Bundesgerichtshof Beschluss, 21. Mai 2019 - II ZR 337/17
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Mai 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Drescher und den Richter Born, die Richterin B. Grüneberg, die Richter V. Sander sowie Dr. von Selle
beschlossen:
Gründe:
- 1
- I. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) und macht gegen die Beklag- ten als Geschäftsführer unter anderem Ansprüche wegen Zahlungen nach Insolvenzreife geltend. In der Zeit von 1. Januar 2010 bis zum 25. März 2010 hat die Schuldnerin Zahlungen in Höhe von insgesamt 195.717,53 € an verschiedene Gläubiger geleistet. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Schuldnerin seit dem 29. November 2009 zahlungsunfähig war. Bei dieser Beurteilung hat sich das Berufungsgericht im Wesentlichen auf Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der E. GmbH gestützt, die für ein Projekt der Schuldnerin VDSL Schnittstellen und Schaltkästen liefern sollte. Die Lieferung der Gehäuse und der Einbau der Technik erfolgten bis 9. Oktober 2009.
- 2
- § 6 des Vertrags vom 8. Juli 2009 zwischen der Schuldnerin und der E. GmbH lautet: "Eine Abnahme der Leistungen E. findet nicht statt. Die Abnahme gilt mit der netztechnischen Anmeldung des jeweiligen Liefergegenstandes im NOC, spätestens jedoch vier Wochen nach dessen Installation, sofern E. die Verzögerung nicht zu verantworten hat, als erteilt."
- 3
- Die E. GmbH stellte unter dem 29. September 2009 eine Rech- nung über 151.724,96 € brutto und am 29. Oktober2009 eine Rechnung über 29.038,80 € brutto. Nachfolgend wurden noch weitere Rechnungen über kleine- re Beträge gestellt. Die Beklagten behaupten, die in den Rechnungen ausgewiesenen Forderungen seien zum Zeitpunkt der vom Kläger beanstandeten Zahlungen noch nicht fällig gewesen.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 195.717,53 € nebst Zinsen verurteilt. Der Beklagte zu 1 wurde aus einem ande- ren Sachverhalt zur Zahlung weiterer 12.500 € nebst Zinsen ab dem 14. Oktober 2010 verurteilt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Mit der Beschwerde wenden sich die Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision, soweit sie zur Zahlung von 195.717,53 € nebst Zinsen verurteilt wurden. Der Beklagte zu 1 begehrt darüber hinaus die Zulassung der Revision im Hinblick auf die Verurteilung zur Zinszahlung auf 12.500 € für den Zeitraum vom 14. Oktober 2010 bis zum 13. Dezember 2010.
- 5
- II. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung unter anderem ausgeführt: Die Schuldnerin sei seit dem 29. November 2009 zahlungsunfähig gewesen, weil angesichts der zu diesem Zeitpunkt fälligen Rechnungen der E. GmbH eine Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO vorgelegen habe. Die Forderungen seien auch ernsthaft eingefordert worden. Die Fälligkeit ergebe sich aufgrund der Abnahmefiktion in § 6 des Vertrags vom 8. Juli 2009. Die Vereinbarung einer Stundung der Forderungen sei nicht substantiiert dargelegt.
- 6
- III. Die Beschwerde der Beklagten hat Erfolg, soweit die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung von 195.717,53 € nebst Zinsen zurückgewiesen wurde und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat bei der Feststellung des Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO).
- 7
- 1. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Berufungsgericht in den Gründen des Berufungsurteils auf den wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei zu einer Frage nicht ein, das für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder offensichtlich unsubstantiiert war (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2018 - VII ZR 13/18, BauR 2019, 544 Rn. 12 mwN).
- 8
- 2. Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
- 9
- a) Das Berufungsgericht hat sich bei der Beurteilung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und die dafür maßgebliche Frage der Fälligkeit der Verbindlichkeiten der Schuldnerin allein auf die in § 6 des Vertrags vom 8. Juli 2009 fingierte Abnahme gestützt und ist bei dieser zentralen Frage weder auf die Regelung selbst in ihrem ganzen Gehalt noch auf den wesentlichen Vortrag der Beklagten dazu eingegangen.
- 10
- Die Beklagten haben - zusammengefasst - vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass die Fälligkeit der Forderungen für Leistungen aus dem Vertrag vom 8. Juli 2009 nach dessen Abnahmefiktion in § 6 davon abgehangen habe, dass nach dem Einbau der aktiven Technik eine Einbindung der Technik in das Netz der Schuldnerin und die Inbetriebnahme der Schaltkreise erfolge, was aus von der E. GmbH zu vertretenden Umständen erst im Februar und März 2010 geschehen sei. Weiter haben die Beklagten darauf hingewiesen , die zeitlich nach vier Wochen fingierte Abnahme setze voraus, dass E. die Verzögerung der netztechnischen Anmeldung nicht zu verantworten habe. Die E. GmbH habe sich daher in Lieferverzug befunden, was ihr auch bekannt gewesen sei. Die Rechnungen vom 29. September 2009 und vom 29. Oktober 2009 seien nur deshalb bereits zu diesem Zeitpunkt gestellt worden, damit die kommunalen Auftraggeber der Schuldnerin für das laufende Jahr ihre Fördergelder hätten erlangen können. Es habe Einverständnis mit der E. GmbH darüber bestanden, dass diese Rechnungen jedenfalls bis einschließlich März 2010 nicht fällig seien.
- 11
- Auf diesen wesentlichen und beweisbewehrten Sachvortrag der Beklagten geht das Berufungsgericht in seinem Kern nicht ein, wenn es zunächst die entscheidende Vereinbarung verkürzt derart wiedergibt, dass nach § 6 des Vertrags die Abnahme der Leistungen jedenfalls "... spätestens vier Wochen nach der Installation der Lieferungsgegenstände als erteilt" gelte und auf dieser um einen wesentlichen Bestandteil beraubten vertraglichen Regelung aufbauend von der Fälligkeit der Verbindlichkeiten der Schuldnerin ausgeht, obwohl die Beklagten auf den vollständigen Wortlaut der Regelung ausdrücklich hingewiesen und zur von der E. GmbH zu verantwortenden Verzögerung unter Benennung von Zeugen vorgetragen haben.
- 12
- b) Der Gehörsverstoß war für die Entscheidung auch aus der maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts erheblich. Hätte das Berufungsgericht diesen Vortrag bei seiner Entscheidung berücksichtigt und die angebotenen Beweise gegebenenfalls erhoben, ist nicht auszuschließen, dass es zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass die von ihm für die Zahlungseinstellung für entscheidend erachteten Forderungen aus den Rechnungen vom 29. September 2009 und vom 29. Oktober 2009 bis März 2010 nicht fällig waren, weshalb es an einer Zahlungseinstellung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO jedenfalls bis Ende März 2010 gefehlt hat.
- 13
- IV. Die weitergehende Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. September 2017 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
- 15
- V. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 16
- 1. § 64 Satz 1 GmbHG ist kein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu Gunsten der Gesellschaft, sondern begründet eine eigenständige Anspruchsgrundlage der Gesellschaft bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 20 f. mwN zu § 64 Abs. 2 GmbHG aF).
- 17
- 2. In dem wiedereröffneten Verfahren wird sich das Berufungsgericht mit den Ausführungen der Nichtzulassungsbeschwerde zur von der E. GmbH zu verantwortenden verspäteten Fertigstellung ihrer Arbeiten und, sollte es auf das Vorbringen der Beklagten zur behaupteten Stundung der Forderungen der E. GmbH ankommen, mit den Ausführungen der Nichtzulassungsbeschwerde zu diesem Streitpunkt der Parteien befassen müssen.
- 18
- 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht die vom Kläger beanstandeten Zahlungen als nicht privilegiert im Sinne des § 64 Satz 2 GmbHG angesehen. Dass der Geschäftsführer durch das Zahlungsverbot daran gehindert wird, das Unternehmen nach Insolvenzreife fortzuführen, ist ein Reflex von § 64 GmbHG. Der Normzweck verbietet es ihm, das Unternehmen auf Kosten und Gefahr der Gläubigergesamtheit mit dem Risiko weiterer Masseminderungen fortzuführen. Allenfalls soweit ausnahmsweise eine konkrete Chance auf Sanierung und Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht werden würde, können Zahlungen zur Vermeidung noch größerer Nachteile mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sein und damit das Verschulden entfallen lassen (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015 - II ZR 366/13, BGHZ 206, 52 Rn. 24; Urteil vom 4. Juli 2017 - II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 21). Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist lediglich auf Vortrag der Beklagten zu Bilanzen der Schuldnerin und einer daraus ersichtlichen positiven wirtschaftlichen Entwicklung. Daraus lässt sich indes nicht schließen, dass die einzelnen Zahlungen zur Erhaltung einer konkreten Chance auf Sanierung und Fortführung der Schuldnerin im Insolvenzverfahren erforderlich waren.
- 19
- 4. Weiter zutreffend hat das Berufungsgericht die Vermutung schuldhaften Verhaltens der Beklagten zu 2 nicht durch den Vortrag als widerlegt angesehen , sie habe sich bereits Jahre vor dem hier fraglichen Zeitraum von der Schuldnerin innerlich gelöst, ihre Geschäftsführertätigkeit faktisch niedergelegt und keine Kontrollmöglichkeiten in Bezug auf die Geschäfte der Gesellschaft mehr gehabt. Im Gegenteil offenbart sich in einem solchen Sachverhalt gerade ein schuldhaftes Verhalten der Beklagten zu 2. Denn der bestellte Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung muss für eine Organisation sorgen, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht (BGH, Urteil vom 6. November 2018 - II ZR 11/17, ZIP 2019, 261 Rn. 14 f. z.V. in BGHZ vorgesehen mwN). Will er sich haftungsbefreiend von der Gesellschaft trennen, muss er sein Amt niederlegen.
Vorinstanzen:
LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.11.2015 - 2-27 O 431/12 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.09.2017 - 16 U 256/15 -
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(1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde).
(2) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nur zulässig, wenn
- 1.
der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20 000 Euro übersteigt oder - 2.
das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat.
(3) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden.
(4) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden.
(5) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme.
(6) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen.
(7) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig.
(8) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist.
(9) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Absatz 8 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
Amtliche Leitsätze:
1. Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.
2. Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht.
3. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.
Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2014 wie folgt teilweise abgeändert und neu gefasst:
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.940,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2010 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von insgesamt 1.746,38 € zu zahlen.
Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung von 14.065,69 € nebst den ausgeurteilten Zinsen an die Masse seine Rechte in Höhe des Betrages, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Revision des Klägers zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. S. , einer private company limited by shares nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte. Der Beklagte war deren Director. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin war die Vermarktung von Anteilen einer englischen Gesellschaft. Einnahmen erzielte sie vornehmlich aus Provisionszahlungen für von ihr vorgenommene Vermittlungstätigkeiten. Zwischen dem 14. September 2009 und dem 9. Dezember 2009 zahlte die Schuldnerin vom Geschäftskonto und aus der Barkasse an die Stadtwerke D. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH zusammen 6.508,27 € und an Angestellte 9.208,51 € für Gehälter für Juni 2009, insgesamt 15.716,78 €.
Der Kläger hat mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. September 2009 zahlungsunfähig gewesen, vom Beklagten die Zahlung von insgesamt 53.940,95 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangt.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 53.940,25 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht ihn zur Zahlung von 39.874,56 € wegen eines erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Altgläubigerquotenschadens verurteilt und die Klage im Übrigen - wegen in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto geleisteter Zahlungen - abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Zurückweisung der Berufung des Beklagten im vollen Umfang erstrebt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts unter Aufnahme eines Vorbehalts zugunsten des Beklagten, nach Zahlung von 14.065,69 € nebst Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.
I.
Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, die Schuldnerin sei am 7. September 2009 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe gleichwohl keine Verpflichtung, gemäß § 64 Satz 1 GmbHG dem Kläger die Mittel zu ersetzen, die der Schuldnerin durch Zahlungen aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 entzogen worden seien. Eine masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Satz 1 GmbHG liege dann nicht vor, wenn und sobald im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen endgültig gelangt sei, der die mit der Zahlung bewirkte Masseschmälerung ausgleiche. Dazu sei auf die Wertungen des Anfechtungsrechts zurückzugreifen und seien als eine Fallgruppe des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung Bargeschäfte entsprechend § 142 InsO anzuerkennen.
Die Zahlungen der Schuldnerin an die S. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH in Höhe von 6.508,27 € seien danach nicht ausgleichspflichtig, weil bei lebensnaher Betrachtungsweise die dadurch bewirkten Masseschmälerungen unmittelbar durch den gleichwertigen Bezug von Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens ausgeglichen worden seien. Die am 14. September 2009 erbrachten verspäteten Gehaltszahlungen für Juni 2009 seien ebenfalls nicht ausgleichspflichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen verspätet erbrachten Entgeltzahlungen als Bargeschäft anzusehen, wenn sie - wie hier - den Kriterien für einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Entgeltzahlung und Arbeitsleistung genügten.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf den Beklagten als Director einer private company limited by shares nach englischem Recht § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend angewandt.
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auf den Ausgleich einer masseschmälernden Zahlung nach § 64 Satz 1 GmbHG die zu § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung gefundenen Wertungen entsprechend angewandt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt die Ersatzpflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch in diesen Fällen zunächst eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Ausgleich entfällt vielmehr der aufgrund der Zahlung bestehende Anspruch gegen den Geschäftsführer. Grund hierfür ist, dass der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife nicht nur Insolvenzantrag zu stellen hat, sondern im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die noch verbliebene Masse zu erhalten hat. Wenn er dennoch die Masse durch Zahlungen oder andere Leistungen schmälert, wird er nach § 64 Satz 1 GmbHG ersatzpflichtig. Soweit und sobald eine solche Masseschmälerung mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers ausgeglichen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Interesse der Gläubiger die Masse zu erhalten, erreicht. Eine nochmalige Erstattung durch den Geschäftsführer würde die Masse über ihre bloße Erhaltung hinaus anreichern und über den mit dem sogenannten Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG verbundenen Zweck hinausgehen.
Da der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung besteht, ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich dieser Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschmälernden Zahlung kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist. Unter der Voraussetzung, dass ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, kommt als Massezufluss, der die Masseschmälerung ausgleicht, auch in Betracht, dass für die Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist.
b) Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit aber nicht entsprechend anwendbar. Zwar legt der Wortlaut von § 142 InsO aF, nach dem eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vorliegen, wegen der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung eine entsprechende Anwendung nahe. Für eine Analogie fehlt es aber an einer vergleichbaren Interessenlage. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung haben unterschiedliche Voraussetzungen. Damit, dass bei Vorliegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO aF eine Anfechtung ausscheidet, wird ein anderer Zweck verfolgt als durch das Entfallen der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung.
aa) Das Anfechtungsrecht schützt vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durch die Vermehrung der Schuldenmasse . § 64 Satz 1 GmbHG schützt die Gläubiger zwar auch vor einer Benachteiligung, aber nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse. Durch die Anordnung einer Ersatzpflicht bei einer Masseschmälerung wird der Geschäftsführer dazu angehalten, nach Insolvenzreife die vorhandene Aktivmasse zu erhalten. Dementsprechend führt die Begründung von Verbindlichkeiten nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG. Bei der Zahlung von einem debitorischen Konto liegt lediglich ein Gläubigertausch, aber keine Masseschmälerung vor, während anfechtungsrechtlich darin eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen sein kann.
bb) Mit § 142 InsO werden einzelne Gläubiger, die einem Schuldner eine Vorleistung erbringen, ungeachtet der Anfechtungstatbestände und jenseits der Vorsatzanfechtung in ihrem Vertrauen geschützt, die Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen. Die Vorschrift dient daher dem Schutz des Geschäftsgegners. § 64 GmbHG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäftsgegners, sondern der Gläubiger der insolvenzreifen Gesellschaft. Mit der Zulassung eines Masseausgleichs wird auch kein Vertrauen des Geschäftsführers in Handlungsbefugnisse geschützt oder belohnt. Der Ausgleich lässt den an und für sich bestehenden Ersatzanspruch lediglich - insoweit ähnlich einem schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleich - entfallen, um eine Massebereicherung durch die Erstattungspflicht des Geschäftsführers zu vermeiden.
§ 142 InsO liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, unterlägen selbst von ihm abgeschlossene wertäquivalente Bargeschäfte der Anfechtung. Anders als § 142 InsO soll der Wegfall der Erstattungspflicht bei einer ausgleichenden Gegenleistung nach einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG dagegen nicht eine weitere Teilnahme der Schuldnerin am Geschäftsverkehr ermöglichen. Ab Insolvenzreife darf der Geschäftsführer - abgesehen von der Ausnahme nach § 64 Satz 2 GmbHG - keine Zahlungen mehr leisten, sondern hat Insolvenzantrag zu stellen. Die GmbH soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Mit dem Masseausgleich werden dem Geschäftsführer daher auch keine Handlungsbefugnisse gegeben.
Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden, in die Masse gelangenden Gegenwert ankommt, ist auch - anders als beim Bargeschäft - kein zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So kann etwa eine erfolgreiche Anfechtung durch den Insolvenzverwalter auch nach längerer Zeit die Haftung des Geschäftsführers entfallen lassen.
3. Das Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil ohne entsprechende Anwendung von § 142 InsO von einem Ausgleich der Zahlungen durch einen Massezufluss auszugehen ist.
a) Der Zahlung von Gehältern in Höhe von 9.208,51 € für Juni 2009 steht kein Massezufluss gegenüber. Mit einer Zahlung entgegen § 64 Satz 1 GmbHG wird die ab Insolvenzreife den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stehende Masse verkürzt. Um diese Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss auch die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Zwar ist für die Bewertung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird, und nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung. Die Bewertung selbst hat aber schon aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig, so auch hier, nicht der Fall. Dienstleistungen führen nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse und sind damit kein Ausgleich des Masseabflusses.
b) Den Zahlungen der Schuldnerin an die S. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH in Höhe von 6.508,27 € steht ebenfalls kein Massezufluss gegenüber. Soweit es sich um Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen, Entgelt für Internet und Kabelfernsehen, gehandelt hat, gilt wie für Arbeits- und andere Dienstleistungen, dass sie die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöhen und damit kein Ausgleich der Masseschmälerung durch die Zahlung sind.
Aber auch soweit mit diesen Gegenleistungen - was allenfalls beim „Coffee Service“ denkbar ist - Materiallieferungen verbunden waren, führt dies nicht zu einem Wegfall der Erstattungspflicht. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen. Ob ausnahmsweise Fortführungswerte in Ansatz gebracht werden können, wenn eine Fortführung gesichert erscheint, kann hier offenbleiben, weil für eine Fortführungsfähigkeit kein Anhaltspunkt besteht. Die Bewertung hat aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum Bewertungszeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Auch eine Bewertung einer Gegenleistung nach Liquidationswerten setzt aber voraus, dass die als Gegenleistung zur Masse gelangten Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar wären. Dass mit dem „Coffee Service“ solche verwertbaren Gegenstände zur Masse gelangten, ist weder vorgetragen noch festgestellt. Bei im Rahmen eines „Coffee Service“ etwa geliefertem Kaffee als geringwertigem, typischerweise zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut liegt das auch fern. Aus diesem Grund sind geringwertige Verbrauchsgüter regelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet. Jedenfalls bei fehlender Verwertbarkeit ist für eine Vermutung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegenleistung entspricht, um die Bewertung handhabbar zu machen, von vorneherein kein Raum.
Dass die Bezahlung der Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen durch die Schuldnerin erforderlich war, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern, und die Zahlung daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt wäre, ist nicht festgestellt und nicht ersichtlich.
4. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Der Beklagte war zur Erstattung der Zahlungen nach Insolvenzreife zu verurteilen. Da dem Kläger erstinstanzlich insgesamt 53.940,25 € zugesprochen worden sind und das Berufungsgericht den Beklagten unter Abänderung des Ersturteils zur Zahlung von 39.874,56 € verurteilt hat, beträgt die Summe dieses Erstattungsanspruchs, die ihm zuzuerkennen ist, noch 14.065,69 €. Insoweit war das Urteil des Landgerichts um den Vorbehalt zugunsten des Beklagten zu ergänzen, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.
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