlender Substantiierung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und der geltend gemachten Schadenshöhe insgesamt abweisen , sondern hatte zu prüfen, ob und in welchem Umfang wenigstens ein von der Beklagten verursachter Mindestschaden geschätzt werden konnte, wobei
es zur Klärung der Schätzungsgrundlage auch von seinem Fragerecht Gebrauch zu machen hatte (vgl. BGH, Urteil v. 1. Dezember 2000, aaO). Das Berufungsgericht hat die Klägerin in seiner Aufklärungsverfügung vom 16. Mai 2000 zwar darauf hingewiesen, daß die Höhe des geltend gemachten Schadens noch "näherer Erläuterung" bedürfe und die Voraussetzungen für die Gewährung von Kurzarbeitergeld (§§ 63 ff. AFG) darzulegen seien. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer Berufungserwiderung vom 19. Juni 2000 geltend gemacht, daß die in der Aufklärungsverfügung geforderten Nachweise bis zur mündlichen Verhandlung vom 29. Juni 2000 vermutlich nicht mehr zu beschaffen seien. Aufgrund der folgenden Mitteilung des Berufungsgerichts vom 22. Juni 2000, der Senat erwäge ein Teilurteil hinsichtlich einer anderen Schadensposition und empfehle insoweit einen im Termin zu besprechenden Teilvergleich, durfte die Klägerin, wie die Revision zu Recht rügt, davon ausgehen, daß das Berufungsgericht die Sache im übrigen nicht für entscheidungsreif halte und die Klägerin sich deshalb mit den geforderten Nachweisen noch Zeit lassen könne. Die Möglichkeit zur Stellungnahme in der mündlichen Verhandlung nützte der Klägerin unter den gegebenen Umständen nichts. Ebensowenig wurde ihr durch das ihr eingeräumte Schriftsatzrecht zur Erwiderung auf neues Vorbringen der Beklagten in deren Schriftsatz vom 27. Juni 2000 Gelegenheit gegeben, der Aufklärungsverfügung nachzukommen. Soweit das Berufungsgericht die hiernach geforderte Substantiierung im Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 2000 gemäß § 528 Abs. 2 a.F. ZPO als verspätet zurückgewiesen hat, wird das im Hinblick auf das erstinstanzliche Obsiegen der Klägerin ohnehin durch diese Vorschrift nicht gedeckt (vgl. BGH, Urt. v. 28. Oktober 1982 - III ZR 128/81, NJW 1983, 931 f.). Vielmehr hätte das Berufungsgericht auf die nunmehrige, der Klägerin offenbar nicht früher mögliche Substantiierung ihres Vortrags die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO; vgl. auch BGH, Urteil v. 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 f.), wie die Revision
zu Recht rügt. Davon abgesehen kann das angefochtene Urteil aber auch schon wegen der Verkennung des § 287 ZPO nicht bestehenbleiben.
IV. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, sondern bedarf noch tatrichterlicher Würdigung des Vorbringens der Klägerin im Hinblick auf § 287 ZPO. Zum anderen muß der Beklagten noch Gelegenheit gegeben werden, ihrer - von dem Berufungsgericht verkannten - Beweislast zur Frage der Pflichtwidrigkeit der unterlassenen Anmeldung von Kurzarbeit zu genügen. Die Sache ist daher zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer
42
Der Kläger hat - ausreichend - vorgetragen, dass der Schuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats auch im Zusammenhang mit den weiteren von dem Vorstand B. veranlassten Zahlungen ein Schaden entstanden ist. Damit obliegt es dem Beklagten darzulegen und zu beweisen, dass er bezüglich dieser Zahlungen seine Pflichten nicht verletzt hat oder jedenfalls schuldlos war (BGHZ 152, 280, 284; Sen.Urt. v. 1. Dezember 2008 aaO). Dass der Beklagte diesen Entlastungsbeweis erbracht hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 202/07
vom
1. Oktober 2008
in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Oktober 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn,
Caliebe und Dr. Reichart

beschlossen:
Der Beschluss vom 14. Juli 2008 wird im Tenor gemäß § 319 Abs. 1 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt , dass die Sache nicht an den 13., sondern an den 23. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen wird.
Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.09.2006 - 14 HKO 18483/03 -
OLG München, Entscheidung vom 08.08.2007 - 7 U 1917/07 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZR 236/07
vom
3. November 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Ausübung unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer Genossenschaftsbank
ist erst dann Raum, wenn er die Entscheidungsgrundlagen
sorgfältig ermittelt und das Für und Wider verschiedener Vorgehensweisen abgewogen
hat.

b) Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den eine Partei zu einem in der ersten
Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt hält, entgegen § 531
Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurück, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals
in der Berufungsinstanz von Bedeutung war, verletzt es zugleich den Anspruch
der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).
BGH, Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. November 2008
durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 25. September 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 623.056,06 € (Feststellungsantrag: 361.086,34 € ./. 20 %)

Gründe:

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Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in mehrfacher Hinsicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
2
1. Kreditengagement "G. ":
3
Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der Beklagte seine Pflichten als Vorstand einer Genossenschaft nach § 34 Abs. 1 GenG verletzt hat, weil er es unterlassen hat, sich zeitnahe und deshalb aussagekräftige Informationen über die mit der Kreditvergabe vom 3. April bzw. vom 22. Juni 1998 an den Kunden G. verbundenen Risiken zu verschaffen. Für die Ausübung unternehmerischen Ermessens ist erst dann Raum, wenn der Vorstand die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt und das Für und Wider verschiedener Vorgehensweisen abgewogen hat (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 11). Da sich durch die Kreditvergabe und die Übernahme der Hausbankfunktion für weitere, bei anderen Kreditinstituten bestehende Darlehen die monatlich zu leistenden Zahlungen nahezu verdoppelten , war die künftige Kapitaldienstfähigkeit des Kunden G. nicht ohne weiteres gewährleistet, auch wenn er bisher allen finanziellen Verpflichtungen nachgekommen war.
4
a) Bei der Feststellung, dass der Klägerin aus diesem Verhalten des Beklagten ein Schaden entstanden ist, hat das Berufungsgericht jedoch unter Missachtung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs den Vortrag übergangen, dass die fristlose Kündigung des Kreditengagements im Dezember 2002 ungerechtfertigt gewesen sei und die Klägerin den Kredit nur deshalb gekündigt habe, weil sich der Kreditnehmer G. , der bis zur fristlosen Kündigung den Kapitaldienst vollständig geleistet hatte, geweigert habe, einer erneuten Umschuldung des zwischenzeitlich in Japanischen Yen geführten Fremdwährungskredits in einen in Schweizer Franken geführten Kredit bei Wechsel der kreditierenden Bank zuzustimmen (GA VI 1115, VII 1174). Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Träfe er zu, wäre die Pflichtverletzung des Beklagten bei der Kreditvergabe für den Schaden der Klä- gerin nicht kausal, weil die unberechtigte Kündigung der Klägerin den Zurechnungszusammenhang unterbrochen hätte.
5
b) Weiterhin hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der Schadenshöhe gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, indem es angenommen hat, der Beklagte habe erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, dass der Klägerin aus den ihr zur Sicherheit abgetretenen Ansprüchen auf Dividendenzahlung gegen die D. AG Zahlungen zugeflossen seien, weshalb er mit diesem - zudem inhaltlich unsubstantiierten - Vortrag ausgeschlossen sei. Das Berufungsgericht hat bei dieser Beurteilung nicht zur Kenntnis genommen, dass sich der Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich auf den - ihm als Streitgenossen zuzurechnenden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 29. Aufl. § 61 Rdn. 11) - bereits in der ersten Instanz gehaltenen Vortrag des früheren Beklagten zu 2 bezogen hatte, dass die Sonderdividende tatsächlich ausgeschüttet worden ist (GA VIII 1385, GA II 207), und dass er zur Höhe der Ausschüttung (117.556,87 €) auf die Stellungnahme der Klägerin zum Kreditbeschluss und darauf hingewiesen hatte, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht bestritten worden sei (GA VIII 1385, GA I 29, 25). Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich, weil der Kreditnehmer G. den Anspruch auf Auszahlung der Sonderdividende im Zusammenhang mit der Ausreichung der Darlehen vom 3. April bzw. vom 22. Juni 1998 an die Klägerin zur Sicherung ihres Rückzahlungsanspruchs abgetreten hatte und die von der Klägerin vereinnahmten Verwertungserlöse aus Dividendenzahlungen jedenfalls schadensmindernd zu berücksichtigen sind.
6
2. Kreditengagement L. R. e.V.:
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Es ist bereits zweifelhaft, ob die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe im Zusammenhang mit der Kreditvergabe vom 18. Januar 1999 pflichtwidrig gehandelt hat, Bestand haben kann, obwohl der Kredit durch eine der Klägerin am Erbbaurecht des Vereins bestellte Grundschuld gesichert war. Dies braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschließend entschieden werden. Jedenfalls verletzt die Annahme des Berufungsgerichts, der aus der Verwertung der Grundschuld erzielte Erlös von 60.000,00 € sei nicht auf den der Klägerin durch die Ausreichung dieses - später umgeschuldeten und erweiterten - Kredits entstandenen Vermögensnachteil anzurechnen, den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
8
a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, es fehle an dem erforderlichen engen Zusammenhang zwischen Grundschuldbestellung und Kreditvergabe , weil sich die Zustimmung der Stadt L. nicht auf diesen Kredit bezogen habe und sich die Klägerin dieser "schuldrechtlichen Einschränkung" angeschlossen habe. Demgegenüber hatte der Beklagte vorgetragen, dass die Stadt L. der Grundschuldbestellung am Erbbaurecht gerade deshalb zugestimmt habe, um dem L. R. e.V. die Erfüllung der ihr gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten durch Aufnahme eines Kredits zu ermöglichen, und für diesen Vortrag Beweis durch Vernehmung der Zeugen Dr. O. und K. angeboten (GA VIII 1387, 1393). Die Zurückweisung dieses Vortrags durch das Berufungsgericht verstößt nicht nur gegen § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, weil in der ersten Instanz der rechtliche Gesichtspunkt unbeachtet geblieben ist, dass eine sich aus der Bezugnahme auf den Erbbaurechtsvertrag ergebende inhaltliche Beschränkung der Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuldbestellung allenfalls schuldrechtliche Wirkung gegenüber dem Erbbauberechtigten entfalten konnte. Sie verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf Ge- währung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 8; BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755; Beschl. v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). Das Berufungsgericht geht nämlich im Zusammenhang mit der Erörterung der Pflichtwidrigkeit der Kreditausreichung selbst davon aus, dass dieser Gesichtspunkt erstmals im Berufungsverfahren von Bedeutung war. Dann aber ist es ersichtlich fehlerhaft, den in der Berufungsinstanz erstmals gehaltenen Vortrag des Beklagten, dass zwischen der Stadt L. und dem L. R. e.V. tatsächlich Abweichendes vereinbart war, nicht zuzulassen.
9
b) Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Zwar hat das Berufungsgericht die Zurückweisung des beweisunterlegten Vortrags des Beklagten in seiner Hilfsbegründung darauf gestützt, die "Motivation" der Stadt L. für die Zustimmung zur Grundschuldbestellung sei für das Kreditverhältnis ohne Bedeutung. Im Widerspruch hierzu hat es jedoch den - für eine Anrechnung des aus der Grundschuld erzielten Erlöses - erforderlichen Zusammenhang zwischen Kreditgewährung und Grundschuld gerade deshalb verneint , weil sich die Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuldbestellung auf diesen, keiner Investition, sondern der Schuldenbegleichung dienenden Kredit nicht bezogen habe. Sollte sich durch die Beweisaufnahme der Vortrag des Beklagten bestätigen, dass die Stadt L. der Grundschuldbestellung zugestimmt hat, um die Ausreichung dieses Kredits zu ermöglichen, kann eine Berücksichtigung des Verwertungserlöses aus der Grundschuld nicht mit der Begründung verneint werden, es fehle an dem erforderlichen engen Zusammenhang zwischen Grundschuldbestellung und Ausreichung der hier zu beurteilenden Kredite.
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3. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit , gegebenenfalls die weiteren vom Beklagten in der Revisionsinstanz geltend gemachten Einwendungen zu überprüfen und die hierzu etwa erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Goette Kurzwelly Strohn Reichart Drescher
Vorinstanzen:
LG Leipzig, Entscheidung vom 25.01.2007 - 4 O 2043/03 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 25.09.2007 - 2 U 318/07 -
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1. a) Die Klägerin hat in der Berufungsinstanz, nachdem ihr erstinstanzlicher Vortrag hierzu unsubstantiiert war, zur Schadenshöhe unter Vorlage von drei Gutachten des Dipl.-Ing. S. eine Differenz zwischen den Verkaufspreisen der Grundstücke und den ihrer Ansicht nach darüber liegenden tatsächlichen Verkehrswerten dargelegt. Diese Privatgutachten stellten - lediglich - qualifizierten Parteivortrag dar (BGH, Urt. v. 14. April 1981 - VI ZR 264/79, VersR 1981, 576 f.; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. § 402 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Hiergegen hat die Beklagte (GA II, 23 bis 28) umfängliche Einwendungen erhoben. Die daraufhin von der Klägerin vorgelegte Gegenäußerung des Privatgutachters stellte wiederum nur Parteivortrag dar, dem sich das Berufungsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 GG angeschlossen hat. Das Berufungsgericht hätte den qualifizierten Parteivortrag der Klägerin nur dann - wie geschehen - gemäß § 286 ZPO seiner Entscheidung zugrunde legen dürfen, ohne dadurch den Anspruch der Beklagten aus Art. 103 GG zu verletzen, wenn es eigene Sachkunde besaß und darlegte, dass es deswegen in der Lage war, die streitigen Fragen abschließend zu beurteilen (vgl. Sen.Beschl. v. 21. Mai 2007 - II ZR 266/04, ZIP 2007, 1524 ff., Tz. 9). Anderenfalls musste das Berufungsgericht , wie von den Parteien beantragt, zu dem tatsächlichen Wert der Grundstücke im Zeitpunkt der Veräußerung Beweis erheben durch Einholung des beantragten gerichtlichen Sachverständigengutachtens.
3
Das Berufungsgericht ist dem Beweisangebot nicht nachgegangen, weil der Antrag bei der Beklagten nur noch in Mikrofiche vorliege und die Einholung eines Sachverständigengutachtens deshalb ersichtlich keine weitere Aufklärung ermögliche. Darin liegt eine vorweggenommene Beweiswürdigung , die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; BVerfG NJW 2003, 125, 127; BGH, Beschluss vom 16. Januar 2007 - VI ZR 166/06 - VersR 2007, 1008 f.). Die Beantwortung der Frage, ob eine Begutachtung geeignet ist, zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen, setzt im Allgemeinen fachspezifische Sachkunde voraus. Das Berufungsgericht hat nicht dargelegt, dass es über diese Sachkunde verfügt. Die - unterstellte - Vernichtung der Originale schließt zwar Materialuntersu- chungen und Farbvergleiche aus, nicht aber Feststellungen zu der Behauptung des Klägers, das Schriftbild in den beiden Antragsexemplaren sei unterschiedlich.
14
Es ist zwar grundsätzlich dem pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters überlassen, ob er seine eigene Sachkunde für ausreichend erachtet und deshalb von der Einholung eines Sachverständigengutachtens absieht (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 21. März 2000 - VI ZR 158/99 - NJW 2000, 1946, 1947). Die Grenze seines Ermessens hat das Berufungsgericht jedoch nicht eingehalten. Die Würdigung eines nicht einfachen technischen Sachverhalts, wie die Beurteilung , in welcher Weise das auf dem Rechner des Beklagten vorgefundene Schadprogramm wirkt und ob es das umstrittene Entgeltaufkommen verursachen konnte, setzt besondere computertechnische Kenntnisse voraus und wird nicht schon durch die Kenntnis allgemeiner Erfahrungssätze ermöglicht (Ernst CR 2006, 590, 594). Der Tatrichter kann, wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde auszuweisen vermag (z.B.: BGHZ 159, 254, 262; BGH, Urteile vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00 - NJW-RR 2002, 166, 167 und vom 14. Februar 1995 - VI ZR 106/94 - NJW 1995, 1619 jew. m.w.N.). Eigenes computer- technisches Fachwissen hat das Berufungsgericht jedoch weder in dem Urteil noch, wie es außerdem geboten gewesen wäre (vgl. MünchKommZPO/Damrau , ZPO, 2. Aufl., § 402 Rn. 7; Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 402 Rn. 7), in einem vorherigen Hinweis an die Parteien dargetan.