Bundesgerichtshof Urteil, 08. Feb. 2011 - II ZR 263/09

bei uns veröffentlicht am08.02.2011
vorgehend
Kammergericht, 24 U 102/07, 12.11.2008
Landgericht Berlin, 21 O 410/06, 29.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 263/09
Verkündet am:
8. Februar 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ist die Haftung der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für eine vertragliche
Verbindlichkeit der Gesellschaft in dem Vertrag zwischen der Gesellschaft und ihrem
Vertragspartner auf den ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil der Gesellschaftsschuld
beschränkt worden (sog. quotale Haftung), so ist durch Auslegung der die Gesellschaftsschuld
begründenden Vereinbarung zu ermitteln, in welchem Umfang Tilgungen
aus dem Gesellschaftsvermögen oder Erlöse aus dessen Verwertung nicht nur die Schuld
der Gesellschaft, sondern anteilig den Haftungsbetrag jedes einzelnen Gesellschafters
mindern.
BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 - II ZR 263/09 - KG Berlin
LG Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und
den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher
und Born

für Recht erkannt:
Die Revisionen der Beklagten zu 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 und 9 gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts vom 12. November 2008 werden zurückgewiesen. Die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Revisionsverfahren tragen die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu 40 %, der Beklagte zu 3 zu 11 %, die Beklagten zu 5 und 6 als Gesamtschuldner zu 19 %, der Beklagte zu 7 zu 19 % und die Beklagten zu 8 und 9 als Gesamtschuldner zu 11 %. Im Übrigen tragen die Beklagten ihre Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagten sind die Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft K. straße b.R. (im Folgenden: GbR), einem geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Gegenstand der Gesellschaft ist die Bebauung des gesellschaftseigenen Grundstücks K. - straße in Berlin mit einem sechs Wohneinheiten umfassenden Mehrfamilienhaus und seine anschließende Verwaltung.
2
Die Gesellschafter sind entsprechend den von ihnen geleisteten Einlagen an der GbR wie folgt beteiligt: die Beklagten zu 1 und 2 mit 33,93 %, der Beklagte zu 3 mit 8,815 %, der - nicht am Revisionsverfahren beteiligte - Beklagte zu 4 mit 16,42 %, die Beklagten zu 5 und 6 mit 16,02 %, der Beklagte zu 7 mit 16,00 % und die Beklagten zu 8 und 9 mit 8,815 %.
3
§ 4 Nr. 5 des dem Fondsprospekt als Anlage beigefügten Gesellschaftsvertrags lautet: Die Gesellschafter sind am Gesellschaftsvermögen in dem Verhältnis ihrer Kapitaleinlagen beteiligt. Sie haften für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen unbeschränkt, im Übrigen jedoch nicht als Gesamtschuldner , sondern nur quotal im Verhältnis ihrer Kapitaleinlagen zu dem in Abs. 3 genannten Gesellschaftskapital, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften eine gesamtschuldnerische Haftung vorsehen oder dies von Behörden oder Versorgungsunternehmen verlangt wird.
4
Nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags steht die Führung der Geschäfte den Gesellschaftern gemeinschaftlich zu. In § 6 Abs. 3 bestellten die Gesellschafter zur Führung der Geschäfte als gemeinsame Bevollmächtigte (Geschäftsbesorgerin) die Firma K. & Partner Betreuungs- und Vermittlungsgesellschaft für Vermögensanlagen mbH. Rechte und Pflichten der Geschäftsbesorgerin richteten sich nach einem Geschäftsbesorgungsvertrag, dessen Entwurf dem Fondsprospekt als weitere Anlage beigefügt war.
5
In dem Geschäftsbesorgungsvertrag beauftragte die GbR die Geschäftsbesorgerin , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, umfassend mit der Führung der Geschäfte für die Gesellschaft einschließlich der Durchführung der geplanten Baumaßnahme, wobei die Geschäftsbesorgerin an die Weisungen der Gesellschafter und die Vorgaben des Gesellschaftsvertrags gebunden war. § 1 Nr. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags lautet: Die vorstehende Vertretungsbefugnis ist dahingehend beschränkt, dass die Gesellschafter nur mit einer ihren Beteiligungsverhältnissen an der Gesellschaft entsprechenden Quote verpflichtet werden dürfen. Dies ist in die Verträge ausdrücklich aufzunehmen. Die Einschränkung gilt nicht, wenn eine gesamtschuldnerische Haftung gesetzlich vorgeschrieben oder von Behörden oder Versorgungsunternehmen verlangt wird.
6
Daneben erteilten die Gesellschafter entsprechend der Vorgabe in § 6 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags der Geschäftsbesorgerin jeweils notariell beurkundete umfassende Einzelvollmachten, die diese u.a. dazu berechtigten, die Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen.
7
Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, schloss im April 1993 mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der B. H. bank AG, zwei grundschuldbesicherte Darlehensverträge über 780.000 DM und 1.720.000 DM. Nach den Darlehensverträgen haften die Darlehensnehmer (gemeint: Gesellschafter) „nach § 421 BGB, jedoch beschränkt auf die in der genannten Aufstellung aufgeführten Teilbeträge am unten genannten Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten“. In diesen Aufstellungen werden für jeden Gesellschafter betragsmäßig Anteile am Gesellschaftskapital, an den Darlehen, den Annuitäten, am Gesamtbetrag usw. aufgeführt. Nr. 15 der Darlehensverträge enthält unter der Überschrift „Sicherheiten“ Regelungen für „Grundschulden“ (15.1) und „persönliche Haftung“ (15.2) sowie „Weitere Bestimmungen für alle Sicherheiten“ (15.4); 15.2.2 bestimmt, dass die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach Nr. 23.1 der Darlehensverträge findet § 366 BGB keine Anwendung.
8
Die Klägerin kündigte beide Darlehen mit Schreiben vom 10. Mai 2004 und stellte sie zum 30. Juni 2004 zur Rückzahlung fällig. Von den Hauptforderungen aus beiden Darlehen waren zu diesem Zeitpunkt insgesamt 1.048.904,01 € offen. Zum 1. September 2006 belief sich der Gesamtsaldo einschließlich aufgelaufener Zinsen auf 1.399.069,72 €.
9
Die Klägerin erlöste aus der Grundschuld im Wege der Zwangsverwaltung zunächst 33.000 €, sodann durch freihändige Veräußerung des Grundstücks nach Anordnung des Zwangsversteigerungsverfahrens 541.415,57 €. Unter Berücksichtigung dieser Beträge beliefen sich die Darlehensverbindlichkeiten der GbR zum 19. Oktober 2006 auf 833.788,54 €.
10
Vor der Auszahlung des Kaufpreises an die Klägerin erklärte die spätere Prozessbevollmächtigte der Beklagten für die GbR und die von ihr vertretenen Gesellschafter unter Hinweis auf § 366 BGB, dass die anstehende Zahlung ausschließlich die persönliche Schuld der Gesellschafter tilgen solle, nämlich „auf den Darlehensteil erfolge, welcher von den Absicherungen durch private Gesellschafterhaftung erfasst sei“, und einer Verrechnung auf die nicht durch die quotale Haftung abgesicherte Schuld ausdrücklich widersprochen werde.
11
Mit den Hauptanträgen nimmt die Klägerin die Beklagten jeweils auf Zahlung des Teils der am 1. September 2006 bestehenden Darlehensrestschuld in Anspruch, der ihrer Beteiligungsquote am Gesellschaftsvermögen entspricht; mit den Hilfsanträgen berechnet sie die anteiligen Haftungsbeträge unter Zugrundelegung der Restschuld nach Abzug der Erlöse aus der Zwangsverwaltung und Verwertung des Fondsgrundstücks.
12
Das Landgericht hat lediglich den Hilfsanträgen entsprochen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht die Beklagten bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung entsprechend den Hauptanträgen verurteilt. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 9.

Entscheidungsgründe:


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Die Revisionen der Beklagten haben keinen Erfolg.
14
I. Das Berufungsgericht (KG, ZIP 2009, 1118) hat ausgeführt:
15
Die Haftung der beklagten Gesellschafter der GbR folge aus § 128 HGB analog in Verbindung mit § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB). Die Darlehensverträge verstießen nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG, da die GbR bei ihrem Abschluss wirksam von der Geschäftsbesorgerin vertreten worden sei. Weder der Geschäftsbesorgungsvertrag noch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Ebenso wenig verletze die Vollmacht den Grundsatz der Selbstorganschaft. Zwar sei die kraft Gesetzes bestehende gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten auf ihre Quote an dem Gesellschaftsvermögen beschränkt worden. Die Quote berechne sich aber aus dem ursprünglichen Darlehensbetrag nebst Zinsen und Kosten, die die Klägerin auch mit ihrem Hauptantrag unterschreite. Weder freiwillige Tilgungsleistungen der Gesellschaft noch im Wege der Zwangsvollstreckung erzielte Erlöse verringerten den Haftungsumfang. Dies ergebe sich aus einer Auslegung der Darlehensverträge unter Berücksichtigung der im Gesellschaftsvertrag geregelten Haftung. Die für die GbR und die Gesellschafter gem. § 366 BGB erklärte Tilgungsbestimmung sei unwirksam.
16
II. Dies hält den Angriffen der Revisionen stand.
17
Die Beklagten schulden der Klägerin anteilige Rückzahlung der Darlehensbeträge in der mit den Hauptanträgen geltend gemachten Höhe (§ 128 HGB analog i.V.m. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB nF). Die Darlehensverträge sind wirksam (1.). Die quotale Haftung der Beklagten für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR bemisst sich nach den ursprünglichen Darlehensbeträgen zuzüglich Zinsen und Kosten ohne Berücksichtigung der Verwertungserlöse (2.).
18
1. Die Darlehensverträge sind wirksam zustande gekommen. Die Fondsgesellschaft wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten.
19
a) Zutreffend und in Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Berufungsgericht angenommen, dass die der Geschäftsbesorgerin in § 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags erteilte Vollmacht zur Vertretung der Gesellschaft nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und deshalb nicht nach § 134 BGB nichtig ist. Ein Vertrag, durch den ein als Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgestalteter geschlossener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend auf einen Geschäftsbesorger überträgt, der nicht Gesellschafter ist, sowie die ihm erteilte umfassende Vollmacht fallen nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Denn ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter gerichtet (BGH, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 20 f.; Urteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, ZIP 2007, 64 Rn. 29 m.w.N.; Urteil vom 12. Januar 2010 - XI ZR 37/09, ZIP 2010, 319 Rn. 21).
20
So liegt der Fall hier. Entgegen der Auffassung der Revision handelt es sich bei der vereinbarten Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin im Schwerpunkt nicht um die Prüfung und Besorgung von Rechtsangelegenheiten. Vielmehr ist die Geschäftsbesorgerin durch den Geschäftsbesorgungsvertrag im Wesentlichen mit der Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange beauftragt worden. So obliegen ihr nach diesem Vertrag alle Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Gesellschaftszwecks und der Verwaltung der Gesellschaft, nämlich die Durchführung der geplanten Investitionsmaßnahme (§ 1 Nr. 1) und die anschließende Bewirtschaftung und Verwaltung des Gebäudes (§ 1 Nr. 8). Zwar ist der Geschäftsbesorgerin nach § 1 Nr. 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags auch die Vornahme der zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Rechtsgeschäfte übertragen. Dies ändert aber nichts daran, dass bei ihrer Tätigkeit nicht rechtliche, sondern wirtschaftliche Belange der Gesellschaft jedenfalls im Vordergrund stehen. Dementsprechend ist es ihr in § 1 Nr. 9 des Geschäftsbesorgungsvertrags ausdrücklich gestattet, zur Erledigung ihrer Aufgaben sachverständige Dritte zu beauftragen.
21
b) Der in der Personengesellschaft geltende Rechtsgrundsatz der Selbstorganschaft steht der Wirksamkeit der Beauftragung und Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin nicht entgegen. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann zwar die gesellschaftliche Geschäftsführungsbefugnis nicht ohne den Gesellschaftsanteil an einen Dritten übertragen werden. Dies schließt jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss oder von vornherein im Gesellschaftsvertrag einen Dritten in weitem Umfang mit Geschäftsführungsaufgaben betrauen und ihm umfassende Vollmacht erteilen, sofern sie selber die organschaftliche Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis behalten (BGH, Urteil vom 22. Januar 1962 - II ZR 11/61, BGHZ 36, 292, 294; Urteil vom 16. November 1981 - II ZR 213/80, ZIP 1982, 54, 55; Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, DStR 1993, 1918, 1919; Urteil vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, ZIP 2005, 1361, 1363; Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, ZIP 2006, 1622 Rn. 18). Diesen Anforderungen genügen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht. Die Geschäftsbesorgerin war gem. § 1 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrags an die Vorgaben des Gesellschaftsvertrags und die Weisungen der Gesellschafter gebunden. Mit Abschluss des Gesellschaftsund des Geschäftsbesorgungsvertrags waren bereits alle wesentlichen Grundlagen der Fondsgesellschaft geschaffen und die Rechtsverhältnisse der künftigen Gesellschafter festgelegt, ebenso auch der Umfang der Kreditaufnahme (§ 4 des Gesellschaftsvertrags).
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2. Die aus der Zwangsverwertung des Grundstücks erzielten Erlöse verringern die persönliche Haftung der Beklagten nicht. Ihre quotale Haftung als Gesellschafter bemisst sich nicht nach der im Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Darlehensschuld, sondern nach dem Nominalbetrag des ausgereichten Darlehens nebst Zinsen und Kosten. Die nach der Verwertung des Gesellschaftsvermögens verbleibende Darlehensrestschuld bildet lediglich die Obergrenze ihrer Haftung.
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a) Für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haften neben dem Gesellschaftsvermögen die Gesellschafter analog § 128 HGB grundsätzlich akzessorisch, persönlich, primär, unbeschränkt und in voller Höhe. Mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts in der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341) hat sich an der Haftung der Gesellschafter für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten im Ergebnis nichts geändert; sie wurde lediglich auf eine andere dogmatische Grundlage gestellt. Während nach der früher vertretenen Doppelverpflichtungslehre die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen dadurch begründet wurde, dass der namens der Gesellschaft handelnde Geschäftsführer regelmäßig zugleich die Gesellschaft und die Gesellschafter verpflichtete, sein Vertreterhandeln somit auch den Gesellschaftern zugerechnet wurde, wird sie nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Anlehnung an die OHG als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus § 128 HGB hergeleitet (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341; Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1; Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99, BGHZ 154, 88; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370).
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b) Die Beklagten, die noch unter der Geltung der Doppelverpflichtungstheorie der Fondsgesellschaft beigetreten sind, wurden in den Darlehensverträgen ausdrücklich auch mit ihrem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft verpflichtet. Ihre kraft Gesetzes (§ 128 HGB analog) unbeschränkte persönliche Haftung als Gesellschafter wurde in den Darlehensverträgen mit der Klägerin auf den ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrag der Darlehen nebst Zinsen und Kosten beschränkt. An der Zulässigkeit einer solchen vertraglichen Haftungsbeschränkung bestehen keine Zweifel. (BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, BGHZ 150, 1, 5; vgl. auch Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 128 Rn. 38).
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c) Die in den Darlehensverträgen abweichend von § 128 HGB vereinbarten quotalen Haftungsanteile der Beklagten sind durch die aus der Zwangsverwaltung und Verwertung des Fondsgrundstücks erzielten Erlöse nicht verringert worden.
26
aa) Zahlungen und sonstige Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen sind nicht kraft Gesetzes auf die Haftungsanteile anzurechnen.
27
Wie der Senat noch unter Geltung der Doppelverpflichtungstheorie entschieden hat, kommt im Fall einer quotalen Beschränkung der Gesellschafterhaftung eine Erfüllungswirkung der Gesellschaftsleistung entsprechend der Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach § 422 Abs. 1 BGB nicht in Betracht, weil die Haftungsanteile der einzelnen Gesellschafter für die Gesellschaftsschuld nur in beschränktem Umfang ein gesamtschuldähnliches Verhältnis mit dieser bilden (Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 227 f.).
28
Die mit dem Übergang zur Akzessorietätstheorie geänderte dogmatische Einordnung der Gesellschafterhaftung führt zu keinem anderen Ergebnis. Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus dem Grundsatz der Akzessorietät von Gesellschaftsschuld und Gesellschafterhaftung nicht, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen auf die anteilige persönliche Haftung der Gesellschafter anzurechnen sind. Der Akzessorietätsgrundsatz besagt lediglich, dass der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld auch für die persönliche Haftung der Gesellschafter maßgebend ist (BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358). Die Beklagten schulden deshalb in analoger Anwendung von § 129 HGB unabhängig von ihrer Haftungsquote an dem ursprünglichen Darlehensbetrag höchstenfalls den noch offenen Betrag der Darlehensschuld , den die Klägerin auch von der Gesellschaft beanspruchen könnte. Dies steht hier allerdings einem Erfolg der Klage nicht entgegen, weil die von der Klägerin geltend gemachten anteiligen Haftungsbeträge jeweils die - nach Abzug der Erlöse aus der Zwangsverwaltung und Verwertung des Grundstücks verbleibende - Darlehensrestforderung unterschreiten.
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Soweit der Senat in der genannten Entscheidung zur quotalen Gesellschafterhaftung (Urteil vom 16. Dezember 1996 - II ZR 242/95, BGHZ 134, 224, 228 f.) zur Lösung der Anrechnungsproblematik eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB für geboten erachtet hat, wird hieran nicht festgehalten. Nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts und der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung als akzessorische Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist für eine entsprechende Anwendung des § 366 BGB weder Raum noch besteht hierfür ein Bedürfnis (vgl. K. Schmidt, NJW 1997, 2201, 2205 f.; Loddenkemper, ZfIR 2006, 707, 710; Schäfer, NZG 2010, 241, 242). Die Gesellschaft ist nicht befugt, durch Tilgungsbestimmungen über die zur Sicherung des Gesellschaftsgläubigers angeordnete persönliche Haftung der Gesellschafter , auch wenn diese auf eine Quote beschränkt worden ist, zu verfügen und diese zu verringern (K. Schmidt, NJW 1997, 2201, 2203). Die Frage, ob dann, wenn die Gesellschafter mit dem Gläubiger der Gesellschaft vereinbart haben, dass sie abweichend von § 128 HGB für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft lediglich anteilig entsprechend ihrer Beteiligungsquote am Gesellschaftsvermögen haften, ihre Haftung weitergehend dadurch beschränkt werden sollte, dass sich ihre ursprünglichen Haftungsanteile durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen verringern, beurteilt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - ausschließlich nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarungen.
30
Die quotale Haftung ist kein gesetzlich geregeltes Haftungskonzept. Der Gesellschaft und ihrem Vertragspartner steht es deshalb frei zu vereinbaren, dass Tilgungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht nur die Schuld der Gesellschaft , sondern anteilig den Haftungsbetrag jedes einzelnen Gesellschafters mindern. Ebenso kann sich der Darlehensgeber verpflichten, vorrangig vor den Gesellschaftern das Gesellschaftsvermögen in Anspruch zu nehmen und die daraus erzielten Erlöse wiederum nicht nur der Gesellschaft, sondern anteilig den Gesellschaftern auf ihren Haftungsbetrag anzurechnen.
31
bb) Den zwischen der GbR und der Klägerin geschlossenen Darlehensverträgen lässt sich eine derartige Haftungsbeschränkung nicht entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Parteivereinbarungen ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt , dass die Parteien die Haftung der Beklagten auf die konkret bezifferten, nach dem Ursprungsdarlehen berechneten Beträge im Sinne einer summenmäßigen Haftungshöchstgrenze beschränkt haben und sich diese Haftungsbeträge durch Tilgungen aus dem Gesellschaftsvermögen nicht verändern sollten. Hiergegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.
32
(1) Die Auslegung des Berufungsgerichts berücksichtigt die anerkannten Auslegungsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB). Sie steht entgegen der Auffassung der Revision mit dem Wortlaut der Darlehensverträge in Einklang. Die Formulierung , dass die Gesellschafter beschränkt auf den ihrer Beteiligungsquote entsprechenden Anteil der Darlehensbeträge haften, besagt ebenso wenig wie der Begriff der quotalen Haftung etwas darüber, ob sich die anteilige Haftung auf das ursprüngliche Darlehen oder auf die nach Verrechnung der Erlöse aus der Zwangsverwaltung und Verwertung des Gesellschaftsgrundstücks verbleibende Darlehensschuld beziehen soll. Die Regelung in Nr. 23.1 der Darlehensverträge, dass § 366 BGB keine Anwendung findet, stützt die Auslegung des Berufungsgerichts. Dabei kann dahin stehen, ob sie gem. § 9 AGBG aF (§ 307 Abs. 1 BGB) unwirksam ist, weil sie, wenn es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handeln sollte, den Vertragspartner unangemessen benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1999 - XI ZR 155/98, ZIP 1999, 744, 745; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 366 Rn. 8). Jedenfalls schließt die Bestimmung einen übereinstimmenden Willen der vertragsschließenden Parteien aus, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter ohne weiteres vermindern sollten. Denn nach dem Inhalt der beabsichtigten Regelung sollte allein die finanzierende Bank entscheiden können, worauf Zahlungen angerechnet werden.
33
Entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung lässt sich auch Nr. 15.4.2 des Darlehensvertrags nicht entnehmen , dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen die Haftung der Gesellschafter anteilig vermindern sollten. Danach werden zwar „alle Zahlungen an die Bank nur auf die persönlichen Forderungen und nicht auf die Grundschulden, das Schuldversprechen oder die sonstigen Sicherheiten angerechnet“. Mit „per- sönlichen Forderungen“ ist hier aber die Darlehensforderung gegen die Gesellschaft , nicht die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsschuld gemeint.
34
(2) Das vom Berufungsgericht gefundene Auslegungsergebnis wird den Interessen beider Vertragsparteien gerecht. Die persönliche gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373). Sie ist, da in der BGB-Gesellschaft jegliche Kapitalerhaltungsregeln fehlen, neben dem Gesellschaftsvermögen wesentliche Grundlage für die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft. Nach dem gesetzlichen Regelfall ist der Kreditgeber neben dem Gesellschaftsvermögen zusätzlich durch die persönliche Haftung der Gesellschafter gesichert. Begnügt er sich abweichend von der nach dem Gesetz regelmäßig eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung mit einer teilschuldnerischen Haftung der Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen , rechtfertigt dies allein nicht die Annahme, dass er in weiterem Umfang auf seine Sicherung verzichten will. Sollen Zahlungen und Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen die vom ursprünglichen Darlehen berechneten Haftungsbeträge der Gesellschafter vermindern mit der Folge, dass der Kreditgeber über die ursprünglich vereinbarten teilschuldnerischen Haftungsbeträge hinaus in weiterem Umfang das Insolvenzrisiko der Gesellschafter zu tragen hat, bedarf dies, nimmt man § 128 HGB in den Blick, einer eindeutigen Vereinbarung. Dies gilt erst recht für den Fall, dass die Haftungsanteile - wie hier - in einer Summe ausgewiesen sind, die jeweils die Obergrenze der Haftung darstellt.
35
Allerdings führt dieses Verständnis einer quotalen Haftungsbeschränkung dazu, dass die Gläubigerin umso besser gegen den Ausfall mit ihren Darlehensforderungen abgesichert ist, je niedriger diese valutieren. Dies ist aber keine Besonderheit der quotalen Haftungsbeschränkung, sondern trifft auch für andere Sicherheiten wie Grundschulden, Sicherungsübereignungen u.a. zu. Von einer unangemessenen Übersicherung kann nach der gesetzlichen Wertung des § 128 HGB, der eine Absicherung des Gläubigers einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die gesamtschuldnerische Haftung aller Gesellschafter vorsieht , keine Rede sein.
36
Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch nicht die Gefahr einer doppelten Befriedigung der Forderungen der Klägerin. Zwar sind nach den getroffenen Vereinbarungen (15.1 und 15.2) ihre Forderungen aus den Darlehensverträgen sowohl dinglich durch Grundschulden am Gesellschaftsgrundstück als auch durch die persönliche, wenn auch nur teilschuldnerische Haftung der Gesellschafter gesichert. Die Klägerin erhält aber nur einmal Zahlung. Eine doppelte Befriedigung ihrer Forderungen scheidet wegen der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung aus. Erlangt die Klägerin durch die Verwertung der dinglichen Sicherheit oder durch Inanspruchnahme persönlich haftender Gesellschafter Befriedigung, reduziert sich in diesem Umfang die Darlehensschuld, für die das Gesellschaftsgrundstück und die Gesellschafter haften. Ist die Darlehensschuld erloschen, schulden auch die Gesellschafter nichts mehr (§ 129 HGB).
37
Die Darlehensverträge enthalten nicht die Vorgabe, dass vorrangig das Fondsgrundstück zu verwerten ist; vielmehr stellen sie es der Klägerin ausdrücklich frei, die Gesellschafter nach ihrer Wahl persönlich vor der Verwertung des Grundstücks in Anspruch zu nehmen (15.2.2). Wären - wie die Revision meint - die aus der dinglichen Sicherheit erzielten Erlöse auf die persönliche Haftung der Gesellschafter anzurechnen und bezöge sich die quotale Haftung nur noch auf die nach Verwertung der dinglichen Sicherheit verbleibende Restschuld , hinge die Höhe der anteiligen Haftung der Gesellschafter von vornherein von dem Zeitpunkt ab, in dem sie von der Klägerin in Anspruch genommen werden. Es spricht nichts dafür, dass die Gesellschafter den Umfang ihrer Haftung solchen Zufälligkeiten unterwerfen wollten.
38
Wollte man die vereinbarte quotale Haftungsbeschränkung in dem von der Revision befürworteten Sinn begreifen und sähe der Darlehensvertrag keine Verwertungsreihenfolge vor, wäre ein vorsichtiger Gläubiger im Übrigen gehalten , zuerst die Gesellschafter in Anspruch zu nehmen und erst dann das Grundstück zu verwerten. Dies liegt ersichtlich nicht im Interesse der Fondsgesellschafter.
39
(3) Gegen diese Auslegung der Darlehensverträge spricht nicht, dass die Klägerin die Haftungsquoten bezogen auf die vor Verwertung des Fondsgrundstücks noch bestehende Restschuld berechnet und die (freiwilligen) Gesellschaftsleistungen haftungsmindernd berücksichtigt hat. Dies rechtfertigt nicht die Annahme, dass die Klägerin selbst die Darlehensverträge in dem Sinne verstanden hat, dass sich die anteiligen Haftungsbeträge der Gesellschafter mit der Tilgung der Darlehensschuld verringern sollten. Bestand bei der Klägerin die Erwartung, unter Berücksichtigung der durch die Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen erlösten Beträge ihre Darlehensrestforderung realisieren zu können, wenn sie die Gesellschafter entsprechend ihrer Beteiligungsquote am Gesellschaftsvermögen anteilig auf Tilgung des nach Kündigung der Darlehen offenen Saldos in Anspruch nähme, ist die Vorgehensweise der Klägerin nicht nur unter Kostengesichtspunkten naheliegend, sondern trägt auch den Interessen der betroffenen Gesellschafter Rechnung.
40
cc) Eine abweichende Beurteilung der quotalen Haftung der Beklagten ergibt sich weder aus dem Fondsprospekt noch aus dem Gesellschaftsvertrag.
41
(1) Die Beklagten können der Klägerin grundsätzlich nicht den Inhalt des Fondsprospekts und die Regelungen des Gesellschaftsvertrags entgegenhalten. Ob und in welchem Umfang ihre Haftung als Gesellschafter gegenüber der gesetzlichen Haftung nach § 128 HGB beschränkt wurde, richtet sich ausschließlich nach den darlehensvertraglichen Vereinbarungen. Auf den Fondsprospekt und die darin enthaltenen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsverträge kommt es für das Rechtsverhältnis der Parteien des Darlehensvertrags grundsätzlich nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2007 - XI ZR 375/06, juris).
42
Allerdings können vom Darlehensvertrag abweichende Aussagen des Fondsprospekts oder des Gesellschaftsvertrags ausnahmsweise mittelbar von Bedeutung sein. Vereinbart eine Bank in den zur Fondsfinanzierung geschlossenen Darlehensverträgen mit dem Fremdgeschäftsführer bewusst ohne Information der Gesellschafter eine vom Gesellschaftsvertrag abweichende nachteilige Verwertungsreihenfolge, kann dies einen Anspruch der Gesellschafter gegen die Bank gem. § 826 BGB auslösen (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237 Rn. 20 f.). Solche Umstände haben hier die Beklagten nicht vorgetragen. Zwar heißt es auf S. 42 des hiesigen Prospekts: Soweit Gläubiger durch ein Grundpfandrecht gesichert sind, haftet zunächst das Grundstück – wie auch für öffentliche Lasten – insgesamt. Darüber hinaus haften die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer Beteiligung. Schon das Verständnis, damit sei die vorrangige Verwertung des Fondsgrundstücks vorgeschrieben (so der 27. Senat des Berufungsgerichts, Urteil vom 28. März 2006 - 27 U 65/05, juris; Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 - 27 U 129/05, nicht veröffentlicht; nachfolgend BGH, Urteil vom 29. September 2009 - XI ZR 179/07, ZIP 2009, 2237), ist nicht zwingend. Auch haben die Beklagten nicht behauptet, dass die Klägerin bei der Verhandlung der Darlehensverträge bewusst hiervon abgewichen sei.
43
(2) Zudem kann weder dem Prospekt noch dem Gesellschaftsvertrag entnommen werden, dass die Klägerin die Gesellschafter erst nach Verwertung des Fondsgrundstücks in Anspruch nehmen können sollte und die aus der Verwertung des Grundstücks erzielten Erlöse auf ihre quotale Haftung angerechnet würden.
44
Dass „zunächst das Grundstück haftet, darüber hinaus die Gesellschafter“ , kann - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - ebenso gut als bloße Aufzählung der verschiedenen Sicherheiten verstanden werden, ohne deren Verwertungsreihenfolge vorzugeben.
45
Die Formulierungen auf den Seiten 8 und 33 des Fondsprospekts betonen zwar, dass die Gesellschafter Dritten gegenüber mit ihrem Vermögen nur quotal haften. Sie legen aber nicht fest, ob die quotale Haftung nach dem ursprünglichen Darlehensbetrag oder dem zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme noch offenen Saldo zu berechnen ist. Allein aus der Verwendung des Begriffs „quotal“ lässt sich nicht herleiten, dass eine variable, auf den jeweils offenen Restbetrag bezogene Haftung vereinbart werden sollte. Gleiches gilt für § 4 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrags. Auch dieser Bestimmung ist lediglich zu entnehmen , dass die Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen quotal beschränkt ist. Ebenso verpflichtet § 1 Nr. 3 des Geschäftsbesorgungsvertrags die Geschäftsbesorgerin, die quotale Haftung mit den Gläubigern zu vereinbaren , ohne ihren Inhalt zu konkretisieren.
46
3. Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf die mit Schreiben vom 29. September 2006 erklärte Tilgungsbestimmung hinsichtlich des Erlöses aus der Verwertung des Fondsgrundstücks berufen.
47
Eine entsprechende Anwendung des § 366 Abs. 1 BGB scheidet aus. Sie erlaubte der Gesellschaft systemwidrig, durch eine Tilgungsbestimmung über die der Sicherung der Gläubigerin dienende Gesellschafterhaftung zu verfügen und sie ihr - wie hier - selbst für den Fall zu entziehen, dass das Gesellschaftsvermögen zu ihrer Befriedigung nicht ausreicht. Zudem kann die Vergünstigung eines Tilgungsbestimmungsrechts nur dem Schuldner zugute kommen, der freiwillig und nicht im Wege der Zwangsvollstreckung oder der freihändigen Verwertung von Sicherheiten geleistet hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391, 394; Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, juris Rn. 18; Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22).
48
4. Gegen die Höhe der von der Klägerin zuletzt berechneten Restforderung und der Anteile der Beklagten am Gesellschaftsvermögen wendet sich die Revision nicht.
49
Dem Erfolg der Klage steht nicht entgegen, dass die Summe der Haftungsbeträge der Beklagten die nach Abzug der Erlöse aus dem Gesellschaftsvermögen offene Restdarlehensforderung übersteigt. Sobald die Restforderung durch Zahlungen einzelner in Anspruch genommener Gesellschafter unter den Betrag des Haftungsanteils eines Beklagten gesunken oder sogar ganz erloschen ist, kann dies von dem in Anspruch genommenen Gesellschafter einer weiteren Vollstreckung der Klägerin analog § 129 Abs. 1 HGB entgegengehalten werden.
Bergmann Strohn Reichart Drescher Born
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2007 - 21 O 410/06 -
KG Berlin, Entscheidung vom 12.11.2008 - 24 U 102/07 -

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 705 Inhalt des Gesellschaftsvertrags


Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag


(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit da

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 422 Wirkung der Erfüllung


(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung. (2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 421 Gesamtschuldner


Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von j

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen


(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung be

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen


Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 129


(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128


Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot


Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung


Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

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Durch den Gesellschaftsvertrag verpflichten sich die Gesellschafter gegenseitig, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

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Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (Senat, Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179; Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der Literatur (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) vereinzelt geäußerten Kritik fest.
29
(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.
21
(1) Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Tz. 18 ff., siehe ferner Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 29, jeweils m.w.N.) näher dargelegt hat, fallen Verträge, durch die eine Fonds-GbR die Führung ihrer Geschäfte einem Nichtgesellschafter unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes , weil diese ihrem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirt- schaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet sind (Senatsurteile , aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XI ZR 396/03 Verkündet am:
15. Februar 2005
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. Oktober 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 23 des Landgerichts Berlin vom 22. Mai 2002 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger, ein selbständiger Zahnarzt, wendet sic h gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Am 16. April 1991 erwarben die EheleuteG. di e aus mehreren bebauten Grundstücken bestehende Immobilie Br. /J.straße in B.. Mit notariellem Vertrag vom 24. Juni 1992 gründeten sie die "Grundstücksgesellschaft Br. /J.straße GbR" (nachfolgend: GbR), deren Gegenstand der Erwerb sowie die Instandsetzung , der Ausbau, die Modernisierung und die Vermietung bzw. Verpachtung von Grundstücken ist. Diese Maßnahmen sollten mit Einlagen der noch zu werbenden Gesellschafter in Höhe von 30% des Gesamtaufwands und im übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Da die voraussichtlichen Mieteinnahmen die Kosten jedenfalls in der Anfangszeit nicht vollständig würden decken können, waren jährliche Zuzahlungen der Gesellschafter vorgesehen. Zweck der Beteiligung an der GbR war die Wahrnehmung von Steuervorteilen durch Verlustzuweisungen und Sonderabschreibungen gemäß § 4 Fördergebietgesetz.
Am 17. Dezember 1992 gab der Kläger eine privatsch riftliche Beitrittserklärung ab, die vier Tage später von der GbR angenommen wurde. In der Beitrittserklärung wurde die Notwendigkeit eines vollstreckbaren Anerkenntnisses des Klägers für die Schulden der GbR in einer seiner Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Höhe festgelegt. Ferner bot der Kläger in notarieller Urkunde vom 26. Januar 1993 der auch die GbR vertretenden R. (nachfolgend: GmbH
Geschäftsbesorgerin) den Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages an, verbunden mit der umfassenden Vollmacht, für sie u.a. den Gesellschaftsbeitritt in notarieller Form zu wiederholen, alle für die Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Verträge zu schließen sowie gegenüber der kreditgebenden Bank Schuldanerkenntnisse und Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.
Am 28. Dezember 1992 schloß die Geschäftsbesorgeri n im Rahmen der ihr von der GbR übertragenen Geschäftsführung mit der Beklagten einen Realkreditvertrag über insgesamt 11.365.025 DM zur Baufinanzierung ab. Nach dessen Inhalt sind die Gesellschafter gegenüber der Beklagten verpflichtet, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen entsprechenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Vollstrekkung in das gesamte Privatvermögen zu unterwerfen.
Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot des Kläge rs auf Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages an und wiederholte am 1. April 1993 in notarieller Form dessen Beitrittserklärung zur GbR. In notarieller Urkunde vom 4. August 1993 erkannte der Kläger, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, die Darlehensschuld der GbR in Höhe eines seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Teilbetrages von 139.408 DM zuzüglich 18% Zinsen unter Vorlage der notariellen Vollmachtsurkunde an und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Privatvermögen.
Der Kläger kam seinen gesellschaftsvertraglichen Z ahlungsverpflichtungen gegenüber der GbR zunächst nach. Nachdem diese in eine wirtschaftliche Krise geraten war und Sanierungsversuche gescheitert waren, kündigte der Kläger mit Schreiben vom 14. Mai 2001 den Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund und widerrief mit Schriftsatz vom 25. April 2002 außerdem die Beitrittserklärung einschließlich der erteilten Vollmachten nach dem Haustürwiderrufsgesetz. Die Beklagte kündigte ihrerseits am 18. Mai 2001 den mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag fristlos und stellte die offenen Beträge fällig. Zuvor hatte sie dem Kläger die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 angedroht.
Der Kläger macht seit dem Berufungsverfahren vor a llem geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die von der Geschäftsbesorgerin in seinem Namen abgegebene notarielle Vollstreckungsunterwerfungserklärung mangels wirksamer Vollmacht nichtig und überdies nach dem Haustürwiderrufs- sowie Verbraucherkreditgesetz wirksam widerrufen worden sei. Zudem hafte die Beklagte wegen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz, so daß eine Zwangsvollstreckung rechtsmißbräuchlich sei.
Das Landgericht hat die Vollstreckungsabwehrklage des Klägers abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Abweisung bestätigt, aber die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 4. August 1993 als unwirksam angesehen, die Zwangsvollstreckung daraus deshalb für unzulässig erklärt und den Kläger auf die Hilfswiderklage der Beklagten hin zur Zahlung von 71.278,18 € zuzüglich Zinsen verurteilt. Mit der vom
Berufungsgericht nur für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81).
Die Revision ist begründet; sie führt zur Zurückwe isung der Berufung des Klägers in vollem Umfang.

I.


Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revision sverfahren bedeutsam - im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger erst in der Berufungsinstanz gegen die Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung gerichtete prozessuale Gestaltungsklage im Sinne des § 767 ZPO (analog) sei begründet. Die streitige Unterwerfungserklärung vom 4. August 1993 sei nichtig. Bei Abgabe der Erklärung sei der Kläger von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, da der Geschäftsbesorgungsvertrag und die umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit
§ 134 BGB nichtig seien. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichthofs richte sich die Wirksamkeit der zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilten Vollmacht ausschließlich nach den §§ 78 ff. ZPO, so daß die allgemeinen Vertretungsregeln der §§ 164 ff. BGB und damit auch die auf dem allgemeinen Rechtsscheinprinzip beruhenden Vorschriften der §§ 171, 172 BGB keine Anwendung fänden. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs habe zwar in einer älteren Entscheidung die Rechtsscheingrundsätze ohne weiteres auch im Bereich des Prozeßrechts zum Schutz des auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauenden anderen Teils eingreifen lassen. Es sei aber der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen, weil andernfalls der Zweck des Art. 1 § 1 RBerG, den Rechtssuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung seiner rechtlichen Angelegenheiten wirkungsvoll zu schützen, nicht zu erreichen sei.
Der Kläger habe die schwebend unwirksame Unterwerf ungserklärung nicht ausdrücklich oder konkludent gemäß § 89 Abs. 2 ZPO genehmigt. Die Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollmacht sei auch nicht treuwidrig. Bei einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz sei wegen der schwerwiegenden Folgen einer Zwangsvollstrekkungsunterwerfung treuwidriges Verhalten des Geschützten tatbestandsmäßig ausgeschlossen.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Be rufungsgerichts, der Kläger habe im zweiten Rechtszug wirksam eine prozessuale Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhoben. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 1 ZPO gemacht werden (st.Rspr., siehe z.B. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2373; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 8), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, aaO; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29). Das ist hier in der Berufungsinstanz geschehen.
2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Auffassung des Be rufungsgerichts, daß der Kläger bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden und somit ein wirksamer Titel nicht entstanden ist.

a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeric htshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist
nichtig. Die Nichtigkeit erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht (st.Rspr., BGHZ 153, 214, 220 f.; siehe Senatsurteile vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231, vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69, 72, vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73; BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352; sowie Senatsurteil vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, Umdruck S. 5). Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.

b) Die auf Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungse rklärung gerichtete Vollmacht der Treuhänderin stellt inhaltlich eine Prozeßvollmacht dar, deren Nichtigkeit nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (siehe BGHZ 154, 283, 286 ff.; bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377; siehe auch bereits Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f. sowie BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964) finden die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners und des Rechtsverkehrs dienenden Vorschriften der §§ 171 ff. BGB bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG auf die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht zur Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses keine Anwendung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr - wie auch das Berufungsgericht angenommen
hat - in ihren §§ 80, 88 und 89 abschließende Spezialregelungen, die eine Rechtsscheinvollmacht im Sinne der §§ 171, 172 BGB nicht vorsehen. Der erkennende Senat hat sich dieser Ansicht bereits in seinem Urteil vom 18. November 2003 (XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30) angeschlossen und sich mit den gegen sie erhobenen Einwendungen in seinen Entscheidungen vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375; XI ZR 428/02, Umdruck S. 13 und XI ZR 429/02, Umdruck S. 13) auseinandergesetzt.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in den zitierten Entscheidungen nicht von der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats abgewichen. Zwar hat dieser in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Beschluß vom 22. Mai 1975 (VII ZB 2/75, NJW 1975, 1652, 1653) entschieden, daß die allgemeinen Regeln über die Anscheinsvollmacht bestimmten Prozeßhandlungen eines insoweit nicht bevollmächtigten Rechtsanwalts Wirksamkeit verleihen können. Dies setzt aber in aller Regel voraus, daß der Vertreter in der Vergangenheit wiederholt für den Vertretenen aufgetreten war und dieser das vollmachtlose Handeln bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können (zu den Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht siehe etwa BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854, 1855 m.w.Nachw.). Dagegen knüpfen die §§ 171, 172 BGB an die Kundgabe der Vollmachtserteilung an und lassen sie unter bestimmten Voraussetzungen zum Schutz des Verhandlungspartners und des Rechtsverkehrs "als Bevollmächtigung gelten" (vgl. Protokolle I, S. 146). Auf einen durch eine gewisse Häufigkeit und Dauer des vollmachtlosen Vertreterhandelns erzeugten Rechtsschein sowie auf ein Verschulden der Vertretenen kommt es daher nicht ent-
scheidend an. Die Erscheinungsweisen des Rechtsscheins sind demnach verschieden und können nur hinsichtlich der Rechtswirkungen miteinander verglichen werden.
3. Indessen ist es dem Kläger entgegen der Auffass ung des Berufungsgerichts nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Beklagten auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 4. August 1993 zu berufen, da er als Gesellschafter der GbR aufgrund des Realkreditvertrages vom 28. Dezember 1992 verpflichtet ist, deren Darlehensverbindlichkeit in Höhe des seiner Beteiligung entsprechenden Betrages von 139.408 DM zuzüglich Zinsen anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen.

a) Der von der Geschäftsbesorgerin namens der GbR mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Die Beauftragung der Geschäftsbesorgerin mit der Vornahme aller zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte und die Erteilung der dazu erforderlichen umfassenden Abschlußvollmacht begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Eine BGB-Gesellschaft, deren Geschäfte ein nicht zum Kreis der Gesellschafter zählender Dritter führt, entspricht zwar nicht dem gesetzlichen Regeltyp, ist aber rechtlich zulässig (BGH, Urteil vom 22. März 1982 - II ZR 74/81, NJW 1982, 2495 m.w.Nachw.) und bei Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden GbR allgemein üblich (vgl. MünchKommBGB/Ulmer, 4. Aufl. § 709 Rdn. 6 m.w.Nachw.). Die umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin verstößt nicht etwa gegen das Rechtsberatungsgesetz. Nichts spricht dafür, die Wirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages und der Vollmachts-
erteilung insoweit von der Gesellschafterstellung des Vertreters der BGB-Gesellschaft abhängig zu machen.

b) Der Kläger ist aufgrund seines privatschriftlic hen Antrags vom 17. Dezember 1992 und der vier Tage später erklärten Annahmeerklärung der GbR deren Gesellschafter geworden.
aa) Daß es nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertra ges einer Bestätigung der Beitrittserklärung des einzelnen Anlegers in notarieller Form bedurfte, stellt kein Wirksamkeitshindernis dar. Da diese Regelung nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien lediglich der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, also reinen Beweiszwecken dienen sollte, kommt die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB nicht zum Tragen. Davon abgesehen würden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft eine Unwirksamkeit des Beitritts verhindern. Der Gesellschafterbeitritt des Klägers vom 17./21. Dezember 1992 ist vollzogen und damit jedenfalls zunächst wirksam. Aus Gründen des Gläubigerschutzes kommt lediglich eine außerordentliche Kündigung der Beteiligung an der GbR für die Zukunft (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 156, 46, 52 f.) in Betracht.
bb) Ob die Beitrittserklärung des Klägers nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerruflich ist, kann offenbleiben, weil auch insoweit jedenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen (BGHZ 148, 201, 207; BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, Umdruck S. 6, 7 m.w.Nachw.; siehe auch Senatsurteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, aaO S. 376). Die weiteren notariellen Willenserklärungen des Klägers oder seiner Treuhänderin können schon
nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht widerrufen werden. Aus der Richtlinie 85/577/EWG betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen vom 20. Dezember 1985 (ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, ergibt sich nichts anderes. Denn auch wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG hinter den Vorgaben der Richtlinie zurückbliebe, wäre angesichts des klaren und eindeutigen Gesetzeswortlauts für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum (siehe Senatsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 23 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376).

c) Nach der neueren und inzwischen gefestigten Rec htsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs besitzt die den geschlossenen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit und haften ihre Gesellschafter für die mit Vertrag vom 28. Dezember 1992 begründete Darlehensschuld gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) auch persönlich sowie mit ihrem ganzen Privatvermögen (BGHZ 146, 341, 358; 150, 1, 3; vgl. auch BGHZ 154, 88, 94; 154, 370, 372). Ob die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in entsprechender Anwendung des § 130 HGB auch für die bei ihrem Beitritt bereits begründeten Verbindlichkeiten persönlich einzustehen haben (grundsätzlich bejahend BGHZ 154, 370, 372 ff.) kann hier offenbleiben, da der Kläger seinen Beitritt in die GbR am 17. Dezember 1992, also vor Abschluß des Darlehensvertrages vom 28. Dezember 1992, privatschriftlich erklärt hatte. Aufgrund der darlehensvertraglichen Vereinbarungen ist er daher verpflichtet, ein vollstreckbares Schuldanerkenntnis in Höhe eines seiner
Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Teils der Realkreditforderung abzugeben.

d) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist in den S icherungsabreden der Darlehensvertragsparteien nicht zu sehen. Es ist weder festgestellt noch ersichtlich, daß es sich bei dem maschinenschriftlich, ganz auf das Projekt der GbR zugeschnittenen Realkreditvertrag über 11.365.025 DM um einen Formularvertrag handelt. Die Vereinbarungen dienen nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die akzessorische darlehensvertragliche Haftung der Gesellschafter auf ein überschaubares und sinnvolles Maß zu beschränken. Um dieses Ziel zu erreichen bedarf es einer individuellen Absprache mit dem Vertragsgegner. Abgesehen davon entspricht es jahrzehntelanger und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (siehe etwa BGHZ 99, 274, 282; Senatsurteile BGHZ 114, 9, 12 f., vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f. und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374) nicht beanstandeter Praxis, daß sich ein mit dem persönlichen Kreditnehmer identischer Grundschuldbesteller für Bankschulden regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Privatvermögen unterwerfen muß.

e) Ist der Kläger somit aufgrund des Realkreditver trages verpflichtet , in Höhe des notariellen Schuldanerkenntnisses für die Darlehensverbindlichkeit der GbR persönlich einzustehen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein ganzes Privatvermögen zu unterwerfen , müßte er eine solche Erklärung unverzüglich abgeben. Dann aber stellt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ein widersprüch-
liches und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßendes Verhalten dar, die Unwirksamkeit der von der Geschäftsbesorgerin bereits für ihn abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da der Kläger ihr insoweit eine nichtige prozessuale Vollmacht erteilt hat, müßte er deren Erklärung gegenüber der Beklagten genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; der Kläger ist deshalb gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.Rspr., siehe BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Nichtannahmebeschluß des Senats vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 3; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374; Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 376, XI ZR 428/02, Umdruck S. 18 f. sowie XI ZR 429/02, Umdruck S. 18 f.). Davon abgesehen unterliegt es keinem berechtigten Zweifel, daß die Beschränkung der Gesellschafterhaftung auf die jeweilige Beteiligungsquote des einzelnen Gesellschafters nach dem Willen der Vertragsparteien ein entsprechendes Schuldanerkenntnis sowie eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung voraussetzt. Der Kläger handelt daher seinen Interessen zuwider, wenn er sich auf die Nichtigkeit der Treuhandvollmacht beruft und eine unbeschränkte Inanspruchnahme als Gesellschafter der GbR in Kauf nimmt.

IV.


Auf die Revision der Beklagten war die Berufung de s Klägers danach in vollem Umfang zurückzuweisen. Die Verurteilung des Klägers auf die Hilfswiderklage der Beklagten entfällt damit.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
20
Verträge, durch die ein in der Form einer GbR betriebener Immobilienfonds die Führung seiner Geschäfte umfassend einer GmbH, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, überträgt, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG (Senat, Urteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179; Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214 f.; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der in der Literatur (Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; s. auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) vereinzelt geäußerten Kritik fest.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 2/00 Verkündet am:
21. Januar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja, bis Abschn. II 2 b) einschl.
BGHR: ja

a) Aus Gründen des Vertrauensschutzes dürfen sich Anlagegesellschafter bereits
existierender geschlossener Immobilienfonds, die als Gesellschaften
bürgerlichen Rechts ausgestaltet sind, auch nach der durch die Entscheidungen
BGHZ 142, 315 und BGHZ 146, 341 eingetretenen Änderung der
Rechtsprechung des Senats für die davor abgeschlossenen Verträge weiterhin
auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung
unter der nach der früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung
berufen, daß die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens
erkennbar war.

b) Für nach der Änderung der Rechtsprechung abgeschlossene Verträge von
geschlossenen Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts gilt als Ausnahme von den Grundsätzen der Senatsurteile BGHZ
142, 315 und BGHZ 146, 341, daû die persönliche Haftung der Anlagegesellschafter
für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten des Immobilienfonds
wegen der Eigenart derartiger Fonds als reine Kapitalanlagegesellschaften
auch durch wirksam in den Vertrag einbezogene formularmäûige
Vereinbarungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, ohne
daû darin grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners
im Sinne von § 307 BGB n.F. (§ 9 AGB-Gesetz) gesehen werden
kann.

c) Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage
errichten ("Bauherrengemeinschaften") haften für die Herstellungskosten
("Aufbauschulden") auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig
nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen, auch wenn sie im Verkehr
als Auûengesellschaften bürgerlichen Rechts auftreten.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 22. Oktober 1999 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Coburg vom 10. März 1999 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin gegenüber der B. Bausparkasse AG, L.straûe 2, H., von der Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag Nr. vom 31. August / 6. September 1995, Hypothekendarlehen über 247.000,00 DM, Zinssatz p.a. 6,325 %, anfänglicher effektiver Jahreszins 8,09 %, einschlieûlich der Zinsen freizustellen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Freistellung von einer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der B. Bausparkasse AG (im folgenden: Bausparkasse) in Höhe von 247.000,00 DM in Anspruch.
Die Beklagten sind neben etwa 150 weiteren Personen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der "Miteigentümergemeinschaft S./ T., Sch.str. 7" (im folgenden: Gesellschaft), die Eigentümerin des Grundstücks Sch.str. 7 ist. Dieses Anwesen sollte, als Grundlage eines geschlossenen Immobilienfonds, für ca. 2,4 Mio. DM saniert und anschlieûend vermietet werden. Die Sanierung ist inzwischen durchgeführt worden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, daû die Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern nur mit dem Gesellschaftsvermögen hafteten, und schloû eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus.
Vertreten durch ihre Geschäftsführerin, die C. GmbH, an der die Klägerin zu 50 % beteiligt ist, nahm die BGB-Gesellschaft im August 1995 bei der B. Bausparkasse AG u.a. ein Darlehen über 247.000,00 DM auf. Die Klägerin, die C. GmbH und deren Geschäftsführerin übernahmen die gesamtschuldnerische Mithaftung für diesen Kredit; zur weiteren Absicherung des Darlehens bestellte die Klägerin der Kreditgeberin eine Grundschuld an ihrem Grundstück in U.. Weil die Gesellschaft ihre Zahlungspflichten aus dem Darlehensvertrag nicht erfüllte, erwirkte die Bausparkasse im März 1998 die Anordnung der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Klägerin. Mit Rücksicht hierauf verlangt die Klägerin von den Beklagten, sie von der Verbindlichkeit aus dem Kredit freizustellen.

Das Begehren der Klägerin blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Freistellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist zulässig und führt zur antragsgemäûen Verurteilung der Beklagten.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der geltend gemachte Freistellungsanspruch der Klägerin zwar gegen die Gesellschaft "Miteigentümergemeinschaft S. ..." zustehe, nicht jedoch gegen deren einzelne Gesellschafter - und damit die Beklagten - als Gesamtschuldner. Die Haftung der einzelnen Gesellschafter sei im Gesellschaftsvertrag und in dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. GmbH auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen worden. Diese Haftungsbeschränkung sei im Verhältnis zur Klägerin wirksam, weil sie für die Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an der GmbH jedenfalls erkennbar gewesen sei.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach den Grundsatzentscheidungen des Senats vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 318 ff. und vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358, haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und
der Höhe nach unbeschränkt. Ein einseitiger Ausschluû oder eine Beschränkung dieser gesetzlichen Haftung durch eine dahingehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ist - auch wenn sie mit einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft verbunden ist - grundsätzlich ausgeschlossen. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.
Die danach für eine Beschränkung der Haftung der Beklagten auf das Gesellschaftsvermögen erforderliche Vereinbarung ist mit der Klägerin nicht getroffen worden. Sie ist auch von den Beklagten, die sich lediglich auf die in § 7 des Gesellschaftsvertrages der "Miteigentümergemeinschaft" enthaltene Haftungsbeschränkung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen und die entsprechende Bestimmung in § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der C. GmbH berufen, nicht behauptet worden. Auch das Berufungsgericht stützt die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung nicht auf eine dahingehende von der Gesellschaft mit der Klägerin getroffene, der Übernahme der Mithaftung und der Bestellung der grundpfandrechtlichen Sicherung zugrunde gelegte individualvertragliche Vereinbarung, sondern in Verkennung der von ihm zitierten Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO), nach der bloûe Erkennbarkeit gerade nicht genügt, allein darauf, daû der Wille der Gesellschafter zur Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen und ihren jeweiligen Beteiligungsbetrag und die entsprechende Regelung in § 2 des Vertrages mit der C. GmbH der Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft erkennbar gewesen sei.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der für den engen Bereich der geschlossenen Immobilienfonds und der auf die Schaffung von Wohnungseigentum gerichteten Bauherrengemeinschaften in der Form von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebotenen Ausnahmen von den oben genannten Grundsätzen im Ergebnis als richtig.

a) Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, "deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital plaziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen" werden (King, Real Estate Investment Trusts, offene und geschlossene deutsche Immobilienfonds Dissertation 1999, S. 144 m.w.N.). Um das bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen , nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.
Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin
unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maûgebenden Voraussetzung zu gestatten, daû die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war (vgl. Sen.Urt. v. 12. Mai 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716 m.w.N.).
Für nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge geschlossener Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist angesichts der Eigenart dieser Gesellschaften eine Ausnahme von dem in der Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO) ausgesprochenen Grundsatz geboten, daû die gesamtschuldnerische persönliche Haftung der Gesellschafter für aus Rechtsgeschäften herrührende Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur durch eine Individualvereinbarung ausgeschlossen werden kann. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Bei typisierter Betrachtung stellt der Erwerb einer Fondsbeteiligung eine reine Kapitalanlage dar. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist weder dem einzelnen Anleger zumutbar noch kann sie vernünftigerweise vom Rechtsverkehr erwartet werden. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds wie üblich eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es deshalb keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Es genügt vielmehr in der Regel auch die formularmäûige Abbedingung der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung, wenn die Haftungsbeschränkung wirksam in den Vertrag einbezogen wird. Ein Verstoû gegen § 307 BGB n.F. (§ 9 AGB-Gesetz) wird hierin im allgemeinen nicht liegen. Die Beschränkung der persönlichen Haftung kann, da durch die Eigenart des Immobilienfonds als reine Kapitalanlagegesellschaft gerechtfertigt, im
Regelfall nicht als Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners angesehen werden.

b) Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage errichten ("Bauherrengemeinschaft"), haften für die Herstellungskosten ("Aufbauschulden") auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen (s. dazu grundlegend BGHZ 75, 26). Dies gilt auch dann, wenn eine solche Bauherrengemeinschaft im Verkehr als Auûengesellschaft bürgerlichen Rechts auftritt.
3. Einen derartigen nach den vorstehenden Grundsätzen zu gewährenden Vertrauensschutz können die Beklagten jedoch auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht für sich in Anspruch nehmen. Als Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" haften sie der Klägerin gegenüber als Gesamtschuldner, auch wenn ihre Haftung anderen Gläubigern der Gesellschaft gegenüber wirksam beschränkt wäre.
Die Klägerin hat gegen die "Miteigentümergemeinschaft" auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einen vertraglichen Anspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit aus dem Darlehen über 247.000,00 DM, § 670 BGB. Die Übernahme der Mithaftung für den von der Gesellschaft in Anspruch genommenen Kredit und dessen Besicherung auf dem privaten Grundstück der Klägerin ist nach Sachlage nur mit einem zumindest durch das Einverständnis der Gesellschaft mit der Entgegennahme dieser beträchtlichen Finanzierungshilfe konkludent erteilten Auftrag erklärbar. Die Klägerin war zu dieser für den Erfolg des Gesellschaftsprojekts wesentlichen Hilfsleistung nicht verpflichtet. Sie war nicht einmal an der Gesellschaft beteiligt. Auch ihre hälftige Beteiligung an der
C. GmbH wiegt nicht so schwer, daû dies die Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin habe die Sicherheiten auf Grund eines ins Gewicht fallenden Eigeninteresses einseitig ohne Auftrag und unter Verzicht auf Freistellung durch die Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" stellen wollen.
Unter den gegebenen Umständen beinhaltete dieser Auftrag deshalb auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede die Zusage einer umfassenden , zudem jederzeit herbeizuführenden Freistellung der Klägerin. Dabei ist es selbstverständlich, daû die Klägerin im Gegenzug für ihre aus Gefälligkeit gezeigte Bereitschaft, den Kredit abzusichern, nicht das Risiko eines Scheiterns des Projekts mittragen sollte, ohne dafür eine Vergütung oder Risikoprämie zu erhalten. Die Möglichkeit einer derartigen Freistellung war auch aus damaliger Sicht mit der notwendigen Sicherheit nur zu gewährleisten, wenn der Klägerin neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter als Gesamtschuldner hafteten. Deshalb ist davon auszugehen, daû der Auftrag stillschweigend eine entsprechende Vereinbarung umfaûte. Hierauf kann sich die Klägerin ohne Verstoû gegen den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, weil nicht festgestellt ist und nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweis-
aufnahme auch nicht festgestellt werden kann, daû ihr die eine Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter vorsehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages bekannt waren.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 385/99 Verkündet am:
24. Februar 2003
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts muß sich zu Schadensersatz verpflichtendes
Handeln ihrer (geschäftsführenden) Gesellschafter entsprechend
§ 31 BGB zurechnen lassen.

b) Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts haben grundsätzlich
auch für gesetzlich begründete Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft persönlich
und als Gesamtschuldner einzustehen.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2003 - II ZR 385/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 24. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Graf

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Mai 1999 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von den Beklagten aus abgetretenem Recht Rückzahlung eines Teilbetrages von 70.000,00 DM einer von der D. Bank AG auf erstes Anfordern an die C. GmbH (C. GmbH) ausgezahlten und von dieser an die Gesellschaft bürgerlichen Rechts M.straße 50 (im folgenden: Gesellschaft oder Grundstücksgesellschaft) weitergeleiteten Bürgschaftssumme.
Die Beklagten sind seit Juni 1991 Gesellschafter jener Gesellschaft, die Eigentümerin des Grundstücks M.straße 50 in B. war. Weitere Gesellschafterin und zugleich Geschäftsführerin der Gesellschaft war die Co.
GmbH (Co. GmbH). Die von der Gesellschaft als Generalunternehmerin eingeschaltete C. GmbH, deren Geschäftsführer P. R. auch die Geschäfte der Co. GmbH führte, erteilte der Zedentin der Klägerin, der Da. GmbH (Da. GmbH), im Juli 1991 den Auftrag für die Rohbauarbeiten eines Wohn- und Geschäftshauses , das auf dem Gesellschaftsgrundstück errichtet werden sollte. Die D. Bank AG übernahm die von der Da. GmbH der C. GmbH zu stellende Ausführungsbürgschaft auf erstes Anfordern über 719.340,47 DM.
Nachdem die Da. GmbH den Rohbauvertrag wegen Baubehinderung im November 1991 gekündigt hatte, schlossen die C. GmbH, vertreten durch P. R., und die Grundstücksgesellschaft, vertreten durch die Co. GmbH, diese vertreten durch P. R., am 14. Januar 1992 eine Abtretungsvereinbarung , mit der die C. GmbH ihre Ansprüche gegen die D. Bank AG aus der Bürgschaft (neben etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen die Da. GmbH) zur Sicherung eventueller Mehrkosten aus der erforderlichen neuen Auftragsvergabe an die Grundstücksgesellschaft abtrat. Letztere ermächtigte die C. GmbH, die Forderung aus der Bürgschaft einzuziehen. Auf Aufforderung der C. GmbH zahlte die D. Bank AG dieser im Juni 1992 die Bürgschaftssumme unter Vorbehalt der Rückforderung aus, belastete die Da. GmbH mit dem entsprechenden Betrag und trat dieser den Rückzahlungsanspruch ab. Die C. GmbH veranlaßte , daß die Bürgschaftssumme Anfang September 1992 der Grundstücksgesellschaft überwiesen wurde.
Die Da. GmbH erwirkte gegen die C. GmbH ein 1995 rechtskräftig gewordenes Urteil auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme, ohne daraus jedoch noch vollstrecken zu können. Die C. GmbH wurde im Sep-
tember 1995 im Handelsregister gelöscht, die Löschung der Co. GmbH erfolgte im November 1996. 1997 trat die Da. GmbH ihre Ansprüche aus unberechtigter Inanspruchnahme der Bürgschaft an die Klägerin ab.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Bürgschaftsfall sei nicht eingetreten. Ihre zunächst auf positive Vertragsverletzung und ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Klage blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Ihre Berufung, mit der sie auch eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH durch die Grundstücksgesellschaft geltend gemacht hat, führte zur Verurteilung der Beklagten. Mit ihrer Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils an.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hafteten als Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft, die für Schadensersatzansprüche der Klägerin einzustehen habe bzw. der die Bürgschaftssumme unberechtigt zugeflossen sei, als Gesamtschuldner, und zwar sowohl aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 BGB, jedenfalls in Verbindung mit § 822 BGB, als auch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung nach § 826 BGB. Für die Auszahlung der Bürgschaftssumme an die C. GmbH habe ein Rechtsgrund nicht bestanden. Der C. GmbH hätten, wie im Rechtsstreit 15 O 844/92 des Landgerichts B. festgestellt worden sei, wegen der Nichtausführung der Rohbauarbeiten keine Ansprüche gegen die Da. GmbH zugestanden , jedenfalls seien solche Ansprüche im vorliegenden Verfahren nicht einmal vorgetragen worden. Auch Schadensersatzansprüche der Grundstücks-
gesellschaft gegen die C. GmbH seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Tatbestand der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Da. GmbH sei erfüllt, weil der Geschäftsführer der C. GmbH die Bürgschaftssumme eingezogen habe, obwohl der C. GmbH keine durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche erwachsen seien, und er das Geld zu einem Zeitpunkt an die Grundstücksgesellschaft weitergeleitet habe, in dem die C. GmbH bereits überschuldet und konkursreif gewesen sei.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand.
1. Mit Recht rügt die Revision allerdings die Annahme eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs der Klägerin.
Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB besteht nicht, weil es an einer Leistung der D. Bank AG an die Grundstücksgesellschaft fehlt. Die Bürgschaftssumme wurde an die C. GmbH gezahlt. Die Abtretung der Forderung an die Grundstücksgesellschaft verbunden mit der Ermächtigung der C. GmbH zu ihrer Einziehung konnte daran nichts ändern. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung selbst einer auf Anweisung des Zedenten an den Zessionar erfolgten Leistung zwischen dem Schuldner und dem Zedenten stattzufinden, nicht zwischen dem Schuldner und dem Zessionar (BGHZ 105, 365, 369; BGHZ 122, 46, 50). Etwas anderes gilt nur, wenn der Zessionar die Leistung an sich veranlaßt oder maßgeblich durch sein Drängen initiiert hat (BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 - IV b ZR 51/87, NJW 1989, 161, 162; Urt. v. 25. September 1996 - VIII ZR 76/95, NJW 1997, 461, 464), wofür es hier jedoch an Anhaltspunkten fehlt.
Auch ein Anspruch aus § 822 BGB kommt nicht in Betracht. Er setzt neben der Unentgeltlichkeit der Weiterleitung des Erlangten voraus, daß der Erstempfänger aus Rechtsgründen nicht haftet (BGH, Urt. v. 3. Dezember 1998 - III ZR 288/96, NJW 1999, 1026, 1028), was der Fall ist, wenn er sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann, § 818 Abs. 3 BGB. Die Berufung auf § 818 Abs. 3 BGB war der C. GmbH jedoch verwehrt, weil sie der verschärften Haftung analog § 820 Abs. 1 Satz 2 BGB unterlag. Denn die Leistung der D. Bank AG erfolgte unter Vorbehalt der Rückforderung, und ein Widerspruch der C. GmbH insoweit ist nicht ersichtlich (BGH, Urt. v. 8. Juni 1988 aaO).
2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerfrei einen Anspruch der Klägerin gegen die Grundstücksgesellschaft aus § 826 BGB bejaht.

a) Die sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Da. GmbH liegt in der Einforderung der Bürgschaftssumme durch die C. GmbH und der Weiterleitung an die Gesellschaft durch den Geschäftsführer R. in seiner Doppelrolle als Geschäftsführer der C. GmbH und zugleich der geschäftsführenden Gesellschafterin der Grundstücksgesellschaft.
Der Grundstücksgesellschaft stand ein entsprechender Zahlungsanspruch gegen die C. GmbH nicht zu; die C. GmbH besaß keine Forderung gegen die Da. GmbH, die sie zur Inanspruchnahme der Bürgschaft berechtigt hätte. Die Weiterleitung des Geldes an die Grundstücksgesellschaft erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die C. GmbH überschuldet und konkursreif war. Letzteres hat das Berufungsgericht auf Grund des Sachvortrags der Klägerin und der dazu eingereichten Unterlagen rechtsfehlerfrei festgestellt ; insoweit erhebt die Revision keine Bedenken. Entsprechendes gilt für
die Feststellung des Berufungsgerichts, ein Schadensersatzanspruch der Grundstücksgesellschaft gegen die C. GmbH sei nicht geltend gemacht worden.
Entgegen der Revision geht das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler davon aus, daß der Eintritt des Bürgschaftsfalls nicht schlüssig vorgetragen ist. Die Beklagten haben eine Aufstellung der Kosten, die die Da. GmbH für die Rohbauarbeiten veranschlagt hatte, und der nach Einschaltung einer neuen Generalübernehmerin und Beauftragung eines neuen Bauunternehmens tatsächlich entstandenen Kosten vorgelegt und behauptet, der die veranschlagten Kosten übersteigende Mehrbetrag von rund 892.000,00 DM sei der der Gesellschaft durch das Verhalten der Da. GmbH entstandene Schaden. Sie haben jedoch nicht im einzelnen dargelegt, daß und weshalb die Kündigung des Bauvertrages durch die Da. GmbH unberechtigt und für die Entstehung der Mehrkosten ursächlich war.
Daß die Entgegennahme der Bürgschaftssumme durch die Gesellschaft unter diesen - dem für die Geschäftsführerin der Gesellschaft wie für die C. GmbH handelnden P. R. bekannten - Umständen gegen die guten Sitten verstieß, kann keinem Zweifel unterliegen. Dabei handelte R. vorsätzlich und in dem Bewußtsein, den Bürgschaftsbetrag damit zum Schaden der Da. GmbH deren Zugriff zu entziehen. Deshalb geht auch die Rüge der Revision fehl, bei den Feststellungen des Berufungsgerichts, R. habe das Geld an der C. GmbH vorbei auf die Grundstücksgesellschaft übergeleitet , um so den Zugriff der Gläubiger der C. GmbH darauf zu verhindern , handele es sich um unhaltbare, durch Parteivorbringen nicht gedeckte bloße Behauptungen des Gerichts.

b) Die Geschäftsführerin der Grundstücksgesellschaft, die Co. GmbH, muß sich das deliktische Handeln ihres Geschäftsführers R. nach § 31 BGB ebenso zurechnen lassen wie die Grundstücksgesellschaft in entsprechender Anwendung dieser Bestimmung das Handeln ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin. Verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne der Vorschrift kann auch eine juristische Person sein, wenn diese wie im vorliegenden Fall zur Geschäftsführung berechtigte Gesellschafterin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist.
aa) Nach einer älteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll allerdings die Vorschrift des § 31 BGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar sein, weil sie, anders als die offene Handelsgesellschaft oder die Kommanditgesellschaft, zu wenig körperschaftlich organisiert sei, als daß man die für sie handelnden Gesellschafter als ihre "Organe" bezeichnen könnte (BGHZ 45, 311, 312). Die darin zum Ausdruck kommende - inzwischen nahezu durchweg abgelehnte (Nachweise bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 II 4, S. 1782 f.) - Auffassung ist geprägt von der damals herrschenden Meinung, die der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine eigene Rechts- und Parteifähigkeit absprach und eine akzessorische persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht kannte. Damit schien der Weg versperrt, über § 31 BGB deliktisches Handeln eines Gesellschafters der Gesellschaft zuzurechnen und im Gefolge deren Gesellschafter akzessorisch für die Verbindlichkeit haften zu lassen.
bb) Diese Auffassung ist jedenfalls durch den inzwischen mit Zustimmung aller anderen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs vollzogenen Wandel im Verständnis der Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und ihrer Haftungsverfassung (Senat, BGHZ 146, 341) überholt. Danach besitzt die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts Rechtsfähigkeit, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet; in diesem Rahmen ist sie im Zivilprozeß aktiv und passiv parteifähig. Für die danach von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründeten Verbindlichkeiten in deren jeweiligen Bestand haften ihre Gesellschafter persönlich als Gesamtschuldner.
Es gibt keinen überzeugenden Grund, diese Haftung - anders als bei der OHG, bei der die Haftung der Gesellschaft auch für gesetzliche Verbindlichkeiten , insbesondere auch für ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten ihrer Gesellschafter, und die entsprechende Anwendbarkeit des § 31 BGB heute allgemein anerkannt sind - auf rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten zu beschränken (Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978; Grunewald, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. Rdn. 113; Habersack, BB 2001, 477, 481; Hadding; ZGR 2001, 712, 725 f., 735 f.; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 998 f.; Ulmer, ZIP 2001, 585, 597; Wiedemann, JZ 2001, 661, 663). Für die Ausdehnung auf gesetzliche Verbindlichkeiten spricht insbesondere der Gedanke des Gläubigerschutzes (Ulmer aaO): anders als bei rechtsgeschäftlicher Haftungsbegründung können sich die Gläubiger einer gesetzlichen Verbindlichkeit ihren Schuldner nicht aussuchen; dann aber muß erst recht wie bei vertraglichen Verbindlichkeiten das Privatvermögen der Gesellschafter als Haftungsmasse zur Verfügung stehen.
Die ausnahmslose Haftung für gesetzliche Verbindlichkeiten ist zudem im Modell der akzessorischen Haftung angelegt; ohne sie bliebe die Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unvollkommen. Die Haftung für deliktisches Handeln eines Gesellschafters, soweit dieses nach § 31 BGB der Gesellschaft zugerechnet werden kann, ist den übrigen Gesellschaftern
auch zumutbar, weil sie in aller Regel auf Auswahl und Tätigkeit der Organmitglieder entscheidenden Einfluß besitzen (Ulmer aaO).
Die Stimmigkeit dieses Verständnisses wird im übrigen auch durch die Möglichkeit der identitätswahrenden Umwandlung der gewerblich tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG belegt. Denn eine solche Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, §§ 105 Abs. 1, 1 HGB. Da dieser Übergang sich oft gleitend vollzieht und die Erforderlichkeit kaufmännischer Einrichtungen nur durch eine wertende Beurteilung festzustellen ist, läßt sich der Zeitpunkt, ab dem es sich nicht mehr um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern um eine OHG handelt, selten exakt bestimmen. Da sich zudem die Umwandlung auch in umgekehrter Richtung vollziehen kann, wäre es mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit für Gesellschafter wie Gläubiger unvereinbar, OHG und Gesellschaft bürgerlichen Rechts, was die Geltung des § 31 BGB betrifft, unterschiedlich zu behandeln.
Röhricht Goette Kurzwelly Münke Graf

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 56/02 Verkündet am:
7. April 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende
Gesellschafter hat für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten
der Gesellschaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner
mit den Altgesellschaftern einzustehen.

b) Dieser Grundsatz gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen
Rechts, in denen sich Angehörige freier Berufe zu gemeinsamer
Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Ob für Verbindlichkeiten
aus beruflichen Haftungsfällen dieser Gesellschaften eine
Ausnahme zu machen ist, bleibt offen.
BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 15. November 2000 auch hinsichtlich der Haftung mit seinem Privatvermögen zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat.
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Bielefeld wie folgt abgeändert: Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen, soweit sie auf Zahlung aus seinem Privatvermögen gerichtet ist.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner zwei Drittel der Gerichtskosten , ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; die Klägerin jeweils ein Drittel der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Von den Kosten der Berufungsinstanz haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 jeweils 12 % der Gerichtskosten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten; die Klägerin 76 % der Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat den Beklagten zu 2 gemeinsam mit den am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1 und 3 gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses von 172.500,00 DM in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind Rechtsanwälte, die sich am 1. Juli 1998 zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben. Die Klägerin hatte den Vorschuß Anfang Mai 1997 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2 noch nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Das Landgericht hat der Klage gegen alle drei Beklagten stattgegeben. Die von den Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung ist nur von dem Beklagten zu 2 begründet worden, die Beklagten zu 1 und 3 haben ihre Rechtsmittel zurückgenommen. Der Beklagte zu 1 zahlte Anfang April 2001 auf die Klagforderung 223.700,00 DM an die Klägerin , die daraufhin den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärt hat. Der Beklagte zu 2 hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weil er die Klage, soweit sie ihn betrifft, für von Anfang an unbegründet hält. Da er noch nicht Mitglied der Sozietät gewesen sei, als der auf die rechtsgrundlose Vorschußzahlung gegründete Bereicherungsanspruch der Klägerin entstanden sei, hafte er für diese Altverbindlichkeit der Sozietät nicht mit seinem Privatvermögen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte zu 2 sein Klagabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO a.F.. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage, soweit sie die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung aus seinem Privatvermögen betrifft.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klage sei bis zur Zahlung der 223.700,00 DM durch den Beklagten zu 1 am 6. April 2001 gegenüber dem Beklagten zu 2 zulässig und begründet gewesen. Das Verhältnis zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterhaftung bestimme sich nach der Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341, 358) analog §§ 128 f. HGB. Als Folge der Bejahung des Akzessorietätsprinzips sei der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch einer Haftung entsprechend § 130 HGB zu unterwerfen, da diese ein zentraler Bestandteil des auf dem Akzessorietätsprinzip beruhenden Haftungsregimes sei. Der Beklagte zu 2 habe deshalb bis zur Begleichung der Klagforderung für den vor seinem Eintritt in die Sozietät begründeten Rückforderungsanspruch der Klägerin auch mit seinem Privatvermögen gehaftet.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur zum Teil stand. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zu folgen, daß als Konsequenz des akzessorischen Haftungsprinzips der in eine bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich entsprechend der Regelung des § 130 HGB für die offene Handelsgesellschaft gesamtschuldnerisch mit den Altgesellschaftern auch persönlich , also mit seinem Privatvermögen, haftet. Der Beklagte zu 2 hatte für die Forderung der Klägerin mit seinem Privatvermögen jedoch nicht einzustehen. Ihm ist mit Rücksicht auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , der zufolge der Eintretende für Altverbindlichkeiten lediglich mit dem bei
seinem Eintritt erworbenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit seinem Privatvermögen haftete, Vertrauensschutz zu gewähren.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision haftet ein neu in eine schon bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter grundsätzlich auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die sog. Altverbindlichkeiten.

a) Es kann dahinstehen, ob dies bereits daraus, daß der Gesellschafter im Grundsatz stets wie die Gesellschaft haftet, also dem sog. Akzessorietätsprinzip , folgt, das in der neueren Rechtsprechung (BGHZ 146, 341) an die Stelle der früher von ihr vertretenen Doppelverpflichtungslehre getreten ist. Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen worden, daß ausländische Rechtsordnungen, insbesondere die US-amerikanische, eine akzessorische Gesellschafterhaftung auch ohne Erstreckung auf Altschulden kennen (Wiedemann, JZ 2001, 661, 664).
Denn jedenfalls entspricht der Gedanke, daß ein neu in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter auch ohne dahingehende besondere Verpflichtungserklärungen gegenüber den Gläubigern mit dem Erwerb der Mitgliedschaft auch in die bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft eintritt und damit nicht anders als der Altgesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohne Unterscheidung nach dem Zeitpunkt ihrer Begründung haftet, sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung (vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 130 Rdn. 1). Auch die Senatsentscheidung vom 30. April 1979 (BGHZ 74, 240, 242) bezeichnet es bereits als folgerichtig, den Gesellschafter einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts - ähnlich wie nach § 130 HGB den Handelsgesellschafter - bei Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch für die vor seinem Beitritt begründeten Gesamthandsverbindlichkeiten haften zu lassen. Der Weg dahin war für die Rechtsprechung jedoch damals noch verschlossen, weil sie bis zu der grundlegenden Entscheidung BGHZ 146, 341 der sog. Doppelverpflichtungslehre folgte.
Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. Ihr Gesellschaftsvermögen steht dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen. Bei dieser Sachlage ist die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft; sie ist vielmehr das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Dabei kann die Rechtsordnung konsequenterweise nicht bei einer Haftung nur der Altgesellschafter Halt machen. Denn mit dem Erwerb seiner Gesellschafterstellung erlangt auch ein neu eintretender Gesellschafter dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die Altgesellschafter, was angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung sinnvollerweise nur durch Einbeziehung der Neugesellschafter in dasselbe Haftungsregime, dem auch die Altgesellschafter unterliegen, kompensiert werden kann.
Zudem erwirbt der neu Eintretende mit seinem Eintritt in die Gesellschaft auch Anteil an dem Vermögen, der Marktstellung sowie den Kunden- bzw.
Mandantenbeziehungen, die die Gesellschaft durch ihre bisherige wirtschaftli- che Tätigkeit begründet hat. Es ist deshalb nicht unangemessen, wenn er im Gegenzug auch in die Verbindlichkeiten eintritt, die die Gesellschaft im Zuge ihrer auf Erwerb und Vermehrung dieser Vermögenswerte gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit begründet hat. Nicht selten wird die Altverbindlichkeit, für die der neu eingetretene Gesellschafter mithaften soll, exakt einem Aktivum der Gesellschaft als Gegenleistung (aus der Sicht der Gesellschaft Gegenverpflichtung ) zuzuordnen sein, an dem der Eintretende für sich eine Mitberechtigung reklamiert.
Bei der grundsätzlichen Mithaftung der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für die bereits vor seinem Eintritt in die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten handelt es sich damit keineswegs um ein überraschendes Geschenk an die Gläubiger, sondern um das wohlbegründete Ergebnis einer Abwägung der legitimen Interessen der Gläubiger und des Neueingetretenen. Die Gesetzeskonformität dieser Abwägung wird dadurch belegt, daß das kodifizierte deutsche Recht überall dort, wo es eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, zumindest eine grundsätzliche Mithaftung neu eintretender Gesellschafter vorsieht, so außer in § 130 HGB auch in § 173 HGB, in § 8 Abs. 1 PartGG und in Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO (dort allerdings mit der Möglichkeit des Ausschlusses durch Gesellschafts- oder Aufnahmevertrag und Eintragung im Handelsregister).
Die innere Berechtigung des damit gesicherten Gläubigerschutzes ist um so fundierter, als ohne ihn eine Haftung neu eintretender Gesellschafter für alle vor ihrem Eintritt "begründeten" Verbindlichkeiten ausgeschlossen wäre. "Begründet" ist eine Verbindlichkeit bzw. Forderung nach überkommenem Verständnis , sobald ihr Rechtsgrund gelegt ist. Ohne eine haftungsmäßige Gleich-
stellung von Alt- und Neugesellschaftern bräuchten letztere bei Dauerschuldverhältnissen oder langfristigen Vertragsverhältnissen auch für die nach ihrem Beitritt fällig werdenden Verpflichtungen nicht aufzukommen, sofern nur das Rechtsverhältnis selber davor begründet worden war. Im Extremfall könnte dies, wie etwa bei Aufnahme eines Kredits mit zehnjähriger Laufzeit für ein langfristiges Wirtschaftsgut, dazu führen, daß niemand mehr für die Rückzahlung der Kreditsumme haftet, weil alle bei Fälligkeit vorhandenen Gesellschafter erst nach der Aufnahme des Kredits in die Gesellschaft eingetreten waren und die Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB beendet ist. Bei anderen Dauerschuldverhältnissen mit über den Beitrittszeitpunkt hinaus bestehenden Pflichten könnte es dazu kommen, daß der neu eingetretene Gesellschafter für eine Pflichtverletzung selbst dann nicht persönlich zu haften hätte, wenn er die Pflichtverletzung selber verschuldet hätte. Diesen unakzeptablen Ergebnissen könnte ohne Annahme einer auch auf neu eingetretene Gesellschafter erstreckten akzessorischen Gesellschafterhaftung weiterhin nur durch methodisch unaufrichtige (so zu Recht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 III. 2. d), S. 1898) Konstruktionen wie etwa einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitritts begegnet werden, zu denen sich die Rechtsprechung unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre genötigt sah (s. etwa BGHZ 124, 47, 48 m.w.N.; Urt. v. 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJW 1990, 827, 828 f.; s. ferner OLG Frankfurt a.M., NJW 1986, 3144; OLG Bamberg, NJW-RR 1989, 223).
Des weiteren kann die Mithaftung neu eingetretener Gesellschafter auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten den Vorteil für sich in Anspruch nehmen, daß sich der Gläubiger nicht auf einen gerade in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ermangelung jedweder Registerpublizität u.U. besonders heiklen Streit über die Zeitpunkte des Entstehens seiner
Forderung und der Mitgliedschaft des in Anspruch genommenen Gesellschaf- ters einlassen muß (Ulmer, ZIP 2001, 585, 598; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 999; Habersack, BB 2001, 477, 482; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978).
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, daß der in § 130 Abs. 1 HGB kodifizierte Gedanke keineswegs auf Besonderheiten gerade des handelsrechtlichen Geschäftsverkehrs beruht. Er findet seine Begründung und Rechtfertigung vielmehr in den Eigenheiten rechtsfähiger Personengesellschaften mit auf dem Prinzip der Akzessorietät aufbauender Haftungsverfassung, wie auch seine Übernahme in die moderne Kodifikation der Partnerschaftsgesellschaft (§ 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG) bestätigt; s. dazu auch nachstehend unter b).
Die Annahme der Mithaftung auch des neu eingetretenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die bereits bei seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergänzt damit in rechtspraktischer und methodisch folgerichtiger Weise die Rechtsprechung des Senats, wonach bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft derjenigen bei der oHG entspricht (BHGZ 142, 315 und 146, 341).
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch dadurch belegt, daß sich bei gewerblich tätigen Gesellschaften der Übergang von der Rechtsform der oHG zu derjenigen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und umgekehrt in Abhängigkeit von Art und vor allem Umfang der Geschäfte angesichts der Veränderlichkeit und Wertungsbedürftigkeit dieser Kriterien bei fehlender Handelsregistereintragung oft unmerklich vollzieht, was bei einer unterschiedlichen Haftungsverfassung zu erheblicher Unsicherheit führen würde (Westermann, NZG 2001, 289, 291).


b) Der Grundsatz der persönlichen Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die von Angehörigen freier Berufe zur gemeinsamen Berufsausübung gegründet worden sind. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 1 PartGG die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft dahin geregelt, daß neben deren Vermögen die Partner als Gesamtschuldner den Gläubigern haften (Satz 1 der Bestimmung) und insoweit die Vorschriften der §§ 129 und 130 HGB entsprechend anzuwenden sind (Satz 2), also ein neu in die Partnerschaft eintretender Gesellschafter auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten der Partnerschaft haftet. Da der Gesetzgeber mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz eine spezielle Rechtsform geschaffen hat, die gerade den besonderen Verhältnissen und legitimen Bedürfnissen der freien Berufe Rechnung tragen soll, kann diese Regelung nur dahin verstanden werden, daß aus der Sicht des Gesetzgebers keine Bedenken dagegen bestehen, die Angehörigen freier Berufe grundsätzlich einer Haftung zu unterwerfen, die hinsichtlich Altverbindlichkeiten derjenigen des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gleicht. Für Verbindlichkeiten vertraglicher, quasi-vertraglicher und gesetzlicher Art steht danach der Annahme einer persönlichen Haftung der Neugesellschafter für Altverbindlichkeiten einer von Angehörigen freier Berufe gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundsatz nichts im Wege. Eine Ausnahme könnte lediglich für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen in Betracht kommen, da sie, wie die Bestimmung des § 8 Abs. 2 PartGG zeigt, eine Sonderstellung einnehmen. Ob der Grundsatz der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten auch insoweit Anwendung findet, kann, da dies für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich ist, offen bleiben.
2. Erwägungen des Vertrauensschutzes gebieten es, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden.
Die seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet, hat auf seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet , daß sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben. Neugesellschafter brauchten sich auf Grund jener Rechtsprechung vor ihrem Gesellschaftsbeitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen für eine eventuelle persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten zu treffen. Es träfe sie deshalb unverhältnismäßig hart, wenn sie nunmehr rückwirkend der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten unterworfen würden, wie sie sich als Folge des geänderten Verständnisses von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, ZIP 2002, 851, z.V. in BGHZ 150, 1 bestimmt). Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden, sind nicht ersichtlich.
III. Nach dem Vorstehenden war die Klage gegen den Beklagten zu 2 von Anfang an unbegründet, soweit sie auf seine persönliche Haftung zielte.
Der Beklagte zu 2 ist zwar am 1. Juli 1998 in die zwischen den Beklagten zu 1 und 3 bestehende (Außen-)Sozietät eingetreten, die der Klägerin die Rückzahlung des im Mai 1997 ungerechtfertigt vereinnahmten Honorarvorschusses schuldete. Er haftete für dessen Rückzahlung jedoch nicht, da er in
seinem Vertrauen auf die eine persönliche Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten ablehnende bisherige Rechtsprechung geschützt wird.
Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht. Daher kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 ZPO a.F.) und dem Begehren des Beklagten zu 2, die Klage abzuweisen, stattgeben, soweit es seine persönliche Haftung betrifft.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 2/00 Verkündet am:
21. Januar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja, bis Abschn. II 2 b) einschl.
BGHR: ja

a) Aus Gründen des Vertrauensschutzes dürfen sich Anlagegesellschafter bereits
existierender geschlossener Immobilienfonds, die als Gesellschaften
bürgerlichen Rechts ausgestaltet sind, auch nach der durch die Entscheidungen
BGHZ 142, 315 und BGHZ 146, 341 eingetretenen Änderung der
Rechtsprechung des Senats für die davor abgeschlossenen Verträge weiterhin
auf eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung
unter der nach der früheren Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzung
berufen, daß die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner mindestens
erkennbar war.

b) Für nach der Änderung der Rechtsprechung abgeschlossene Verträge von
geschlossenen Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts gilt als Ausnahme von den Grundsätzen der Senatsurteile BGHZ
142, 315 und BGHZ 146, 341, daû die persönliche Haftung der Anlagegesellschafter
für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten des Immobilienfonds
wegen der Eigenart derartiger Fonds als reine Kapitalanlagegesellschaften
auch durch wirksam in den Vertrag einbezogene formularmäûige
Vereinbarungen eingeschränkt oder ausgeschlossen werden kann, ohne
daû darin grundsätzlich eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners
im Sinne von § 307 BGB n.F. (§ 9 AGB-Gesetz) gesehen werden
kann.

c) Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage
errichten ("Bauherrengemeinschaften") haften für die Herstellungskosten
("Aufbauschulden") auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig
nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen, auch wenn sie im Verkehr
als Auûengesellschaften bürgerlichen Rechts auftreten.
BGH, Urteil vom 21. Januar 2002 - II ZR 2/00 - OLG Bamberg
LG Coburg
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 22. Oktober 1999 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Coburg vom 10. März 1999 abgeändert.
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, die Klägerin gegenüber der B. Bausparkasse AG, L.straûe 2, H., von der Verbindlichkeit aus dem Darlehensvertrag Nr. vom 31. August / 6. September 1995, Hypothekendarlehen über 247.000,00 DM, Zinssatz p.a. 6,325 %, anfänglicher effektiver Jahreszins 8,09 %, einschlieûlich der Zinsen freizustellen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagten gesamtschuldnerisch auf Freistellung von einer Darlehensverbindlichkeit gegenüber der B. Bausparkasse AG (im folgenden: Bausparkasse) in Höhe von 247.000,00 DM in Anspruch.
Die Beklagten sind neben etwa 150 weiteren Personen Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der "Miteigentümergemeinschaft S./ T., Sch.str. 7" (im folgenden: Gesellschaft), die Eigentümerin des Grundstücks Sch.str. 7 ist. Dieses Anwesen sollte, als Grundlage eines geschlossenen Immobilienfonds, für ca. 2,4 Mio. DM saniert und anschlieûend vermietet werden. Die Sanierung ist inzwischen durchgeführt worden. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, daû die Gesellschafter gegenüber Gesellschaftsgläubigern nur mit dem Gesellschaftsvermögen hafteten, und schloû eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus.
Vertreten durch ihre Geschäftsführerin, die C. GmbH, an der die Klägerin zu 50 % beteiligt ist, nahm die BGB-Gesellschaft im August 1995 bei der B. Bausparkasse AG u.a. ein Darlehen über 247.000,00 DM auf. Die Klägerin, die C. GmbH und deren Geschäftsführerin übernahmen die gesamtschuldnerische Mithaftung für diesen Kredit; zur weiteren Absicherung des Darlehens bestellte die Klägerin der Kreditgeberin eine Grundschuld an ihrem Grundstück in U.. Weil die Gesellschaft ihre Zahlungspflichten aus dem Darlehensvertrag nicht erfüllte, erwirkte die Bausparkasse im März 1998 die Anordnung der Zwangsversteigerung des Grundstücks der Klägerin. Mit Rücksicht hierauf verlangt die Klägerin von den Beklagten, sie von der Verbindlichkeit aus dem Kredit freizustellen.

Das Begehren der Klägerin blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren Freistellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist zulässig und führt zur antragsgemäûen Verurteilung der Beklagten.
I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daû der geltend gemachte Freistellungsanspruch der Klägerin zwar gegen die Gesellschaft "Miteigentümergemeinschaft S. ..." zustehe, nicht jedoch gegen deren einzelne Gesellschafter - und damit die Beklagten - als Gesamtschuldner. Die Haftung der einzelnen Gesellschafter sei im Gesellschaftsvertrag und in dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der C. GmbH auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt, eine gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen worden. Diese Haftungsbeschränkung sei im Verhältnis zur Klägerin wirksam, weil sie für die Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an der GmbH jedenfalls erkennbar gewesen sei.
II. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Nach den Grundsatzentscheidungen des Senats vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315, 318 ff. und vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 358, haften die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Regelfall für die rechtsgeschäftlich begründeten Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft in ihrem jeweiligen Bestand persönlich und
der Höhe nach unbeschränkt. Ein einseitiger Ausschluû oder eine Beschränkung dieser gesetzlichen Haftung durch eine dahingehende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages ist - auch wenn sie mit einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Gesellschaft verbunden ist - grundsätzlich ausgeschlossen. Die persönlich unbeschränkte Haftung der Gesellschafter kann grundsätzlich nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.
Die danach für eine Beschränkung der Haftung der Beklagten auf das Gesellschaftsvermögen erforderliche Vereinbarung ist mit der Klägerin nicht getroffen worden. Sie ist auch von den Beklagten, die sich lediglich auf die in § 7 des Gesellschaftsvertrages der "Miteigentümergemeinschaft" enthaltene Haftungsbeschränkung der Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen und die entsprechende Bestimmung in § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrages mit der C. GmbH berufen, nicht behauptet worden. Auch das Berufungsgericht stützt die Wirksamkeit der Haftungsbeschränkung nicht auf eine dahingehende von der Gesellschaft mit der Klägerin getroffene, der Übernahme der Mithaftung und der Bestellung der grundpfandrechtlichen Sicherung zugrunde gelegte individualvertragliche Vereinbarung, sondern in Verkennung der von ihm zitierten Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO), nach der bloûe Erkennbarkeit gerade nicht genügt, allein darauf, daû der Wille der Gesellschafter zur Beschränkung ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen und ihren jeweiligen Beteiligungsbetrag und die entsprechende Regelung in § 2 des Vertrages mit der C. GmbH der Klägerin auf Grund ihrer Beteiligung an dieser Gesellschaft erkennbar gewesen sei.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der für den engen Bereich der geschlossenen Immobilienfonds und der auf die Schaffung von Wohnungseigentum gerichteten Bauherrengemeinschaften in der Form von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebotenen Ausnahmen von den oben genannten Grundsätzen im Ergebnis als richtig.

a) Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, "deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist, und die, sobald das Eigenkapital plaziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen" werden (King, Real Estate Investment Trusts, offene und geschlossene deutsche Immobilienfonds Dissertation 1999, S. 144 m.w.N.). Um das bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für den einzelnen Anleger kaum einzuschätzende, ihn möglicherweise wirtschaftlich völlig überfordernde Haftungsrisiko zu begrenzen, enthalten die Gesellschaftsverträge geschlossener Immobilienfonds, wenn sie ihrer Rechtsform nach Gesellschaften bürgerlichen Rechts sind, üblicherweise Haftungsbeschränkungen , nach denen entweder die Haftung für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf das Fondsvermögen beschränkt ist und die Gesellschafter nur mit ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen haften oder die Gesellschafter nur quotal, d.h. mit einem ihrer Gesellschaftsbeteiligung entsprechenden Anteil, haften.
Aus Gründen des insoweit gebotenen Vertrauensschutzes hält der Senat es für angezeigt, Anlegern bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen in der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Verträge die Berufung auf eine derartige gesellschaftsvertragliche Haftungsbeschränkung auch weiterhin
unter der bis zur Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung maûgebenden Voraussetzung zu gestatten, daû die Haftungsbeschränkung dem Vertragspartner der Gesellschaft mindestens erkennbar war (vgl. Sen.Urt. v. 12. Mai 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716 m.w.N.).
Für nach diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge geschlossener Immobilienfonds in der Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist angesichts der Eigenart dieser Gesellschaften eine Ausnahme von dem in der Senatsentscheidung vom 27. September 1999 (aaO) ausgesprochenen Grundsatz geboten, daû die gesamtschuldnerische persönliche Haftung der Gesellschafter für aus Rechtsgeschäften herrührende Verbindlichkeiten der Gesellschaft nur durch eine Individualvereinbarung ausgeschlossen werden kann. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Bei typisierter Betrachtung stellt der Erwerb einer Fondsbeteiligung eine reine Kapitalanlage dar. Die Übernahme der persönlichen Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist weder dem einzelnen Anleger zumutbar noch kann sie vernünftigerweise vom Rechtsverkehr erwartet werden. Wenn der Gesellschaftsvertrag des Fonds wie üblich eine Haftungsbeschränkung der oben bezeichneten Art vorsieht, bedarf es deshalb keiner Individualvereinbarung mit dem Vertragspartner, um ihr Geltung zu verschaffen. Es genügt vielmehr in der Regel auch die formularmäûige Abbedingung der unbeschränkten gesamtschuldnerischen Haftung, wenn die Haftungsbeschränkung wirksam in den Vertrag einbezogen wird. Ein Verstoû gegen § 307 BGB n.F. (§ 9 AGB-Gesetz) wird hierin im allgemeinen nicht liegen. Die Beschränkung der persönlichen Haftung kann, da durch die Eigenart des Immobilienfonds als reine Kapitalanlagegesellschaft gerechtfertigt, im
Regelfall nicht als Treu und Glauben widersprechende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners angesehen werden.

b) Künftige Wohnungseigentümer, die gemeinschaftlich eine Wohnungseigentumsanlage errichten ("Bauherrengemeinschaft"), haften für die Herstellungskosten ("Aufbauschulden") auch weiterhin grundsätzlich nur anteilig nach den bisherigen Rechtsprechungsgrundsätzen (s. dazu grundlegend BGHZ 75, 26). Dies gilt auch dann, wenn eine solche Bauherrengemeinschaft im Verkehr als Auûengesellschaft bürgerlichen Rechts auftritt.
3. Einen derartigen nach den vorstehenden Grundsätzen zu gewährenden Vertrauensschutz können die Beklagten jedoch auf Grund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles nicht für sich in Anspruch nehmen. Als Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" haften sie der Klägerin gegenüber als Gesamtschuldner, auch wenn ihre Haftung anderen Gläubigern der Gesellschaft gegenüber wirksam beschränkt wäre.
Die Klägerin hat gegen die "Miteigentümergemeinschaft" auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einen vertraglichen Anspruch auf Freistellung von der Verbindlichkeit aus dem Darlehen über 247.000,00 DM, § 670 BGB. Die Übernahme der Mithaftung für den von der Gesellschaft in Anspruch genommenen Kredit und dessen Besicherung auf dem privaten Grundstück der Klägerin ist nach Sachlage nur mit einem zumindest durch das Einverständnis der Gesellschaft mit der Entgegennahme dieser beträchtlichen Finanzierungshilfe konkludent erteilten Auftrag erklärbar. Die Klägerin war zu dieser für den Erfolg des Gesellschaftsprojekts wesentlichen Hilfsleistung nicht verpflichtet. Sie war nicht einmal an der Gesellschaft beteiligt. Auch ihre hälftige Beteiligung an der
C. GmbH wiegt nicht so schwer, daû dies die Annahme rechtfertigen könnte, die Klägerin habe die Sicherheiten auf Grund eines ins Gewicht fallenden Eigeninteresses einseitig ohne Auftrag und unter Verzicht auf Freistellung durch die Gesellschafter der "Miteigentümergemeinschaft" stellen wollen.
Unter den gegebenen Umständen beinhaltete dieser Auftrag deshalb auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede die Zusage einer umfassenden , zudem jederzeit herbeizuführenden Freistellung der Klägerin. Dabei ist es selbstverständlich, daû die Klägerin im Gegenzug für ihre aus Gefälligkeit gezeigte Bereitschaft, den Kredit abzusichern, nicht das Risiko eines Scheiterns des Projekts mittragen sollte, ohne dafür eine Vergütung oder Risikoprämie zu erhalten. Die Möglichkeit einer derartigen Freistellung war auch aus damaliger Sicht mit der notwendigen Sicherheit nur zu gewährleisten, wenn der Klägerin neben der Gesellschaft auch deren Gesellschafter als Gesamtschuldner hafteten. Deshalb ist davon auszugehen, daû der Auftrag stillschweigend eine entsprechende Vereinbarung umfaûte. Hierauf kann sich die Klägerin ohne Verstoû gegen den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, weil nicht festgestellt ist und nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweis-
aufnahme auch nicht festgestellt werden kann, daû ihr die eine Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter vorsehenden Regelungen des Gesellschaftsvertrages bekannt waren.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner. Das Gleiche gilt von der Leistung an Erfüllungs statt, der Hinterlegung und der Aufrechnung.

(2) Eine Forderung, die einem Gesamtschuldner zusteht, kann nicht von den übrigen Schuldnern aufgerechnet werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
und
VERSÄ UMNISURTEIL
II ZR 331/00 Verkündet am:
29. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts besitzt Rechtsfähigkeit, soweit
sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten
begründet.

b) In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozeß aktiv- und passiv parteifähig.

c) Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit
der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen
bei der OHG (Akzessorietät) - Fortführung von BGHZ 142, 315.
BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 – II ZR 331/00 – OLG Nürnberg
LG Ansbach
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht, die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 15. März 2000 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und hinsichtlich der Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen das Vorbehaltsurteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ansbach vom 26. November 1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte zu 1 neben den Beklagten zu 2 und 3 wie eine Gesamtschuldnerin verurteilt wird.
Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 4 trägt die Klägerin. Die Beklagten zu 1, 2 und 3 tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Hinsichtlich des ersten Rechtszuges tragen die Beklagten zu 2 und 3 gesamtschuldnerisch und daneben die Beklagte zu 1 wie eine Gesamtschuldnerin 3/4 und die Klägerin 1/4 der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in den Rechts- mittelinstanzen sowie die Gerichtskosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1 je zur Hälfte. Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz tragen die Klägerin zu 4/5 und die Beklagte zu 1 zu 1/5.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin klagt im Wechselprozeß auf Zahlung der Wechselsumme von 90.000,00 DM zuzüglich Nebenforderungen gegen die Beklagte zu 1, eine bauwirtschaftliche Arbeitsgemeinschaft (ARGE) in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, als Wechselakzeptantin und die früheren Beklagten zu 2 und 3 als deren Gesellschafterinnen. Die Haftung des Beklagten zu 4 für die Wechselforderung leitet sie aus Rechtsscheinsgesichtspunkten her. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß gesamtschuldnerisch zur Zahlung verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage hinsichtlich der Beklagten zu 1 und 4 auf deren Berufung hin abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:


Da die Beklagte zu 1 im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision der Klägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).
Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage wendet. Im übrigen ist sie unbegründet.

A.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klage gegen die Beklagte zu 1 unzulässig, weil es sich bei dieser um eine nicht parteifähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts handele. Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der Senat hält es unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung für geboten, die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts in dem Umfang als im Zivilprozeß parteifähig anzusehen (§ 50 ZPO), in dem sie als Teilnehmer am Rechtsverkehr Träger von Rechten und Pflichten sein kann.
I. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr grundsätzlich, das heißt soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen (BGHZ 116, 86, 88; 136, 254, 257; im Ansatz auch bereits BGHZ 79, 374, 378 f.). Soweit sie in
diesem Rahmen eigene Rechte und Pflichten begründet, ist sie (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig (vgl. § 14 Abs. 2 BGB).
1. Über die Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts finden sich im Gesetz keine umfassenden und abschließenden Regeln. Im ersten Entwurf des BGB war die Gesellschaft nach römischrechtlichem Vorbild als ein ausschließlich schuldrechtliches Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern ohne eigenes, von dem ihrer Gesellschafter verschiedenen, Gesellschaftsvermögen gestaltet (vgl. Mot. II 591 = Mugdan II 330). Die zweite Kommission konstituierte hingegen ein Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen (vgl. die heutigen §§ 718, 719 BGB), ohne jedoch die aus dem Gesamthandsprinzip folgenden Konsequenzen im einzelnen zu regeln. Es ist vielmehr im wesentlichen bei der Regelung des Gesellschaftsverhältnisses als Schuldverhältnis geblieben, dem in unvollständiger Weise das Gesamthandsprinzip "darüber gestülpt" wurde (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Bd. I/1 1977, S. 3 f.; vgl. auch Ulmer, FS Robert Fischer 1979, S. 785, 788 f.). Zum Inhalt des Gesamthandsprinzips heißt es in den Protokollen lediglich, die Meinungen "darüber, wie die Rechtsgemeinschaft der gesammten Hand theoretisch zu konstruiren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, (gingen) auseinander" (Prot. II 429 = Mugdan II 990). "Die Kom. glaubte, zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesammten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen" (Prot. II 430 = Mugdan II 990).
2. Die Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung und das erkennbare Bestreben des historischen Gesetzgebers, eine konkrete Festlegung zu ver-
meiden, lassen Raum für eine an den praktischen Bedürfnissen der Verwirklichung des Gesamthandsprinzips orientierte Beurteilung der Rechtsnatur der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Danach verdient die Auffassung von der nach außen bestehenden beschränkten Rechtssubjektivität der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft den Vorzug. Diese Auffassung geht auf die deutschrechtliche Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts zurück (vgl. Otto Gierke, Deutsches Privatrecht Bd. 1 1895, S. 663 ff., 682). Sie wurde maßgeblich von Flume (aaO S. 50 ff.; ZHR 136 [1972], 177 ff.) in die moderne Diskussion eingeführt und hat sich im neueren Schrifttum weitgehend durchgesetzt (vgl. vor allem MünchKommBGB/Ulmer, 3. Aufl. § 705 Rdn. 130 ff. m.w.N. in Fn. 373; ders. AcP 198 [1998], 113 ff.; ebenso K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 8 III, S. 203 ff.; Wiedemann, WM 1994 Sonderbeilage 4, S. 6 ff.; Huber, FS Lutter 2000, 107, 122 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht 5. Aufl. S. 47 ff.; DaunerLieb , Die BGB-Gesellschaft im System der Personengesellschaften, in: Die Reform des Handelsstandes und der Personengesellschaften [Schriftenreihe der Bayer-Stiftung für deutsches und internationales Arbeits- und Wirtschaftsrecht ] 1999, S. 95, 99 ff.; Reiff, ZIP 1999, 517, 518; Mülbert, AcP 1999, 39, 43 ff.; Wertenbruch, Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung 2000, S. 211 ff.).

a) Dieses Verständnis der Rechtsnatur der gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsgemeinschaft bietet ein praktikables und weitgehend widerspruchsfreies Modell für die vom Gesetz (§§ 718-720 BGB) gewollte rechtliche Absonderung des Gesellschaftsvermögens vom Privatvermögen der Gesellschafter. Die sogenannte traditionelle Auffassung, die ausschließlich die einzelnen Gesellschafter als Zuordnungssubjekte der die Gesellschaft betreffenden Rechte und Pflichten ansieht (vgl. Zöllner, FS Gernhuber 1993, S. 563 ff.; ders. FS
Kraft 1998, S. 701 ff.; Hueck, FS Zöllner 1998, S. 275 ff.) weist demgegenüber konzeptionelle Schwächen auf. Betrachtet man die Gesellschaftsverbindlichkeiten lediglich als gemeinschaftliche Verbindlichkeiten der Gesellschafter gemäß § 427 BGB, widerspricht dies dem Gesamthandsprinzip. Der einzelne Gesellschafter kann, wenn sich der geschuldete Gegenstand im Gesellschaftsvermögen befindet, die Leistung wegen § 719 BGB nicht als Gesamtschuldner allein erbringen. Dies führt dazu, daß auch die Vertreter der traditionellen Auffassung zwischen der Gesellschaftsschuld und der Gesellschafterschuld differenzieren müssen. Bei der für die "Gesellschaft" abgeschlossenen Verbindlichkeit handele es sich um eine "einheitliche Verpflichtung mit doppelter Wirkung" in Bezug auf einerseits das Gesamthandsvermögen, andererseits das persönliche Vermögen der Gesellschafter (vgl. Hueck, FS Zöllner, S. 293; Zöllner, FS Gernhuber, S. 573). Dies verwischt aber die Grenzen zwischen Schuld und Haftung, denn eine Schuld kann immer nur Subjekte, nicht aber Vermögensmassen treffen (Aderhold, Das Schuldmodell der BGB-Gesellschaft 1981, S. 110 f.; Dauner-Lieb aaO, S. 100 ff.).

b) Ein für die Praxis bedeutsamer Vorzug der nach außen bestehenden Rechtssubjektivität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im oben beschriebenen Sinne besteht darin, daß danach ein Wechsel im Mitgliederbestand keinen Einfluß auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse hat (vgl. Senat, BGHZ 79, 374, 378 f.). Bei strikter Anwendung der traditionellen Auffassung müßten Dauerschuldverhältnisse mit der "Gesellschaft" bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand von den Vertragsparteien neu geschlossen bzw. bestätigt werden. Wenn die Gesellschaft im Außenverhältnis nur ein Schuldverhältnis darstellt, können zwei aus verschiedenen Mitgliedern bestehende Schuldverhältnisse nicht identisch sein. Das Erfordernis von
Neuabschlüssen von Dauerschuldverhältnissen bei einem Gesellschafterwechsel ist aber ohne innere Rechtfertigung und würde die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft im Rechtsverkehr erheblich beeinträchtigen. Die traditionelle Auffassung vermag im übrigen keine befriedigende Erklärung dafür zu liefern, warum auch ein neu in die Gesellschaft eintretender Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen für Altschulden haften sollte. Die dafür angebotene Begründung, wonach der neue Gesellschafter in einer Art Gesamtrechtsnachfolge "in alle bestehenden Rechts- und Vertragspositionen hineinwachse" (Zöllner, FS Kraft, S. 715), läßt sich mit der Auffassung der Gesellschaft als reines Schuldverhältnis der Gesellschafter im Grunde nicht vereinbaren (dazu auch Ulmer, AcP 198 [1998], 113, 142).

c) Die hier vertretene Auffassung ist zudem eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen zu erklären. Betreibt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gewerbe, dann wird sie von Gesetzes wegen ohne jeden Publizitätsakt zu einer personen- und strukturgleichen OHG, sobald das Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 105 Abs. 1 in Verbindung mit § 1 HGB). Da der OHG jedenfalls Rechtssubjektivität im oben beschriebenen Sinne zukommt (vgl. § 124 Abs. 1 HGB), würden sich bei konsequenter Anwendung der traditionellen Auffassung die Eigentumsverhältnisse an den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenständen mit der Umwandlung zur OHG ändern. Dies würde für die Praxis insbesondere deshalb schwierige Probleme bereiten (vgl. Reiff, ZIP 1999, 517, 518 f.), weil für den Übergang von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur OHG infolge des wertungsabhängigen Kriteriums des Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebs ein genauer
Zeitpunkt der Umwandlung kaum ausgemacht werden kann. Auch der Umstand , daß im neuen Umwandlungsrecht (§§ 190 ff., 226 ff. UmwG) Kapitalgesellschaften im Wege des identitätswahrenden Formwechsels in Personengesellschaften - auch in Gesellschaften bürgerlichen Rechts, vgl. § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG - umgewandelt werden können, läßt sich auf der Grundlage der hier vertretenen Auffassung ohne weiteres, aus Sicht der traditionellen Auffassung aber - wenn überhaupt - nur mit Mühe erklären (vgl. dazu Wiedemann, ZGR 1996, 286, 289 f.; Mülbert, AcP 199 [1999], 38, 60 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Hueck, FS Zöllner, S. 280 ff.; Zöllner, FS Claussen 1997, 423, 429 ff.).

d) Schließlich unterstützt die Tatsache, daß der Gesetzgeber mittlerweile die Insolvenzfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO wie auch schon § 1 Abs. 1 GesO), die Gesellschaft mithin als Träger der Insolvenzmasse ansieht, ebenfalls die Annahme der Rechtssubjektivität.
3. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit dem Gesetzeswortlaut insbesondere des § 714 BGB argumentieren. Zwar zeigt der Umstand, daß dort nur von einer Vertretungsmacht für die Gesellschafter, nicht aber für die "Gesellschaft" die Rede ist, daß bei der Formulierung der Norm an eine Verselbständigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer verpflichtungsfähigen Organisation nicht gedacht worden ist (Senat, BGHZ 142, 315, 319 f.). Bedenkt man aber, daß die Vorschrift im Kern unverändert aus § 640 Abs. 1 des ersten Entwurfs (abgedruckt bei Mugdan II CVI) in das BGB übernommen wurde und dieser erste Entwurf das Gesamthandsprinzip noch nicht kannte, gibt der Wortlaut für eine Deutung der Rechtsnatur der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft nichts her. Der Senat braucht insoweit nicht der Frage nachzugehen,
ob bereits der historische Gesetzgeber in Ansehung der deutschrechtlichen Gesamthandslehre des 19. Jahrhunderts die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als ungeschriebenes geltendes Recht angesehen hat (dazu Wertenbruch aaO, S. 34 ff.). Entscheidend ist, daß er jedenfalls eine solche Annahme nicht hat ausschließen wollen.
4. In der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft liegt kein Widerspruch zu den §§ 21, 22, 54 BGB, wo mit Rechtsfähigkeit offensichtlich die Fähigkeit der Gesellschaft gemeint ist, Träger von Rechten und Pflichten aufgrund eigener Rechtspersönlichkeit und damit "als solcher" und nicht als Gruppe ihrer gesamthänderisch verbundenen Mitglieder zu sein. Wie § 14 Abs. 2 BGB zeigt, geht aber das Gesetz davon aus, daß es auch Personengesellschaften gibt, die Rechtsfähigkeit besitzen. So ist es praktisch unbestritten, daß OHG und KG Träger von Rechten und Pflichten sein können und damit rechtsfähig sind, ohne als Gesamthandsgemeinschaften den Status einer juristischen Person zu besitzen. Entsprechendes gilt nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 80, 129, 132; 117, 323, 326) für die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften.
II. Erkennt man die Fähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts an, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, kann ihr die Parteifähigkeit im Zivilprozeß , die gemäß § 50 ZPO mit der Rechtsfähigkeit korrespondiert, nicht abgesprochen werden.
1. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die notwendige prozeßrechtliche Konsequenz der Anerkennung der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten (bejahend auch Wiedemann
aaO, S. 9 f.; Hüffer, FS Stimpel 1985, S. 165, 168 ff.; Soergel/Hadding, BGB 11. Aufl. § 714 BGB Rdn. 52; Wertenbruch aaO, S. 213 ff.; MünchKomm ZPO/Lindacher, § 50 Rdn. 23 ff.; Musielak/Weth, ZPO 2. Aufl. § 50 Rdn. 22; für die Mitunternehmer-Gesellschaft auch K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1805 ff.). Im Zivilprozeß ist aktivlegitimiert, das heißt "richtige" Partei, wer Inhaber des geltend gemachten Rechts ist; derjenige ist passivlegitimiert, also "richtiger" Beklagter, der Verpflichteter aus dem geltend gemachten Recht ist. Dieser Sachbefugnis entspricht - von den Fällen der Prozeßstandschaft abgesehen - grundsätzlich auch die Prozeßführungsbefugnis. Da nicht die einzelnen Gesellschafter , sondern die Gesellschaft materiell Rechtsinhaberin oder Verpflichtete ist, ist diese "richtige" Partei eines Rechtsstreits um eine Gesellschaftsforderung oder -verpflichtung und insoweit parteifähig und prozeßführungsbefugt.
2. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist dem bisher praktizierten Modell, wonach die aktive und passive Prozeßführungsbefugnis hinsichtlich das Gesellschaftsvermögen betreffender Forderungen und Verbindlichkeiten bei den eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 Abs. 1 ZPO bildenden Gesellschaftern liegt (vgl. Senat, BGHZ 30, 195, 197; Urt. v. 12. März 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716; MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 42 f.; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 50 Rdn. 17; Heller, Der Zivilprozeß der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 1989, S. 56 ff., 110 ff.), in mehrfacher Hinsicht vorzuziehen.

a) Die notwendige Streitgenossenschaft der Gesellschafter kann nicht als adäquater Ersatz für die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft angesehen werden, weil das Instrument der notwendigen Streitgenossenschaft
nicht die angemessenen prozessualen Konsequenzen aus den gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsregeln zieht. Zwar stimmen notwendige Streitgenossenschaft und Gesamthandsprinzip insoweit überein, als die Klage nur gegen alle Gesamthänder erhoben werden kann und das Urteil einheitlich ergehen muß. Im übrigen gewährleistet aber die notwendige Streitgenossenschaft keine den Besonderheiten der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand entsprechende Prozeßführung, denn bei der notwendigen Streitgenossenschaft betreibt jeder Streitgenosse seinen eigenen Prozeß (§ 63 ZPO). Die Verbindung mit den anderen Streitgenossen besteht lediglich in der erforderlichen Einheitlichkeit des Urteils und der Zurechnung des Verhandelns der anderen Streitgenossen im Falle der Säumnis eines Teils der Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Es gibt bei der notwendigen Streitgenossenschaft aber keine Verpflichtung zur gemeinschaftlichen Vornahme von Prozeßhandlungen. Vielmehr kann jeder Streitgenosse unabhängig von den anderen Prozeßhandlungen mit Wirkung für sein Prozeßrechtsverhältnis vornehmen (BGHZ 131, 376, 379) und kann jeder Streitgenosse auch einen eigenen Prozeßbevollmächtigten bestellen. Sich widersprechenden Vortrag verschiedener Streitgenossen kann das Gericht gemäß § 286 ZPO frei würdigen (MünchKommZPO/Schilken, § 62 Rdn. 48; Heller aaO, S. 159). Jeder der Streitgenossen kann gesondert Rechtsmittel mit der Folge einlegen, daß das Urteil auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig wird (BGHZ 131, 376, 382).
Es bestehen somit wesentliche Unterschiede zur materiellrechtlichen Vertretungs- und Verfügungsbefugnis bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Wenn beispielsweise nur ein Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, können die anderen Gesellschafter materiellrechtlich für die Gesellschaft
keine wirksamen Erklärungen abgeben; wenn zwei nur gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugte Gesellschafter sich widersprechende materiellrechtliche Erklärungen abgeben, kann keine davon wirksam sein. Das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft ist also nicht in der Lage, eine den materiellrechtlichen Verhältnissen adäquate Prozeßführung zu gewährleisten, weil die Prozeßführung bei einer notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliegt als sie für die Vertretung der Gesellschaft gelten.
Dieses Ergebnis ließe sich allenfalls dadurch umgehen, daß man die materiellrechtliche Vertretungsbefugnis auf die Prozeßführungsbefugnis der Gesamthänder als Streitgenossen überträgt, die Gesellschafter prozessual als "Gruppe", vertreten durch ihren Geschäftsführer, behandelt und nur vom Geschäftsführer vorgenommene Prozeßhandlungen als wirksam anerkennt. Eine solche Lösung wäre jedoch mit den Grundprinzipien der notwendigen Streitgenossenschaft nicht vereinbar. Die Bevollmächtigung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag kann dem einzelnen als Streitgenossen verklagten Gesellschafter nicht die Prozeßführungsbefugnis in einem Prozeß nehmen, in dem er selbst Partei ist. Im Ergebnis liefe ein derartiger Korrekturversuch auf eine verschleierte Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hinaus. Geht man hingegen offen von der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aus, läßt sich die gewünschte Übereinstimmung von Prozeßführungsund gesellschaftsrechtlicher Vertretungsbefugnis zwanglos und ohne Verletzung prozessualer Grundsätze erreichen. Es sind dann von vornherein nur diejenigen Prozeßhandlungen wirksam, die in Übereinstimmung mit den gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregeln erfolgen.

b) Gegen das Modell der notwendigen Streitgenossenschaft der Gesellschafter spricht des weiteren, daß unter seiner Geltung sowohl im Aktiv- als auch im Passivprozeß immer sämtliche gegenwärtigen Mitglieder der Gesellschaft verklagt werden und klagen müssen, um einen Titel gegen und für die Gesamthand zu erhalten. Das kann den Gesellschaftsgläubigern bei größeren Gesellschaften und bei solchen mit häufigem Mitgliederwechsel erfahrungsgemäß erhebliche Probleme bereiten. Als Beispiele hierfür sei auf die den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12. März 1990 (Senat aaO, ZIP 1990, 715) und vom 15. Oktober 1999 (V ZR 141/98, ZIP 1999, 2009) zugrundeliegenden Sachverhalte verwiesen. Der Senat ist im erstgenannten Fall dem klagenden Gesellschaftsgläubiger, der aus eigener Kenntnis nicht über die Namen der inzwischen mehr als 70 Gesellschafter verfügte, dadurch entgegengekommen, daß er die korrekte Einbeziehung aller Gesellschafter in die Klage lediglich als einen Akt der Rubrumsberichtigung aufgefaßt hat (Senat aaO, ZIP 1990, 715, 716). Diese Lösung verläßt im Grunde bereits die Auffassung von den Gesellschaftern als notwendigen Streitgenossen, denn die unterbliebene Benennung aller aus materiellrechtlichen Gründen notwendigen Streitgenossen hätte zur Unzulässigkeit der Klage führen müssen (vgl. BGH, Urt. v. 25. Oktober 1991 - V ZR 196/90, WM 1992, 313, 315; Stein/Jonas/Bork aaO, § 62 Rdn. 20 f., 25; Musielak/Weth aaO, § 62 Rdn. 11). Im Ergebnis ist dieser Fall bereits so behandelt worden, als sei die Gesellschaft selbst die beklagte Partei und mithin parteifähig. Vor ähnlichen Schwierigkeiten stehen die Beteiligten auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung auch in den nicht seltenen Fällen, in denen die Mitgliedschaft eines Gesellschafters unklar und streitig ist. In diesen Fällen muß - sei es im Aktivverfahren oder im Passivverfahren - vor einer Entscheidung in der Sache zunächst die mit dem Kern des Rechtsstreits in keiner Weise zusammenhängende Frage geklärt werden, inwiefern die fragliche
Person wirksam Mitglied geworden ist, bzw. inwiefern sie wirksam ausgeschieden ist. Auch hier hat sich die Rechtsprechung damit zu behelfen versucht, daß bei irrtümlich unterbliebener Aufführung eines Gesellschafters lediglich das Rubrum unrichtig sei (BGH, Beschl. v. 10. Oktober 1996 - IX ZR 135/95, NJW 1997, 1236; vgl. auch OLG Hamburg LZ 1917, 78). Diese Hilfskonstruktionen der bisherigen Rechtsprechung, die es im Interesse der Sachgerechtigkeit ermöglichen sollten, trotz formalen Festhaltens am Streitgenossenschaftsmodell die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als parteifähig zu behandeln, können aber letztlich nicht überzeugen. Insbesondere versagen sie im Stadium der Zwangsvollstreckung, denn der Gerichtsvollzieher hat in Zweifelsfällen nicht die Möglichkeit zu prüfen, ob es sich bei den in einem Titel aufgeführten Gesellschaftern um sämtliche Gesellschafter handelt. Die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist demgegenüber sowohl im Erkenntnis-, als auch im Vollstreckungsverfahren die einfachere und konsequentere Lösung.

c) Zu erheblichen Problemen, die praktisch nicht befriedigend gelöst werden können, kommt die Streitgenossenschaftslösung auch im Falle des Neueintritts und des Mitgliederwechsels während des Erkenntnis- und des Vollstreckungsverfahrens im Gesamthandsschuldprozeß. Die Vertreter der Streitgenossenschaftslösung gehen bei einem während des Erkenntnisverfahrens eingetretenen Parteiwechsel analog §§ 239, 241, 246 ZPO von einem gesetzlichen Parteiwechsel aus (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 60 ff.; Heller aaO, S. 200 f.): Auf Antrag sei der Prozeß in diesem Fall analog § 246 ZPO bis zur Aufnahme des Verfahrens durch den neuen Gesellschafter zu unterbrechen; das Rubrum sei vom Gericht zu berichtigen; bleibe ein nach Rechtshängigkeit erfolgter Neueintritt oder Mitgliederwechsel bis zum Abschluß
des Erkenntnisverfahrens unbekannt, könne der Titel nachträglich analog § 727 ZPO auf den neueingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden; gleiches gelte für den nach Abschluß des Erkenntnisverfahrens und vor Beginn der Zwangsvollstreckung neu eingetretenen Gesellschafter.
Dieser Lösungsvorschlag ist in praktischer Hinsicht unzulänglich. So ist eine Titelumschreibung gemäß § 727 ZPO jedenfalls dann nicht mehr möglich, wenn der unerkannte Neueintritt oder Mitgliederwechsel vor Rechtshängigkeit der Klage erfolgt ist. Die Vorschrift ist nur auf nach Rechtshängigkeit eingetretene Rechtsänderungen anwendbar (BGHZ 120, 387, 392). Die Möglichkeit der Titelumschreibung versagt zudem, wenn der Gläubiger den Neueintritt nicht in der gemäß § 727 ZPO erforderlichen Art und Weise (Offenkundigkeit bei Gericht oder öffentliche bzw. öffentlich beglaubigte Urkunden) nachweisen kann. Er müßte dann erst Klage auf Klauselerteilung gemäß § 731 ZPO erheben. Im übrigen ist zu bedenken, daß bei Bekanntwerden eines vom Titel abweichenden Bestandes der Gesellschafter zunächst in jedem Fall erst einmal das Zwangsvollstreckungsverfahren eingestellt werden müßte. Etwa bereits eingeleitete Forderungspfändungen und andere Zwangsmaßnahmen gingen ins Leere und die Gesellschaft könnte inzwischen anderweitig über die zur Zwangsvollstreckung ausersehenen Gegenstände verfügen. Im übrigen könnte die Gesellschaft - die Gefahr ist insbesondere bei Publikumsgesellschaften gegeben - die Vollstreckung durch sukzessive Bekanntgabe immer weiterer Veränderungen im Gesellschafterbestand nahezu gänzlich unmöglich machen (vgl. Wiedemann aaO, S. 5). Die Streitgenossenschaftslösung kann demnach die infolge des Auseinanderfallens von materieller Berechtigung (die der Gesellschaft zukommt) und Prozeßführungsbefugnis (die bei den Gesellschaftern liegen soll) unweigerlich auftretenden Probleme nicht befriedigend lösen, sondern
verlagert sie lediglich vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. Bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft hindert eine Veränderung im Gesellschafterbestand - sei sie vor, während oder nach dem Prozeß erfolgt - die Rechtsdurchsetzung hingegen in keiner Weise.
3. Die Regelung des § 736 ZPO, wonach zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist, steht der Anerkennung der Parteifähigkeit nicht entgegen. Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil "gegen alle Gesellschafter" im Sinne des § 736 ZPO. Die Vorschrift verlangt weder vom Wortlaut noch vom Zweck her ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.

a) Aus der Entstehungsgeschichte des § 736 ZPO folgt, daß Zweck dieser Regelung die Verhinderung der Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen, nicht aber der Ausschluß der Parteifähigkeit der Gesellschaft ist (ausführlich Wertenbruch aaO, S. 122 ff.; vgl. auch Wiedemann aaO, S. 10). Nach § 645 des ersten Entwurfs (E I) zum BGB (abgedruckt bei Mugdan II CVII), der die Gesellschaft als römischrechtliche Bruchteilsgemeinschaft gestaltete, war die Verfügung des Gesellschafters über seinen Anteil nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich ausgeschlossen. Privatgläubiger einzelner Gesellschafter hätten im Rahmen der Zwangsvollstreckung also direkt Zugriff auf deren Anteile am Gesellschaftsvermögen gehabt. Um eine solche Vollstreckung von Privatgläubigern einzelner Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen zu verhindern, beschloß die zweite Kommission zunächst "in eventueller Abstimmung, für den Fall der Beibehaltung des § 645 des Entwurfs" (Prot. II 428 = Mugdan II 989) folgenden § 645 a:

"Die Zwangsvollstreckung in die gemeinschaftlichen Gegenstände findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt. Aufgrund eines nur gegen einen Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels findet die Zwangsvollstreckung nur in dasjenige statt, was dem Gesellschafter als Gewinnantheil oder bei der Auseinandersetzung zukommt. ..." (Prot. II 426 = Mugdan II 988). Im weiteren Verlauf der Beratungen entschied sich die zweite Kommission , an Stelle des § 645 E I das Prinzip der gesamten Hand zu setzen (Prot. II 428 ff. = Mugdan II 990 ff.), welches in § 658 des zweiten Entwurfs (abgedruckt bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. III 1983, S. 296) seinen Ausdruck fand. § 658 E II entspricht dem heutigen § 719 BGB und enthielt zunächst zusätzlich folgenden Absatz 3:
"Die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen findet nur aufgrund eines gegen sämmtliche Gesellschafter vollstreckbaren Schuldtitels statt." Später wurde dieser Abs. 3 aus dem zweiten Entwurf zum BGB gestrichen. "Als Ersatz" sollte "im Art. 11 des Einführungsgesetzes vor dem § 671 a folgender § 671 in die Civilprozeßordnung eingestellt werden" (Jakobs /Schubert aaO, S. 297 Fn. 20):
"Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einer nach § 745 des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingegangenen Gesellschaft ist ein gegen alle Gesellschafter vollstreckbares Urtheil erforderlich." Hieraus wurde schließlich die Bestimmung des § 736 ZPO.
Diese Entwicklung zeigt, daß die Regelung eine Ausprägung des Prinzips der gesamthänderischen Bindung des Gesellschaftsvermögens darstellt, mit dessen Übernahme der historische Gesetzgeber erreichen wollte, daß der einzelne Gesellschafter nicht über seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB), daß er sich nicht durch Aufrechnung mit einer ihm nur gegen einen der anderen Gesellschafter zustehenden Forderung aus einer Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft befreien (§ 719 Abs. 2 BGB) und daß nicht ein Gläubiger nur eines Gesellschafters in das Gesamthandsvermögen vollstrecken können soll (§ 736 ZPO). Diese Zielsetzung ist in der dem Reichstag mit dem Gesetzentwurf des BGB vom Reichsjustizamt vorgelegten Denkschrift (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs 1896, S. 87 f.) ausdrücklich in diesem Sinne formuliert worden. Die Regelung in § 736 ZPO stellt mithin als Ausdruck der gesamthänderischen Vermögensbindung das vollstreckungsrechtliche Pendant zu § 719 Abs. 1 BGB dar und wird treffend auch als "§ 719 Abs. 3 BGB" (Wertenbruch aaO, S. 124, 129) bezeichnet.
Das Ziel der Verhinderung einer Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen durch Gläubiger nur einzelner Gesellschafter wird bei Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft mindestens ebenso gut erreicht wie bei Zulassung von Klagen nur gegen die einzelnen Gesellschafter. Es kann deshalb nicht festgestellt werden, daß die Regelung des § 736 ZPO zum Ziel hat, die Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Zivilprozeß auszuschließen. Die Parteifähigkeit der Gesellschaft ist vom Gesetzgeber ebensowenig abschließend geregelt worden wie das "Wesen der Gesamthand" allgemein. Dementsprechend hat Gottlieb Planck, Generalreferent der zweiten Kommission, bereits in der im Jahre 1900 erschienenen ersten Auflage seines
Kommentars zum BGB trotz Ablehnung der Parteifähigkeit ausgeführt, die §§ 736, 859 ZPO berührten die Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht, sie seien lediglich mit Rücksicht auf das Gesamthandsprinzip in das Gesetz aufgenommen worden (vor § 705 Anm. II 2, S. 453).

b) Kein durchgreifendes Argument gegen die Anerkennung einer Parteifähigkeit kann auch der amtlichen Begründung der CPO-Novelle zu § 670 b CPO (später § 736 ZPO) aus dem Jahre 1897 (Hahn/Mugdan, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, 8. Band, 1898, S. 138 f.) entnommen werden. Soweit es darin heißt, die Gesellschaft könne nicht "als solche" verklagt werden, muß das nicht im Sinne einer Ablehnung der Parteifähigkeit gemeint sein. Im 19. und beginnenden 20. Jahrhundert galt der Begriff "Gesellschaft als solche" - wie Wertenbruch (aaO S. 9 ff.; 46 ff.; 132) nachgewiesen hat - als Umschreibung für juristische Person. So hieß es in Art. 231 ADHGB zur Aktiengesellschaft, diese könne "als solche" klagen und verklagt werden (vgl. auch den heutigen § 41 Abs. 1 AktG). Bei der OHG hingegen wurde der Zusatz, die Gesellschaft habe "als solche" ihre Rechte und Pflichten und ihr besonderes Vermögen, wie er noch in Art. 87 des preußischen Entwurfs zum ADHGB aus dem Jahre 1857 enthalten war, nicht in den späteren Art. 111 ADHGB (heute § 124 HGB) übernommen, weil darin eine Definition der juristischen Person zu sehen sei (vgl. Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858, S. 156). Daß die Formulierung "als solche" in bezug auf die Aktiengesellschaft die Gestaltung als juristische Person zum Ausdruck bringen soll, geht auch aus den Ausführungen von Makower (HGB Band I 13. Aufl. 1906, § 210 Anm. I a) und Flechtheim (in Düringer/Hachenburg, HGB 3. Aufl. 1934, § 210 Anm. 2) hervor.

c) Die Bestimmung des § 736 ZPO wird durch die Anerkennung der Parteifähigkeit der Gesellschaft nicht überflüssig. Versteht man die Bestimmung so, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung (vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 54), behält sie durchaus einen eigenständigen Regelungsgehalt. Die Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist insoweit anders als bei der OHG, wo gemäß § 124 Abs. 2 HGB eine Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ausschließlich mit einem gegen die Gesellschaft lautenden Titel möglich ist.
4. Auch der Umstand der fehlenden Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts hindert nicht die Anerkennung ihrer Parteifähigkeit. Der Senat verkennt zwar nicht, daß es wegen der fehlenden Publizität in einigen Fällen schwierig werden könnte, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Prozeß so klar zu bezeichnen, daß eine eindeutige Identifizierung - vor allem auch im Vollstreckungsverfahren - möglich ist. Auch ist von außen nicht immer leicht zu ermitteln, inwieweit ein Zusammenschluß mehrerer tatsächlich als (Außen -)Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisiert ist (vgl. K. Schmidt aaO, § 60 IV 1, S. 1806 f.). Diese Schwierigkeiten wiegen aber nicht so schwer, daß daran die Anerkennung der Parteifähigkeit scheitern müßte.
Im Aktivprozeß der Gesellschaft ist es den für die Gesellschaft auftretenden Personen ohne weiteres zumutbar, die Gesellschaft - beispielsweise durch die möglichst exakte Bezeichnung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Verkehr auftritt - identifizierbar zu beschreiben. Sollte sich im Verlauf des Prozesses heraus-
stellen, daß tatsächlich keine Außengesellschaft existiert, müßte zumindest derjenige für die Prozeßkosten aufkommen, der im Namen der vermeintlichen Gesellschaft den Prozeß als deren Vertreter ausgelöst hat. Im Falle des Auftretens für eine nicht existierende Partei trägt der in deren Namen auftretende und die Existenz der Partei behauptende Vertreter als Veranlasser des unzulässigen Verfahrens die Prozeßkosten (Sen.Urt. v. 25. Januar 1999 - II ZR 383/96, ZIP 1999, 489, 491 m.w.N.). Es ist also immer zumindest eine natürliche Person als Kostenschuldner vorhanden.
Im Passivprozeß ist es wegen der persönlichen Gesellschafterhaftung für den Kläger - wie bei der OHG (vgl. Behr, NJW 2000, 1137, 1139) - praktisch immer ratsam, neben der Gesellschaft auch die Gesellschafter persönlich zu verklagen. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn nicht sicher ist, ob eine wirkliche Außengesellschaft mit Gesamthandsvermögen existiert. Stellt sich während des Prozesses heraus, daß die Gesellschafter nicht als Gesamthandsgemeinschaft verpflichtet sind, sondern nur einzeln als Gesamtschuldner aus einer gemeinschaftlichen Verpflichtung schulden (§ 427 BGB), wird nur die Klage gegen die Gesellschaft - nicht aber die gegen die Gesellschafter persönlich - abgewiesen. Stellt sich erst während der Zwangsvollstreckung heraus, daß überhaupt kein Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, bleiben dem Gläubiger noch die Titel gegen die einzelnen Gesellschafter. Es besteht also bei Annahme einer Parteifähigkeit der Gesellschaft kein Unterschied zur Situation, wie sie sich auf der Grundlage der Streitgenossenschaftslösung darstellt, denn auch hier wird zwischen der Klage gegen die Gesamthand (Gesamthandsschuldklage ) und gegen die Gesellschafter (Gesamtschuldklage) unterschieden (MünchKommBGB/Ulmer aaO, § 718 Rdn. 47 ff.; Heller aaO, S. 73 ff.). Im übrigen bleibt es dem Gesellschaftsgläubiger auch bei Anerkennung der Par-
teifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unbenommen, ausschließlich die Gesellschafter persönlich in Anspruch zu nehmen. Dem Gesellschaftsgläubiger wird die Rechtsverfolgung demnach durch die Anerkennung der Parteifähigkeit in keiner Weise erschwert.

B.


Die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage ist auch begründet. Insbesondere ist die Beklagte zu 1 wechselfähig. Die Gründe, die vom Bundesgerichtshof zur Begründung der Scheckfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts herangezogen worden sind (BGHZ 136, 254, 257 f.), sprechen in gleichem Maße auch für deren Wechselfähigkeit (vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil aaO, S. 108 f.; Baumbach/Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 21. Aufl. Einl. WG Rdn. 20 a).
Damit erweist sich das landgerichtliche Urteil, soweit es die Verurteilung der Beklagten zu 1, 2 und 3 betrifft, im Grunde als zutreffend. Im Urteilstenor war jedoch kenntlich zu machen, daß zwischen den Ansprüchen gegen die Beklagte zu 1 einerseits und denen gegen die Beklagten zu 2 und 3 andererseits kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht, jedoch die Beklagte zu 1 neben den ihrerseits untereinander gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 27. September 1999 (BGHZ 142, 315, 318 ff.) die Frage der rechtlichen Einordnung der Gesellschafterhaftung noch offengelassen. Sie ist nunmehr in Konsequenz der Anerkennung der beschränkten Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten zu entscheiden. So-
weit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich haftet (BGHZ 142, 315, 318), ist der jeweilige Bestand der Gesellschaftsschuld also auch für die persönliche Haftung maßgebend. Insoweit entspricht das Verhältnis zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung damit der Rechtslage in den Fällen der akzessorischen Gesellschafterhaftung gemäß §§ 128 f. HGB bei der OHG. Danach ist eine unmittelbare Anwendung der §§ 420 ff. BGB nicht möglich, weil kein echtes Gesamtschuldverhältnis besteht; es ist aber zu prüfen, ob unter Berücksichtigung der jeweils verschiedenartigen Interessen der Beteiligten der Rechtsgedanke der §§ 420 ff. BGB im Einzelfall zur Anwendung kommt oder nicht (BGHZ 39, 319, 329; 44, 229, 233; 47, 376, 378 ff.; 104, 76, 78). Für die Gesellschaft als originär Verpflichtete ist die entsprechende Anwendung der Gesamtschuldregeln im Verhältnis zur Gesellschafterhaftung grundsätzlich angebracht. Stehen den Gesellschaftern beispielsweise individuelle Einreden im Sinne des § 425 BGB gegen ihre persönliche Inanspruchnahme zu, wäre es nicht gerechtfertigt, daß sich auch die Gesellschaft darauf berufen könnte.

C.


Hinsichtlich der Abweisung der gegen den Beklagten zu 4 gerichteten Klage auf Haftung kraft Rechtsscheins hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision stand. Eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 4 für die Wechselverbindlichkeit der Beklagten zu 1 käme in Betracht, wenn er gegenüber der Klägerin in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt hätte, er sei selbst Mitglied der ARGE und folglich persönlich haftender Gesellschafter (vgl. BGHZ 17, 13, 15). Das Berufungsgericht ist aber zu Recht davon ausgegangen , daß die von der Klägerin dargelegten Umstände nicht den Schluß darauf zulassen, der als Architekt tätige Beklagte zu 4 sei ihr gegenüber als Gesellschafter der ARGE aufgetreten.
Insbesondere reicht es für eine solche Schlußfolgerung nicht aus, daß der Beklagte zu 4 in dem von der ARGE gegenüber der Klägerin - die als Nachunternehmerin der ARGE beauftragt war - verwendeten Briefkopf aufgeführt ist. Dieser Briefkopf ist in der Form gestaltet, daß dort unter der hervorgehobenen Überschrift "Arbeitsgemeinschaft W. " die Beklagten zu 2 und 3 - beides Gesellschaften mit beschränkter Haftung - als "Technische Geschäftsführung" (Beklagte zu 2) und als "Kaufm. Geschäftsführung" (Beklagte zu 3) sowie der Beklagte zu 4 als "Bauleitung" bezeichnet werden. Läßt sich ein Architekt in dieser Weise im Briefkopf einer bauwirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft aufführen, muß er nicht damit rechnen, daß bei deren Nachunternehmern , denen gegenüber der Briefkopf verwendet wird, der Eindruck entsteht , er sei selbst Gesellschafter der Arbeitsgemeinschaft. Bei "technischer Geschäftsführung", "kaufmännischer Geschäftsführung" und "Bauleitung" handelt es sich gemäß § 5 des Mustervertrages des Hauptverbandes der Deut-
schen Bauindustrie für Arbeitsgemeinschaften (ARGE-Vertrag, abgedruckt bei Burchardt/Pfülb, ARGE-Kommentar, 3. Aufl.), der seit vielen Jahren verwendet wird, im Baugewerbe weit verbreitet ist (vgl. Langen in Kapellmann/Vygen, Jahrbuch Baurecht 1999, S. 64, 69) und auch im vorliegenden Fall zur Anwendung kam, um die nach außen in Erscheinung tretenden "Organe" der in Teilen körperschaftlich strukturierten Arbeitsgemeinschaften. Es ist deshalb anzunehmen , daß der baugewerbliche Rechtsverkehr bei einer Auflistung dieser Bezeichnungen im allgemeinen an eine Benennung der Gesellschaftsorgane, nicht aber an eine Benennung der Gesellschafter denkt. Zwar trifft es zu, daß nach dem personengesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Selbstorganschaft als technische und kaufmännische Geschäftsführer nur Personen in Frage kommen, die auch Gesellschafter sind. Es würde aber zu weit gehen, würde man dem Rechtsverkehr ein Verständnis dahingehend unterstellen, daß die Nennung von Geschäftsführung und Bauleitung in einem Briefkopf darauf schließen ließe, auch der Bauleiter müsse Gesellschafter sein. Üblicherweise wird nämlich die Bauleitung auf solche Personen übertragen, die zwar Mitarbeiter eines Gesellschafters, nicht aber selbst Gesellschafter sind (Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 7, 12 ff.). In diese Richtung weist im vorliegenden Fall zudem der Umstand, daß im Vertragsformular des der Hingabe des Wechsels zugrunde liegenden Nachunternehmervertrages zwischen Klägerin und Beklagter zu 1 ausdrücklich zwischen der ARGE als "Auftraggeber und Bauherr i.S. dieses Vertrages" und dem Beklagten zu 4, der unter der Rubrik "Planung und Bauleitung" aufgeführt ist, differenziert wird.
Der Umstand, daß der Beklagte zu 4 nach dem Vortrag der Klägerin sämtliche Vertragsverhandlungen mit ihr geführt und auch das streitgegenständliche Wechselakzept im Namen der Beklagten zu 1 unterschrieben hat,
reicht für die Begründung einer Rechtsscheinhaftung ebenfalls nicht aus. Der Beklagte zu 4 war Geschäftsführer der ihrerseits als technische Geschäftsführerin der ARGE eingesetzten Beklagten zu 2 und in dieser Funktion allgemein zum Abschluß von Nachunternehmerverträgen für die ARGE befugt (§ 7.45 ARGE-Vertrag). Selbst wenn die Klägerin keine Kenntnis von dieser Funktion des Beklagten zu 4 gehabt hätte, hätte dessen Handeln nicht zwangsläufig darauf schließen lassen müssen, daß er in eigener Person Gesellschafter der ARGE ist. Es wäre vielmehr auch denkbar - wenn nicht sogar naheliegender - gewesen, daß Abschluß und Abwicklung des Nachunternehmervertrages von der Geschäftsführung der ARGE auf den Bauleiter als Unterbevollmächtigten weiterdelegiert worden ist, was durchaus zulässig gewesen wäre (vgl. Burchardt/Pfülb aaO, § 9 Rdn. 9) und ebenfalls nicht zu einer persönlichen Haftung des Beklagten zu 4 geführt hätte. Der von der Revision zur Begründung der Rechtsscheinhaftung schließlich noch herangezogene Vortrag der Klägerin, wonach der Beklagte zu 4 sämtliche Bankgeschäfte der ARGE erledigt habe, vermag eine Rechtsscheinhaftung gegenüber der Klägerin schon
deshalb nicht zu begründen, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern es sich bei einem solchen Handeln des Beklagten zu 4 gegenüber Dritten um einen im Verhältnis zur Klägerin gesetzten Rechtsschein gehandelt haben könnte.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
II ZR 56/02 Verkündet am:
7. April 2003
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Der in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende
Gesellschafter hat für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten
der Gesellschaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner
mit den Altgesellschaftern einzustehen.

b) Dieser Grundsatz gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen
Rechts, in denen sich Angehörige freier Berufe zu gemeinsamer
Berufsausübung zusammengeschlossen haben. Ob für Verbindlichkeiten
aus beruflichen Haftungsfällen dieser Gesellschaften eine
Ausnahme zu machen ist, bleibt offen.
BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02 - OLG Hamm
LG Bielefeld
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Dr. Hesselberger, Kraemer, Münke und Dr. Graf

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 22. November 2001 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Beklagten zu 2 gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 15. November 2000 auch hinsichtlich der Haftung mit seinem Privatvermögen zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt hat.
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Beklagten zu 2 wird das vorbezeichnete Urteil des Landgerichts Bielefeld wie folgt abgeändert: Die Klage gegen den Beklagten zu 2 wird abgewiesen, soweit sie auf Zahlung aus seinem Privatvermögen gerichtet ist.
Von den erstinstanzlichen Kosten haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 als Gesamtschuldner zwei Drittel der Gerichtskosten , ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und zwei Drittel der außergerichtlichen Kosten der Klägerin; die Klägerin jeweils ein Drittel der Gerichtskosten und ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Von den Kosten der Berufungsinstanz haben zu tragen: die Beklagten zu 1 und 3 jeweils 12 % der Gerichtskosten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten; die Klägerin 76 % der Gerichtskosten, ihre eigenen außergerichtlichen Kosten und die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2.
Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin hat den Beklagten zu 2 gemeinsam mit den am Revisionsverfahren nicht mehr beteiligten Beklagten zu 1 und 3 gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung eines ohne Rechtsgrund geleisteten Honorarvorschusses von 172.500,00 DM in Anspruch genommen.
Die Beklagten sind Rechtsanwälte, die sich am 1. Juli 1998 zu einer Sozietät zusammengeschlossen haben. Die Klägerin hatte den Vorschuß Anfang Mai 1997 gezahlt. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zu 2 noch nicht als Rechtsanwalt zugelassen. Das Landgericht hat der Klage gegen alle drei Beklagten stattgegeben. Die von den Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Berufung ist nur von dem Beklagten zu 2 begründet worden, die Beklagten zu 1 und 3 haben ihre Rechtsmittel zurückgenommen. Der Beklagte zu 1 zahlte Anfang April 2001 auf die Klagforderung 223.700,00 DM an die Klägerin , die daraufhin den Rechtsstreit im Berufungsverfahren für erledigt erklärt hat. Der Beklagte zu 2 hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen, weil er die Klage, soweit sie ihn betrifft, für von Anfang an unbegründet hält. Da er noch nicht Mitglied der Sozietät gewesen sei, als der auf die rechtsgrundlose Vorschußzahlung gegründete Bereicherungsanspruch der Klägerin entstanden sei, hafte er für diese Altverbindlichkeit der Sozietät nicht mit seinem Privatvermögen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt. Mit seiner - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte zu 2 sein Klagabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die sie betreffende Revision des Beklagten zu 2 durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 557, 331 ZPO a.F.. Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).

Die Revision führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage, soweit sie die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung aus seinem Privatvermögen betrifft.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klage sei bis zur Zahlung der 223.700,00 DM durch den Beklagten zu 1 am 6. April 2001 gegenüber dem Beklagten zu 2 zulässig und begründet gewesen. Das Verhältnis zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterhaftung bestimme sich nach der Entscheidung des Senats vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341, 358) analog §§ 128 f. HGB. Als Folge der Bejahung des Akzessorietätsprinzips sei der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch einer Haftung entsprechend § 130 HGB zu unterwerfen, da diese ein zentraler Bestandteil des auf dem Akzessorietätsprinzip beruhenden Haftungsregimes sei. Der Beklagte zu 2 habe deshalb bis zur Begleichung der Klagforderung für den vor seinem Eintritt in die Sozietät begründeten Rückforderungsanspruch der Klägerin auch mit seinem Privatvermögen gehaftet.
Das hält revisionsrechtlicher Prüfung nur zum Teil stand. Dem Berufungsgericht ist zwar darin zu folgen, daß als Konsequenz des akzessorischen Haftungsprinzips der in eine bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretende Gesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft grundsätzlich entsprechend der Regelung des § 130 HGB für die offene Handelsgesellschaft gesamtschuldnerisch mit den Altgesellschaftern auch persönlich , also mit seinem Privatvermögen, haftet. Der Beklagte zu 2 hatte für die Forderung der Klägerin mit seinem Privatvermögen jedoch nicht einzustehen. Ihm ist mit Rücksicht auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , der zufolge der Eintretende für Altverbindlichkeiten lediglich mit dem bei
seinem Eintritt erworbenen Anteil am Gesellschaftsvermögen, nicht aber mit seinem Privatvermögen haftete, Vertrauensschutz zu gewähren.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision haftet ein neu in eine schon bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter grundsätzlich auch für die bereits vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die sog. Altverbindlichkeiten.

a) Es kann dahinstehen, ob dies bereits daraus, daß der Gesellschafter im Grundsatz stets wie die Gesellschaft haftet, also dem sog. Akzessorietätsprinzip , folgt, das in der neueren Rechtsprechung (BGHZ 146, 341) an die Stelle der früher von ihr vertretenen Doppelverpflichtungslehre getreten ist. Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen worden, daß ausländische Rechtsordnungen, insbesondere die US-amerikanische, eine akzessorische Gesellschafterhaftung auch ohne Erstreckung auf Altschulden kennen (Wiedemann, JZ 2001, 661, 664).
Denn jedenfalls entspricht der Gedanke, daß ein neu in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts eintretender Gesellschafter auch ohne dahingehende besondere Verpflichtungserklärungen gegenüber den Gläubigern mit dem Erwerb der Mitgliedschaft auch in die bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft eintritt und damit nicht anders als der Altgesellschafter für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohne Unterscheidung nach dem Zeitpunkt ihrer Begründung haftet, sowohl dem Wesen der Personengesellschaft als auch - damit innerlich zusammenhängend - einer im Verkehrsschutzinteresse zu Ende gedachten Akzessorietät der Haftung (vgl. auch Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 130 Rdn. 1). Auch die Senatsentscheidung vom 30. April 1979 (BGHZ 74, 240, 242) bezeichnet es bereits als folgerichtig, den Gesellschafter einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts - ähnlich wie nach § 130 HGB den Handelsgesellschafter - bei Annahme einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch für die vor seinem Beitritt begründeten Gesamthandsverbindlichkeiten haften zu lassen. Der Weg dahin war für die Rechtsprechung jedoch damals noch verschlossen, weil sie bis zu der grundlegenden Entscheidung BGHZ 146, 341 der sog. Doppelverpflichtungslehre folgte.
Die persönliche Haftung aller Gesellschafter in ihrem jeweiligen personellen Bestand entspricht dem Wesen der Personengesellschaft und ihren Haftungsverhältnissen, weil die Gesellschaft kein eigenes, zu Gunsten ihrer Gläubiger gebundenes garantiertes Haftkapital besitzt. Ihr Gesellschaftsvermögen steht dem Zugriff der Gesellschafter jederzeit uneingeschränkt und sanktionslos offen. Bei dieser Sachlage ist die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten nicht nur die alleinige Grundlage für die Wertschätzung und Kreditwürdigkeit der Gesellschaft; sie ist vielmehr das notwendige Gegenstück zum Fehlen jeglicher Kapitalerhaltungsregeln. Dabei kann die Rechtsordnung konsequenterweise nicht bei einer Haftung nur der Altgesellschafter Halt machen. Denn mit dem Erwerb seiner Gesellschafterstellung erlangt auch ein neu eintretender Gesellschafter dieselben Zugriffsmöglichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen wie die Altgesellschafter, was angesichts der Komplementarität von Entnahmefreiheit und persönlicher Haftung sinnvollerweise nur durch Einbeziehung der Neugesellschafter in dasselbe Haftungsregime, dem auch die Altgesellschafter unterliegen, kompensiert werden kann.
Zudem erwirbt der neu Eintretende mit seinem Eintritt in die Gesellschaft auch Anteil an dem Vermögen, der Marktstellung sowie den Kunden- bzw.
Mandantenbeziehungen, die die Gesellschaft durch ihre bisherige wirtschaftli- che Tätigkeit begründet hat. Es ist deshalb nicht unangemessen, wenn er im Gegenzug auch in die Verbindlichkeiten eintritt, die die Gesellschaft im Zuge ihrer auf Erwerb und Vermehrung dieser Vermögenswerte gerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit begründet hat. Nicht selten wird die Altverbindlichkeit, für die der neu eingetretene Gesellschafter mithaften soll, exakt einem Aktivum der Gesellschaft als Gegenleistung (aus der Sicht der Gesellschaft Gegenverpflichtung ) zuzuordnen sein, an dem der Eintretende für sich eine Mitberechtigung reklamiert.
Bei der grundsätzlichen Mithaftung der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch für die bereits vor seinem Eintritt in die Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten handelt es sich damit keineswegs um ein überraschendes Geschenk an die Gläubiger, sondern um das wohlbegründete Ergebnis einer Abwägung der legitimen Interessen der Gläubiger und des Neueingetretenen. Die Gesetzeskonformität dieser Abwägung wird dadurch belegt, daß das kodifizierte deutsche Recht überall dort, wo es eine ausdrückliche Regelung getroffen hat, zumindest eine grundsätzliche Mithaftung neu eintretender Gesellschafter vorsieht, so außer in § 130 HGB auch in § 173 HGB, in § 8 Abs. 1 PartGG und in Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO (dort allerdings mit der Möglichkeit des Ausschlusses durch Gesellschafts- oder Aufnahmevertrag und Eintragung im Handelsregister).
Die innere Berechtigung des damit gesicherten Gläubigerschutzes ist um so fundierter, als ohne ihn eine Haftung neu eintretender Gesellschafter für alle vor ihrem Eintritt "begründeten" Verbindlichkeiten ausgeschlossen wäre. "Begründet" ist eine Verbindlichkeit bzw. Forderung nach überkommenem Verständnis , sobald ihr Rechtsgrund gelegt ist. Ohne eine haftungsmäßige Gleich-
stellung von Alt- und Neugesellschaftern bräuchten letztere bei Dauerschuldverhältnissen oder langfristigen Vertragsverhältnissen auch für die nach ihrem Beitritt fällig werdenden Verpflichtungen nicht aufzukommen, sofern nur das Rechtsverhältnis selber davor begründet worden war. Im Extremfall könnte dies, wie etwa bei Aufnahme eines Kredits mit zehnjähriger Laufzeit für ein langfristiges Wirtschaftsgut, dazu führen, daß niemand mehr für die Rückzahlung der Kreditsumme haftet, weil alle bei Fälligkeit vorhandenen Gesellschafter erst nach der Aufnahme des Kredits in die Gesellschaft eingetreten waren und die Haftung der ausgeschiedenen Gesellschafter gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB beendet ist. Bei anderen Dauerschuldverhältnissen mit über den Beitrittszeitpunkt hinaus bestehenden Pflichten könnte es dazu kommen, daß der neu eingetretene Gesellschafter für eine Pflichtverletzung selbst dann nicht persönlich zu haften hätte, wenn er die Pflichtverletzung selber verschuldet hätte. Diesen unakzeptablen Ergebnissen könnte ohne Annahme einer auch auf neu eingetretene Gesellschafter erstreckten akzessorischen Gesellschafterhaftung weiterhin nur durch methodisch unaufrichtige (so zu Recht K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 60 III. 2. d), S. 1898) Konstruktionen wie etwa einer stillschweigenden Einbeziehung in den Vertrag oder eines konkludenten Vertragsbeitritts begegnet werden, zu denen sich die Rechtsprechung unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre genötigt sah (s. etwa BGHZ 124, 47, 48 m.w.N.; Urt. v. 17. Oktober 1989 - XI ZR 158/88, NJW 1990, 827, 828 f.; s. ferner OLG Frankfurt a.M., NJW 1986, 3144; OLG Bamberg, NJW-RR 1989, 223).
Des weiteren kann die Mithaftung neu eingetretener Gesellschafter auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten den Vorteil für sich in Anspruch nehmen, daß sich der Gläubiger nicht auf einen gerade in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ermangelung jedweder Registerpublizität u.U. besonders heiklen Streit über die Zeitpunkte des Entstehens seiner
Forderung und der Mitgliedschaft des in Anspruch genommenen Gesellschaf- ters einlassen muß (Ulmer, ZIP 2001, 585, 598; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 999; Habersack, BB 2001, 477, 482; Gesmann-Nuissl, WM 2001, 973, 978).
Die vorstehenden Erwägungen machen deutlich, daß der in § 130 Abs. 1 HGB kodifizierte Gedanke keineswegs auf Besonderheiten gerade des handelsrechtlichen Geschäftsverkehrs beruht. Er findet seine Begründung und Rechtfertigung vielmehr in den Eigenheiten rechtsfähiger Personengesellschaften mit auf dem Prinzip der Akzessorietät aufbauender Haftungsverfassung, wie auch seine Übernahme in die moderne Kodifikation der Partnerschaftsgesellschaft (§ 8 Abs. 1 Satz 2 PartGG) bestätigt; s. dazu auch nachstehend unter b).
Die Annahme der Mithaftung auch des neu eingetretenen Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für die bereits bei seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergänzt damit in rechtspraktischer und methodisch folgerichtiger Weise die Rechtsprechung des Senats, wonach bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die persönliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft derjenigen bei der oHG entspricht (BHGZ 142, 315 und 146, 341).
Die Richtigkeit dieser Auffassung wird auch dadurch belegt, daß sich bei gewerblich tätigen Gesellschaften der Übergang von der Rechtsform der oHG zu derjenigen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und umgekehrt in Abhängigkeit von Art und vor allem Umfang der Geschäfte angesichts der Veränderlichkeit und Wertungsbedürftigkeit dieser Kriterien bei fehlender Handelsregistereintragung oft unmerklich vollzieht, was bei einer unterschiedlichen Haftungsverfassung zu erheblicher Unsicherheit führen würde (Westermann, NZG 2001, 289, 291).


b) Der Grundsatz der persönlichen Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten gilt auch für Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die von Angehörigen freier Berufe zur gemeinsamen Berufsausübung gegründet worden sind. Der Gesetzgeber hat in § 8 Abs. 1 PartGG die Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft dahin geregelt, daß neben deren Vermögen die Partner als Gesamtschuldner den Gläubigern haften (Satz 1 der Bestimmung) und insoweit die Vorschriften der §§ 129 und 130 HGB entsprechend anzuwenden sind (Satz 2), also ein neu in die Partnerschaft eintretender Gesellschafter auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten der Partnerschaft haftet. Da der Gesetzgeber mit dem Partnerschaftsgesellschaftsgesetz eine spezielle Rechtsform geschaffen hat, die gerade den besonderen Verhältnissen und legitimen Bedürfnissen der freien Berufe Rechnung tragen soll, kann diese Regelung nur dahin verstanden werden, daß aus der Sicht des Gesetzgebers keine Bedenken dagegen bestehen, die Angehörigen freier Berufe grundsätzlich einer Haftung zu unterwerfen, die hinsichtlich Altverbindlichkeiten derjenigen des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft gleicht. Für Verbindlichkeiten vertraglicher, quasi-vertraglicher und gesetzlicher Art steht danach der Annahme einer persönlichen Haftung der Neugesellschafter für Altverbindlichkeiten einer von Angehörigen freier Berufe gebildeten Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundsatz nichts im Wege. Eine Ausnahme könnte lediglich für Verbindlichkeiten aus beruflichen Haftungsfällen in Betracht kommen, da sie, wie die Bestimmung des § 8 Abs. 2 PartGG zeigt, eine Sonderstellung einnehmen. Ob der Grundsatz der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten auch insoweit Anwendung findet, kann, da dies für die hier zu treffende Entscheidung unerheblich ist, offen bleiben.
2. Erwägungen des Vertrauensschutzes gebieten es, den Grundsatz der persönlichen Haftung des in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Eintretenden für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden.
Die seit langem bestehende gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , wonach der Neugesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts für deren Altverbindlichkeiten nicht mit seinem Privatvermögen haftet, hat auf seiten der Neugesellschafter schützenswertes Vertrauen dahin begründet , daß sie für Altverbindlichkeiten nicht mit ihrem Privatvermögen einzustehen haben. Neugesellschafter brauchten sich auf Grund jener Rechtsprechung vor ihrem Gesellschaftsbeitritt weder um Informationen über etwa bestehende Gesellschaftsschulden zu bemühen noch wirtschaftliche Vorkehrungen für eine eventuelle persönliche Haftung für solche Verbindlichkeiten zu treffen. Es träfe sie deshalb unverhältnismäßig hart, wenn sie nunmehr rückwirkend der persönlichen Haftung für Altverbindlichkeiten unterworfen würden, wie sie sich als Folge des geänderten Verständnisses von der Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ergibt (vgl. Sen.Urt. v. 21. Januar 2002 - II ZR 2/00, ZIP 2002, 851, z.V. in BGHZ 150, 1 bestimmt). Aspekte, die der Gewährung von Vertrauensschutz entgegenstünden, sind nicht ersichtlich.
III. Nach dem Vorstehenden war die Klage gegen den Beklagten zu 2 von Anfang an unbegründet, soweit sie auf seine persönliche Haftung zielte.
Der Beklagte zu 2 ist zwar am 1. Juli 1998 in die zwischen den Beklagten zu 1 und 3 bestehende (Außen-)Sozietät eingetreten, die der Klägerin die Rückzahlung des im Mai 1997 ungerechtfertigt vereinnahmten Honorarvorschusses schuldete. Er haftete für dessen Rückzahlung jedoch nicht, da er in
seinem Vertrauen auf die eine persönliche Haftung des Neugesellschafters für Altverbindlichkeiten ablehnende bisherige Rechtsprechung geschützt wird.
Weitere Feststellungen kommen nicht in Betracht. Daher kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 ZPO a.F.) und dem Begehren des Beklagten zu 2, die Klage abzuweisen, stattgeben, soweit es seine persönliche Haftung betrifft.
Röhricht Dr. Hesselberger ist wegen Kraemer Erkrankung an der Unterschrift gehindert Röhricht Münke Graf

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 375/06
vom
19. Juni 2007
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. Juni 2007 durch
den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die
Richterin Mayen und den Richter Dr. Grüneberg

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 24. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 4. Oktober 2006 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die uneingeschränkte analoge Anwendung des § 129 Abs. 1 HGB auf Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft ist ebenso längst geklärt (BGHZ 146, 341, 358 f.; BGH WM 2006, 1076, 1077 Tz. 15) wie die Nichtanwendung der §§ 4 und 6 VerbrKrG auf Objektfinanzierungsdarlehen einer gewerblich tätigen BGBGesellschaft (BGH WM 2006, 1673, 1677 Tz. 37, 38). Die Ausführungen der Nichtzulassungsbeschwerde zur fehlerhaften Gesellschaft liegen neben der Sache. Der Beklagte ist der Gesellschaft am 28. September 1992 selbst wirksam beigetreten. Auch die Ausführungen der Nichtzulassungsbeschwerde zur Subsidiärhaftung entbehren jeder Grundlage. Dem Fondsprospekt, das im Übrigen bei der Auslegung der Darlehensverträge nicht zu berücksichtigen ist, ist für eine Verwertungsreihenfolge nichts zu entnehmen. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 72.689,26 €.
Nobbe Müller Joeres Mayen Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 04.04.2006 - 36 O 155/05 -
KG Berlin, Entscheidung vom 04.10.2006 - 24 U 83/06 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

20
a) Ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täuscht und die Schädigung der Anleger zumindest billigend in Kauf nimmt, ist diesen wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BGHZ 175, 276, Tz. 29 m.w.N.). Das trifft auf den Beklagten zu 2) zu, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im rechtskräftigen Schlussurteil vom 20. Dezember 2007 die Anleger darüber getäuscht hat, dass sie nicht lediglich subsidiär nach Verwertung des Fondsob- jekts für die Rückzahlung der Objektfinanzierungsdarlehen, sondern unmittelbar persönlich haften.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 55/98 Verkündet am:
28. Juni 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 1997 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht der Firma J. F. G. Mietzins. Die Beklagte ist Mieterin, die Firma J. F. G. Vermieterin von Gewerberäumen auf einem Grundstück, dessen Erbbauberechtigter der Firmeninhaber J. F. ist. Der Kläger war bis 1996 für die Beklagte und die Firma J. F. G. tätig. Aus dieser Tätigkeit sind Honorarforderungen streitig, die der Kläger - zum Teil
als Bruttobeträge - mit 49.012,50 DM (gegenüber der Beklagten) und mit 433.782,19 DM (gegenüber der Firma J. F. G.) beziffert und vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Außerdem gewährte der Kläger - zum Teil gemeinsam mit seiner Ehefrau - J . F. und dessen Firma mehrere Darlehen; die Höhe der Rückzahlungsforderungen wird - nach dem Stand vom 4. Februar 1997 - vom Kläger mit 154.648,58 DM und von der Beklagten mit 152.751,53 DM beziffert. Die Firma J. F. G. trat dem Kläger ihre Mietzinsforderungen gegen die Beklagte sowie gegen weitere Mieter zur "Sicherung aller bestehenden und künftigen ... Forderungen ... aus seiner Arbeitsleistung" für J. F. und die Beklagte "sowie aus ... Vorlagen und Krediten sowie Darlehen jeglicher Art" ab. Außerdem wurden dem Kläger von J. F. weitere Sicherheiten eingeräumt. Aufgrund der Abtretung der Mietzinsforderungen hat das Landgericht die Beklagte in einem Vorprozeß am 17. September 1996 verurteilt, an den Kläger Mietzins für die Zeit von Dezember 1995 bis Juli 1996 sowie Zinsen auf den für Januar bis Juli 1996 angefallenen Mietzins zu zahlen. Der Kläger hat aufgrund dieses rechtskräftigen Urteils bis einschließlich Januar 1997 105.459,60 DM nebst 5.696,56 DM Zinsen, insgesamt also 111.156,16 DM erlangt. Außerdem sind an den Kläger von zwei weiteren Mietern aufgrund der Sicherungsabtretung Mietzinszahlungen geleistet worden. Die Höhe der von diesen Mietern für die Zeit bis einschließlich Januar 1997 erbrachten Zahlungen wird vom Kläger mit 82.425,40 DM und von der Beklagten mit 91.638,80 DM beziffert; für die Zeit vom Februar bis Juli 1997 beträgt sie 40.216,50 DM. Im vorliegenden Verfahren macht der Kläger Mietzins für die Zeit von August 1996 bis Januar 1997 sowie Zinsen auf den Mietzins für Dezember 1995 geltend. Die Beklagte ist der Meinung, daß der Kläger aus der Siche-
rungsabtretung nicht vorgehen könne. Hilfsweise hat sie mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetreten Forderung aufgerechnet, die sie wie folgt begründet: In einem Schreiben vom 7. Januar 1997 hatte die Beklagte - zugleich im Namen des J. F. - gegenüber dem Kläger bestimmt, "daß jegliche Zahlung, die aufgrund des vorgenannten Urteils [des Landgerichts vom 17. September 1996] außerhalb der Zwangsvollstreckung oder im Rahmen der Zwangsvollstreckung ... [an den Kläger] erfolgt, auf die Darlehensschulden des Herrn J. F. ... [gegenüber dem Kläger] angerechnet werden". Aufgrund dieser Bestimmung ist nach Auffassung der Beklagten eine Überzahlung auf den Darlehensrückgewähranspruch des Klägers eingetreten, die sie mit 79.148,98 DM beziffert. Diese Überzahlung habe die Firma J. F. G. vom Kläger zurückverlangen können. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Oberlandesgericht.

I.

Nach dem Berufungsurteil hat die Klageforderung in der vom Landgericht zugesprochen Höhe bestanden, ist aber durch die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Da nur der Kläger Revision eingelegt hat, ist dem Senat die erneute Überprüfung der Klageforderung verwehrt;
dem Revisionsgericht ist lediglich die Entscheidung über die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung angefallen (vgl. BGHZ 109, 179, 188ff.).

II.

Das Oberlandesgericht hält die Forderung, welche die Beklagte gegen die Klageforderung aufgerechnet hat, für berechtigt. Zur Begründung verweist es auf die von der Beklagten vorgenommene Abrechnung der Darlehen und die Tilgungsbestimmung vom 7. Januar 1997; beide würden vom Kläger nur pauschal und ohne schlüssige Gegenrechnung oder Beweisangebote bestritten. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht: Die Firma J. F. G. konnte nur dann vom Kläger die Erstattung überzahlter Beträge verlangen und diesen Anspruch an die Beklagte abtreten, wenn der Kläger aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche Mietzinsleistungen erlangt hat, deren Höhe die Summe der durch die Abtretung der Mietzinsansprüche gesicherten Forderungen übersteigt. Das läßt sich den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht entnehmen. 1. Die Abtretung der Mietzinsansprüche der Firma J. F. G. diente ausdrücklich der Sicherung aller Ansprüche, die dem Kläger auf Darlehensrückzahlung sowie gegenüber Julius Fischer und der Beklagten auf Vergütung zustehen. Der Sicherungszweck umfaßt mithin neben den Darlehensrückzahlungsansprüchen des Klägers gegen J. F. und dessen Firma auch etwaige Honorarforderungen , die dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die Beklagte und für J. F., mithin auch für dessen Firma J. F. G., erwachsen sind.
2. Die Frage, ob und in welcher Höhe dem Kläger solche Honorarforderungen zustehen, ist streitig und Gegenstand vor dem Arbeitsgericht anhängiger Verfahren. Dieser Umstand hinderte den Kläger jedoch nicht, die von ihm vereinnahmten Mietzinsen auch zur Sicherung dieser streitbefangenen Ansprüche einzubehalten; denn eine Beschränkung auf unstreitige Forderungen ist der Sicherungsabrede nicht zu entnehmen. 3. Die vom Kläger vereinnahmten Mietzinsen übersteigen die Summe aus den ihm - im wesentlichen unstreitig - zustehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen und den von ihm geltend gemachten - streitigen - Honorarforderungen nicht. Die Beklagte könnte deshalb nur dann Zahlung der vom Kläger vereinnahmten und dessen Ansprüche auf Darlehensrückzahlung übersteigenden Mietzinsen verlangen, wenn wirksam bestimmt worden wäre, daß die an den Kläger erbrachten Mietzinszahlungen nur zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsansprüche geleistet würden und vom Kläger folglich nur mit diesen Ansprüchen verrechnet werden dürften. Das ist nicht ersichtlich:
a) Das Schreiben vom 7. Januar 1997, auf welches das Oberlandesgericht maßgebend abhebt ("Tilgungsbestimmung"), betrifft schon seinem Wortlaut nach nur Zahlungen auf den vom Kläger gegen die Beklagte erwirkten Titel vom 17. September 1996. Mit diesen Leistungen, die bis einschließlich Januar 1997 erbracht worden sind und insgesamt 111.156,16 DM betragen, ist die gesicherte Darlehensschuld des J. F. und seiner Firma (in Höhe von 154.648,58 DM oder 152.751,53 DM) aber nur dann "überzahlt", wenn die von den beiden weiteren Mietern auf den Mietzins bis einschließlich Januar erbrachten Leistungen (in Höhe von 82.425,40 DM oder 91.638,80 DM) bereits zuvor mit der gesicherten Darlehensschuld verrechnet worden sind. Das ist nicht festgestellt; es ist nicht einmal vorgetragen, daß die beiden weiteren
Mieter ihre Mietzinsleistungen an den Kläger erbracht haben, bevor auf den Titel gegen die Beklagte Zahlungen erfolgt sind. Nur in diesem Falle ergäbe sich aber durch die auf den Titel erfolgten Leistungen - freilich nur in Ansehung der Darlehensforderung - ein Überschuß. Auch die Höhe dieses Überschusses bliebe allerdings hinter der Klagforderung zurück und könnte schon deshalb deren vollständige Abweisung nicht rechtfertigen.
b) Auch unabhängig vom Wortlaut des Schreibens vom 7. Januar 1997 ist nicht erkennbar, wie J. F. - selbst oder unter seiner Firma J. F. G. - mit Wirkung für den Kläger bestimmt haben könnte, daß die an den Kläger aufgrund der Sicherungsabtretung erbrachten Mietzinszahlungen nur mit dessen Darlehensrückzahlungsansprüchen gegen J. F. und die Firma J. F. G. verrechnet werden. § 366 Abs. 1 BGB gewährt nur dem Schuldner mehrerer gegen ihn gerichteter Forderungen ein Recht zu bestimmen, welche seiner Verpflichtungen er mit seiner Leistung erfüllen will. Der Bundesgerichtshof versteht dieses Recht als eine Vergünstigung, die nur dem freiwillig leistenden Schuldner zugute kommen soll. Er hat es deshalb abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen , gegenüber dem vollstreckenden Grundschuldgläubiger zu bestimmen , welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98 - NJW 1999, 1704). Für die Sicherungsabtretung dürfte grundsätzlich nichts anderes gelten (vgl. Staudinger/Olzen BGB 13. Bearb. 1995, § 366 Rdn. 10). Die Frage kann indes dahinstehen. § 366 Abs. 1 BGB gewährt dem Sicherungsgeber oder dem Schuldner der gesicherten Forderungen jedenfalls nicht das - weitergehende - Recht nachträglich zu bestimmen, daß der Sicherungsneh-
mer sich aus dem Sicherungsgut nur wegen bestimmter einzelner Forderungen befriedigen darf, ihm eine Befriedigung aus dem Sicherungsgut wegen anderer, von der Sicherungsabrede umfaßter Forderungen aber verweht wird; denn mit einer solchen Befugnis würde die Sicherungsabrede unterlaufen. Im vorliegenden Fall kann deshalb J. F. weder selbst noch unter seiner Firma vorschreiben, daß der Kläger die ihm sicherungshalber abgetretenen Mietzinsansprüche nur zur Befriedigung seiner Ansprüche aus den von ihm gewährten Darlehen verwerten , nicht aber - wie vereinbart - auch zur Sicherung ihm zustehender Vergütungsansprüche verwenden darf. Eine solche einseitige Befugnis bedürfte eines besonderen, hier nicht vereinbarten Vorbehalts in der Sicherungsabrede oder einer nachträglichen Vereinbarung; auf § 366 Abs. 1 BGB kann sie sich nicht stützen. Auch der Beklagten gewährt § 366 Abs. 1 BGB kein Recht zu bestimmen , mit welchen Forderungen des Klägers gegenüber J. F., gegenüber dessen Firma oder gegenüber der Beklagten selbst die von ihr erbrachten Leistungen verrechnet werden sollen. Mit den Leistungen der Beklagten auf das gegen sie ergangene Urteil vom 17. September 1996 wurden unmittelbar die gegen sie gerichteten Mietzinsansprüche getilgt, welche die Firma J. F. G. zuvor an den Kläger abgetreten hatte. Welche Wirkung dieser Tilgung im Verhältnis zwischen dem Kläger als Gläubiger und der Firma J. F. G. als Schuldnerin zukommt , unterliegt nicht der Disposition der Beklagten als Drittschuldnerin. Erst recht ist die Verrechnung der Mietzinszahlungen, welche die beiden weiteren Mieter aufgrund der Abtretung der Mietzinsansprüche durch die Firma J. F. G. an den Kläger erbracht haben, für die Beklagte ohne rechtlichen Belang.

III.


Das Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat kann den Rechtsstreit nicht abschließend entscheiden. Die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einer ihr von der Firma J. F. G. abgetretenen Forderung greift im Ergebnis nur durch, wenn festgestellt wird, daß die vom Kläger geltend gemachten und von der Sicherungsabrede umfaßten Vergütungsansprüche nicht oder jedenfalls nur in solchem Umfang bestehen, daß die Summe der vom Kläger empfangenen Mietzinsen die Höhe der gesicherten Darlehensund Vergütungsansprüche übersteigt. Dieser Frage ist - gegebenenfalls nach Aussetzung des vorliegenden Verfahrens bis zur Erledigung des über die Honorarforderungen anhängigen Rechtsstreits (§ 148 ZPO) - nachzugehen. Die Sache war deshalb zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz
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a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht deshalb , anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140, 391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).

(1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können.

(2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten.

(3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.

(4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt.