Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2020 - II ZR 427/18
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Februar 2020 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher,den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg, den Richter V. Sander und den Richter Dr. von Selle
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. mbH & Co. Betriebs-KG (nachfolgend: Schuldnerin), das auf Antrag vom 19. Oktober 2010 eröffnet wur- de. Der Beklagte war Geschäftsführer der H. mbH, der vormaligen Komplementärin der Schuldnerin.
- 2
- Die Schuldnerin betrieb seit 1999 eine Charterfluglinie mit einem Streckennetz in Europa und unterhielt bei der H. bank ein Geschäftskonto , auf dem im Zeitraum vom 19. Juli 2010 bis 4. August 2010 Zahlungen eingingen , die mit dem jeweiligen Sollsaldo verrechnet wurden. Der Kläger focht die Verrechnung der Gutschriften gegenüber der H. bank an und erreichte aufgrund eines Vergleichs die Rückzahlung von 531.804,40 €.
- 3
- Der Kläger hat mit der Klage vom Beklagten die Erstattung von Einzahlungen in Höhe von 4.000.983,23 € verlangt, wobei er in der Klageschrift Einzahlungen auf das Konto in Höhe von 4.532.787,63 € näher bezeichnet und von diesem Betrag 531.804,40 € abgezogen hat. Nach Einwendungen des Beklagten hat der Kläger die Zahlungsaufstellung konkretisiert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob die Zahlung der H. bank in dieser Aufstellung weiterhin berücksichtigt wurde.
- 4
- Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen auf Zurückweisung der Berufung des Beklagten gerichteten Antrag weiter.
Entscheidungsgründe:
- 5
- Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 6
- I. Das Berufungsgericht (OLG Hamburg, ZIP 2019, 416) hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 7
- Die Einzahlungen seien nach Eintritt der Insolvenzreife der Schuldnerin geleistet worden, weil die Schuldnerin sowohl zahlungsunfähig als auch überschuldet gewesen sei. Auch werde eine Masseschmälerung bei Einzahlungen auf ein debitorisches Konto grundsätzlich angenommen, weil sich dadurch lediglich die Bankverbindlichkeiten reduzierten, während für die anderen Gläubiger kein Massezufluss verbleibe.
- 8
- Der vorliegende Fall erfordere jedoch eine andere Betrachtung, weil es sich bei den Einzahlungen der Ö. GmbH, Ö. T. GmbH, H. Ltd., L. AG, A. KG, C. , G. und T. um Vorauszahlungen für Charterreisen gehandelt habe und diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären. Hätte der Beklagte nach Eintritt der Insolvenzreife sofort Insolvenzantrag gestellt, hätte ein möglicherweise entstandener Vorschussanspruch der Schuldnerin jedenfalls dann entfallen müssen, wenn sicher sei, dass die geschuldete Gegenleistung, also die Durchführung der Flüge, nicht mehr erbracht werde. Es sei aber nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass der Kläger nach § 103 InsO die Vertragserfüllung gewählt und die Vorauszahlungen erhalten hätte. Der Senat halte es für ausgeschlossen , dass die Geschäftspartner der Schuldnerin Vorschusszahlungen an die Insolvenzmasse geleistet hätten.
- 9
- Aber auch wenn der Beklagte bei Eintritt der Insolvenzreife ein kreditorisches Bankkonto eröffnet hätte, wären die Vorauszahlungen ausgeblieben. Die Geschäftspartner der Schuldnerin hätten nach Kenntnis der neuen Bankverbin- dung keine Vorauszahlungen mehr geleistet, weil die Insolvenzreife der Schuldnerin erkennbar geworden wäre und das konkrete Risiko bestanden hätte , die Vorauszahlungen nicht mehr erstattet zu bekommen. Die Eröffnung eines neuen Kontos sei nach der Rechtsprechung die einzige Möglichkeit des Geschäftsführers, trotz verspäteten Insolvenzantrags der Haftung zu entgehen. Die Einzahlungen stammten nicht von einer Vielzahl "anonymer" Kunden, sondern von jahrelangen Geschäftspartnern der Schuldnerin, für welche die Mitteilung einer neuen Bankverbindung und die Aufforderung, auf dieses neue Konto zu zahlen, nicht die vom Kläger behauptete "Alltäglichkeit" gehabt hätte. Hinzu komme, dass der Beklagte nachvollziehbar dargetan habe, dass die H. bank sofort Insolvenzantrag gestellt hätte, wenn auf dem Geschäftskonto keine Zahlungen mehr eingegangen wären.
- 10
- Zwar sei die Ersatzpflicht des Geschäftsführers grundsätzlich nur dann ausgeschlossen, wenn der Schuldnerin im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vermögensabfluss Vermögen zugeflossen sei, was hier nicht der Fall sei. Die Ersatzpflicht dürfe aber nicht dazu führen, dass Zahlungen an die Masse zu leisten seien, die ihr bei pflichtgemäßem Verhalten nicht zugeflossen wären. Eine solche Massebereicherung lasse sich auch nicht mit der "Druckfunktion" von § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB, § 64 Satz 1 GmbHG rechtfertigen. Die Gläubigergleichbehandlung lasse sich trotz des grundsätzlich nicht bestehenden Vorrangs in einer solchen Konstellation hinreichend über die Insolvenzanfechtung gewährleisten.
- 11
- Die verbleibenden Einzahlungen in Höhe von 153.121,56 € führten ebenfalls nicht zu einer Erstattungspflicht, weil diese durch die erfolgreiche Anfechtung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden seien. Der Kläger habe die Aufstellung der Einzahlungen in der Klageschrift in seiner Replik konkretisiert. Diese enthalte nur noch Einzahlungen in Höhe der Klageforderung und habe nicht mehr dieselben Einzahlungen zum Gegenstand, wie die Klageschrift. Der Kläger habe nicht behauptet, dass weitere Einzahlungen im Hinblick auf die Verrechnung des Vergleichsbetrags nicht mehr geltend gemacht würden. Da die Zahlung der H. bank nicht auf einzelne Einzahlungen, sondern pauschal in Höhe der tatsächlichen Verringerung der Forderungen der Bank erfolgt sei, gebe es keinen Grund, den Vergleichsbetrag nicht auf die verbliebenen Einzahlungen anzurechnen.
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- II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in zwei entscheidenden Punkten nicht stand.
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- 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass der Beklagte Vorauszahlungen auf Charterreisen, welche auf das Konto bei der H. bank geleistet wurden, nicht gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1, § 177a Satz 1 HGB zu erstatten hat, weil diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten nicht zur Masse gelangt wären.
- 14
- a) Rechtlich im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Annahme des Berufungsgerichts, dass Einzahlungen auf das debitorische Konto der Schuldnerin bei der H. bank nach Eintritt der Insolvenzreife erfolgt sind. Die Revisionserwiderung stellt diese Beurteilung mit ihrem pauschalen Verweis auf das Verteidigungsvorbringen des Beklagten, nach dem die Schuldnerin im Zeitpunkt der Einzahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen sei, nicht in Frage.
- 15
- b) Zutreffend weist das Berufungsgericht auch darauf hin, dass Einzahlungen auf ein debitorisches Konto die verteilungsfähige Vermögensmasse der Gesellschaft zu Lasten ihrer Gläubiger schmälern. Wird eine Forderung der Gesellschaft auf ein debitorisches Konto eingezogen, wird der künftigen Insolvenzmasse zugunsten der kontoführenden Bank die Forderung gegen den Drittschuldner entzogen (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12; Urteil vom 8. Dezember 2015 - II ZR 68/14, ZIP 2016, 364 Rn. 10; Urteil vom 3. Juni 2014 - II ZR 100/13, ZIP 2014, 1523 Rn. 16). Der Einzug eines Schecks oder einer Forderung auf ein debitorisches Konto ist wirtschaftlich nicht anders zu behandeln als der Fall, dass der Geschäftsführer mit einem vom Schuldner erhaltenen Barbetrag die Forderung der Bank begleicht (BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 Rn. 9; Urteil vom 23. Juni 2015 - II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 11). Die Einziehung einer Vorauszahlung auf ein debitorisches Konto führt daher unabhängig davon, ob die auf Vorauszahlung gerichtete Forderung der Gesellschaft zu Gunsten der Gläubiger hätte verwertet werden können, zu einer Masseschmälerung. Es genügt, dass der Gesellschaft ein schuldrechtlicher Anspruch gegen den Vorauszahlenden zustand, den diese als Rechtsposition aufgibt, mithin der Gegenwert für das Geleistete aus dem Vermögen der Gesellschaft stammt (vgl. zur Anfechtung im Fall einer mittelbaren Zuwendung: BGH, Urteil vom 14. Juni 1978 - VIII ZR 149/77, BGHZ 72, 39, 42; Urteil vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 25).
- 16
- c) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts kommt es für die Erstattungspflicht des Beklagten nicht darauf an, ob die Vorauszahlungen auf das Konto bei der H. bank auch bei pflichtgemäßem Verhalten in die Masse gelangt wären.
- 17
- aa) Voraussetzung für die Haftung des Geschäftsführers für Masseschmälerungen nach Eintritt der Insolvenzreife ist die Veranlassung der Zahlung. Die Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für Schmälerungen des Gesellschaftsvermögens ist danach gegeben, wenn diese mit seinem Wissen und Wollen geschehen sind oder wenn diese von ihm hätten verhindert werden können (BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 13). Die Veranlassung der Zahlung durch den Beklagten wird im vorliegenden Fall weder vom Berufungsgericht noch von der Revisionserwiderung in Zweifel gezogen. Sie liegt darin, dass die Reiseveranstalter, die Vorauszahlungen auf noch zu erbringende Flüge geleistet haben, veranlasst wurden, ihre Zahlungen an die H. bank zu leisten.
- 18
- Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Zahlungen wären nicht auf andere Weise als durch Zahlung auf das debitorische Konto bei der H. bank erfolgt, stellt die Veranlassung der konkret eingetretenen Masseschmälerung durch den Beklagten nicht in Frage. Die Revisionserwiderung meint in diesem Zusammenhang zu Unrecht, das Berufungsgericht setze sich mit der sogenannten Quasi-Kausalität eines unterstellt pflichtwidrigen Unterlassens des Beklagten auseinander, welches in der unterbliebenen Stellung eines Insolvenzantrags sowie in der unterbliebenen Einrichtung eines kreditorischen Kontos liege. Anknüpfungspunkt für die Haftung gemäß § 130a Abs. 2 Satz 1 Fall 2 HGB ist der Verstoß gegen das in § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB normierte Zahlungsverbot, mithin die Vornahme einer Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung. Das Zahlungsverbot greift danach bereits nach Insolvenzreife und nicht erst mit der Entstehung der Insolvenzantragspflicht (BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 12). Ebenso wenig liegt die die Haftung begründende Pflichtwidrigkeit des Beklagten darin, dass er die Einrichtung eines kreditorischen Kontos unterlassen hat. Mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, ein solches Konto einzurichten, hat der Senat kein rechtmäßiges Alternativverhalten beschrieben, sondern lediglich aufgezeigt, wie der organschaftliche Vertreter bei eingetretener Insolvenzreife seiner auf die Masseerhaltung zielenden Sorgfaltspflicht nachkommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 12).
- 19
- bb) Hat der organschaftliche Vertreter das für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehende Vermögen der Gesellschaft tat- sächlich geschmälert, hängt seine Ersatzpflicht nicht davon ab, ob der Vermögenswert , der Gegenstand der Zahlung ist, der Gesellschaft im Falle eines pflichtgemäßen Verhaltens zur Verfügung gestanden hätte.
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- (1) Die Argumentation des Berufungsgerichts knüpft an den im Schadensersatzrecht wurzelnden Gedanken an, dass der Einwand des Schädigers, derselbe Schaden bzw. Erfolg wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise effektiv herbeigeführt worden, für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein kann. Die Erheblichkeit des Einwandes richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 9. März 2012 - V ZR 156/11, NJW 2012, 2022 Rn. 17; Urteil vom 2. November 2016 - XII ZR 153/15, NJW 2017, 1104 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2017 - III ZR 470/16, BGHZ 214, 360 Rn. 53; Urteil vom 10. Juli 2018 - II ZR 24/17, BGHZ 219, 193 Rn. 39, 49).
- 21
- (2) Die für die Zurechnung eines Schadens geltenden Grundsätze sind auf die Ersatzansprüche nach § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht übertragbar. Das Berufungsgericht erkennt selbst, dass die gegen die organschaftlichen Vertreter gerichteten Ansprüche gem. § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf Ersatz eines der Gesellschaft entstandenen Schadens gerichtet sind, sondern auf die Erstattung derjenigen Mittel, die aus dem Vermögen der Gesellschaft abgeflossen sind (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 7), mithin einen "Ersatzanspruch eigener Art" begründen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2019 - II ZR 337/17, ZIP 2019, 1529 Rn. 16 zu § 64 Satz 1 GmbHG). Damit ist es für den Inhalt des Anspruchs nicht erheblich, wie sich die Vermögenslage der Gesellschaft darstellen würde, wenn der organschaftliche Vertreter pflichtgemäß gehandelt hätte (aA Krumm, WM 2010, 296, 300). Ein nach § 130a Abs. 2 Satz 2 HGB sorgfaltsgerechtes Verhalten des organschaftlichen Vertreters kann diesen lediglich hinsichtlich einer konkret eingetretenen Schmälerung der Verteilungsmasse entschuldigen. Es bildet aber keinen Maßstab für die vom Geschäftsführer wegen eines Verstoßes gegen das Zahlungsverbot herzustellende Vermögenslage der Gesellschaft.
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- Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass die Masse anderenfalls ungerechtfertigt bereichert wäre. Ihr wird vielmehr lediglich dasjenige wieder zugeführt, was ihr durch die Zuwendung an die Bank entzogen worden ist.
- 23
- Dem Beklagten muss der Einwand eines rechtmäßigen Alternativverhaltens hier auch deswegen verschlossen bleiben, weil dieser nicht auf die rechtmäßige Herbeiführung desselben Erfolgs, nämlich die Zuwendung der Vorauszahlungen an die H. bank, gerichtet ist, sondern darauf, dass die Vorauszahlungen bei einem rechtmäßigen Verhalten erst gar nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären und daher nicht Gegenstand einer Zuwendung an die H. bank hätten werden können.
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- d) Ist es danach unerheblich, ob die Zahlungen bei pflichtgemäßem Verhalten nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt wären, kommt es auf die Verfahrensrügen, die sich gegen die diesem Einwand zu Grunde liegenden Feststellungen richten, für die Entscheidung nicht mehr an.
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- 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die verbleibenden Einzahlungen auf das Konto bei der H. bank in Höhe von 153.121,56 € seien durch die von dieser geleisteten Zahlung in Höhe von 531.804,40 € ausgeglichen worden, weil die den Einzahlungen zu Grunde liegende Masseschmälerung durch erfolgreiche Anfechtung wieder aufgefüllt worden sei, hält der rechtlichen Überprüfung mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung ebenfalls nicht stand.
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- a) Das Berufungsgericht hat mit der Auslegung des Klageantrags nicht gegen den Grundsatz der interessengerechten Auslegung verstoßen.
- 27
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Kläger in seiner Replik vom 12. August 2016 seinen auf Zahlung von 4.000.983,23 € gerichteten Antrag konkretisiert habe und hinsichtlich der weiteren Zahlungen in Höhe von 531.494 € keine Klagerücknahme in Betracht zu ziehen sei, sondern allenfalls eine Klageänderung dergestalt, dass der Kläger in der Replik den ursprünglichen Lebenssachverhalt teilweise geändert habe, ohne aber seinen Prozessantrag zu reduzieren. Die Revision wendet hiergegen ein, der Kläger habe sich hinsichtlich der den Betrag von 4.000.983,23 € übersteigenden Zahlungen lediglich den Vergleichsbetrag anrechnen lassen und in dem "Fallenlassen" von Einzahlungen in Höhe von 531.804,40 € liege durchaus eine Klageänderung, weil diese Zahlungen nun nicht mehr zur Begründung des ursprünglichen Klageantrags herangezogen würden. Die vom Berufungsgericht in Betracht gezogene Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, weil die grundlose Herausnahme einzelner Einzahlungen aus der Gesamtsumme ohne die Anrechnung des Vergleichsbetrags sinnlos sei.
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- bb) Die Auslegung des Klageantrags ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger in der Replik seinen bereits ursprünglich verfolgten Anspruch lediglich näher konkretisiert hat.
- 29
- Der Kläger hat in der Klageschrift Zahlungen in einer Gesamtsumme von 4.532.787,63 € angegeben, im Hinblick auf die erhaltenen 531.804,40 € aber nicht deutlich gemacht, auf welche Zahlungen er sich diesen Betrag anrechnen lassen möchte. Die einzelnen Zahlungen sind nicht unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs, sondern führen jeweils zu selbst- ständigen Ersatzansprüchen (BGH, Urteil vom 8. Mai 2018 - II ZR 314/16, WM 2018, 2052 Rn. 15). Damit war zunächst nicht ersichtlich, aus welchen konkreten Einzahlungen der Kläger seinen Zahlungsanspruch in Höhe von 4.000.983,23 € ableiten wollte. Diese Konkretisierung hat der Kläger im Schriftsatz vom 12. August 2016 nachgeholt, wobei es ohne Belang ist, ob der Kläger sich die Zahlung der H. bank auf die nicht mehr genannten Einzahlungen anrechnen lassen oder den vom Beklagten erhobenen Einwänden gegen einzelne Positionen Rechnung tragen wollte. Mit dieser Konkretisierung wurde der Streitgegenstand der Klage den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gemäß bestimmt bezeichnet (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9 f.) und nicht geändert.
- 30
- Die Revision macht entsprechend auch nicht geltend, dass das Berufungsgericht über etwas anderes entschieden hätte, als vom Kläger beantragt worden, und daher § 308 ZPO verletzt sei (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 348 - Reinigungsarbeiten), oder dass über einen Teil des vom Kläger verfolgten Anspruchs, nämlich die Ersatzpflicht des Beklagten betreffend die in der Replik vom 12. August 2016 nicht mehr aufgeführten Zahlungen, nicht entschieden worden sei. Sie will im Kern nur verhindern, dass eine - vermeintlich nochmalige - Anrechnung des Vergleichsbetrags stattfindet. Die Frage, ob und ggf. in welcher Höhe der Vergleichsbetrag auf die Einzahlungen anzurechnen ist, deren Erstattung der Kläger verlangt, beurteilt sich indes ausschließlich nach materiellem Recht.
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- b) Entgegen der Sicht des Berufungsgerichts werden aber nicht nur diejenigen Gutschriften ausgeglichen, hinsichtlich derer eine Ersatzpflicht des vertretungsberechtigten Organs vorliegt. Ob und in welchem Umfang eine Masseschmälerung nachträglich ausgeglichen worden ist, richtet sich ausschließlich danach, inwieweit bezogen auf den einzelnen Zahlungsvorgang der Zweck der Ersatzpflicht erreicht ist. Bezieht sich eine durch Insolvenzanfechtung erreichte Rückzahlung nicht auf einzelne Gutschriften, sondern auf die Saldodifferenz in einem bestimmten Zeitraum, werden die in die Saldodifferenz einfließenden Einzahlungen im Verhältnis der Saldodifferenz zur Gesamtsumme der Gutschriften , mithin zum selben Anteil ausgeglichen, wenn die Differenz die Summe der Gutschriften nicht erreicht.
- 32
- aa) Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Erstattungsanspruch nicht nur bei Erfüllung durch das Organ, sondern auch durch einen anderweitigen Ausgleich, der den Zweck der Ersatzpflicht erreicht, sei es, dass im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückerstattung der Zahlung erreicht wird oder für die Zahlung ein Gegenwert in das Vermögen der Gesellschaft gelangt und der Sache nach lediglich ein Aktiventausch vorliegt (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 9). Für den Ausgleich ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zu einzelnen masseschmälernden Leistungen kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (BGH, Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13, BGHZ 203, 918 Rn. 10; Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 11).
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- bb) Wird im Wege der Insolvenzanfechtung die Rückführung des ausgereichten Dispositionskredits in Höhe des Betrags ausgeglichen, um den die Summe der in das Kontokorrent eingestellten Zahlungen die Auszahlungen übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 15), ist angesichts der damit verbundenen Saldierung der Zahlungseinund -ausgänge die Zuordnung dieses Ausgleichs zu einzelnen Gutschriften regelmäßig nicht möglich. Hieraus folgt aber nicht, dass - wie die Revision für den Kläger nunmehr geltend macht - eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung ausscheidet und ein den Zweck der Ersatzpflicht erreichender Ausgleich insgesamt zu verneinen ist. Auch steht es in diesem Fall nicht im Belieben des Insolvenzverwalters, die Einzahlungen auszuwählen, die aufgrund der Insolvenzanfechtung ausgeglichen werden. Die Zuordnung hat vielmehr nach objektiven Kriterien zu erfolgen, so dass nach dem Rechtsgedanken des § 366 Abs. 2 letzter Fall BGB sämtliche bei der Saldierung berücksichtigten Gutschriften verhältnismäßig, mithin zum selben Anteil ausgeglichen werden, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei diesen um Zahlungen im Sinne des § 130a Abs. 1 Satz 1 HGB handelt. Das auf die Anfechtung des Insolvenzverwalters Geleistete gleicht bei wirtschaftlicher Betrachtung die Rückführung des Sollsaldos aus, in die sämtliche Gutschriften aus dem jeweiligen Betrachtungszeitraum gleichermaßen einfließen.
- 34
- III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
- 35
- 1. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich nicht ableiten , in welcher Höhe die Zahlungen, die der Kläger noch geltend macht, durch die Zahlung der H. bank ausgeglichen wurden. Das Berufungsgericht hat, von seinem Rechtsstandpunkt aus betrachtet folgerichtig, schon nicht festgestellt , in welcher Höhe Gutschriften zwischen dem 19. Juli 2010 und dem 4. August 2010 in die Bildung des Saldos eingeflossen sind, um den der Kredit bei der H. bank zurückgeführt wurde. Die Feststellungen des Landgerichts , auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zu Einzahlungen in Höhe von 4.532.787,63 € besagen nicht notwendig etwas zur Gesamtsumme der in den Saldo eingeflossenen Gutschriften in diesem Zeitraum.
- 36
- Dagegen kann die durch den Vergleich aufgrund der Insolvenzanfechtung von der H. bank erhaltene Rückzahlung in Höhe von 531.804,40 € der Berechnung des anteiligen Ausgleichs zugrunde gelegt werden. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde im Zeitraum vom 19. Juli 2010 bis zum 4. August 2010 der Sollsaldo des Kontos der Schuldnerin um 531.804,40 € verringert. Der Kläger hat die Rückführung dieses Sollsaldos für diesen Zeitraum angefochten und nach Abschluss eines Vergleichs eine Zahlung in Höhe der Saldodifferenz von 531.804,40 € erhalten, ohne dass sich diese Zahlung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf einzelne Gutschriften bezog.
- 37
- 2. Das Berufungsgericht hat sich außerdem bislang nicht mit dem Vorbringen des Beklagten im Berufungsverfahren befasst, dass er auf der Grundlage der fachkundigen Stellungnahmen eines Sanierungsberaters und der Aufgabe des Luftfahrtbundesamts, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Schuldnerin als Luftfahrtunternehmen zu prüfen, die Insolvenzreife der Schuldnerin nicht habe erkennen müssen. Dazu weist der Senat auf folgendes hin:
- 38
- a) Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Dabei muss er sich, sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. Der selbst nicht hinreichend sachkundige Geschäftsführer ist nur dann entschuldigt, wenn er sich unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einer unabhängigen, für die zu klärenden Fragestellungen fachlich qualifizierten Person hat beraten lassen und danach keine Insolvenzrei- fe festzustellen war. Die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gebietet es zudem, das Prüfergebnis einer Plausibilitätskontrolle zu unterziehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016 - II ZR 394/13, ZIP 2016, 1119 Rn. 34 mwN).
- 39
- b) Mit dem Hinweis des Beklagten auf die Prüfungsaufgaben des Luftfahrtbundesamts zur finanziellen Leistungsfähigkeit der Schuldnerin kann sich der Beklagte nicht entlasten, weil diese schon nicht die Zielrichtung haben, das vertretungsberechtigte Organ über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu unterrichten. Prüfungen des Luftfahrtbundesamts dienen dazu, die (fortbestehende ) Zuverlässigkeit des Luftfahrtunternehmens nach § 20 Abs. 2 Satz 2 LuftVG sicherzustellen, dessen Betriebsgenehmigung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 LuftVG zu widerrufen ist, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung, u.a. der Nachweis der für den sicheren Luftverkehrsbetrieb erforderlichen finanziellen Mittel (§ 20 Abs. 2 Satz 3 LuftVG), nicht nur vorübergehend entfallen sind. Selbst wenn solche Prüfungen nicht zu Beanstandungen führen, sind diese nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des vertretungsberechtigten Organs in das Fortbestehen der finanziellen Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zu begründen.
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 09.06.2017 - 404 HKO 24/16 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.11.2018 - 11 U 136/17 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2020 - II ZR 427/18
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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2020 - II ZR 427/18 zitiert oder wird zitiert von 17 Urteil(en).
(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.
(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.
§ 125a gilt auch für die Gesellschaft, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist. Der in § 125a Absatz 1 Satz 2 für die Gesellschafter vorgeschriebenen Angaben bedarf es nur für die persönlich haftenden Gesellschafter der Gesellschaft.
Tenor
-
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 16. November 2016 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 224.880,93 € einschließlich der hierauf entfallenden Nebenforderungen abgewiesen worden ist.
-
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
-
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
-
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 13. Februar 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die Beklagte seit dem 1. Oktober 2008 bis zur Stellung des Insolvenzantrags war.
- 2
-
Der Kläger forderte von der Beklagten unter Hinweis auf Zahlungen aus der Barkasse und von verschiedenen, jeweils auf Guthabenbasis geführten Konten der Schuldnerin mit Schreiben vom 4. März 2013 die Zahlung von 224.883,93 €. Der Kläger behauptet, dem Schreiben seien später im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Anlagen beigefügt gewesen.
- 3
-
Am 6. September 2013 beantragte der Kläger den Erlass eines Mahnbescheids über eine Hauptforderung in Höhe von 224.880,93 €, die er mit "Geschäftsführerhaftung gem. § 64 GmbHG gem. Schreiben vom 4. März 2013" bezeichnete. Daneben wurden 2.772,90 € als Nebenforderung mit der Bezeichnung "Anwaltsvergütung für vorgerichtliche Tätigkeit aus mitgeteiltem vorgerichtlichen Streitwert i.H.v. 224.883,93 EUR" geltend gemacht. Nach dem Widerspruch der Beklagten beantragte der Kläger am 6. März 2014 die Abgabe des Verfahrens an das Landgericht Lübeck, bei dem er den Anspruch - nunmehr in der Hauptsache gerichtet auf Zahlung von 227.116,45 € - mit am 28. März 2014 eingegangenen Schriftsatz begründete. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
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-
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten hin abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers, mit der er seinen im Berufungsverfahren gestellten Antrag weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe
- 5
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Die Revision des Klägers hat überwiegend Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. In diesem Umfang ist, weil die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).
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I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife seien verjährt. Die Verjährungsfrist betrage fünf Jahre und habe mit der Leistung der jeweiligen masseschmälernden Zahlung begonnen, so dass hier Verjährung zwischen dem 1. Oktober 2013 und dem 30. Januar 2014 eingetreten sei. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 11. September 2013 habe keine Hemmung der Verjährung bewirkt, weil dieser keine hinreichende Individualisierung der aus den einzelnen Zahlungen bestehenden Hauptforderung enthalte. Es könne dahinstehen, ob der antragsgemäß erlassene Mahnbescheid der Beklagten die Beurteilung ermöglicht habe, ob sie sich gegen die geltend gemachten Ansprüche zur Wehr setzen wolle. Ein auf Grundlage des Mahnbescheids erlassener Vollstreckungsbescheid hätte jedenfalls keinen der materiellen Rechtskraft fähigen Inhalt gehabt, weil der Kläger mehrere selbstständige Ansprüche geltend mache und der Mahnbescheid nur auf einen Teil (224.880,93 €) der mit dem Schreiben vom 4. März 2013 geltend gemachten Gesamtforderung (224.883,93 €) laute. Ob dies beabsichtigt gewesen sei oder auf einem Tippfehler beruhe, sei ohne Bedeutung. Es möge auch sein, dass für die Beklage erkennbar gewesen sei, dass der Kläger den vollen mit dem Anspruchsschreiben geltend gemachten Betrag verlangt habe. Eine derart wertende Betrachtung könne aber nicht vorgenommen werden, wenn zu beurteilen sei, ob ein auf Grundlage des Mahnbescheids erlassener Vollstreckungsbescheid der materiellen Rechtskraft fähig gewesen wäre.
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II. Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nur teilweise stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Verjährung der vom Kläger verfolgten Ansprüche mit der Begründung angenommen, dass die Zustellung des Mahnbescheids an die Beklagte keine verjährungshemmende Wirkung hatte. Das angegriffene Urteil erweist sich aber im Ergebnis als richtig, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe eines Teilbetrags von 2.235,52 € abgewiesen hat.
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1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche gem. § 64 Satz 4, § 43 Abs. 4 GmbHG in einer Frist von fünf Jahren verjähren, diese Frist mit der jeweiligen masseschmälernden Zahlung beginnt und bei wiederholten verbotswidrigen Zahlungen jede Handlung eine neue Verjährungsfrist in Lauf setzt (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 20; Urteil vom 28. Februar 2012 - II ZR 244/10, ZIP 2012, 867 Rn. 22; Urteil vom 15. März 2016 - II ZR 119/14, ZIP 2016, 821 Rn. 21).
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2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die im Schreiben vom 4. März 2013 geltend gemachten Ansprüche nicht hinreichend individualisiert hat. Die Zustellung des Mahnbescheids vom 11. September 2013 an die Beklagte konnte gem. § 204 Abs. 1 Nr. 3, § 209 BGB die Hemmung der Verjährung etwaiger Erstattungsansprüche gem. § 64 Satz 1 GmbHG in Höhe von 224.880,93 € bewirken. Die inhaltliche Bewertung des dem Mahnbescheid zugrunde liegenden Antrags durch das Berufungsgericht unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung in der Revisionsinstanz, da die Auslegung von Prozesserklärungen in Frage steht (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 155/11, NJW 2013, 3509 Rn. 20; Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14, NJW 2016, 1083 Rn. 15).
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a) Der Mahnantrag und der auf seiner Grundlage ergangene Mahnbescheid muss den geltend gemachten prozessualen Anspruch nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO individualisieren, d.h., den Anspruch unter bestimmter Angabe der verlangten Leistung bezeichnen. Fehlt es hieran, tritt keine Hemmung der Verjährung durch den antragsgemäß erlassenen Mahnbescheid ein. Die Individualisierung kann auch nicht mehr verjährungshemmend nachgeholt werden. Der Regelung des § 204 BGB liegt das Prinzip zugrunde, dass die Verjährung durch eine aktive Rechtsverfolgung des Gläubigers gehemmt wird, die einen auf die Durchsetzung seines Anspruchs gerichteten Willen für den Schuldner erkennbar macht; der Gläubiger muss dem Schuldner seinen Rechtsverfolgungswillen so klar machen, dass dieser sich darauf einrichten muss, auch nach Ablauf der (ursprünglichen) Verjährungszeit in Anspruch genommen zu werden. Entscheidend ist mithin, ob die konkrete Maßnahme der Rechtsverfolgung die geforderte Warnfunktion erfüllt. Der Anspruchsgegner muss erkennen können, "worum es geht" (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, BGHZ 206, 41 Rn. 17 f.; Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14, NJW 2016, 1083 Rn. 16).
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Ein im Mahnverfahren geltend gemachter Anspruch ist dann im Sinne von § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend individualisiert, wenn er durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt werden kann, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (BGH, Urteil vom 18. Juni 2015 - III ZR 198/14, BGHZ 206, 41 Rn. 19; Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14, NJW 2016, 1083 Rn. 17).
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Wenn mehrere Einzelansprüche und nicht nur unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Schadens geltend gemacht werden, gehört es zur notwendigen Individualisierung des Anspruchs, dass die Zusammensetzung des geltend gemachten Betrags bereits aus dem Mahnbescheid erkennbar ist (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 155/11, NJW 2013, 3509 Rn. 17; Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14, NJW 2016, 1083 Rn. 25). Voraussetzung für die verjährungshemmende Wirkung ist allerdings nicht, dass aus dem Mahnbescheid für einen außenstehenden Dritten ersichtlich ist, welche konkreten Ansprüche mit dem Mahnbescheid geltend gemacht werden; es reicht aus, dass dies für den Antragsgegner erkennbar ist. Im Mahnbescheid kann zur Bezeichnung des geltend gemachten Anspruchs auch auf Rechnungen oder andere (vorprozessuale) Urkunden Bezug genommen werden. Diese sind jedenfalls dann zur Individualisierung des Anspruchs geeignet, wenn sie dem Mahnbescheid in Abschrift beigefügt werden oder dem Gegner bereits zugegangen sind (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2015 - II ZR 281/14, NJW 2016, 1083 Rn. 18). Entsprechend kommt es bei einer Falschbezeichnung im Mahnbescheid, auch bei einer fehlerhaften Bezifferung des geltend gemachten Betrags, für die Individualisierung des Anspruchs auf den für den Antragsgegner erkennbar gewordenen Rechtsverfolgungswillen an (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 229/09, NJW-RR 2010, 1455 Rn. 13).
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b) Diesen Anforderungen an die Individualisierung genügt der Mahnbescheid.
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Der Kläger verfolgt mehrere selbstständige Ansprüche und nicht nur unselbstständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs. Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG entsteht jeweils mit der die Masse schmälernden Zahlung (BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08, ZIP 2009, 956 Rn. 20). In dem mit ihr verbundenen Abfluss von Mitteln aus der im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft zugunsten der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhaltenden Vermögensmasse liegt bereits der "Schaden", da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, ZIP 2007, 1501 Rn. 7; Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 7; Urteil vom 18. November 2014 - II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10).
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Die Zusammensetzung des geltend gemachten Betrags war erkennbar. Für die Beklagte war aus dem auf der Grundlage des Mahnantrags ergangenen Mahnbescheid im vorliegenden Fall ersichtlich, dass der Kläger sämtliche im Schreiben vom 4. März 2003 bezeichneten Ansprüche im Mahnverfahren verfolgt. Dies zugrunde gelegt stellen sich die vom Berufungsgericht erörterten Fragen der Individualisierung des Anspruchs bei einer Teilleistungsklage nicht.
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Der Mahnbescheid nimmt ausdrücklich auf das Schreiben des Klägers vom 4. März 2013 Bezug. Dieses Schreiben enthält mit der Nennung des Gesamtbetrags von 244.883,93 € die Angabe, in welcher konkreten Höhe der Kläger Ansprüche wegen Zahlungen aus der Kasse und von den im Einzelnen bezeichneten Konten gegen die Beklagte gem. § 64 Satz 1 GmbHG verfolgt, wobei für die Kasse und die einzelnen Konten jeweils Einzelsummen genannt wurden, die den Gesamtbetrag ergeben. Für das Revisionsverfahren ist weiter zu Gunsten des Klägers davon auszugehen, dass dem Schreiben vom 4. März 2003 die im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Anlagen beigefügt waren. Diese Anlagen enthalten, wiederum getrennt nach Kasse und den einzelnen Bankkonten, Aufstellungen über die jeweiligen Zahlungsvorgänge. Aus dem Schreiben ergibt sich in Verbindung mit diesen Anlagen, welche Zahlungen der Kläger im Einzelnen in welcher Höhe erstattet verlangt.
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Vor dem Hintergrund dieser Bezugnahme und der nur ganz geringfügigen Abweichung des im Mahnbescheid genannten Betrags der Hauptforderung von 224.880,93 € von dem im Schreiben genannten Betrag (224.883,93 €) ist es fernliegend anzunehmen, dass im Mahnverfahren nur ein Teil der Ansprüche verfolgt werden sollte. Der Eindruck von einem bloßen Schreibfehler wird dadurch verstärkt, dass nur der volle Eurobetrag verändert wurde, der Centbetrag dagegen mit dem im Schreiben vom 4. März 2003 genannten übereinstimmt. Für eine bloße Falschbezeichnung spricht zudem die Abweichung zwischen dem als Hauptforderung angegebenen Betrag und dem für die Berechnung der Anwaltsvergütung aus der vorgerichtlichen Tätigkeit angegebenen Streitwert.
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3. Die Entscheidung erweist sich im Ergebnis als richtig, soweit das Berufungsgericht die Klage in Höhe von 2.235,52 € und hinsichtlich der auf diesen Hauptsachebetrag entfallenden Nebenforderungen abgewiesen hat. Die vom Kläger verfolgten Ansprüche sind in diesem Umfang verjährt, weil diese erstmals im gerichtlichen Verfahren geltend gemacht wurden und zu diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist abgelaufen war.
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III. Soweit die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob und in welchem Umfang die nicht verjährten Ansprüche sachlich gerechtfertigt sind.
-
IV. Rechtsbehelfsbelehrung:
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Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt, schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.
-
Drescher
Born
Sunder
B. Grüneberg
V. Sander
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte zu 1 wurde von der Beklagten zu 2, einem Beteiligungsunternehmen der Stadt D. , und der Beklagten zu 3, die ein bundesweit tätiges Reinigungsunternehmen ist, als Mitgesellschaftern mit gleichen Geschäftsanteilen aufgrund eines Gesellschaftsvertrages vom 14. April 1994 gegründet. Als Gegenstand ihres Unternehmens wurde in § 2 des Gesellschaftsvertrages u.a. folgendes bestimmt:
"Gegenstand des Unternehmens sind hochwertige Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld. Das Unternehmen wird im Rahmen der Aufgaben der Stadt D. und ihrer eigenen Beteiligungsgesellschaften tätig. Darüber hinaus kann es in gleicher Art und Weise für andere Gebietskörperschaften und öffentliche Institutionen sowie deren Beteiligungsgesellschaften tätig werden, soweit die jeweilige Gebietskörperschaft oder öffentliche Institution oder eine ihrer Beteiligungsgesellschaften Gesellschafter dieses Unternehmens oder eines eigenen Beteiligungsunternehmens ist." Seit der Gründung der Beklagten zu 1 lassen die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen sämtliche bei ihnen anfallenden Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibung von der Beklagten zu 1 durchführen.
Die Klägerin, ein in D. ansässiges Reinigungsunternehmen, hat die Gründung der Beklagten zu 1 als kartellrechtswidrig beanstandet. Sie ist zudem der Ansicht, die gewerbliche Betätigung der Beklagten zu 1 sei mit den Schranken , die § 107 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden setze, nicht vereinbar.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. festzustellen, daß die zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2, der D. Verkehrsgesellschaft AG, der Stadtwerke D. AG und der Stadt D. geschlossenen Verträge über Reinigungsleistungen in Ausführung des Gesellschaftsvertrages unwirksam sind; 3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, weiterhin aufgrund und im Rahmen ihres Gesellschaftsvertrages tätig zu sein. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr Klagebegehren teilweise weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht zuletzt beantragt,
das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 28. April 1999 abzuändern und 1. festzustellen, daß der zwischen der Beklagten zu 2 und der Beklagten zu 3 geschlossene Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 vom 14. April 1994 unwirksam ist; 2. der Beklagten zu 1 zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr gegenüber Gebietskörperschaften und öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften Dienstleistungen im Bereich der Reinigung, Pflege, Sicherheit und Instandhaltung von Gebäuden, Anlagen und Verkehrsmitteln aller Art sowie sonstige Serviceleistungen im logistischen Umfeld dieser Tätigkeiten anzubieten oder solche Tätigkeiten auszuführen. Die Beklagten haben beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat in der Sache wie folgt entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das am 28. April 1999 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten zu 1 wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle von bis zu zwei Jahren, untersagt, der Beklagten zu 2 und/oder ihren Tochterunternehmen, nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, Dienstleistungen im Bereich der Gebäudereinigung anzubieten und/oder einen Auftrag der genannten Unternehmen zu solchen Diensten anzunehmen oder auszuführen, sofern 1. der Nettoauftragswert des jeweiligen Auftrags 200.000 rsteigt ; 2. die Voraussetzungen für eine Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Öffentliche Vergabebekanntmachung nach § 3a Nr. 2 VOL/A (Abschn. 2), nämlich:
a) wenn in einem Offenen und einem Nichtoffenen Verfahren keine oder keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden ; der Kommission der Europäischen Gemeinschaften ist auf ihren Wunsch ein Bericht vorzulegen;
b) wenn es sich um die Lieferung von Waren handelt, die nur zum Zwecke von Forschungen, Versuchen, Untersuchungen, Entwicklungen oder Verbesserungen hergestellt werden, wobei unter diese Bestimmung nicht eine Serienfertigung zum Nachweis der Marktfähigkeit des Produktes oder zur Deckung der Forschungs- und Entwicklungskosten fällt;
c) wenn der Auftrag wegen seiner technischen oder künstlerischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes eines Ausschließlichkeitsrechts (z.B. Patent-, Urheberrecht) nur von einem bestimmten Unternehmen durchgeführt werden kann;
d) soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn aus zwingenden Gründen, die der Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die Fristen gemäß § 18a VOL/A nicht eingehalten werden können. Die Umstände, die die zwingende Dringlichkeit begründen, dürfen auf keinen Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sein;
e) bei zusätzlichen Lieferungen des ursprünglichen Auftragnehmers, die entweder zur teilweisen Erneuerung von gelieferten Waren oder Einrichtungen zur laufenden Benutzung oder zur Erweiterung von Lieferungen oder be-
stehenden Einrichtungen bestimmt sind, wenn ein Wechsel des Unterneh- mens dazu führen würde, daß der Auftraggeber Waren mit unterschiedlichen technischen Merkmalen kaufen müßte und dies eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten bei Gebrauch , Betrieb oder Wartung mit sich bringen würde. Die Laufzeit dieser Aufträge sowie die der Daueraufträge darf in der Regel drei Jahre nicht überschreiten;
f) für zusätzliche Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrundeliegenden Entwurf noch im zuerst geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Dienstleistungen erforderlich sind, sofern der Auftrag an das Unternehmen vergeben wird, das diese Dienstleistung erbringt, wenn sich die zusätzlichen Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den Auftraggeber vom Hauptauftrag trennen lassen oder wenn diese Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Verbesserung unbedingt erforderlich sind. Der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Dienstleistungen darf jedoch 50 v. H. des Wertes des Hauptauftrags nicht überschreiten;
g) bei neuen Dienstleistungen, die in der Wiederholung gleichartiger Leistungen bestehen, die durch den gleichen Auftraggeber an das Unternehmen vergeben werden, das den ersten Auftrag erhalten hat, sofern sie einem Grundentwurf entsprechen und dieser Entwurf Gegenstand des ersten Auftrags war, der entweder im Offenen oder Nichtoffenen Verfahren vergeben wurde. Die Möglichkeit der Anwendung des Verhandlungsverfahrens muß bereits in der Ausschreibung des ersten Vorhabens angegeben werden; der für die nachfolgenden Dienstleistungen in Aussicht genommene Gesamtauftragswert wird vom Auftraggeber für die Anwendung des § 1a Nr. 4 VOL/A berücksichtigt. Das Verhandlungsverfahren darf jedoch nur innerhalb von drei Jahren nach Abschluß des ersten Auftrags angewandt werden;
h) wenn im Anschluß an einen Wettbewerb im Sinne des § 31a Nr. 1 Abs. 1 VOL/A der Auftrag nach den Bedingungen dieses Wettbewerbs an den Gewinner oder an einen der Preisträger vergeben werden muß. Im letzteren Fall müssen alle Preisträger des Wettbewerbs zur Teilnahme an den Verhandlungen aufgefordert werden; nicht vorliegen, und 3. der Beauftragung seitens der Beklagten zu 2 und/oder ihrer Tochterunternehmen , nämlich der D. Verkehrsgesellschaft AG sowie der Stadtwerke D. AG, eine Vergabe im Wettbewerb nicht vorausgegangen ist oder nicht vorausgehen soll. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Mit ihrer Revision beantragt die Beklagte zu 1, das Berufungsurteil auf- zuheben, soweit sie durch dieses beschwert ist, und die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Revision der Beklagten zu 1 zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - ausgeführt, der Berufungsantrag zu 2 der Klägerin (Untersagung des Anbietens und der Ausführens bestimmter Dienstleistungen gegenüber Gebietskörperschaften, öffentlichen Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften ) sei zum Teil nach § 1 UWG begründet.
Ein Verstoß gegen die Vorschriften der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, die der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden Schranken setzten, liege allerdings nicht vor.
Die Beklagte zu 1 handele jedoch wettbewerbswidrig, weil sie einen Rechtsbruch der Beklagten zu 2 und deren Tochterunternehmen, der D. Verkehrsgesellschaft AG und der Stadtwerke D. AG, ausnutze. Es bestehe die ernstliche Gefahr, daß die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen auch künftig Dienstleistungsaufträge unter Mißachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen an die Beklagte zu 1 vergeben würden. Eine entsprechende Gefahr sei dagegen bei der Stadt D. oder anderen Gebietskörperschaften und
öffentlichen Institutionen, die künftig Mitgesellschafter der Beklagten zu 1 werden könnten, nicht anzunehmen.
Die Vergabe öffentlicher Aufträge unter Mißachtung der Vergabevorschriften erfülle den Tatbestand des § 1 UWG. Die Beklagte zu 1 handele unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch wettbewerbswidrig, wenn sie dies zum eigenen Vorteil ausnutze. Die Beklagte zu 2 und ihre Tochterunternehmen hätten seit 1994 alle Reinigungsaufträge an die Beklagte zu 1 ohne Rücksicht darauf vergeben, ob im Einzelfall eine öffentliche Ausschreibung geboten gewesen sei. Die Beklagte zu 1 habe zumindest billigend in Kauf genommen, dabei auch Aufträge zu erhalten, die öffentlich auszuschreiben gewesen wären.
Das Unterlassungsbegehren der Klägerin sei allerdings zu weit gefaßt. Die Klägerin könne sich nach § 1 UWG nur gegen die Vergabe von Reinigungsarbeiten an die Beklagte zu 1 wenden, da nur bezüglich solcher Dienstleistungen ein Wettbewerbsverhältnis mit dieser gegeben sei. Eine Begehungsgefahr bestehe zudem nur bei Aufträgen der Beklagten zu 2 und ihrer Tochtergesellschaften an die Beklagte zu 1. Insoweit sei der Beklagten zu 1 allerdings auch zu untersagen, bereits erhaltene Reinigungsaufträge auszuführen.
II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht der Klägerin etwas zugesprochen hat, was diese nicht beantragt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO).
1. Der Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts betrifft einen anderen Streitgegenstand als der von der Klägerin zur Entscheidung gestellte Unterlassungsantrag.
a) Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist nicht allein der Wortlaut von Antrag und Urteilsausspruch. Der Streitgegenstand (der prozessuale Anspruch) wird durch den Klageantrag bestimmt, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und dem Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (vgl. BGHZ 117, 1, 5; BGH, Urt. v. 7.12.2000 - I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP 2001, 804 - Telefonkarte; Urt. v. 18.7.2002 - III ZR 287/01, BGH-Rep 2002, 939, 940; Urt. v. 30.10.2002 - XII ZR 345/00, NJW 2003, 585, 586; Beschl. v. 10.12.2002 - X ARZ 208/02, NJW 2003, 828, 829, für BGHZ vorgesehen ). Wenn ein Gericht seinem Urteilsausspruch einen anderen Klagegrund zugrunde legt als denjenigen, mit dem der Kläger seinen Unterlassungsantrag begründet hat, entscheidet es deshalb (unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO) über etwas anderes (aliud) als beantragt ist (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13 Rdn. 267). Dies hat das Berufungsgericht hier getan.
b) Die Klägerin hat mit ihrem Unterlassungsbegehren in beiden Tatsacheninstanzen jeweils einen einheitlichen prozessualen Anspruch geltend gemacht ; der im Berufungsverfahren gestellte Antrag war lediglich dem Umfang nach gegenüber dem Antrag vor dem Landgericht eingeschränkt. Ihren Klageantrag hat sie jeweils in zulässiger Weise (vgl. dazu BGHZ 143, 246, 250; BGH GRUR 2001, 755, 757 - Telefonkarte; MünchKomm.ZPO/Lüke, 2. Aufl., § 260 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 260 Rdn. 2) auf zwei verschiedene tatsächliche und rechtliche Begründungen gestützt. Zum einen hat sie die Ansicht vertreten, die beanstandete Tätigkeit der Beklagten zu 1 sei kartellrechtswidrig, weil der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beklagten zu 1 zum Zweck der Beschränkung des Wettbewerbs auf dem Markt für Reinigungsarbeiten vereinbart worden sei (§ 1 GWB). Zum anderen hat sie vor-
gebracht, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbsrechtlich unlauter, weil ihre Tätigkeit mit den kommunalrechtlichen Schranken für eine erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden nicht vereinbar sei.
c) Der vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte Vorwurf, die Beklagte zu 1 handele wettbewerbswidrig, weil sie sich von der Beklagten zu 2 und ihren Tochterunternehmen Aufträge für Reinigungsarbeiten ohne Ausschreibungsverfahren erteilen lasse, betrifft demgegenüber einen von der Antragsbegründung der Klägerin im Kern verschiedenen weiteren Lebenssachverhalt und damit einen anderen Streitgegenstand (vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 76/95, GRUR 1997, 141 = WRP 1997, 83 - Kompetenter Fachhändler ; MünchKomm.ZPO/Lüke aaO § 263 Rdn. 14; vgl. auch Musielak/ Foerste, ZPO, 3. Aufl., § 263 Rdn. 3). Diesen hat die Klägerin nicht zur Entscheidung gestellt.
d) Ein Unterlassungsantrag kann allerdings nicht nur - wie die Klägerin dies hier getan hat - auf verschiedene Begründungen gestützt werden; es ist auch möglich, daß mit ein und demselben Unterlassungsantrag mehrere Streitgegenstände in das Verfahren eingeführt werden (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 84/90, GRUR 1992, 318, 320 = WRP 1992, 314 - Jubiläumsverkauf ; Urt. v. 7.6.2001 - I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 - Widerruf der Erledigungserklärung; vgl. weiter Köhler in Köhler/Piper aaO Vor § 13 Rdn. 267). Voraussetzung ist dafür allerdings, daß der Kläger zweifelsfrei deutlich macht, daß er mit seinem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 2.4.1992 - I ZR 146/90, GRUR 1992, 552, 554 = WRP 1992, 557 - Stundung ohne Aufpreis; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 46 Rdn. 5). Dies erfordert insbesondere der Schutz des Beklagten, für den erkennbar sein muß, welche pro-
zessualen Ansprüche gegen ihn erhoben werden, um seine Rechtsverteidigung danach ausrichten zu können. Im vorliegenden Fall kann aber ein dem Unterlassungsausspruch des Berufungsgerichts entsprechendes Klagebegehren der Klägerin schon deshalb nicht angenommen werden, weil es - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - an einem darauf gerichteten Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen fehlt.
Die Klägerin hat zwar in der Klageschrift u.a. die Ansicht vertreten, die Gründung der Beklagten zu 1 und die ausschließliche Auftragsvergabe an diese verstoße gegen vergaberechtliche Vorschriften. Sie hat aber in den Vorinstanzen aus diesem Vorbringen, das ihren Feststellungsantrag lediglich zusätzlich stützen sollte, kein selbständiges Unterlassungsbegehren hergeleitet. So weitgehende Unterlassungsanträge, wie sie die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren und im Berufungsverfahren gestellt hat, hätten mit diesem Vorbringen auch offensichtlich nicht begründet werden können. Nach der Abweisung der Klage durch das Landgericht hat die Klägerin dementsprechend in ihrer Berufungsbegründung keine Ausführungen zu einer behaupteten Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften gemacht. Auch im weiteren Berufungsverfahren bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist die Klägerin in ihren Schriftsätzen nicht mehr auf ihr erstinstanzliches Vorbringen, die Gründung der Beklagten zu 1 und die freihändige Auftragsvergabe an diese verstoße gegen Vergaberecht, zurückgekommen.
2. Das vom Berufungsgericht gegenüber der Beklagten zu 1 ausgesprochene Verbot ist unter dem Gesichtspunkt des Streitgegenstandes auch kein Minus gegenüber dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag. Mit ihrem erstinstanzlichen Klageantrag hat die Klägerin begehrt, der Beklagten zu 1 eine geschäftliche Tätigkeit im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks vollständig
zu verbieten. Ihr Antrag im Berufungsverfahren war darauf gerichtet, der Be- klagten zu 1 einen Teil dieser Tätigkeit zu untersagen, nämlich näher bezeichnete Dienstleistungen (insbesondere im Bereich der Gebäudereinigung), wenn diese für Auftraggeber einer bestimmten Art (Gebietskörperschaften, öffentliche Institutionen oder deren Beteiligungsgesellschaften) erbracht werden sollen. Das vom Berufungsgericht ausgesprochene Verbot ist demgegenüber abhängig vom Vorliegen bestimmter weiterer Voraussetzungen, und zwar derjenigen gesetzlichen Voraussetzungen, unter denen ein Auftrag nur nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens erteilt werden kann. Ein solches Verbot bezieht sich zwar ebenfalls auf einen Teil der geschäftlichen Tätigkeit der Beklagten zu 1, kann aber prozessual nicht als Minus zu dem von der Klägerin gestellten Unterlassungsantrag behandelt werden, weil seine Begründung von tatsächlichen Voraussetzungen abhängt, die nicht zum Inhalt des Antrags erhoben worden sind (vgl. BAGE 76, 364, 377 = NJW 1995, 1044, 1047; BAG DB 1992, 434; BAG AP BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 93; vgl. auch BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 202/00, WRP 2003, 534, 535 = MarkenR 2003, 105 - Mitsubishi
).
3. Der Verstoß des Berufungsgerichts gegen § 308 Abs. 1 ZPO ist auch nicht dadurch geheilt, daß die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn insoweit handelt es sich um eine Klageerweiterung, die im Revisionsverfahren grundsätzlich nicht zulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.11.1990 - I ZR 45/89, NJW 1991, 1683, 1684; Urt. v. 10.12.2001 - II ZR 139/00, ZIP 2002, 396, 397 = WM 2002, 342).
Ebensowenig kommt eine Zurückverweisung in Betracht, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, nunmehr einen Antrag zu stellen, der dem vom Be-
rufungsgericht ausgesprochenen Verbot entspricht (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 11.11.1993 - IX ZR 229/92, NJW 1994, 442). Das schriftsätzliche Vorbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen bot - wie dargelegt - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Klägerin einen solchen prozessualen Anspruch geltend machen wollte.
4. Der von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Unterlassungsantrag , der darauf gestützt war, daß die Betätigung der Beklagten zu 1 kartellrechtswidrig und mit den Schranken, die der erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinden gesetzt sind, nicht vereinbar sei, ist vom Berufungsgericht - von der Klägerin nicht mit der Revision angegriffen - abgewiesen worden.
III. Auf die Revision war danach das Berufungsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil war insgesamt zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Büscher Schaffert
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
(1) Luftfahrtunternehmen, die dem Luftverkehrsrecht der Europäischen Union unterliegen, bedürfen zur Beförderung von Fluggästen, Post oder Fracht im gewerblichen Flugverkehr einer Betriebsgenehmigung gemäß Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft (ABl. L 293 vom 31.10.2008, S. 3). Für die Erteilung oder den Widerruf der Betriebsgenehmigung gelten die Absätze 2 und 3, soweit nicht die in Satz 1 genannte Verordnung der Europäischen Union entgegensteht.
(2) Die Betriebsgenehmigung kann mit Nebenbestimmungen versehen werden. Die Betriebsgenehmigung ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet werden kann, insbesondere wenn der Antragsteller oder andere für die Beförderung verantwortliche Personen nicht zuverlässig sind. Die Betriebsgenehmigung ist zu versagen, wenn die für den sicheren Luftverkehrsbetrieb erforderlichen finanziellen Mittel oder entsprechende Sicherheiten nicht nachgewiesen werden. Die Betriebsgenehmigung kann versagt werden, wenn Luftfahrzeuge verwendet werden sollen, die nicht in der deutschen Luftfahrzeugrolle eingetragen sind oder nicht im ausschließlichen Eigentum des Antragstellers stehen. Der deutschen Luftfahrzeugrolle gleichgestellt sind Eintragungsregister von Staaten im Geltungsbereich des Luftverkehrsrechts der Europäischen Union.
(3) Die Betriebsgenehmigung ist zu widerrufen, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nachträglich nicht nur vorübergehend entfallen sind. Die Betriebsgenehmigung kann widerrufen werden, wenn die erteilten Auflagen nicht eingehalten werden. Sie ist zurückzunehmen, wenn die Voraussetzungen für ihre Erteilung nicht vorgelegen haben. Das Ruhen der Betriebsgenehmigung auf Zeit kann angeordnet werden, wenn dies ausreicht, um die Sicherheit und Ordnung des Luftverkehrs aufrechtzuerhalten. Die Betriebsgenehmigung erlischt, wenn von ihr länger als sechs Monate kein Gebrauch gemacht worden ist.
(4) (weggefallen)