Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2011 - II ZR 204/09

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Die schriftliche Begutachtung kann durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.

gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,

2.

einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,

3.

eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,

4.

seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder

5.

einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.

nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder

2.

nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Bundesgerichtshof

Urteil, 6. Juni 1994 

Az.: II ZR 292/91

Tatbestand

Der Beklagte ist Geschäftsführer und seit 1985 Alleingesellschafter der im Mai 1981 mit einem Stammkapital von 50000 DM gegründeten S. Handels-GmbH (im folgenden: GmbH). Im Dezember 1985 und Januar 1986 bestellte er im Namen der GmbH bei der Klägerin Waren im Gesamtwert von 98236,22 DM. Die Klägerin lieferte die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt im Januar und Februar 1986. Auf Antrag des Beklagten vom 27. März 1986 wurde am 25. April 1986 das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die Klägerin, die auf die Warenlieferungen keine Bezahlung erhielt, 126,182 [ 17. Konkursverschleppung ] erlangte durch Aussonderung Waren im Wert von 7960,11 DM zurück. Wegen der Restforderung von 90276,11 DM, mit der sie nach ihrer Behauptung im Konkurs ausfallen wird, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat behauptet, die GmbH sei bereits 1985 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen; der Beklagte habe dies, als er die Waren bestellte, gewußt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

 Gründe:

I.

1.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten mit der Begründung zur Schadensersatzleistung verurteilt, er habe unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß als Vertreter der GmbH persönlich dafür einzustehen, daß er die Klägerin nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, darüber aufgeklärt habe, daß angesichts der damaligen angeschlagenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die Zahlung des Kaufpreises nicht gesichert sei. Die GmbH sei bereits seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Seine persönliche Haftung ergebe sich daraus, daß er ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluß gehabt und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt habe. Dieses Interesse sei über seine Beteiligung an der GmbH mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht hinausgegangen. Denn er habe - unstreitig - zur Absicherung von Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in den Jahren bis 1985 aus seinem privaten Vermögen die Rechte an einer Lebensversicherung abgetreten, ein Festgeldguthaben von rund 48000 DM verpfändet und sich in Höhe von 250000 DM verbürgt. Dadurch habe er seine wirtschaftliche Existenz weitgehend mit dem Erfolg der Gesellschaft verknüpft. 126,183 [ 17. Konkursverschleppung ]

2.

Diesem rechtlichen Ausgangspunkt, der allerdings im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, vermag der Senat nicht zu folgen. Für die Folgen einer Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Obhutspflichten haftet, wenn bei den Vertragsverhandlungen ein Vertreter tätig wird, nach allgemeinen Grundsätzen der Vertretene. Ausnahmsweise kann aber auch der Vertreter selbst schadensersatzpflichtig sein, wenn er 2 persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Vertreter auch dann für ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen haften, wenn er dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsschluß interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt.

a)

Der letztgenannte, vom Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt rechtfertigt die von ihm angenommene Haftung des Beklagten nicht.

aa)

Die Rechtsprechung zur Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses geht im Grundsatz auf Entscheidungen des Reichsgerichts zurück, bei denen es sich zunächst um Fälle handelte, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat (»procurator in rem suam«; grundlegend RGZ 120,249,252 f. , wo der Käufer eines Grundstücks, bevor das Eigentum an diesem auf ihn übergegangen war, es im Namen des Verkäufers weiterverkaufte; vgl. die weiteren Nachweise bei Steininger, Die Haftung des Geschäftsführers und/oder des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo bei wirtschaftlicher Bedrängnis der Gesellschaft mbH, 1986, S. 53 ff.; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 275 Rdn. 220). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung weiterentwickelt und die Haftung seit BGHZ 14,313,318 in dem oben bereits dargestellten Sinne ausgeweitet (eingehend zu dieser Entwicklung Steininger aaO S. 60 ff.; vgl. auch Wiedemann NJW 1984,2226 f.). Im Schrifttum ist dies vom Grundsätzlichen her auf verbreitete Kritik gestoßen (vgl. nur Ballerstedt AcP 151 [1950/51], 501,524; weitere Nach[1]126,184 [ 17. Konkursverschleppung ] weise bei Hachenburg/Ulmer, HGB 8. Aufl. § 64 Rdn. 71 Fußn. 112).

bb)

Auf die die dogmatische Begründbarkeit der Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses insgesamt in Zweifel ziehende Kritik ist hier nicht weiter einzugehen. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist nur von Bedeutung, ob sich unter diesem Gesichtspunkt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH begründen läßt. Das ist jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen zu verneinen.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein die Haftung begründendes Eigeninteresse zunächst bereits in Fällen angenommen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer maß[1]geblich, vor allem als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, an der GmbH, in deren Namen er die Vertragsverhandlungen führte, beteiligt war (BGHZ 87,27,33 f.; Urt. v. 27. Oktober 1982 - VIII ZR 187/81, WM 1982,1322,1323; anders aber Urt. v. 5. Juli 1977 - VI ZR 268/75, VersR 1978,59,60; vgl. auch Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977,73,76 für den Treugeber eines Gesellschafter[1]Geschäftsführers). Gegen diese Rechtsprechung ist eingewandt worden, sie setze sich in einen Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 GmbHG, wonach eine persönliche Haftung des GmbH[1]Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen ist; denn sie knüpfe die Haftung an eine den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht persönlich, sondern nur in seiner Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft treffende Pflichtverletzung an und begründe damit eine Durchgriffshaftung ohne Vorliegen der Durchgriffsvoraussetzungen (u. a. Rehbinder, FS Robert Fischer, 1979, S. 579,599). Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1985 (VIII ZR 210/84, ZIP 1986,26,29) ist die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1988 - VIII ZR 325/87, ZIP 1988,1543,1544 für den Kommanditisten und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG). Es ist vielmehr das Vorliegen zusätzlicher Umstände gefordert worden, die die Annahme rechtfertigen können, der Vertre[1]126,185 [ 17. Konkursverschleppung ] ter habe »gleichsam in eigener Sache« gehandelt. Um derartige Umstände soll es sich handeln, wenn der Gesellschafter- Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stellt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30, v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432 und v. . März 1988 - VIII ZR 380/86, ZIP 1988,505,507; für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG bereits Urt. v. 25. Januar 1984 - VIII ZR 227/82, ZIP 1984,439,441 f.), ferner, wenn seine Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er anderenfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30 und v. 8. Oktober 1987 aaO S. 1432), und schließlich, wenn er bei Abschluß des Vertrages die Absicht hat, die vom Vertragspartner zu erbringende vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30). In einem nicht gesellschaftsrechtlichen Fall ist allerdings die Bürgschaftsübernahme in Verbindung mit einer Darlehensgewährung und dem Bestehen von 3 Leibrentenansprüchen gegen den Vertretenen nicht als ausreichend angesehen worden, um die Haftung des Vertreters wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (Urt. v. 11. Oktober 1988 - X ZR 57/87, ZIP 1988,1576,1577). Auch mit diesem eingeschränkten Inhalt wird die Rechtsprechung zur Haftung des Gesellschafter[1]Geschäftsführers im Schrifttum überwiegend abgelehnt; allenfalls wird ihr unter Vorbehalten zugestimmt (vgl. u. a. Hommelhoff EWiR 1986, S. 165 f.; Grunewald ZGR 1986,580,584 ff.; K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; Medicus, FS Steindorff, 1990, S. 725,733). Manche Autoren sprechen sich dafür aus, zu den von der Reichsgerichtsrechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen zurückzukehren und die Eigenhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses nur für die Fälle einer Art »mittelbarer Stellvertretung des Vertretenen für den Vertreter« zu bejahen (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 72; Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Roth (GmbHR 1985,137,139 ff.; ZGR 1986,371,380 f.; 126,186 [ 17. Konkursverschleppung ] GmbHG aaO § 64 Anm. 4.1) hat vorgeschlagen, das von der Rechtsprechung erzielte Ergebnis teilweise - soweit es um die Zeit nach Konkursreife geht - mit einer dann einsetzenden Haftung des unternehmerisch tätigen, beherrschenden Gesellschafters wegen Erschöpfung des Haftungsfonds der Gesellschaft zu begründen. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil vom 4. Mai 1981 (II ZR 193/80, ZIP 1981,1076,1077) die Eigenschaft als Alleingesellschafter der am Vertrag beteiligten GmbH zur Begründung der persönlichen Haftung des Geschäftsführers nicht genügen lassen. In späteren Urteilen ist er gelegentlich von der Möglichkeit einer Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers, wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses ausgegangen; im jeweiligen konkreten Fall ist aber das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen verneint worden (Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, ZIP 1987,175,177, v. 17. Juni 1991 - II ZR 171/90, WM 1991,1730 f. und v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1141 f.). In anderen Urteilen hat der Senat die Frage, ob sich eine persönliche Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers einer GmbH, mit dessen eigenem wirtschaftlichen Interesse am Vertragsschluß begründen läßt, ausdrücklich offengelassen (Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 314/83, WM 1985,384,385; v. 10. März 1986 - II ZR 107/85, WM 1986,854,856 und v. 16. März 1992 - II ZR 152/91,ZIP 1992,694).

(2)

Im vorliegenden Fall kommt nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung der Haftung des Beklagten nur der Umstand in Betracht, daß er zugunsten der GmbH Sicherheiten in Form einer Bürgschaft und der Abtretung von persönlichen Forderungen zur Verfügung gestellt hat. Ein solcher Sachverhalt rechtfertigt jedoch die persönliche Inanspruchnahme des GmbH-Geschäftsführers nicht. Der Senat ist durch die frühere, insoweit abweichende Rechtsprechung des VIII. und des IX. Zivilsenats nicht gehindert, diesen Standpunkt einzunehmen; denn diese Senate haben auf Anfrage (Sen.Beschl. v. 1. März 1993, ZIP 1993,763) mitgeteilt, daß sie insoweit an ihrer bisherigen Rechtsauffassung nicht festhalten. 126,187 [ 17. Konkursverschleppung ] Die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH ist, wie heute unbestritten ist, keine tragfähige Grundlage für seine persönliche Haftung. Setzt der Gesellschafter neben seiner Kapitalbeteiligung teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so muß ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden. Dieses Interesse gibt aber keinen Anlaß, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen. Solange diese wirtschaftlich gesund ist, ist die Gefahr, daß das zusätzlich für deren Zwecke eingesetzte Privatvermögen verlorengeht, nicht vorhanden. Gerät die Gesellschaft in die Krise, dann werden derartige Gesellschafterleistungen, wenn sie nicht rechtzeitig abgezogen werden, den Kapitalersatzregeln unterworfen (§§ 32 a, 32 b GmbHG sowie §§ 30 f. GmbHG analog). Sie sind dann in gleicher Weise wie die übernommene Stammeinlage und damit so, wie wenn sie der Gesellschaft auch formal als eine solche zur Verfügung gestellt worden wären, zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt, soweit die Mittel dazu benötigt werden. Darin erschöpft sich aber die zu der gezeichneten Einlage hinzutretende Belastung für den Gesellschafter; sein über die eingesetzten Mittel hinaus vorhandenes Privatvermögen bleibt dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen. Das gilt auch für eine zugunsten der Gesellschaft übernommene Bürgschaft. Sie begründet zwar eine persönliche Schuld des Bürgen, aber diese ist auf die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit begrenzt; andere Gesellschaftsgläubiger können aus ihr keine Rechte herleiten. Derartige zusätzliche Gesellschafterleistungen werden damit in der Krise der Gesellschaft der gezeichneten Einlage gleichgestellt. Vermag diese selbst die Haftung mit dem sonstigen Privatvermögen nicht zu begründen, so kann ihr Ersatz, nämlich die Unterstützung der GmbH durch sonstige Mittel des Gesellschafters, keine weitergehende Wirkung haben. 4 Der Hinweis auf den Kapitalersatzcharakter erfaßt allerdings nicht Kredite und Kreditsicherheiten, die ein Geschäftsführer, der weder formal noch wirtschaftlich an der Gesellschaft betei[1]126,188 [ 17. Konkursverschleppung ] ligt ist, dieser zur Verfügung stellt (zutreffend Medicus GmbHR 1993,533,536). Aber abgesehen davon, daß solche Fälle selten vorkommen, zeigt der für den Gesellschafter geltende Grundsatz der Beschränkung der Haftung auf das für die GmbH eingesetzte Vermögen, daß es beim außenstehenden Kreditgeber - auch wenn er gleichzeitig deren Geschäftsführer ist - erst recht nicht anders sein kann. Der Einsatz von Vermögensteilen für Zwecke der Gesellschaft ist mit dem Risiko behaftet, bei ungünstiger Entwicklung des von dieser betriebenen Unternehmens verlorenzugehen. Hierin erschöpft sich dieses Risiko. Der - an der Gesellschaft beteiligte oder außenstehende - Kreditgeber ist gewiß in einem dem Umfang seines Engagements entsprechenden Maße daran interessiert, daß sich das Unternehmen positiv entwickelt und nicht in die Insolvenz gerät. Daß darin wegen der Geschäftsführungsbefugnis des Kreditgebers ein höheres Gefährdungspotential für die bereits vorhandenen oder die durch neue Vertragsabschlüsse hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger zu sehen wäre (Ulmer ZIP 1993,770), kann indessen nicht zugegeben werden. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Werden die Geschäfte so geführt, daß das Unternehmen floriert, so haben die Gläubiger nichts zu befürchten; deren Interessen werden dadurch am wirksamsten gefördert (Medicus GmbHR 1993,533,535; ders. WuB II C. § 64 GmbHG 1.94). Sobald die Gesellschaft in den Bereich der Insolvenz gerät, liegen die Dinge freilich anders. Jetzt besteht das Interesse des Kredit- oder Sicherungsgebers darin, die noch vorhandenen Gesellschaftsmittel und damit auch die Erlöse aus noch in diesem Stadium für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften zu seiner Befriedigung oder zur Rückführung der abgesicherten Fremdkredite zu verwenden (Canaris JZ 1993,649,650). Da er jetzt von der Gesellschaft nicht mehr viel zu erwarten hat, treten die eigenen Belange des Geschäftsführers, der naturgemäß auf die Befriedigung seiner gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche bedacht sein muß, in den Vordergrund (so zutreffend Flume ZIP 1994,337,338 f.). Dies zeigt jedoch nur, daß ein Bedürfnis, die Gläubiger durch zusätzliche Zugriffsmöglichkeiten zu schützen, erst in der Insolvenznähe besteht (Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Diesem Bedürfnis ist mit Mitteln Rech[1]126,189 [ 17. Konkursverschleppung ] nung zu tragen, die auf die Besonderheiten dieser Situation zugeschnitten sind (siehe dazu unten II). Eine Haftung des Geschäftsführers für die Schulden einer wirtschaftlich gesunden GmbH ist weder gerechtfertigt noch nötig.

b)

Die Verurteilung des Beklagten läßt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens stützen. Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, in diesem Fall also die GmbH, einzustehen hat; von einem persönlichen Vertrauen läßt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat (Sen.Urt. v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1142 f. m. w.Nachw.). Es wird sich dabei im allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage handeln (Hachenburg/ Ulmer aaO § 64 Rdn. 70). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das Verhalten des Geschäftsführers sich darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, zu der er angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage verpflichtet wäre, zu unterlassen; daß im vorliegenden Fall der Beklagte mehr getan hätte, ist nicht festgestellt. Allerdings bleibt die sorgfaltswidrige Verletzung der Offenbarungspflicht, die sich auf die finanzielle Unfähigkeit der Gesellschaft, die vereinbarte Vertragsleistung zu erbringen, bezieht, ohne Sanktion, wenn nur die Gesellschaft selbst dafür einzustehen hat. Deshalb ist vorgeschlagen worden, den Geschäftsführer einer GmbH als deren Repräsentanten immer als »Vertrauensträger« anzusehen, wenn er eine die Solvenz der Gesellschaft betreffende Informationspflicht schuldhaft verletzt (K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; ders. , GesR 2. Aufl. § 36 II 5c S. 907; ihm folgend Flume ZIP 1994,337,338). Eine solche »Repräsentantenhaftung« hätte mit der Haftung des Vertreters wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nichts mehr zu tun. Sie wäre, da sie im praktischen Ergebnis die Konkursreife zur Haftungsvoraussetzung 126,190 [ 17. Konkursverschleppung ] macht und die vorvertragliche Warnpflicht des Geschäftsführers im wesentlichen mit der Konkursantragspflicht gleichlaufen läßt (K. Schmidt NJW 1993,2934,2935), ein im Wege der Rechtsfortbildung geschaffener Haftungstatbestand zum Zweck der Sanktion für die Fortführung einer konkursreifen GmbH. Dafür besteht neben der gesetzlichen Haftungsgrundlage der §§ 64 5 GmbHG,823 Abs. 2 BGB weder ein Bedürfnis noch eine Legitimation. Bei einer derartigen Ähnlichkeit, wenn nicht Gleichheit der Haftungsvoraussetzungen können nicht durch Richterrecht Haftungsfolgen geschaffen werden, die sich von denen der gesetzlichen Regelung unterscheiden.

II.

Die Klage ist gleichwohl nicht abweisungsreif, weil sich die Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben kann. 1. Nach § 64 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich (»ohne schuldhaftes Zögern«) zu beantragen. Die Vorschrift ist, worüber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGH zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. Die sich daraus ergebende Haftung des Geschäftsführers ist jedenfalls gegenüber denjenigen Gläubigern, die ihre Forderung bereits vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem der Konkursantrag hätte gestellt werden müssen, auf den Betrag beschränkt, um den sich die Konkursquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hätten, durch Verzögerung der Antragstellung verringert (sog. Quotenschaden; grundlegend BGHZ 29,100,102 ff.). Der Geschäftsführer hat den auf diese Weise errechneten Gesamtgläubigerschaden zu ersetzen, und zwar, wenn ein Konkursverfahren stattfindet, durch Zahlung in die Konkursmasse (vgl. K. Schmidt, GesR aaO § 36 II 5 b S. 903). Da hierbei auf den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursantragspflicht abgestellt wird, war zunächst zweifelhaft, ob auch Gläubiger, die ihre Forderung erst später erworben haben, in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen sind. Diese 126,191 [ 17. Konkursverschleppung ] Frage ist, wie seit der genannten Grundsatzentscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 1958 außer Streit ist, zu bejahen. Auch die Neugläubiger, die, jedenfalls soweit es sich um Vertragsgläubiger handelt, bei rechtzeitiger Konkursanmeldung gar keinen Schaden erlitten hätten, sollen danach indessen nur den Quotenschaden ersetzt erhalten; für dessen Berechnung soll der Zeitpunkt maßgebend sein, in dem die jeweilige Forderung entstanden ist (BGHZ 29,100,104 ff., 107; BGHZ 100,19,23 ff.; BGH, Urt. v. 22. Januar 1962 - III ZR 198/60, WM 1962,527,530; v. 18. Juni 1979 - VII ZR 84/78, NJW 1979,2198, insoweit in BGHZ 75,23 nicht abgedruckt, und v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432; ferner beiläufig das eine Aktiengesellschaft betreffende Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 1985, BGHZ 96,231,237; vgl. aber auch BGHZ 75,96,106: »Schutzgesetz ... jedenfalls insoweit ..., als sich durch die Verzögerung der Konkurseröffnung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verringert haben«). Auch das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt (Urt. v. 24. September 1974 - 3 AZR 589/73, NJW 1975,708 und v. 17. September 1991 - 3 AZR 521/ 90, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). Das gleiche gilt für den überwiegenden Teil des Schrifttums (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 48 f.; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rdn. 35 f.; Rowedder, GmbHG 2. Aufl. § 64 Rdn. 24 - ohne eigene Stellungnahme -; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 64 Rdn. 13; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdn. 26 m. w.Nachw.; zu § 92 Abs. 2 AktG: Mertens, KK 2. Aufl. § 92 Rdn. 52; Meyer-Landrut, GroßKomm. [1973] § 92 Anm. 9; unklar dagegen Hefermehl in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, AktG, 1973-74, § 92 Rdn. 24; zweifelnd Roth, GmbHG 2. Aufl. § 64 Anm. 3.1). Auch die Gegenansicht - Ersatz des vollen den »Neugläubigern« infolge des Kontrahierens mit einer konkursreifen GmbH entstandenen Schadens - ist aber immer vertreten worden und bis zur Wiederaufnahme der kontroversen Diskussion im Anschluß an die die jetzige Entscheidung vorbereitenden Beschlüsse des Senats vom 1. März 1993 (aaO) und vom 20. September 1993 (ZIP 1993,1543) nicht verstummt 126,192 [ 17. Konkursverschleppung ] (Winkler MDR 1960,185,186 f.; Lambsdorff/Gilles NJW 1966,1551 f.; Kühn NJW 1970,589,590 ff.; Lindacher DB 1972,1424 f.; Gilles/Baumgart JuS 1974,226,227 f.; Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. , 1988, S. 403 ff.; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH[1]Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 166 ff.). Auch zu den dem § 64 GmbHG entsprechenden Konkursantragsvorschriften für die anderen juristischen Personen mit beschränktem Haftungsvermögen wird teilweise eine Pflicht zu vollem Schadensausgleich gegenüber den Neugläubigern angenommen (Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 10; Müller, GenG, 1976, § 99 Rdn. 9; zu § 92 Abs. 2 AktG: Meyer-Landrut, FS Barz, 1974, S. 271,277 ff.; zweifelnd Medicus, Bürgerliches Recht 16. Aufl. Rdn. 622; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG 12. Aufl. § 99 Rdn. 4). Hopt (Baumbach/ Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 130a Anm. 3 A) sieht in dem auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung eingeschränkten Haftungsumfang »eine wesentliche Schwäche« der Haftungsregelung des § 130a HGB. 2. Der erkennende Senat, auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom V I. 6 Zivilsenat übergegangen ist, hält mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsänderung betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs - nämlich des III., des VII. und des IX. Zivilsenats - sowie des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschäftsbeziehung treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen.

a)

Durch die dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegte Konkursantragspflicht werden, wie gesagt, nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsgläubiger (die »Altgläubiger«), sondern auch die erst später neu hinzukommenden (die »Neugläubiger«) geschützt. Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, 126,193 [ 17. Konkursverschleppung ] nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache für diesen Schaden liegt in dem Verstoß gegen die Schutzvorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, daß der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefügte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing aaO § 42 Rdn. 10). Daß demgegenüber die Altgläubiger nur bis zur Höhe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren Konkursquote entschädigt werden, ist kein Grund dafür, die Neugläubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach § 64 Abs. 1 GmbHG maßgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Forderungen fällt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Gläubiger. Insoweit ist diesen kein auf dem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht beruhender Schaden entstanden. Eine Ungleichbehandlung beider Gläubigergruppen (Fleck GmbHR 1974,224,235; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 49) läßt sich darin, daß jedem Gläubiger der gerade ihm entstandene Schaden ersetzt wird, nicht erkennen. Die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf den Quotenschaden wird - auch - damit begründet, daß die Neugläubiger, weil sie erst durch die Anbahnung von vertraglichen Beziehungen zur GmbH zu Gläubigern werden, mit ihrem Einzelschaden keine individuell abgrenzbare Gruppe von Betroffenen, sondern Teil des Rechtsverkehrs und damit der Allgemeinheit seien, die als solche in den von § 64 Abs. 1 GmbHG gewährten Schutz nicht einbezogen sei (so Ulmer ZIP 1993,771; dagegen Wiedemann EWiR 1993,583,584; K. Schmidt NJW 1993,2934; Lutter DB 1994,129,135). Es geht indessen hier nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG - daß die Neugläubiger von ihm erfaßt werden, steht außer Streit -, sondern um den Umfang des den Neugläubigern zu ersetzenden Schadens. Wenn dieser Ersatzanspruch hinter dem zurückbleiben soll, was sich aus allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ergibt, so läßt sich das allenfalls damit begründen, daß ein sol[1]126,194 [ 17. Konkursverschleppung ] cher Individualschaden nicht vom objektiven Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG erfaßt werde.

b)

Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zunächst nur die Sanktion geknüpft, daß die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sind, »Zahlungen«, die sie nach Eintritt der Konkursreife unter Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu gehört (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 39 f. und Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 22, jeweils m. w.Nachw.; im hier interessierenden Zusammenhang ausführlich Wilhelm ZIP 1993,1833,1835 f.). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH[1]Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, daß ein weitergehender Schutz der Gläubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und die Kreditwürdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. Dezember 1958 ausgeführt, im Geschäfts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschützt (BGHZ 29,100,106). Für Gläubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Vermögen haften, bestehe zwar ein Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz der Gläubiger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber durch § 64 Abs. 1 GmbHG über das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen zu erhalten, die Gläubiger auch davor habe bewahren wollen, einer 7 überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder überhaupt noch mit ihr in Geschäftsbeziehungen zu treten. Aus den Materialien zum GmbH-Gesetz läßt sich insoweit wenig herleiten. Der Deutsche Handelstag hatte im Gesetzge[1]126,195 [ 17. Konkursverschleppung ] bungsverfahren gefordert, die im Hinblick auf »das kapitalistische Moment der neuen Gesellschaftsform« befürwortete Konkursantragspflicht dadurch sicherzustellen, daß der Zuwiderhandelnde mit seinem gesamten Vermögen in die Haftung für die Gesellschaftsschulden eintrete bzw. daß er den Gesellschaftsgläubigern persönlich für jeden einzelnen Ausfall an ihren Forderungen hafte (Amtl. Ausgabe des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 136,137). Auch die preußischen Handelskammern hatten als Sanktion für die verspätete Stellung des Konkursantrags eine direkte Haftung für alle Ausfälle, die die Gläubiger im Konkurs erleiden, verlangt. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen zwar nicht nachgekommen, sondern hat es bei dem durch § 64 Abs. 2 GmbHG geschaffenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer belassen (vgl. dazu auch Flume ZIP 1994,337,339). Indessen war bei Erlaß des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 das Bürgerliche Gesetzbuch noch nicht in Kraft getreten, und die Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB existierte noch nicht (darauf weisen Medicus WuB II C. § 64 GmbHG 1.94, und Wilhelm ZIP 1993,1834,1835 zutreffend hin). Die Frage, welche Schadensersatzansprüche sich aus dieser Bestimmung für die durch verspätete Konkursantragstellung geschädigten Gläubiger ergeben, kann nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die - begrenzten - Ansprüche beantwortet werden, die vor der Einführung jener Vorschrift gesetzlich vorgesehen waren. Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das »den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz« (§ 823 Abs. 2 BGB) ausdrücklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht dagegen Absatz 1 des § 64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird (nachdrücklich in diesem Sinne Gerd Müller GmbHR 1994,209: Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GmbHG; vgl. auch Canaris JZ 1993,649,650); jedenfalls sollen beide Absätze der Vorschrift eine »einheitliche Schutzrichtung« haben (K. Schmidt NJW 1993,2934). Unter dieser Voraussetzung ist in der Tat nur der allen Gläubigern gleichmäßig entstandene Masseverkürzungsschaden zu erset[1]126,196 [ 17. Konkursverschleppung ] zen, und die Neugläubiger werden dann tatsächlich nur insoweit zu in den Schutz einbezogenen »Gläubigern«, als sie sich der GmbH gegenüber schon vertraglich gebunden haben (Ulmer ZIP 1993,771); denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein Anrecht auf Befriedigung aus dem als Konkursmasse zu erhaltenden Gesellschaftsvermögen. Eigentliches und ausschließliches Schutzgut des § 64 GmbHG ist aus dieser Sicht das Vermögen der Gesellschaft, dessen Erhaltung durch Absatz 2 dieser Vorschrift gesichert werden soll (zutreffend Flume ZIP 1994,337,339). Die von der Verkürzung der Masse betroffenen Gesellschaftsgläubiger erleiden danach lediglich einen »Reflexschaden«, und die Bedeutung des § 823 Abs. 2 BGB besteht dann in diesem Zusammenhang lediglich darin, daß sie jenen mittelbaren Schaden - zudem auch dort, wo im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer § 43 Abs. 2 GmbHG versagt, wie insbesondere beim Alleingesellschafter - außerhalb des Konkurses selbständig geltend machen können (Gerd Müller ZIP 1993,1531,1536; ders. GmbHR 1994,209,210). Dem über § 64 Abs. 2 GmbHG hinausreichenden Zweck des Absatzes 1 der Vorschrift, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsvermögen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen, wird damit eine Schutzwirkung zugunsten der mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Personen versagt. Jener weitergehende Zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG schützt dann überhaupt nicht den einzelnen Geschäftspartner einer konkursreifen GmbH, sondern ausschließlich die Allgemeinheit in ihrem - öffentlichen - Interesse an der Beseitigung einer solchen Gesellschaft. Dies ist gemeint, wenn gesagt wird, die Neugläubiger fielen nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG (Ulmer ZIP 1993,771). c) Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantragspflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht. Für juristische Personen mit beschränkter Haftungsmasse besteht nicht nur der zusätzliche Konkursgrund der Überschuldung; nur für sie gibt es auch überhaupt eine - von ihren Organen zu erfüllende - Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daß die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ihre Legitimation verlo[1]126,197 [ 17. Konkursverschleppung ] ren hat, wenn dieses Vermögen vollständig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz besteht nach dem Gesetz nicht in einer nunmehr einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, daß die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine 8 rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkten Gläubigerschutz; zusammen mit diesen stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter dar (K. Schmidt ZIP 1988,1497; ders. NJW 1993,2934; Stapelfeld aaO S. 171). Wegen dieses Zusammenhangs ist es verfehlt, eine über den Quotenschaden hinausgehende Haftung des Geschäftsführers - der im übrigen nicht notwendig auch Gesellschafter sein muß - gerade als dem Prinzip der Haftungsbeschränkung widersprechend zu bezeichnen (so Bauder BB 1993,2473 f.). Als Instrument des Gläubigerschutzes muß das Gebot der rechtzeitigen Konkursantragstellung schadensersatzrechtlich - und nicht nur strafrechtlich - so sanktioniert sein, daß dieser Schutz wirksam ist. Das ist bei Begrenzung der Geschäftsführerhaftung auf den Quotenschaden und Ausschluß der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall. Die Berechnung jenes Quotenschadens bereitet »beängstigende Schwierigkeiten der Schadensschätzung« (K. Schmidt JZ 1978,661,665), die sich, soweit es um die erst nach dem Zeitpunkt der Konkursreife hinzukommenden Gläubiger geht, noch verstärken (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 54). Der damit zusammenhängende Aufwand ist so groß, daß er in der Praxis als nicht lohnend angesehen wird. Die Quotenberechnung ist als eine »juristische Spielerei« (Gerd Müller GmbHR 1994,209,212) bezeichnet worden, die »ebenso ästhetisch anziehend wie praktisch undurchführbar« sei (Schanze AG 1993,380). Die Frage, ob eine die Konkursanmeldung betreffende Pflichtverletzung vorlag, war deshalb auf der Grundlage der bisherigen Rechtspraxis zu § 64 GmbHG, soweit es um unmittelbare Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger ging, »nicht bedeutsam« (Bauder BB 1993,2472,2473). Die Begrenzung der Haftung auf den Quotenschaden hat die Konkursan[1]126,198 [ 17. Konkursverschleppung ] tragsvorschriften als Haftungsnormen weitgehend außer Kraft gesetzt; es ist, soweit ersichtlich, kein Prozeß bekannt geworden, in dem von vornherein ein auf den Ersatz des Quotenschadens begrenzter Anspruch jemals ernstlich verfolgt worden wäre (Mertens, FS Hermann Lange, 1992, S. 561,577). Auf der anderen Seite besteht, wie schon der VI. Zivilsenat im Urteil vom 16. Dezember 1958 zum Ausdruck gebracht hat - darauf ist weiter oben bereits hingewiesen worden - ein Bedürfnis nach einem individuellen Schutz der durch Konkursverschleppungen geschädigten Gläubiger (BGHZ 29,100,106). Rechtsprechung und Wissenschaft haben versucht, diesem Bedürfnis durch Haftungstatbestände außerhalb der Konkursantragsvorschriften Rechnung zu tragen. Dazu gehören die jedenfalls in diesem Zusammenhang dogmatisch nicht haltbare, an der falschen Stelle ansetzende und die in Betracht kommenden Fälle nicht richtig erfassende Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses (oben I) und der in unmittelbarer Nähe der Konkursverschleppungstatbestände ansetzende Vorschlag, eine Vertrauenshaftung des Geschäftsführers im Stadium der Insolvenz der Gesellschaft einzuführen (s. dazu oben I 2 b). Es ist ferner, wie bereits erwähnt (oben I 2a bb unter 1), erwogen worden, in den Fällen der Fortführung einer konkursreifen GmbH eine Haftung der die Gesellschaft beherrschenden, an ihr unternehmerisch beteiligten Gesellschafter anzunehmen (Roth GmbHR 1985,137,139 ff.). Dies alles zeigt, daß die gläubigerschützende Bedeutung des § 64 Abs. 1 GmbHG unter dem Aspekt der Haftungsnorm des § 823 Abs. 2 BGB zu gering eingestuft wird, wenn man annimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien, soweit sie über den »Gesamtgläubigerschaden« hinausgehende individuelle Schäden erleiden, als Teil der Allgemeinheit durch die Konkursantragspflicht nicht geschützt. Den Neugläubigern ist deshalb gegen die Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht ein Anspruch auf Ausgleich des Schadens zuzubilligen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (ebenso für das österreichische Recht OGH, Beschl. v. 10. Dezember 1992, ZIP 1993,1871,1874; vgl. auch Karollus, Recht der Wirtschaft [österr.] 126,199 [ 17. Konkursverschleppung ] 1994,100 f.). Die neueren Vorschriften der §§ 130 a, 177a HGB für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, an denen keine unbeschränkt haftende natürliche Person beteiligt ist, stehen einem solchen Verständnis der Konkursantragsvorschriften nicht entgegen; der sich aus § 823 Abs. 2 BGB ergebende Schadensersatzanspruch der Gläubiger besteht neben demjenigen der Gesellschaft, der in § 130a Abs. 3 HGB geregelt ist (Baumbach/Duden/Hopt aaO § 130a Anm. 3 C). d) Die Haftung des Geschäftsführers für die durch die Konkursverschleppung verursachten Gläubigerschäden bedeutet für diesen keine unzumutbare Belastung. Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt (BGHZ 75,96,111; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 52 m. w.Nachw.; a. A. Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck aaO § 64 Rdn. 27). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer 9 aaO § 64 Rdn. 52; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119,201,214; vgl. dazu auch Schüppen DB 1994, 197, 199). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter DB 1994,129,135). Hält er sich an diese Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind, dann ist das Risiko, wegen verspäteter Konkursantragstellung belangt zu werden, nicht unzumutbar groß. Die Gefahr, daß sich ein seriöser Geschäftsleiter durch die drohende Haf[1]126,200 [ 17. Konkursverschleppung ] tung von aussichtsreichen Sanierungsbemühungen abhalten läßt, braucht nicht ernstlich befürchtet zu werden. Für solche Sanierungsversuche gilt, soweit sie vertretbar sind, die Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG (vgl. dazu BGHZ 75,96,107 ff.; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 15). Die Quote der masselosen GmbH-Konkurse, die bei etwa 75% liegen soll ( K. Schmidt NJW 1993,2935), zeigt, daß in vielen Fällen eine frühere Konkursanmeldung geboten wäre und keine voreilige Unternehmensbeendigung bedeuten würde. Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt aaO § 63 Rdn. 12 und § 64 Rdn. 38; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschäftsführer zu beweisen (Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/93 [81/94] unter II 2a m. w.Nachw. , zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch § 130a Abs. 3 Satz 2 HGB). e) Da es sich bei dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG um einen Schadensersatzanspruch handelt, kann er nach Maßgabe des § 254 BGB durch ein Mitverschulden des Vertragspartners gemindert sein. Eine solche Mitverantwortung des Geschädigten für den bei ihm eingetretenen Schaden wird anzunehmen sein, wenn für ihn bei Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung gegen die Gesellschaft als 126,201 [ 17. Konkursverschleppung ] gefährdet erscheinen lassen mußten. Der Ansicht, daß als Anzeichen hierfür schon allein die Höhe des Stammkapitals der GmbH ausreichen könnte (vgl. dazu Flume ZIP 1994,337,341), kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn damit würde das Risiko einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft zumindest teilweise dem Gläubiger aufgebürdet. Das wäre im Hinblick auf die deliktische Haftung des Geschäftsführers nicht angemessen. f) Der Anspruch des »Neugläubigers« entspricht der Höhe nach seinem Vertrauensschaden, soweit dieser durch eine auf den Gläubiger entfallende Konkursquote nicht gedeckt ist. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist auch während eines Konkursverfahrens der Gläubiger selbst befugt. Ob dazu daneben auch der Konkursverwalter nach § 64 Abs. 2 GmbHG berechtigt ist (vgl. Wilhelm ZIP 1993,1833,1836, der offenbar eine ausschließliche Einziehungsbefugnis des Konkursverwalters, bezogen auf den Erfüllungsschaden des Gläubigers, annimmt, insoweit ebenso Wellkamp DB 1994,869,873), ist hier nicht zu entscheiden.

III.

Der Rechtsstreit ist unter dem Gesichtspunkt der unter II erörterten Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG nicht entscheidungsreif. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die GmbH sei seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der von ihm zu fordernden kaufmännischen Sorgfalt erkennen können, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden.

1.

Die Revision beanstandet allerdings zu Unrecht, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen F. verwertet hat. F. war Steuerberater der GmbH und sodann ihr Konkursverwalter. In seiner ersteren - früheren - Eigenschaft hatte er im Hinblick auf seine Verschwiegenheitspflicht ein Aussageverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Von dieser Verschwiegenheitspflicht hatte ihn der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH befreit. Das war - insoweit hat die Revision recht - jedenfalls nicht ausreichend; denn mit Konkurseröffnung war die Dispositionsbefugnis des "Geheimnisherrn" in Angelegenheiten der Konkursmasse grundsätzlich auf den Konkursverwalter übergegangen (vgl. BGHZ 109, 260, 270). Die Revision ist offenbar der Ansicht, an einer durch den Zeugen in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter gegenüber sich selbst als ehemaligem Steuerberater erteilten Befreiung habe es gefehlt. Sie verkennt zwar nicht, daß nach der Rechtsprechung ein Verstoß des Gerichts gegen S 383 Abs. 3 ZPO - danach dürfen die in § 383 Abs. 1 Nr. 4-6 genannten Personen von vornherein nicht über offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht fallende Tatsachen befragt werden - die Aussage nicht unverwertbar macht (BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1735; a.A. Gießler, NJW 1977, 1185, 1186; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 383 Rdn. 11). Sie meint aber, das gelte hier deswegen nicht, weil der Zeuge durch eine verfahrenswidrige Maßnahme des Gerichts zu seiner Aussage bestimmt worden sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 a.a.O.); das Berufungsgericht habe dadurch, daß es auf die Befreiungserklärung durch den Beklagten hingewirkt habe, zum Ausdruck gebracht, der Zeuge müsse, nachdem der Beklagte die Befreiung erteilt hatte, aussagen.

Diese Ansicht ist nicht richtig. Die Zuständigkeit des Zeugen als Konkursverwalter, über seine eigene Befreiung von der Schwelgepflicht als früherer Steuerberater der GmbH zu entscheiden, lief auf ein Aussageverweigerungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Konkursinteresses hinaus. Daß dieses durch den Gegenstand der Aussage hätte berührt sein können, war nicht erkennbar. Auch in den Fällen des § 383 Abs. 3 ZPO darf der Zeuge nur über solche Tatsachen nicht befragt werden, "in Ansehung welcher erhellt", daß sie von dem Verweigerungsrecht erfaßt werden.

2.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, um die es hier geht, sind jedoch in anderer Hinsicht Verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, daß die Warenvorräte schon in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden seien. Dieser Fehler habe sich in die Zwischenbilanz auf den 31. August 1985 hinein fortgesetzt, weil unstreitig auf diesen Stichtag der Warenvorrat nicht durch Inventur, sondern rechnerisch durch Fortschreibung des Bestands vom 31. Dezember 1984 ermittelt worden ist. Das Berufungsgericht hat sich dabei auf die vom Sachverständigen U. hervorgehobene Tatsache gestützt, daß der bilanzielle Warenbestand Ende 1984 im Vergleich zu Ende 1983 um 490.000,- DM gestiegen war, und, auch insoweit dem Sachverständigen folgend, ausgeführt, für eine solche Aufblähung des Vorratsvermögens habe betriebswirtschaftlich keine Notwendigkeit bestanden; der zu hohe Warenbestandswert hätte dem Beklagten auch deswegen auffallen müssen, weil trotz des im Jahre 1984 eingetretenen unvorhergesehenen Ausfalls einer Kundenforderung von gut 120.000,- DM das bilanzielle Jahresergebnis lediglich von + 42.000,- DM im Jahre 1983 auf - 8.000,- DM im Jahre 1984 zurückgegangen sei. Das Berufungsgericht hat sich schließlich dadurch in seiner Annahme bestätigt gesehen, daß der Zeuge F. in der Konkurseröffnungsbilanz vom 20. Juni 1986 durch buchmäßige Fortschreibung des Warenvorfahrtswerts vom 31. Dezember 1984 auf einen Betrag von 666.000,- DM gekommen sei, tatsächlich aber, wie eine körperliche Inventur ergeben habe, nur Waren im Wert von rund 300.000,- DM vorhanden gewesen seien.

a)

Die Revision wendet sich gegen den im Berufungsurteil enthaltenen Satz, "der im Jahre 1984 aufgetretene Kreditorenverlust von weit mehr als 100.000,- DM (finde) im Jahresergebnis ... keinen Ausdruck". Das Berufungsgericht hat damit jedoch nicht, wie die Revision offenbar meint, sagen wollen, der Forderungsausfall sei nicht ordentlich verbucht worden, sondern nur, das Jahresergebnis hätte bei richtigem Ansatz der Warenvorräte im Hinblick auf jenen Forderungsverlust schlechter ausfallen müssen.

b)

Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß sich das Berufungsgericht mit wesentlichem Vorbringen des Beklagten nicht oder jedenfalls unzureichend befaßt hat. Für die Würdigung des Berufungsgerichts war die auf den Erwägungen des Sachverständigen beruhende Annahme ausschlaggebend, die Warenvorräte seien in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden. Dazu hat der Beklagte, worauf die Revision zutreffend hinweist, vorgetragen, bis Oktober 1984 habe die GmbH nur eine geringfügige eigene Lagerhaltung zu betreiben brauchen, weil sie auf den Lagerbestand der bis dahin im selben Gebäude befindlichen, vom Mitgesellschafter des Beklagten betriebenen P. GmbH habe zurückgreifen können. Nach dem Auszug dieses Unternehmens habe sie, um kurzfristig lieferfähig zu bleiben, ihr eigenes Lager erheblich aufstocken müssen; dies erkläre den am Jahresende 1984 im Vergleich zum Vorjahr deutlich erhöhten Warenbestand.

Das Berufungsgericht hat sich damit, abgesehen von einer kurzen Erwähnung ("trotz der vom Beklagten dargelegten Umstellung der Lagerhaltung"), nicht auseinandergesetzt. Es hat lediglich auf die Ausführungen im schriftlichen Sachverständigengutachten verwiesen, wonach "die Aufblähung des Vorratsvermögens ... keinen betriebswirtschaftlichen Sinn" ergebe, sondern es gerade im Hinblick auf den im Jahre 1984 eingetretenen beträchtlichen Forderungsausfall angebracht gewesen sei, den Warenbestand möglichst niedrig zu halten.

Der Sachverständige hatte sich mit jenem - späteren - Vorbringen des Beklagten aber noch nicht befassen können. Für die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts mußte es im Grundsatz unerheblich sein, ob der Beklagte sich in betriebswirtschaftlicher Hinsicht vernünftig verhalten hatte oder nicht. Hatte er das Warenlager tatsächlich aufgestockt, dann war der Ansatz in der Bilanz berechtigt, und der vom Berufungsgericht angenommene verdeckte Verlust lag nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts könnten freilich auch so zu verstehen sein, daß es dem Beklagten wegen der angeblichen betriebswirtschaftlichen Sinnlosigkeit des behaupteten Vorgehens nicht geglaubt hat. Eine solche Würdigung seines Vorbringens wäre aber, was die Revision zu Recht rügt, ohne Erhebung des dazu angetretenen Beweises nicht zulässig gewesen.

In diesem Zusammenhang hätte sich das Berufungsgericht auch mit der offenbar unstreitigen Tatsache auseinandersetzen müssen, daß der Warenansatz in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 nicht lediglich rechnerisch ermittelt worden ist, sondern auf einer Inventur beruht; der Beklagte hat dazu in der Beweisaufnahme Unterlagen vorgelegt.. Der Beklagte müßte deshalb, wenn die Feststellung des Berufungsgerichts zum überhöhten Bilanzansatz richtig wäre, die Bilanz bewußt gefälscht haben. Die Ausführungen im Berufungs-urteil lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht eine dahingehende Feststellung hat treffen wollen.

c)

Das Berufungsgericht hat sich auch, wie die Revision ebenfalls zu Recht beanstandet, nicht mit dem Vortrag des Beklagten und der entsprechenden Aussage des Zeugen Um. befaßt, wonach das Warenlager am 31. Dezember 1985 ausweislich einer zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Inventur so voll gewesen sein soll, daß es noch für eine Produktion von vier bis fünf Monaten ausgereicht hätte, und es sich in der Folgezeit bis März 1986 durch weitere Verkäufe verringert habe. Die Klägerin selbst hat dazu vorgetragen, das Lager sei im April 1986 weitgehend entleert gewesen. Trifft das alles zu, dann läßt die Differenz zwischen dem vom Konkursverwalter ermittelten Fortschreibungsbuchwert von 666.000,- DM und dem tatsächlich vorhandenen Warenwert von rund 300.000,- DM den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß auf einen überhöhten Warenansatz in den Bilanzen ab 1984 nicht zu.

3.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt sich das Berufungsurteil nicht allein im Hinblick auf die vom Berufungsgericht gegebene zusätzliche Begründung halten, es seien keine Umstände ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, die am 27. März 1986 vorhandene Überschuldung von 518.056,- DM sei erst nach der ersten Warenbestellung bei der Klägerin im Dezember 1985 eingetreten. Der vom Berufungsgericht angenommene zu niedrige Warenansatz war für seine Feststellung zum Zeitpunkt des Oberschuldungseintritts von so zentraler Bedeutung, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß es auch ohne jenen Umstand zum selben Ergebnis gelangt wäre. Die danach zur Frage der Überschuldung noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen müssen sich auch auf die Fortbestehensprognose und den Fahrlässigkeitsvorwurf erstrecken; hierbei wird das Berufungsgericht die oben unter II 2 d dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.

IV.

Damit die noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Boujong
Dr. Hesselberger
Röhricht
Stodolkowitz
Dr. Goette

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.

die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,

1a.

die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,

2.

die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,

3.

die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),

4.

die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer

a)

staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder

b)

anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;

die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,

5.

die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,

6.

die Zustellung der Streitverkündung,

6a.

die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,

7.

die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,

8.

den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,

9.

die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,

10.

die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,

10a.

die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,

11.

den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,

12.

die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,

13.

die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und

14.

die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

Bundesgerichtshof

Urteil, 6. Juni 1994 

Az.: II ZR 292/91

Tatbestand

Der Beklagte ist Geschäftsführer und seit 1985 Alleingesellschafter der im Mai 1981 mit einem Stammkapital von 50000 DM gegründeten S. Handels-GmbH (im folgenden: GmbH). Im Dezember 1985 und Januar 1986 bestellte er im Namen der GmbH bei der Klägerin Waren im Gesamtwert von 98236,22 DM. Die Klägerin lieferte die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt im Januar und Februar 1986. Auf Antrag des Beklagten vom 27. März 1986 wurde am 25. April 1986 das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die Klägerin, die auf die Warenlieferungen keine Bezahlung erhielt, 126,182 [ 17. Konkursverschleppung ] erlangte durch Aussonderung Waren im Wert von 7960,11 DM zurück. Wegen der Restforderung von 90276,11 DM, mit der sie nach ihrer Behauptung im Konkurs ausfallen wird, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat behauptet, die GmbH sei bereits 1985 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen; der Beklagte habe dies, als er die Waren bestellte, gewußt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

 Gründe:

I.

1.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten mit der Begründung zur Schadensersatzleistung verurteilt, er habe unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß als Vertreter der GmbH persönlich dafür einzustehen, daß er die Klägerin nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, darüber aufgeklärt habe, daß angesichts der damaligen angeschlagenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die Zahlung des Kaufpreises nicht gesichert sei. Die GmbH sei bereits seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Seine persönliche Haftung ergebe sich daraus, daß er ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluß gehabt und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt habe. Dieses Interesse sei über seine Beteiligung an der GmbH mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht hinausgegangen. Denn er habe - unstreitig - zur Absicherung von Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in den Jahren bis 1985 aus seinem privaten Vermögen die Rechte an einer Lebensversicherung abgetreten, ein Festgeldguthaben von rund 48000 DM verpfändet und sich in Höhe von 250000 DM verbürgt. Dadurch habe er seine wirtschaftliche Existenz weitgehend mit dem Erfolg der Gesellschaft verknüpft. 126,183 [ 17. Konkursverschleppung ]

2.

Diesem rechtlichen Ausgangspunkt, der allerdings im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, vermag der Senat nicht zu folgen. Für die Folgen einer Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Obhutspflichten haftet, wenn bei den Vertragsverhandlungen ein Vertreter tätig wird, nach allgemeinen Grundsätzen der Vertretene. Ausnahmsweise kann aber auch der Vertreter selbst schadensersatzpflichtig sein, wenn er 2 persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Vertreter auch dann für ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen haften, wenn er dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsschluß interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt.

a)

Der letztgenannte, vom Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt rechtfertigt die von ihm angenommene Haftung des Beklagten nicht.

aa)

Die Rechtsprechung zur Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses geht im Grundsatz auf Entscheidungen des Reichsgerichts zurück, bei denen es sich zunächst um Fälle handelte, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat (»procurator in rem suam«; grundlegend RGZ 120,249,252 f. , wo der Käufer eines Grundstücks, bevor das Eigentum an diesem auf ihn übergegangen war, es im Namen des Verkäufers weiterverkaufte; vgl. die weiteren Nachweise bei Steininger, Die Haftung des Geschäftsführers und/oder des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo bei wirtschaftlicher Bedrängnis der Gesellschaft mbH, 1986, S. 53 ff.; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 275 Rdn. 220). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung weiterentwickelt und die Haftung seit BGHZ 14,313,318 in dem oben bereits dargestellten Sinne ausgeweitet (eingehend zu dieser Entwicklung Steininger aaO S. 60 ff.; vgl. auch Wiedemann NJW 1984,2226 f.). Im Schrifttum ist dies vom Grundsätzlichen her auf verbreitete Kritik gestoßen (vgl. nur Ballerstedt AcP 151 [1950/51], 501,524; weitere Nach[1]126,184 [ 17. Konkursverschleppung ] weise bei Hachenburg/Ulmer, HGB 8. Aufl. § 64 Rdn. 71 Fußn. 112).

bb)

Auf die die dogmatische Begründbarkeit der Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses insgesamt in Zweifel ziehende Kritik ist hier nicht weiter einzugehen. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist nur von Bedeutung, ob sich unter diesem Gesichtspunkt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH begründen läßt. Das ist jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen zu verneinen.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein die Haftung begründendes Eigeninteresse zunächst bereits in Fällen angenommen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer maß[1]geblich, vor allem als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, an der GmbH, in deren Namen er die Vertragsverhandlungen führte, beteiligt war (BGHZ 87,27,33 f.; Urt. v. 27. Oktober 1982 - VIII ZR 187/81, WM 1982,1322,1323; anders aber Urt. v. 5. Juli 1977 - VI ZR 268/75, VersR 1978,59,60; vgl. auch Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977,73,76 für den Treugeber eines Gesellschafter[1]Geschäftsführers). Gegen diese Rechtsprechung ist eingewandt worden, sie setze sich in einen Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 GmbHG, wonach eine persönliche Haftung des GmbH[1]Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen ist; denn sie knüpfe die Haftung an eine den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht persönlich, sondern nur in seiner Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft treffende Pflichtverletzung an und begründe damit eine Durchgriffshaftung ohne Vorliegen der Durchgriffsvoraussetzungen (u. a. Rehbinder, FS Robert Fischer, 1979, S. 579,599). Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1985 (VIII ZR 210/84, ZIP 1986,26,29) ist die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1988 - VIII ZR 325/87, ZIP 1988,1543,1544 für den Kommanditisten und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG). Es ist vielmehr das Vorliegen zusätzlicher Umstände gefordert worden, die die Annahme rechtfertigen können, der Vertre[1]126,185 [ 17. Konkursverschleppung ] ter habe »gleichsam in eigener Sache« gehandelt. Um derartige Umstände soll es sich handeln, wenn der Gesellschafter- Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stellt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30, v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432 und v. . März 1988 - VIII ZR 380/86, ZIP 1988,505,507; für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG bereits Urt. v. 25. Januar 1984 - VIII ZR 227/82, ZIP 1984,439,441 f.), ferner, wenn seine Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er anderenfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30 und v. 8. Oktober 1987 aaO S. 1432), und schließlich, wenn er bei Abschluß des Vertrages die Absicht hat, die vom Vertragspartner zu erbringende vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30). In einem nicht gesellschaftsrechtlichen Fall ist allerdings die Bürgschaftsübernahme in Verbindung mit einer Darlehensgewährung und dem Bestehen von 3 Leibrentenansprüchen gegen den Vertretenen nicht als ausreichend angesehen worden, um die Haftung des Vertreters wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (Urt. v. 11. Oktober 1988 - X ZR 57/87, ZIP 1988,1576,1577). Auch mit diesem eingeschränkten Inhalt wird die Rechtsprechung zur Haftung des Gesellschafter[1]Geschäftsführers im Schrifttum überwiegend abgelehnt; allenfalls wird ihr unter Vorbehalten zugestimmt (vgl. u. a. Hommelhoff EWiR 1986, S. 165 f.; Grunewald ZGR 1986,580,584 ff.; K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; Medicus, FS Steindorff, 1990, S. 725,733). Manche Autoren sprechen sich dafür aus, zu den von der Reichsgerichtsrechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen zurückzukehren und die Eigenhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses nur für die Fälle einer Art »mittelbarer Stellvertretung des Vertretenen für den Vertreter« zu bejahen (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 72; Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Roth (GmbHR 1985,137,139 ff.; ZGR 1986,371,380 f.; 126,186 [ 17. Konkursverschleppung ] GmbHG aaO § 64 Anm. 4.1) hat vorgeschlagen, das von der Rechtsprechung erzielte Ergebnis teilweise - soweit es um die Zeit nach Konkursreife geht - mit einer dann einsetzenden Haftung des unternehmerisch tätigen, beherrschenden Gesellschafters wegen Erschöpfung des Haftungsfonds der Gesellschaft zu begründen. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil vom 4. Mai 1981 (II ZR 193/80, ZIP 1981,1076,1077) die Eigenschaft als Alleingesellschafter der am Vertrag beteiligten GmbH zur Begründung der persönlichen Haftung des Geschäftsführers nicht genügen lassen. In späteren Urteilen ist er gelegentlich von der Möglichkeit einer Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers, wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses ausgegangen; im jeweiligen konkreten Fall ist aber das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen verneint worden (Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, ZIP 1987,175,177, v. 17. Juni 1991 - II ZR 171/90, WM 1991,1730 f. und v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1141 f.). In anderen Urteilen hat der Senat die Frage, ob sich eine persönliche Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers einer GmbH, mit dessen eigenem wirtschaftlichen Interesse am Vertragsschluß begründen läßt, ausdrücklich offengelassen (Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 314/83, WM 1985,384,385; v. 10. März 1986 - II ZR 107/85, WM 1986,854,856 und v. 16. März 1992 - II ZR 152/91,ZIP 1992,694).

(2)

Im vorliegenden Fall kommt nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung der Haftung des Beklagten nur der Umstand in Betracht, daß er zugunsten der GmbH Sicherheiten in Form einer Bürgschaft und der Abtretung von persönlichen Forderungen zur Verfügung gestellt hat. Ein solcher Sachverhalt rechtfertigt jedoch die persönliche Inanspruchnahme des GmbH-Geschäftsführers nicht. Der Senat ist durch die frühere, insoweit abweichende Rechtsprechung des VIII. und des IX. Zivilsenats nicht gehindert, diesen Standpunkt einzunehmen; denn diese Senate haben auf Anfrage (Sen.Beschl. v. 1. März 1993, ZIP 1993,763) mitgeteilt, daß sie insoweit an ihrer bisherigen Rechtsauffassung nicht festhalten. 126,187 [ 17. Konkursverschleppung ] Die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH ist, wie heute unbestritten ist, keine tragfähige Grundlage für seine persönliche Haftung. Setzt der Gesellschafter neben seiner Kapitalbeteiligung teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so muß ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden. Dieses Interesse gibt aber keinen Anlaß, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen. Solange diese wirtschaftlich gesund ist, ist die Gefahr, daß das zusätzlich für deren Zwecke eingesetzte Privatvermögen verlorengeht, nicht vorhanden. Gerät die Gesellschaft in die Krise, dann werden derartige Gesellschafterleistungen, wenn sie nicht rechtzeitig abgezogen werden, den Kapitalersatzregeln unterworfen (§§ 32 a, 32 b GmbHG sowie §§ 30 f. GmbHG analog). Sie sind dann in gleicher Weise wie die übernommene Stammeinlage und damit so, wie wenn sie der Gesellschaft auch formal als eine solche zur Verfügung gestellt worden wären, zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt, soweit die Mittel dazu benötigt werden. Darin erschöpft sich aber die zu der gezeichneten Einlage hinzutretende Belastung für den Gesellschafter; sein über die eingesetzten Mittel hinaus vorhandenes Privatvermögen bleibt dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen. Das gilt auch für eine zugunsten der Gesellschaft übernommene Bürgschaft. Sie begründet zwar eine persönliche Schuld des Bürgen, aber diese ist auf die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit begrenzt; andere Gesellschaftsgläubiger können aus ihr keine Rechte herleiten. Derartige zusätzliche Gesellschafterleistungen werden damit in der Krise der Gesellschaft der gezeichneten Einlage gleichgestellt. Vermag diese selbst die Haftung mit dem sonstigen Privatvermögen nicht zu begründen, so kann ihr Ersatz, nämlich die Unterstützung der GmbH durch sonstige Mittel des Gesellschafters, keine weitergehende Wirkung haben. 4 Der Hinweis auf den Kapitalersatzcharakter erfaßt allerdings nicht Kredite und Kreditsicherheiten, die ein Geschäftsführer, der weder formal noch wirtschaftlich an der Gesellschaft betei[1]126,188 [ 17. Konkursverschleppung ] ligt ist, dieser zur Verfügung stellt (zutreffend Medicus GmbHR 1993,533,536). Aber abgesehen davon, daß solche Fälle selten vorkommen, zeigt der für den Gesellschafter geltende Grundsatz der Beschränkung der Haftung auf das für die GmbH eingesetzte Vermögen, daß es beim außenstehenden Kreditgeber - auch wenn er gleichzeitig deren Geschäftsführer ist - erst recht nicht anders sein kann. Der Einsatz von Vermögensteilen für Zwecke der Gesellschaft ist mit dem Risiko behaftet, bei ungünstiger Entwicklung des von dieser betriebenen Unternehmens verlorenzugehen. Hierin erschöpft sich dieses Risiko. Der - an der Gesellschaft beteiligte oder außenstehende - Kreditgeber ist gewiß in einem dem Umfang seines Engagements entsprechenden Maße daran interessiert, daß sich das Unternehmen positiv entwickelt und nicht in die Insolvenz gerät. Daß darin wegen der Geschäftsführungsbefugnis des Kreditgebers ein höheres Gefährdungspotential für die bereits vorhandenen oder die durch neue Vertragsabschlüsse hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger zu sehen wäre (Ulmer ZIP 1993,770), kann indessen nicht zugegeben werden. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Werden die Geschäfte so geführt, daß das Unternehmen floriert, so haben die Gläubiger nichts zu befürchten; deren Interessen werden dadurch am wirksamsten gefördert (Medicus GmbHR 1993,533,535; ders. WuB II C. § 64 GmbHG 1.94). Sobald die Gesellschaft in den Bereich der Insolvenz gerät, liegen die Dinge freilich anders. Jetzt besteht das Interesse des Kredit- oder Sicherungsgebers darin, die noch vorhandenen Gesellschaftsmittel und damit auch die Erlöse aus noch in diesem Stadium für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften zu seiner Befriedigung oder zur Rückführung der abgesicherten Fremdkredite zu verwenden (Canaris JZ 1993,649,650). Da er jetzt von der Gesellschaft nicht mehr viel zu erwarten hat, treten die eigenen Belange des Geschäftsführers, der naturgemäß auf die Befriedigung seiner gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche bedacht sein muß, in den Vordergrund (so zutreffend Flume ZIP 1994,337,338 f.). Dies zeigt jedoch nur, daß ein Bedürfnis, die Gläubiger durch zusätzliche Zugriffsmöglichkeiten zu schützen, erst in der Insolvenznähe besteht (Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Diesem Bedürfnis ist mit Mitteln Rech[1]126,189 [ 17. Konkursverschleppung ] nung zu tragen, die auf die Besonderheiten dieser Situation zugeschnitten sind (siehe dazu unten II). Eine Haftung des Geschäftsführers für die Schulden einer wirtschaftlich gesunden GmbH ist weder gerechtfertigt noch nötig.

b)

Die Verurteilung des Beklagten läßt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens stützen. Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, in diesem Fall also die GmbH, einzustehen hat; von einem persönlichen Vertrauen läßt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat (Sen.Urt. v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1142 f. m. w.Nachw.). Es wird sich dabei im allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage handeln (Hachenburg/ Ulmer aaO § 64 Rdn. 70). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das Verhalten des Geschäftsführers sich darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, zu der er angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage verpflichtet wäre, zu unterlassen; daß im vorliegenden Fall der Beklagte mehr getan hätte, ist nicht festgestellt. Allerdings bleibt die sorgfaltswidrige Verletzung der Offenbarungspflicht, die sich auf die finanzielle Unfähigkeit der Gesellschaft, die vereinbarte Vertragsleistung zu erbringen, bezieht, ohne Sanktion, wenn nur die Gesellschaft selbst dafür einzustehen hat. Deshalb ist vorgeschlagen worden, den Geschäftsführer einer GmbH als deren Repräsentanten immer als »Vertrauensträger« anzusehen, wenn er eine die Solvenz der Gesellschaft betreffende Informationspflicht schuldhaft verletzt (K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; ders. , GesR 2. Aufl. § 36 II 5c S. 907; ihm folgend Flume ZIP 1994,337,338). Eine solche »Repräsentantenhaftung« hätte mit der Haftung des Vertreters wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nichts mehr zu tun. Sie wäre, da sie im praktischen Ergebnis die Konkursreife zur Haftungsvoraussetzung 126,190 [ 17. Konkursverschleppung ] macht und die vorvertragliche Warnpflicht des Geschäftsführers im wesentlichen mit der Konkursantragspflicht gleichlaufen läßt (K. Schmidt NJW 1993,2934,2935), ein im Wege der Rechtsfortbildung geschaffener Haftungstatbestand zum Zweck der Sanktion für die Fortführung einer konkursreifen GmbH. Dafür besteht neben der gesetzlichen Haftungsgrundlage der §§ 64 5 GmbHG,823 Abs. 2 BGB weder ein Bedürfnis noch eine Legitimation. Bei einer derartigen Ähnlichkeit, wenn nicht Gleichheit der Haftungsvoraussetzungen können nicht durch Richterrecht Haftungsfolgen geschaffen werden, die sich von denen der gesetzlichen Regelung unterscheiden.

II.

Die Klage ist gleichwohl nicht abweisungsreif, weil sich die Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben kann. 1. Nach § 64 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich (»ohne schuldhaftes Zögern«) zu beantragen. Die Vorschrift ist, worüber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGH zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. Die sich daraus ergebende Haftung des Geschäftsführers ist jedenfalls gegenüber denjenigen Gläubigern, die ihre Forderung bereits vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem der Konkursantrag hätte gestellt werden müssen, auf den Betrag beschränkt, um den sich die Konkursquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hätten, durch Verzögerung der Antragstellung verringert (sog. Quotenschaden; grundlegend BGHZ 29,100,102 ff.). Der Geschäftsführer hat den auf diese Weise errechneten Gesamtgläubigerschaden zu ersetzen, und zwar, wenn ein Konkursverfahren stattfindet, durch Zahlung in die Konkursmasse (vgl. K. Schmidt, GesR aaO § 36 II 5 b S. 903). Da hierbei auf den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursantragspflicht abgestellt wird, war zunächst zweifelhaft, ob auch Gläubiger, die ihre Forderung erst später erworben haben, in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen sind. Diese 126,191 [ 17. Konkursverschleppung ] Frage ist, wie seit der genannten Grundsatzentscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 1958 außer Streit ist, zu bejahen. Auch die Neugläubiger, die, jedenfalls soweit es sich um Vertragsgläubiger handelt, bei rechtzeitiger Konkursanmeldung gar keinen Schaden erlitten hätten, sollen danach indessen nur den Quotenschaden ersetzt erhalten; für dessen Berechnung soll der Zeitpunkt maßgebend sein, in dem die jeweilige Forderung entstanden ist (BGHZ 29,100,104 ff., 107; BGHZ 100,19,23 ff.; BGH, Urt. v. 22. Januar 1962 - III ZR 198/60, WM 1962,527,530; v. 18. Juni 1979 - VII ZR 84/78, NJW 1979,2198, insoweit in BGHZ 75,23 nicht abgedruckt, und v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432; ferner beiläufig das eine Aktiengesellschaft betreffende Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 1985, BGHZ 96,231,237; vgl. aber auch BGHZ 75,96,106: »Schutzgesetz ... jedenfalls insoweit ..., als sich durch die Verzögerung der Konkurseröffnung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verringert haben«). Auch das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt (Urt. v. 24. September 1974 - 3 AZR 589/73, NJW 1975,708 und v. 17. September 1991 - 3 AZR 521/ 90, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). Das gleiche gilt für den überwiegenden Teil des Schrifttums (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 48 f.; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rdn. 35 f.; Rowedder, GmbHG 2. Aufl. § 64 Rdn. 24 - ohne eigene Stellungnahme -; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 64 Rdn. 13; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdn. 26 m. w.Nachw.; zu § 92 Abs. 2 AktG: Mertens, KK 2. Aufl. § 92 Rdn. 52; Meyer-Landrut, GroßKomm. [1973] § 92 Anm. 9; unklar dagegen Hefermehl in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, AktG, 1973-74, § 92 Rdn. 24; zweifelnd Roth, GmbHG 2. Aufl. § 64 Anm. 3.1). Auch die Gegenansicht - Ersatz des vollen den »Neugläubigern« infolge des Kontrahierens mit einer konkursreifen GmbH entstandenen Schadens - ist aber immer vertreten worden und bis zur Wiederaufnahme der kontroversen Diskussion im Anschluß an die die jetzige Entscheidung vorbereitenden Beschlüsse des Senats vom 1. März 1993 (aaO) und vom 20. September 1993 (ZIP 1993,1543) nicht verstummt 126,192 [ 17. Konkursverschleppung ] (Winkler MDR 1960,185,186 f.; Lambsdorff/Gilles NJW 1966,1551 f.; Kühn NJW 1970,589,590 ff.; Lindacher DB 1972,1424 f.; Gilles/Baumgart JuS 1974,226,227 f.; Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. , 1988, S. 403 ff.; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH[1]Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 166 ff.). Auch zu den dem § 64 GmbHG entsprechenden Konkursantragsvorschriften für die anderen juristischen Personen mit beschränktem Haftungsvermögen wird teilweise eine Pflicht zu vollem Schadensausgleich gegenüber den Neugläubigern angenommen (Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 10; Müller, GenG, 1976, § 99 Rdn. 9; zu § 92 Abs. 2 AktG: Meyer-Landrut, FS Barz, 1974, S. 271,277 ff.; zweifelnd Medicus, Bürgerliches Recht 16. Aufl. Rdn. 622; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG 12. Aufl. § 99 Rdn. 4). Hopt (Baumbach/ Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 130a Anm. 3 A) sieht in dem auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung eingeschränkten Haftungsumfang »eine wesentliche Schwäche« der Haftungsregelung des § 130a HGB. 2. Der erkennende Senat, auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom V I. 6 Zivilsenat übergegangen ist, hält mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsänderung betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs - nämlich des III., des VII. und des IX. Zivilsenats - sowie des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschäftsbeziehung treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen.

a)

Durch die dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegte Konkursantragspflicht werden, wie gesagt, nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsgläubiger (die »Altgläubiger«), sondern auch die erst später neu hinzukommenden (die »Neugläubiger«) geschützt. Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, 126,193 [ 17. Konkursverschleppung ] nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache für diesen Schaden liegt in dem Verstoß gegen die Schutzvorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, daß der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefügte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing aaO § 42 Rdn. 10). Daß demgegenüber die Altgläubiger nur bis zur Höhe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren Konkursquote entschädigt werden, ist kein Grund dafür, die Neugläubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach § 64 Abs. 1 GmbHG maßgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Forderungen fällt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Gläubiger. Insoweit ist diesen kein auf dem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht beruhender Schaden entstanden. Eine Ungleichbehandlung beider Gläubigergruppen (Fleck GmbHR 1974,224,235; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 49) läßt sich darin, daß jedem Gläubiger der gerade ihm entstandene Schaden ersetzt wird, nicht erkennen. Die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf den Quotenschaden wird - auch - damit begründet, daß die Neugläubiger, weil sie erst durch die Anbahnung von vertraglichen Beziehungen zur GmbH zu Gläubigern werden, mit ihrem Einzelschaden keine individuell abgrenzbare Gruppe von Betroffenen, sondern Teil des Rechtsverkehrs und damit der Allgemeinheit seien, die als solche in den von § 64 Abs. 1 GmbHG gewährten Schutz nicht einbezogen sei (so Ulmer ZIP 1993,771; dagegen Wiedemann EWiR 1993,583,584; K. Schmidt NJW 1993,2934; Lutter DB 1994,129,135). Es geht indessen hier nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG - daß die Neugläubiger von ihm erfaßt werden, steht außer Streit -, sondern um den Umfang des den Neugläubigern zu ersetzenden Schadens. Wenn dieser Ersatzanspruch hinter dem zurückbleiben soll, was sich aus allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ergibt, so läßt sich das allenfalls damit begründen, daß ein sol[1]126,194 [ 17. Konkursverschleppung ] cher Individualschaden nicht vom objektiven Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG erfaßt werde.

b)

Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zunächst nur die Sanktion geknüpft, daß die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sind, »Zahlungen«, die sie nach Eintritt der Konkursreife unter Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu gehört (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 39 f. und Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 22, jeweils m. w.Nachw.; im hier interessierenden Zusammenhang ausführlich Wilhelm ZIP 1993,1833,1835 f.). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH[1]Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, daß ein weitergehender Schutz der Gläubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und die Kreditwürdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. Dezember 1958 ausgeführt, im Geschäfts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschützt (BGHZ 29,100,106). Für Gläubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Vermögen haften, bestehe zwar ein Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz der Gläubiger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber durch § 64 Abs. 1 GmbHG über das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen zu erhalten, die Gläubiger auch davor habe bewahren wollen, einer 7 überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder überhaupt noch mit ihr in Geschäftsbeziehungen zu treten. Aus den Materialien zum GmbH-Gesetz läßt sich insoweit wenig herleiten. Der Deutsche Handelstag hatte im Gesetzge[1]126,195 [ 17. Konkursverschleppung ] bungsverfahren gefordert, die im Hinblick auf »das kapitalistische Moment der neuen Gesellschaftsform« befürwortete Konkursantragspflicht dadurch sicherzustellen, daß der Zuwiderhandelnde mit seinem gesamten Vermögen in die Haftung für die Gesellschaftsschulden eintrete bzw. daß er den Gesellschaftsgläubigern persönlich für jeden einzelnen Ausfall an ihren Forderungen hafte (Amtl. Ausgabe des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 136,137). Auch die preußischen Handelskammern hatten als Sanktion für die verspätete Stellung des Konkursantrags eine direkte Haftung für alle Ausfälle, die die Gläubiger im Konkurs erleiden, verlangt. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen zwar nicht nachgekommen, sondern hat es bei dem durch § 64 Abs. 2 GmbHG geschaffenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer belassen (vgl. dazu auch Flume ZIP 1994,337,339). Indessen war bei Erlaß des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 das Bürgerliche Gesetzbuch noch nicht in Kraft getreten, und die Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB existierte noch nicht (darauf weisen Medicus WuB II C. § 64 GmbHG 1.94, und Wilhelm ZIP 1993,1834,1835 zutreffend hin). Die Frage, welche Schadensersatzansprüche sich aus dieser Bestimmung für die durch verspätete Konkursantragstellung geschädigten Gläubiger ergeben, kann nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die - begrenzten - Ansprüche beantwortet werden, die vor der Einführung jener Vorschrift gesetzlich vorgesehen waren. Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das »den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz« (§ 823 Abs. 2 BGB) ausdrücklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht dagegen Absatz 1 des § 64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird (nachdrücklich in diesem Sinne Gerd Müller GmbHR 1994,209: Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GmbHG; vgl. auch Canaris JZ 1993,649,650); jedenfalls sollen beide Absätze der Vorschrift eine »einheitliche Schutzrichtung« haben (K. Schmidt NJW 1993,2934). Unter dieser Voraussetzung ist in der Tat nur der allen Gläubigern gleichmäßig entstandene Masseverkürzungsschaden zu erset[1]126,196 [ 17. Konkursverschleppung ] zen, und die Neugläubiger werden dann tatsächlich nur insoweit zu in den Schutz einbezogenen »Gläubigern«, als sie sich der GmbH gegenüber schon vertraglich gebunden haben (Ulmer ZIP 1993,771); denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein Anrecht auf Befriedigung aus dem als Konkursmasse zu erhaltenden Gesellschaftsvermögen. Eigentliches und ausschließliches Schutzgut des § 64 GmbHG ist aus dieser Sicht das Vermögen der Gesellschaft, dessen Erhaltung durch Absatz 2 dieser Vorschrift gesichert werden soll (zutreffend Flume ZIP 1994,337,339). Die von der Verkürzung der Masse betroffenen Gesellschaftsgläubiger erleiden danach lediglich einen »Reflexschaden«, und die Bedeutung des § 823 Abs. 2 BGB besteht dann in diesem Zusammenhang lediglich darin, daß sie jenen mittelbaren Schaden - zudem auch dort, wo im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer § 43 Abs. 2 GmbHG versagt, wie insbesondere beim Alleingesellschafter - außerhalb des Konkurses selbständig geltend machen können (Gerd Müller ZIP 1993,1531,1536; ders. GmbHR 1994,209,210). Dem über § 64 Abs. 2 GmbHG hinausreichenden Zweck des Absatzes 1 der Vorschrift, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsvermögen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen, wird damit eine Schutzwirkung zugunsten der mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Personen versagt. Jener weitergehende Zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG schützt dann überhaupt nicht den einzelnen Geschäftspartner einer konkursreifen GmbH, sondern ausschließlich die Allgemeinheit in ihrem - öffentlichen - Interesse an der Beseitigung einer solchen Gesellschaft. Dies ist gemeint, wenn gesagt wird, die Neugläubiger fielen nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG (Ulmer ZIP 1993,771). c) Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantragspflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht. Für juristische Personen mit beschränkter Haftungsmasse besteht nicht nur der zusätzliche Konkursgrund der Überschuldung; nur für sie gibt es auch überhaupt eine - von ihren Organen zu erfüllende - Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daß die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ihre Legitimation verlo[1]126,197 [ 17. Konkursverschleppung ] ren hat, wenn dieses Vermögen vollständig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz besteht nach dem Gesetz nicht in einer nunmehr einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, daß die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine 8 rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkten Gläubigerschutz; zusammen mit diesen stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter dar (K. Schmidt ZIP 1988,1497; ders. NJW 1993,2934; Stapelfeld aaO S. 171). Wegen dieses Zusammenhangs ist es verfehlt, eine über den Quotenschaden hinausgehende Haftung des Geschäftsführers - der im übrigen nicht notwendig auch Gesellschafter sein muß - gerade als dem Prinzip der Haftungsbeschränkung widersprechend zu bezeichnen (so Bauder BB 1993,2473 f.). Als Instrument des Gläubigerschutzes muß das Gebot der rechtzeitigen Konkursantragstellung schadensersatzrechtlich - und nicht nur strafrechtlich - so sanktioniert sein, daß dieser Schutz wirksam ist. Das ist bei Begrenzung der Geschäftsführerhaftung auf den Quotenschaden und Ausschluß der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall. Die Berechnung jenes Quotenschadens bereitet »beängstigende Schwierigkeiten der Schadensschätzung« (K. Schmidt JZ 1978,661,665), die sich, soweit es um die erst nach dem Zeitpunkt der Konkursreife hinzukommenden Gläubiger geht, noch verstärken (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 54). Der damit zusammenhängende Aufwand ist so groß, daß er in der Praxis als nicht lohnend angesehen wird. Die Quotenberechnung ist als eine »juristische Spielerei« (Gerd Müller GmbHR 1994,209,212) bezeichnet worden, die »ebenso ästhetisch anziehend wie praktisch undurchführbar« sei (Schanze AG 1993,380). Die Frage, ob eine die Konkursanmeldung betreffende Pflichtverletzung vorlag, war deshalb auf der Grundlage der bisherigen Rechtspraxis zu § 64 GmbHG, soweit es um unmittelbare Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger ging, »nicht bedeutsam« (Bauder BB 1993,2472,2473). Die Begrenzung der Haftung auf den Quotenschaden hat die Konkursan[1]126,198 [ 17. Konkursverschleppung ] tragsvorschriften als Haftungsnormen weitgehend außer Kraft gesetzt; es ist, soweit ersichtlich, kein Prozeß bekannt geworden, in dem von vornherein ein auf den Ersatz des Quotenschadens begrenzter Anspruch jemals ernstlich verfolgt worden wäre (Mertens, FS Hermann Lange, 1992, S. 561,577). Auf der anderen Seite besteht, wie schon der VI. Zivilsenat im Urteil vom 16. Dezember 1958 zum Ausdruck gebracht hat - darauf ist weiter oben bereits hingewiesen worden - ein Bedürfnis nach einem individuellen Schutz der durch Konkursverschleppungen geschädigten Gläubiger (BGHZ 29,100,106). Rechtsprechung und Wissenschaft haben versucht, diesem Bedürfnis durch Haftungstatbestände außerhalb der Konkursantragsvorschriften Rechnung zu tragen. Dazu gehören die jedenfalls in diesem Zusammenhang dogmatisch nicht haltbare, an der falschen Stelle ansetzende und die in Betracht kommenden Fälle nicht richtig erfassende Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses (oben I) und der in unmittelbarer Nähe der Konkursverschleppungstatbestände ansetzende Vorschlag, eine Vertrauenshaftung des Geschäftsführers im Stadium der Insolvenz der Gesellschaft einzuführen (s. dazu oben I 2 b). Es ist ferner, wie bereits erwähnt (oben I 2a bb unter 1), erwogen worden, in den Fällen der Fortführung einer konkursreifen GmbH eine Haftung der die Gesellschaft beherrschenden, an ihr unternehmerisch beteiligten Gesellschafter anzunehmen (Roth GmbHR 1985,137,139 ff.). Dies alles zeigt, daß die gläubigerschützende Bedeutung des § 64 Abs. 1 GmbHG unter dem Aspekt der Haftungsnorm des § 823 Abs. 2 BGB zu gering eingestuft wird, wenn man annimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien, soweit sie über den »Gesamtgläubigerschaden« hinausgehende individuelle Schäden erleiden, als Teil der Allgemeinheit durch die Konkursantragspflicht nicht geschützt. Den Neugläubigern ist deshalb gegen die Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht ein Anspruch auf Ausgleich des Schadens zuzubilligen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (ebenso für das österreichische Recht OGH, Beschl. v. 10. Dezember 1992, ZIP 1993,1871,1874; vgl. auch Karollus, Recht der Wirtschaft [österr.] 126,199 [ 17. Konkursverschleppung ] 1994,100 f.). Die neueren Vorschriften der §§ 130 a, 177a HGB für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, an denen keine unbeschränkt haftende natürliche Person beteiligt ist, stehen einem solchen Verständnis der Konkursantragsvorschriften nicht entgegen; der sich aus § 823 Abs. 2 BGB ergebende Schadensersatzanspruch der Gläubiger besteht neben demjenigen der Gesellschaft, der in § 130a Abs. 3 HGB geregelt ist (Baumbach/Duden/Hopt aaO § 130a Anm. 3 C). d) Die Haftung des Geschäftsführers für die durch die Konkursverschleppung verursachten Gläubigerschäden bedeutet für diesen keine unzumutbare Belastung. Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt (BGHZ 75,96,111; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 52 m. w.Nachw.; a. A. Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck aaO § 64 Rdn. 27). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer 9 aaO § 64 Rdn. 52; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119,201,214; vgl. dazu auch Schüppen DB 1994, 197, 199). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter DB 1994,129,135). Hält er sich an diese Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind, dann ist das Risiko, wegen verspäteter Konkursantragstellung belangt zu werden, nicht unzumutbar groß. Die Gefahr, daß sich ein seriöser Geschäftsleiter durch die drohende Haf[1]126,200 [ 17. Konkursverschleppung ] tung von aussichtsreichen Sanierungsbemühungen abhalten läßt, braucht nicht ernstlich befürchtet zu werden. Für solche Sanierungsversuche gilt, soweit sie vertretbar sind, die Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG (vgl. dazu BGHZ 75,96,107 ff.; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 15). Die Quote der masselosen GmbH-Konkurse, die bei etwa 75% liegen soll ( K. Schmidt NJW 1993,2935), zeigt, daß in vielen Fällen eine frühere Konkursanmeldung geboten wäre und keine voreilige Unternehmensbeendigung bedeuten würde. Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt aaO § 63 Rdn. 12 und § 64 Rdn. 38; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschäftsführer zu beweisen (Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/93 [81/94] unter II 2a m. w.Nachw. , zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch § 130a Abs. 3 Satz 2 HGB). e) Da es sich bei dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG um einen Schadensersatzanspruch handelt, kann er nach Maßgabe des § 254 BGB durch ein Mitverschulden des Vertragspartners gemindert sein. Eine solche Mitverantwortung des Geschädigten für den bei ihm eingetretenen Schaden wird anzunehmen sein, wenn für ihn bei Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung gegen die Gesellschaft als 126,201 [ 17. Konkursverschleppung ] gefährdet erscheinen lassen mußten. Der Ansicht, daß als Anzeichen hierfür schon allein die Höhe des Stammkapitals der GmbH ausreichen könnte (vgl. dazu Flume ZIP 1994,337,341), kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn damit würde das Risiko einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft zumindest teilweise dem Gläubiger aufgebürdet. Das wäre im Hinblick auf die deliktische Haftung des Geschäftsführers nicht angemessen. f) Der Anspruch des »Neugläubigers« entspricht der Höhe nach seinem Vertrauensschaden, soweit dieser durch eine auf den Gläubiger entfallende Konkursquote nicht gedeckt ist. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist auch während eines Konkursverfahrens der Gläubiger selbst befugt. Ob dazu daneben auch der Konkursverwalter nach § 64 Abs. 2 GmbHG berechtigt ist (vgl. Wilhelm ZIP 1993,1833,1836, der offenbar eine ausschließliche Einziehungsbefugnis des Konkursverwalters, bezogen auf den Erfüllungsschaden des Gläubigers, annimmt, insoweit ebenso Wellkamp DB 1994,869,873), ist hier nicht zu entscheiden.

III.

Der Rechtsstreit ist unter dem Gesichtspunkt der unter II erörterten Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG nicht entscheidungsreif. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die GmbH sei seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der von ihm zu fordernden kaufmännischen Sorgfalt erkennen können, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden.

1.

Die Revision beanstandet allerdings zu Unrecht, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen F. verwertet hat. F. war Steuerberater der GmbH und sodann ihr Konkursverwalter. In seiner ersteren - früheren - Eigenschaft hatte er im Hinblick auf seine Verschwiegenheitspflicht ein Aussageverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Von dieser Verschwiegenheitspflicht hatte ihn der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH befreit. Das war - insoweit hat die Revision recht - jedenfalls nicht ausreichend; denn mit Konkurseröffnung war die Dispositionsbefugnis des "Geheimnisherrn" in Angelegenheiten der Konkursmasse grundsätzlich auf den Konkursverwalter übergegangen (vgl. BGHZ 109, 260, 270). Die Revision ist offenbar der Ansicht, an einer durch den Zeugen in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter gegenüber sich selbst als ehemaligem Steuerberater erteilten Befreiung habe es gefehlt. Sie verkennt zwar nicht, daß nach der Rechtsprechung ein Verstoß des Gerichts gegen S 383 Abs. 3 ZPO - danach dürfen die in § 383 Abs. 1 Nr. 4-6 genannten Personen von vornherein nicht über offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht fallende Tatsachen befragt werden - die Aussage nicht unverwertbar macht (BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1735; a.A. Gießler, NJW 1977, 1185, 1186; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 383 Rdn. 11). Sie meint aber, das gelte hier deswegen nicht, weil der Zeuge durch eine verfahrenswidrige Maßnahme des Gerichts zu seiner Aussage bestimmt worden sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 a.a.O.); das Berufungsgericht habe dadurch, daß es auf die Befreiungserklärung durch den Beklagten hingewirkt habe, zum Ausdruck gebracht, der Zeuge müsse, nachdem der Beklagte die Befreiung erteilt hatte, aussagen.

Diese Ansicht ist nicht richtig. Die Zuständigkeit des Zeugen als Konkursverwalter, über seine eigene Befreiung von der Schwelgepflicht als früherer Steuerberater der GmbH zu entscheiden, lief auf ein Aussageverweigerungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Konkursinteresses hinaus. Daß dieses durch den Gegenstand der Aussage hätte berührt sein können, war nicht erkennbar. Auch in den Fällen des § 383 Abs. 3 ZPO darf der Zeuge nur über solche Tatsachen nicht befragt werden, "in Ansehung welcher erhellt", daß sie von dem Verweigerungsrecht erfaßt werden.

2.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, um die es hier geht, sind jedoch in anderer Hinsicht Verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, daß die Warenvorräte schon in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden seien. Dieser Fehler habe sich in die Zwischenbilanz auf den 31. August 1985 hinein fortgesetzt, weil unstreitig auf diesen Stichtag der Warenvorrat nicht durch Inventur, sondern rechnerisch durch Fortschreibung des Bestands vom 31. Dezember 1984 ermittelt worden ist. Das Berufungsgericht hat sich dabei auf die vom Sachverständigen U. hervorgehobene Tatsache gestützt, daß der bilanzielle Warenbestand Ende 1984 im Vergleich zu Ende 1983 um 490.000,- DM gestiegen war, und, auch insoweit dem Sachverständigen folgend, ausgeführt, für eine solche Aufblähung des Vorratsvermögens habe betriebswirtschaftlich keine Notwendigkeit bestanden; der zu hohe Warenbestandswert hätte dem Beklagten auch deswegen auffallen müssen, weil trotz des im Jahre 1984 eingetretenen unvorhergesehenen Ausfalls einer Kundenforderung von gut 120.000,- DM das bilanzielle Jahresergebnis lediglich von + 42.000,- DM im Jahre 1983 auf - 8.000,- DM im Jahre 1984 zurückgegangen sei. Das Berufungsgericht hat sich schließlich dadurch in seiner Annahme bestätigt gesehen, daß der Zeuge F. in der Konkurseröffnungsbilanz vom 20. Juni 1986 durch buchmäßige Fortschreibung des Warenvorfahrtswerts vom 31. Dezember 1984 auf einen Betrag von 666.000,- DM gekommen sei, tatsächlich aber, wie eine körperliche Inventur ergeben habe, nur Waren im Wert von rund 300.000,- DM vorhanden gewesen seien.

a)

Die Revision wendet sich gegen den im Berufungsurteil enthaltenen Satz, "der im Jahre 1984 aufgetretene Kreditorenverlust von weit mehr als 100.000,- DM (finde) im Jahresergebnis ... keinen Ausdruck". Das Berufungsgericht hat damit jedoch nicht, wie die Revision offenbar meint, sagen wollen, der Forderungsausfall sei nicht ordentlich verbucht worden, sondern nur, das Jahresergebnis hätte bei richtigem Ansatz der Warenvorräte im Hinblick auf jenen Forderungsverlust schlechter ausfallen müssen.

b)

Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß sich das Berufungsgericht mit wesentlichem Vorbringen des Beklagten nicht oder jedenfalls unzureichend befaßt hat. Für die Würdigung des Berufungsgerichts war die auf den Erwägungen des Sachverständigen beruhende Annahme ausschlaggebend, die Warenvorräte seien in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden. Dazu hat der Beklagte, worauf die Revision zutreffend hinweist, vorgetragen, bis Oktober 1984 habe die GmbH nur eine geringfügige eigene Lagerhaltung zu betreiben brauchen, weil sie auf den Lagerbestand der bis dahin im selben Gebäude befindlichen, vom Mitgesellschafter des Beklagten betriebenen P. GmbH habe zurückgreifen können. Nach dem Auszug dieses Unternehmens habe sie, um kurzfristig lieferfähig zu bleiben, ihr eigenes Lager erheblich aufstocken müssen; dies erkläre den am Jahresende 1984 im Vergleich zum Vorjahr deutlich erhöhten Warenbestand.

Das Berufungsgericht hat sich damit, abgesehen von einer kurzen Erwähnung ("trotz der vom Beklagten dargelegten Umstellung der Lagerhaltung"), nicht auseinandergesetzt. Es hat lediglich auf die Ausführungen im schriftlichen Sachverständigengutachten verwiesen, wonach "die Aufblähung des Vorratsvermögens ... keinen betriebswirtschaftlichen Sinn" ergebe, sondern es gerade im Hinblick auf den im Jahre 1984 eingetretenen beträchtlichen Forderungsausfall angebracht gewesen sei, den Warenbestand möglichst niedrig zu halten.

Der Sachverständige hatte sich mit jenem - späteren - Vorbringen des Beklagten aber noch nicht befassen können. Für die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts mußte es im Grundsatz unerheblich sein, ob der Beklagte sich in betriebswirtschaftlicher Hinsicht vernünftig verhalten hatte oder nicht. Hatte er das Warenlager tatsächlich aufgestockt, dann war der Ansatz in der Bilanz berechtigt, und der vom Berufungsgericht angenommene verdeckte Verlust lag nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts könnten freilich auch so zu verstehen sein, daß es dem Beklagten wegen der angeblichen betriebswirtschaftlichen Sinnlosigkeit des behaupteten Vorgehens nicht geglaubt hat. Eine solche Würdigung seines Vorbringens wäre aber, was die Revision zu Recht rügt, ohne Erhebung des dazu angetretenen Beweises nicht zulässig gewesen.

In diesem Zusammenhang hätte sich das Berufungsgericht auch mit der offenbar unstreitigen Tatsache auseinandersetzen müssen, daß der Warenansatz in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 nicht lediglich rechnerisch ermittelt worden ist, sondern auf einer Inventur beruht; der Beklagte hat dazu in der Beweisaufnahme Unterlagen vorgelegt.. Der Beklagte müßte deshalb, wenn die Feststellung des Berufungsgerichts zum überhöhten Bilanzansatz richtig wäre, die Bilanz bewußt gefälscht haben. Die Ausführungen im Berufungs-urteil lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht eine dahingehende Feststellung hat treffen wollen.

c)

Das Berufungsgericht hat sich auch, wie die Revision ebenfalls zu Recht beanstandet, nicht mit dem Vortrag des Beklagten und der entsprechenden Aussage des Zeugen Um. befaßt, wonach das Warenlager am 31. Dezember 1985 ausweislich einer zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Inventur so voll gewesen sein soll, daß es noch für eine Produktion von vier bis fünf Monaten ausgereicht hätte, und es sich in der Folgezeit bis März 1986 durch weitere Verkäufe verringert habe. Die Klägerin selbst hat dazu vorgetragen, das Lager sei im April 1986 weitgehend entleert gewesen. Trifft das alles zu, dann läßt die Differenz zwischen dem vom Konkursverwalter ermittelten Fortschreibungsbuchwert von 666.000,- DM und dem tatsächlich vorhandenen Warenwert von rund 300.000,- DM den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß auf einen überhöhten Warenansatz in den Bilanzen ab 1984 nicht zu.

3.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt sich das Berufungsurteil nicht allein im Hinblick auf die vom Berufungsgericht gegebene zusätzliche Begründung halten, es seien keine Umstände ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, die am 27. März 1986 vorhandene Überschuldung von 518.056,- DM sei erst nach der ersten Warenbestellung bei der Klägerin im Dezember 1985 eingetreten. Der vom Berufungsgericht angenommene zu niedrige Warenansatz war für seine Feststellung zum Zeitpunkt des Oberschuldungseintritts von so zentraler Bedeutung, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß es auch ohne jenen Umstand zum selben Ergebnis gelangt wäre. Die danach zur Frage der Überschuldung noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen müssen sich auch auf die Fortbestehensprognose und den Fahrlässigkeitsvorwurf erstrecken; hierbei wird das Berufungsgericht die oben unter II 2 d dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.

IV.

Damit die noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Boujong
Dr. Hesselberger
Röhricht
Stodolkowitz
Dr. Goette

Bundesgerichtshof

Urteil, 6. Juni 1994 

Az.: II ZR 292/91

Tatbestand

Der Beklagte ist Geschäftsführer und seit 1985 Alleingesellschafter der im Mai 1981 mit einem Stammkapital von 50000 DM gegründeten S. Handels-GmbH (im folgenden: GmbH). Im Dezember 1985 und Januar 1986 bestellte er im Namen der GmbH bei der Klägerin Waren im Gesamtwert von 98236,22 DM. Die Klägerin lieferte die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt im Januar und Februar 1986. Auf Antrag des Beklagten vom 27. März 1986 wurde am 25. April 1986 das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die Klägerin, die auf die Warenlieferungen keine Bezahlung erhielt, 126,182 [ 17. Konkursverschleppung ] erlangte durch Aussonderung Waren im Wert von 7960,11 DM zurück. Wegen der Restforderung von 90276,11 DM, mit der sie nach ihrer Behauptung im Konkurs ausfallen wird, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat behauptet, die GmbH sei bereits 1985 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen; der Beklagte habe dies, als er die Waren bestellte, gewußt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

 Gründe:

I.

1.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten mit der Begründung zur Schadensersatzleistung verurteilt, er habe unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß als Vertreter der GmbH persönlich dafür einzustehen, daß er die Klägerin nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, darüber aufgeklärt habe, daß angesichts der damaligen angeschlagenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die Zahlung des Kaufpreises nicht gesichert sei. Die GmbH sei bereits seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Seine persönliche Haftung ergebe sich daraus, daß er ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluß gehabt und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt habe. Dieses Interesse sei über seine Beteiligung an der GmbH mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht hinausgegangen. Denn er habe - unstreitig - zur Absicherung von Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in den Jahren bis 1985 aus seinem privaten Vermögen die Rechte an einer Lebensversicherung abgetreten, ein Festgeldguthaben von rund 48000 DM verpfändet und sich in Höhe von 250000 DM verbürgt. Dadurch habe er seine wirtschaftliche Existenz weitgehend mit dem Erfolg der Gesellschaft verknüpft. 126,183 [ 17. Konkursverschleppung ]

2.

Diesem rechtlichen Ausgangspunkt, der allerdings im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, vermag der Senat nicht zu folgen. Für die Folgen einer Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Obhutspflichten haftet, wenn bei den Vertragsverhandlungen ein Vertreter tätig wird, nach allgemeinen Grundsätzen der Vertretene. Ausnahmsweise kann aber auch der Vertreter selbst schadensersatzpflichtig sein, wenn er 2 persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Vertreter auch dann für ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen haften, wenn er dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsschluß interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt.

a)

Der letztgenannte, vom Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt rechtfertigt die von ihm angenommene Haftung des Beklagten nicht.

aa)

Die Rechtsprechung zur Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses geht im Grundsatz auf Entscheidungen des Reichsgerichts zurück, bei denen es sich zunächst um Fälle handelte, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat (»procurator in rem suam«; grundlegend RGZ 120,249,252 f. , wo der Käufer eines Grundstücks, bevor das Eigentum an diesem auf ihn übergegangen war, es im Namen des Verkäufers weiterverkaufte; vgl. die weiteren Nachweise bei Steininger, Die Haftung des Geschäftsführers und/oder des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo bei wirtschaftlicher Bedrängnis der Gesellschaft mbH, 1986, S. 53 ff.; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 275 Rdn. 220). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung weiterentwickelt und die Haftung seit BGHZ 14,313,318 in dem oben bereits dargestellten Sinne ausgeweitet (eingehend zu dieser Entwicklung Steininger aaO S. 60 ff.; vgl. auch Wiedemann NJW 1984,2226 f.). Im Schrifttum ist dies vom Grundsätzlichen her auf verbreitete Kritik gestoßen (vgl. nur Ballerstedt AcP 151 [1950/51], 501,524; weitere Nach[1]126,184 [ 17. Konkursverschleppung ] weise bei Hachenburg/Ulmer, HGB 8. Aufl. § 64 Rdn. 71 Fußn. 112).

bb)

Auf die die dogmatische Begründbarkeit der Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses insgesamt in Zweifel ziehende Kritik ist hier nicht weiter einzugehen. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist nur von Bedeutung, ob sich unter diesem Gesichtspunkt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH begründen läßt. Das ist jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen zu verneinen.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein die Haftung begründendes Eigeninteresse zunächst bereits in Fällen angenommen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer maß[1]geblich, vor allem als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, an der GmbH, in deren Namen er die Vertragsverhandlungen führte, beteiligt war (BGHZ 87,27,33 f.; Urt. v. 27. Oktober 1982 - VIII ZR 187/81, WM 1982,1322,1323; anders aber Urt. v. 5. Juli 1977 - VI ZR 268/75, VersR 1978,59,60; vgl. auch Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977,73,76 für den Treugeber eines Gesellschafter[1]Geschäftsführers). Gegen diese Rechtsprechung ist eingewandt worden, sie setze sich in einen Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 GmbHG, wonach eine persönliche Haftung des GmbH[1]Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen ist; denn sie knüpfe die Haftung an eine den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht persönlich, sondern nur in seiner Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft treffende Pflichtverletzung an und begründe damit eine Durchgriffshaftung ohne Vorliegen der Durchgriffsvoraussetzungen (u. a. Rehbinder, FS Robert Fischer, 1979, S. 579,599). Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1985 (VIII ZR 210/84, ZIP 1986,26,29) ist die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1988 - VIII ZR 325/87, ZIP 1988,1543,1544 für den Kommanditisten und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG). Es ist vielmehr das Vorliegen zusätzlicher Umstände gefordert worden, die die Annahme rechtfertigen können, der Vertre[1]126,185 [ 17. Konkursverschleppung ] ter habe »gleichsam in eigener Sache« gehandelt. Um derartige Umstände soll es sich handeln, wenn der Gesellschafter- Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stellt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30, v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432 und v. . März 1988 - VIII ZR 380/86, ZIP 1988,505,507; für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG bereits Urt. v. 25. Januar 1984 - VIII ZR 227/82, ZIP 1984,439,441 f.), ferner, wenn seine Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er anderenfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30 und v. 8. Oktober 1987 aaO S. 1432), und schließlich, wenn er bei Abschluß des Vertrages die Absicht hat, die vom Vertragspartner zu erbringende vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30). In einem nicht gesellschaftsrechtlichen Fall ist allerdings die Bürgschaftsübernahme in Verbindung mit einer Darlehensgewährung und dem Bestehen von 3 Leibrentenansprüchen gegen den Vertretenen nicht als ausreichend angesehen worden, um die Haftung des Vertreters wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (Urt. v. 11. Oktober 1988 - X ZR 57/87, ZIP 1988,1576,1577). Auch mit diesem eingeschränkten Inhalt wird die Rechtsprechung zur Haftung des Gesellschafter[1]Geschäftsführers im Schrifttum überwiegend abgelehnt; allenfalls wird ihr unter Vorbehalten zugestimmt (vgl. u. a. Hommelhoff EWiR 1986, S. 165 f.; Grunewald ZGR 1986,580,584 ff.; K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; Medicus, FS Steindorff, 1990, S. 725,733). Manche Autoren sprechen sich dafür aus, zu den von der Reichsgerichtsrechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen zurückzukehren und die Eigenhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses nur für die Fälle einer Art »mittelbarer Stellvertretung des Vertretenen für den Vertreter« zu bejahen (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 72; Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Roth (GmbHR 1985,137,139 ff.; ZGR 1986,371,380 f.; 126,186 [ 17. Konkursverschleppung ] GmbHG aaO § 64 Anm. 4.1) hat vorgeschlagen, das von der Rechtsprechung erzielte Ergebnis teilweise - soweit es um die Zeit nach Konkursreife geht - mit einer dann einsetzenden Haftung des unternehmerisch tätigen, beherrschenden Gesellschafters wegen Erschöpfung des Haftungsfonds der Gesellschaft zu begründen. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil vom 4. Mai 1981 (II ZR 193/80, ZIP 1981,1076,1077) die Eigenschaft als Alleingesellschafter der am Vertrag beteiligten GmbH zur Begründung der persönlichen Haftung des Geschäftsführers nicht genügen lassen. In späteren Urteilen ist er gelegentlich von der Möglichkeit einer Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers, wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses ausgegangen; im jeweiligen konkreten Fall ist aber das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen verneint worden (Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, ZIP 1987,175,177, v. 17. Juni 1991 - II ZR 171/90, WM 1991,1730 f. und v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1141 f.). In anderen Urteilen hat der Senat die Frage, ob sich eine persönliche Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers einer GmbH, mit dessen eigenem wirtschaftlichen Interesse am Vertragsschluß begründen läßt, ausdrücklich offengelassen (Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 314/83, WM 1985,384,385; v. 10. März 1986 - II ZR 107/85, WM 1986,854,856 und v. 16. März 1992 - II ZR 152/91,ZIP 1992,694).

(2)

Im vorliegenden Fall kommt nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung der Haftung des Beklagten nur der Umstand in Betracht, daß er zugunsten der GmbH Sicherheiten in Form einer Bürgschaft und der Abtretung von persönlichen Forderungen zur Verfügung gestellt hat. Ein solcher Sachverhalt rechtfertigt jedoch die persönliche Inanspruchnahme des GmbH-Geschäftsführers nicht. Der Senat ist durch die frühere, insoweit abweichende Rechtsprechung des VIII. und des IX. Zivilsenats nicht gehindert, diesen Standpunkt einzunehmen; denn diese Senate haben auf Anfrage (Sen.Beschl. v. 1. März 1993, ZIP 1993,763) mitgeteilt, daß sie insoweit an ihrer bisherigen Rechtsauffassung nicht festhalten. 126,187 [ 17. Konkursverschleppung ] Die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH ist, wie heute unbestritten ist, keine tragfähige Grundlage für seine persönliche Haftung. Setzt der Gesellschafter neben seiner Kapitalbeteiligung teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so muß ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden. Dieses Interesse gibt aber keinen Anlaß, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen. Solange diese wirtschaftlich gesund ist, ist die Gefahr, daß das zusätzlich für deren Zwecke eingesetzte Privatvermögen verlorengeht, nicht vorhanden. Gerät die Gesellschaft in die Krise, dann werden derartige Gesellschafterleistungen, wenn sie nicht rechtzeitig abgezogen werden, den Kapitalersatzregeln unterworfen (§§ 32 a, 32 b GmbHG sowie §§ 30 f. GmbHG analog). Sie sind dann in gleicher Weise wie die übernommene Stammeinlage und damit so, wie wenn sie der Gesellschaft auch formal als eine solche zur Verfügung gestellt worden wären, zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt, soweit die Mittel dazu benötigt werden. Darin erschöpft sich aber die zu der gezeichneten Einlage hinzutretende Belastung für den Gesellschafter; sein über die eingesetzten Mittel hinaus vorhandenes Privatvermögen bleibt dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen. Das gilt auch für eine zugunsten der Gesellschaft übernommene Bürgschaft. Sie begründet zwar eine persönliche Schuld des Bürgen, aber diese ist auf die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit begrenzt; andere Gesellschaftsgläubiger können aus ihr keine Rechte herleiten. Derartige zusätzliche Gesellschafterleistungen werden damit in der Krise der Gesellschaft der gezeichneten Einlage gleichgestellt. Vermag diese selbst die Haftung mit dem sonstigen Privatvermögen nicht zu begründen, so kann ihr Ersatz, nämlich die Unterstützung der GmbH durch sonstige Mittel des Gesellschafters, keine weitergehende Wirkung haben. 4 Der Hinweis auf den Kapitalersatzcharakter erfaßt allerdings nicht Kredite und Kreditsicherheiten, die ein Geschäftsführer, der weder formal noch wirtschaftlich an der Gesellschaft betei[1]126,188 [ 17. Konkursverschleppung ] ligt ist, dieser zur Verfügung stellt (zutreffend Medicus GmbHR 1993,533,536). Aber abgesehen davon, daß solche Fälle selten vorkommen, zeigt der für den Gesellschafter geltende Grundsatz der Beschränkung der Haftung auf das für die GmbH eingesetzte Vermögen, daß es beim außenstehenden Kreditgeber - auch wenn er gleichzeitig deren Geschäftsführer ist - erst recht nicht anders sein kann. Der Einsatz von Vermögensteilen für Zwecke der Gesellschaft ist mit dem Risiko behaftet, bei ungünstiger Entwicklung des von dieser betriebenen Unternehmens verlorenzugehen. Hierin erschöpft sich dieses Risiko. Der - an der Gesellschaft beteiligte oder außenstehende - Kreditgeber ist gewiß in einem dem Umfang seines Engagements entsprechenden Maße daran interessiert, daß sich das Unternehmen positiv entwickelt und nicht in die Insolvenz gerät. Daß darin wegen der Geschäftsführungsbefugnis des Kreditgebers ein höheres Gefährdungspotential für die bereits vorhandenen oder die durch neue Vertragsabschlüsse hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger zu sehen wäre (Ulmer ZIP 1993,770), kann indessen nicht zugegeben werden. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Werden die Geschäfte so geführt, daß das Unternehmen floriert, so haben die Gläubiger nichts zu befürchten; deren Interessen werden dadurch am wirksamsten gefördert (Medicus GmbHR 1993,533,535; ders. WuB II C. § 64 GmbHG 1.94). Sobald die Gesellschaft in den Bereich der Insolvenz gerät, liegen die Dinge freilich anders. Jetzt besteht das Interesse des Kredit- oder Sicherungsgebers darin, die noch vorhandenen Gesellschaftsmittel und damit auch die Erlöse aus noch in diesem Stadium für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften zu seiner Befriedigung oder zur Rückführung der abgesicherten Fremdkredite zu verwenden (Canaris JZ 1993,649,650). Da er jetzt von der Gesellschaft nicht mehr viel zu erwarten hat, treten die eigenen Belange des Geschäftsführers, der naturgemäß auf die Befriedigung seiner gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche bedacht sein muß, in den Vordergrund (so zutreffend Flume ZIP 1994,337,338 f.). Dies zeigt jedoch nur, daß ein Bedürfnis, die Gläubiger durch zusätzliche Zugriffsmöglichkeiten zu schützen, erst in der Insolvenznähe besteht (Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Diesem Bedürfnis ist mit Mitteln Rech[1]126,189 [ 17. Konkursverschleppung ] nung zu tragen, die auf die Besonderheiten dieser Situation zugeschnitten sind (siehe dazu unten II). Eine Haftung des Geschäftsführers für die Schulden einer wirtschaftlich gesunden GmbH ist weder gerechtfertigt noch nötig.

b)

Die Verurteilung des Beklagten läßt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens stützen. Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, in diesem Fall also die GmbH, einzustehen hat; von einem persönlichen Vertrauen läßt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat (Sen.Urt. v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1142 f. m. w.Nachw.). Es wird sich dabei im allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage handeln (Hachenburg/ Ulmer aaO § 64 Rdn. 70). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das Verhalten des Geschäftsführers sich darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, zu der er angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage verpflichtet wäre, zu unterlassen; daß im vorliegenden Fall der Beklagte mehr getan hätte, ist nicht festgestellt. Allerdings bleibt die sorgfaltswidrige Verletzung der Offenbarungspflicht, die sich auf die finanzielle Unfähigkeit der Gesellschaft, die vereinbarte Vertragsleistung zu erbringen, bezieht, ohne Sanktion, wenn nur die Gesellschaft selbst dafür einzustehen hat. Deshalb ist vorgeschlagen worden, den Geschäftsführer einer GmbH als deren Repräsentanten immer als »Vertrauensträger« anzusehen, wenn er eine die Solvenz der Gesellschaft betreffende Informationspflicht schuldhaft verletzt (K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; ders. , GesR 2. Aufl. § 36 II 5c S. 907; ihm folgend Flume ZIP 1994,337,338). Eine solche »Repräsentantenhaftung« hätte mit der Haftung des Vertreters wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nichts mehr zu tun. Sie wäre, da sie im praktischen Ergebnis die Konkursreife zur Haftungsvoraussetzung 126,190 [ 17. Konkursverschleppung ] macht und die vorvertragliche Warnpflicht des Geschäftsführers im wesentlichen mit der Konkursantragspflicht gleichlaufen läßt (K. Schmidt NJW 1993,2934,2935), ein im Wege der Rechtsfortbildung geschaffener Haftungstatbestand zum Zweck der Sanktion für die Fortführung einer konkursreifen GmbH. Dafür besteht neben der gesetzlichen Haftungsgrundlage der §§ 64 5 GmbHG,823 Abs. 2 BGB weder ein Bedürfnis noch eine Legitimation. Bei einer derartigen Ähnlichkeit, wenn nicht Gleichheit der Haftungsvoraussetzungen können nicht durch Richterrecht Haftungsfolgen geschaffen werden, die sich von denen der gesetzlichen Regelung unterscheiden.

II.

Die Klage ist gleichwohl nicht abweisungsreif, weil sich die Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben kann. 1. Nach § 64 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich (»ohne schuldhaftes Zögern«) zu beantragen. Die Vorschrift ist, worüber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGH zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. Die sich daraus ergebende Haftung des Geschäftsführers ist jedenfalls gegenüber denjenigen Gläubigern, die ihre Forderung bereits vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem der Konkursantrag hätte gestellt werden müssen, auf den Betrag beschränkt, um den sich die Konkursquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hätten, durch Verzögerung der Antragstellung verringert (sog. Quotenschaden; grundlegend BGHZ 29,100,102 ff.). Der Geschäftsführer hat den auf diese Weise errechneten Gesamtgläubigerschaden zu ersetzen, und zwar, wenn ein Konkursverfahren stattfindet, durch Zahlung in die Konkursmasse (vgl. K. Schmidt, GesR aaO § 36 II 5 b S. 903). Da hierbei auf den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursantragspflicht abgestellt wird, war zunächst zweifelhaft, ob auch Gläubiger, die ihre Forderung erst später erworben haben, in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen sind. Diese 126,191 [ 17. Konkursverschleppung ] Frage ist, wie seit der genannten Grundsatzentscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 1958 außer Streit ist, zu bejahen. Auch die Neugläubiger, die, jedenfalls soweit es sich um Vertragsgläubiger handelt, bei rechtzeitiger Konkursanmeldung gar keinen Schaden erlitten hätten, sollen danach indessen nur den Quotenschaden ersetzt erhalten; für dessen Berechnung soll der Zeitpunkt maßgebend sein, in dem die jeweilige Forderung entstanden ist (BGHZ 29,100,104 ff., 107; BGHZ 100,19,23 ff.; BGH, Urt. v. 22. Januar 1962 - III ZR 198/60, WM 1962,527,530; v. 18. Juni 1979 - VII ZR 84/78, NJW 1979,2198, insoweit in BGHZ 75,23 nicht abgedruckt, und v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432; ferner beiläufig das eine Aktiengesellschaft betreffende Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 1985, BGHZ 96,231,237; vgl. aber auch BGHZ 75,96,106: »Schutzgesetz ... jedenfalls insoweit ..., als sich durch die Verzögerung der Konkurseröffnung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verringert haben«). Auch das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt (Urt. v. 24. September 1974 - 3 AZR 589/73, NJW 1975,708 und v. 17. September 1991 - 3 AZR 521/ 90, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). Das gleiche gilt für den überwiegenden Teil des Schrifttums (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 48 f.; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rdn. 35 f.; Rowedder, GmbHG 2. Aufl. § 64 Rdn. 24 - ohne eigene Stellungnahme -; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 64 Rdn. 13; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdn. 26 m. w.Nachw.; zu § 92 Abs. 2 AktG: Mertens, KK 2. Aufl. § 92 Rdn. 52; Meyer-Landrut, GroßKomm. [1973] § 92 Anm. 9; unklar dagegen Hefermehl in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, AktG, 1973-74, § 92 Rdn. 24; zweifelnd Roth, GmbHG 2. Aufl. § 64 Anm. 3.1). Auch die Gegenansicht - Ersatz des vollen den »Neugläubigern« infolge des Kontrahierens mit einer konkursreifen GmbH entstandenen Schadens - ist aber immer vertreten worden und bis zur Wiederaufnahme der kontroversen Diskussion im Anschluß an die die jetzige Entscheidung vorbereitenden Beschlüsse des Senats vom 1. März 1993 (aaO) und vom 20. September 1993 (ZIP 1993,1543) nicht verstummt 126,192 [ 17. Konkursverschleppung ] (Winkler MDR 1960,185,186 f.; Lambsdorff/Gilles NJW 1966,1551 f.; Kühn NJW 1970,589,590 ff.; Lindacher DB 1972,1424 f.; Gilles/Baumgart JuS 1974,226,227 f.; Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. , 1988, S. 403 ff.; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH[1]Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 166 ff.). Auch zu den dem § 64 GmbHG entsprechenden Konkursantragsvorschriften für die anderen juristischen Personen mit beschränktem Haftungsvermögen wird teilweise eine Pflicht zu vollem Schadensausgleich gegenüber den Neugläubigern angenommen (Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 10; Müller, GenG, 1976, § 99 Rdn. 9; zu § 92 Abs. 2 AktG: Meyer-Landrut, FS Barz, 1974, S. 271,277 ff.; zweifelnd Medicus, Bürgerliches Recht 16. Aufl. Rdn. 622; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG 12. Aufl. § 99 Rdn. 4). Hopt (Baumbach/ Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 130a Anm. 3 A) sieht in dem auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung eingeschränkten Haftungsumfang »eine wesentliche Schwäche« der Haftungsregelung des § 130a HGB. 2. Der erkennende Senat, auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom V I. 6 Zivilsenat übergegangen ist, hält mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsänderung betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs - nämlich des III., des VII. und des IX. Zivilsenats - sowie des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschäftsbeziehung treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen.

a)

Durch die dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegte Konkursantragspflicht werden, wie gesagt, nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsgläubiger (die »Altgläubiger«), sondern auch die erst später neu hinzukommenden (die »Neugläubiger«) geschützt. Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, 126,193 [ 17. Konkursverschleppung ] nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache für diesen Schaden liegt in dem Verstoß gegen die Schutzvorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, daß der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefügte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing aaO § 42 Rdn. 10). Daß demgegenüber die Altgläubiger nur bis zur Höhe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren Konkursquote entschädigt werden, ist kein Grund dafür, die Neugläubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach § 64 Abs. 1 GmbHG maßgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Forderungen fällt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Gläubiger. Insoweit ist diesen kein auf dem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht beruhender Schaden entstanden. Eine Ungleichbehandlung beider Gläubigergruppen (Fleck GmbHR 1974,224,235; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 49) läßt sich darin, daß jedem Gläubiger der gerade ihm entstandene Schaden ersetzt wird, nicht erkennen. Die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf den Quotenschaden wird - auch - damit begründet, daß die Neugläubiger, weil sie erst durch die Anbahnung von vertraglichen Beziehungen zur GmbH zu Gläubigern werden, mit ihrem Einzelschaden keine individuell abgrenzbare Gruppe von Betroffenen, sondern Teil des Rechtsverkehrs und damit der Allgemeinheit seien, die als solche in den von § 64 Abs. 1 GmbHG gewährten Schutz nicht einbezogen sei (so Ulmer ZIP 1993,771; dagegen Wiedemann EWiR 1993,583,584; K. Schmidt NJW 1993,2934; Lutter DB 1994,129,135). Es geht indessen hier nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG - daß die Neugläubiger von ihm erfaßt werden, steht außer Streit -, sondern um den Umfang des den Neugläubigern zu ersetzenden Schadens. Wenn dieser Ersatzanspruch hinter dem zurückbleiben soll, was sich aus allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ergibt, so läßt sich das allenfalls damit begründen, daß ein sol[1]126,194 [ 17. Konkursverschleppung ] cher Individualschaden nicht vom objektiven Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG erfaßt werde.

b)

Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zunächst nur die Sanktion geknüpft, daß die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sind, »Zahlungen«, die sie nach Eintritt der Konkursreife unter Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu gehört (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 39 f. und Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 22, jeweils m. w.Nachw.; im hier interessierenden Zusammenhang ausführlich Wilhelm ZIP 1993,1833,1835 f.). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH[1]Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, daß ein weitergehender Schutz der Gläubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und die Kreditwürdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. Dezember 1958 ausgeführt, im Geschäfts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschützt (BGHZ 29,100,106). Für Gläubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Vermögen haften, bestehe zwar ein Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz der Gläubiger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber durch § 64 Abs. 1 GmbHG über das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen zu erhalten, die Gläubiger auch davor habe bewahren wollen, einer 7 überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder überhaupt noch mit ihr in Geschäftsbeziehungen zu treten. Aus den Materialien zum GmbH-Gesetz läßt sich insoweit wenig herleiten. Der Deutsche Handelstag hatte im Gesetzge[1]126,195 [ 17. Konkursverschleppung ] bungsverfahren gefordert, die im Hinblick auf »das kapitalistische Moment der neuen Gesellschaftsform« befürwortete Konkursantragspflicht dadurch sicherzustellen, daß der Zuwiderhandelnde mit seinem gesamten Vermögen in die Haftung für die Gesellschaftsschulden eintrete bzw. daß er den Gesellschaftsgläubigern persönlich für jeden einzelnen Ausfall an ihren Forderungen hafte (Amtl. Ausgabe des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 136,137). Auch die preußischen Handelskammern hatten als Sanktion für die verspätete Stellung des Konkursantrags eine direkte Haftung für alle Ausfälle, die die Gläubiger im Konkurs erleiden, verlangt. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen zwar nicht nachgekommen, sondern hat es bei dem durch § 64 Abs. 2 GmbHG geschaffenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer belassen (vgl. dazu auch Flume ZIP 1994,337,339). Indessen war bei Erlaß des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 das Bürgerliche Gesetzbuch noch nicht in Kraft getreten, und die Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB existierte noch nicht (darauf weisen Medicus WuB II C. § 64 GmbHG 1.94, und Wilhelm ZIP 1993,1834,1835 zutreffend hin). Die Frage, welche Schadensersatzansprüche sich aus dieser Bestimmung für die durch verspätete Konkursantragstellung geschädigten Gläubiger ergeben, kann nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die - begrenzten - Ansprüche beantwortet werden, die vor der Einführung jener Vorschrift gesetzlich vorgesehen waren. Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das »den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz« (§ 823 Abs. 2 BGB) ausdrücklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht dagegen Absatz 1 des § 64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird (nachdrücklich in diesem Sinne Gerd Müller GmbHR 1994,209: Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GmbHG; vgl. auch Canaris JZ 1993,649,650); jedenfalls sollen beide Absätze der Vorschrift eine »einheitliche Schutzrichtung« haben (K. Schmidt NJW 1993,2934). Unter dieser Voraussetzung ist in der Tat nur der allen Gläubigern gleichmäßig entstandene Masseverkürzungsschaden zu erset[1]126,196 [ 17. Konkursverschleppung ] zen, und die Neugläubiger werden dann tatsächlich nur insoweit zu in den Schutz einbezogenen »Gläubigern«, als sie sich der GmbH gegenüber schon vertraglich gebunden haben (Ulmer ZIP 1993,771); denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein Anrecht auf Befriedigung aus dem als Konkursmasse zu erhaltenden Gesellschaftsvermögen. Eigentliches und ausschließliches Schutzgut des § 64 GmbHG ist aus dieser Sicht das Vermögen der Gesellschaft, dessen Erhaltung durch Absatz 2 dieser Vorschrift gesichert werden soll (zutreffend Flume ZIP 1994,337,339). Die von der Verkürzung der Masse betroffenen Gesellschaftsgläubiger erleiden danach lediglich einen »Reflexschaden«, und die Bedeutung des § 823 Abs. 2 BGB besteht dann in diesem Zusammenhang lediglich darin, daß sie jenen mittelbaren Schaden - zudem auch dort, wo im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer § 43 Abs. 2 GmbHG versagt, wie insbesondere beim Alleingesellschafter - außerhalb des Konkurses selbständig geltend machen können (Gerd Müller ZIP 1993,1531,1536; ders. GmbHR 1994,209,210). Dem über § 64 Abs. 2 GmbHG hinausreichenden Zweck des Absatzes 1 der Vorschrift, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsvermögen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen, wird damit eine Schutzwirkung zugunsten der mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Personen versagt. Jener weitergehende Zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG schützt dann überhaupt nicht den einzelnen Geschäftspartner einer konkursreifen GmbH, sondern ausschließlich die Allgemeinheit in ihrem - öffentlichen - Interesse an der Beseitigung einer solchen Gesellschaft. Dies ist gemeint, wenn gesagt wird, die Neugläubiger fielen nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG (Ulmer ZIP 1993,771). c) Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantragspflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht. Für juristische Personen mit beschränkter Haftungsmasse besteht nicht nur der zusätzliche Konkursgrund der Überschuldung; nur für sie gibt es auch überhaupt eine - von ihren Organen zu erfüllende - Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daß die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ihre Legitimation verlo[1]126,197 [ 17. Konkursverschleppung ] ren hat, wenn dieses Vermögen vollständig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz besteht nach dem Gesetz nicht in einer nunmehr einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, daß die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine 8 rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkten Gläubigerschutz; zusammen mit diesen stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter dar (K. Schmidt ZIP 1988,1497; ders. NJW 1993,2934; Stapelfeld aaO S. 171). Wegen dieses Zusammenhangs ist es verfehlt, eine über den Quotenschaden hinausgehende Haftung des Geschäftsführers - der im übrigen nicht notwendig auch Gesellschafter sein muß - gerade als dem Prinzip der Haftungsbeschränkung widersprechend zu bezeichnen (so Bauder BB 1993,2473 f.). Als Instrument des Gläubigerschutzes muß das Gebot der rechtzeitigen Konkursantragstellung schadensersatzrechtlich - und nicht nur strafrechtlich - so sanktioniert sein, daß dieser Schutz wirksam ist. Das ist bei Begrenzung der Geschäftsführerhaftung auf den Quotenschaden und Ausschluß der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall. Die Berechnung jenes Quotenschadens bereitet »beängstigende Schwierigkeiten der Schadensschätzung« (K. Schmidt JZ 1978,661,665), die sich, soweit es um die erst nach dem Zeitpunkt der Konkursreife hinzukommenden Gläubiger geht, noch verstärken (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 54). Der damit zusammenhängende Aufwand ist so groß, daß er in der Praxis als nicht lohnend angesehen wird. Die Quotenberechnung ist als eine »juristische Spielerei« (Gerd Müller GmbHR 1994,209,212) bezeichnet worden, die »ebenso ästhetisch anziehend wie praktisch undurchführbar« sei (Schanze AG 1993,380). Die Frage, ob eine die Konkursanmeldung betreffende Pflichtverletzung vorlag, war deshalb auf der Grundlage der bisherigen Rechtspraxis zu § 64 GmbHG, soweit es um unmittelbare Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger ging, »nicht bedeutsam« (Bauder BB 1993,2472,2473). Die Begrenzung der Haftung auf den Quotenschaden hat die Konkursan[1]126,198 [ 17. Konkursverschleppung ] tragsvorschriften als Haftungsnormen weitgehend außer Kraft gesetzt; es ist, soweit ersichtlich, kein Prozeß bekannt geworden, in dem von vornherein ein auf den Ersatz des Quotenschadens begrenzter Anspruch jemals ernstlich verfolgt worden wäre (Mertens, FS Hermann Lange, 1992, S. 561,577). Auf der anderen Seite besteht, wie schon der VI. Zivilsenat im Urteil vom 16. Dezember 1958 zum Ausdruck gebracht hat - darauf ist weiter oben bereits hingewiesen worden - ein Bedürfnis nach einem individuellen Schutz der durch Konkursverschleppungen geschädigten Gläubiger (BGHZ 29,100,106). Rechtsprechung und Wissenschaft haben versucht, diesem Bedürfnis durch Haftungstatbestände außerhalb der Konkursantragsvorschriften Rechnung zu tragen. Dazu gehören die jedenfalls in diesem Zusammenhang dogmatisch nicht haltbare, an der falschen Stelle ansetzende und die in Betracht kommenden Fälle nicht richtig erfassende Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses (oben I) und der in unmittelbarer Nähe der Konkursverschleppungstatbestände ansetzende Vorschlag, eine Vertrauenshaftung des Geschäftsführers im Stadium der Insolvenz der Gesellschaft einzuführen (s. dazu oben I 2 b). Es ist ferner, wie bereits erwähnt (oben I 2a bb unter 1), erwogen worden, in den Fällen der Fortführung einer konkursreifen GmbH eine Haftung der die Gesellschaft beherrschenden, an ihr unternehmerisch beteiligten Gesellschafter anzunehmen (Roth GmbHR 1985,137,139 ff.). Dies alles zeigt, daß die gläubigerschützende Bedeutung des § 64 Abs. 1 GmbHG unter dem Aspekt der Haftungsnorm des § 823 Abs. 2 BGB zu gering eingestuft wird, wenn man annimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien, soweit sie über den »Gesamtgläubigerschaden« hinausgehende individuelle Schäden erleiden, als Teil der Allgemeinheit durch die Konkursantragspflicht nicht geschützt. Den Neugläubigern ist deshalb gegen die Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht ein Anspruch auf Ausgleich des Schadens zuzubilligen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (ebenso für das österreichische Recht OGH, Beschl. v. 10. Dezember 1992, ZIP 1993,1871,1874; vgl. auch Karollus, Recht der Wirtschaft [österr.] 126,199 [ 17. Konkursverschleppung ] 1994,100 f.). Die neueren Vorschriften der §§ 130 a, 177a HGB für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, an denen keine unbeschränkt haftende natürliche Person beteiligt ist, stehen einem solchen Verständnis der Konkursantragsvorschriften nicht entgegen; der sich aus § 823 Abs. 2 BGB ergebende Schadensersatzanspruch der Gläubiger besteht neben demjenigen der Gesellschaft, der in § 130a Abs. 3 HGB geregelt ist (Baumbach/Duden/Hopt aaO § 130a Anm. 3 C). d) Die Haftung des Geschäftsführers für die durch die Konkursverschleppung verursachten Gläubigerschäden bedeutet für diesen keine unzumutbare Belastung. Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt (BGHZ 75,96,111; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 52 m. w.Nachw.; a. A. Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck aaO § 64 Rdn. 27). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer 9 aaO § 64 Rdn. 52; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119,201,214; vgl. dazu auch Schüppen DB 1994, 197, 199). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter DB 1994,129,135). Hält er sich an diese Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind, dann ist das Risiko, wegen verspäteter Konkursantragstellung belangt zu werden, nicht unzumutbar groß. Die Gefahr, daß sich ein seriöser Geschäftsleiter durch die drohende Haf[1]126,200 [ 17. Konkursverschleppung ] tung von aussichtsreichen Sanierungsbemühungen abhalten läßt, braucht nicht ernstlich befürchtet zu werden. Für solche Sanierungsversuche gilt, soweit sie vertretbar sind, die Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG (vgl. dazu BGHZ 75,96,107 ff.; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 15). Die Quote der masselosen GmbH-Konkurse, die bei etwa 75% liegen soll ( K. Schmidt NJW 1993,2935), zeigt, daß in vielen Fällen eine frühere Konkursanmeldung geboten wäre und keine voreilige Unternehmensbeendigung bedeuten würde. Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt aaO § 63 Rdn. 12 und § 64 Rdn. 38; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschäftsführer zu beweisen (Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/93 [81/94] unter II 2a m. w.Nachw. , zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch § 130a Abs. 3 Satz 2 HGB). e) Da es sich bei dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG um einen Schadensersatzanspruch handelt, kann er nach Maßgabe des § 254 BGB durch ein Mitverschulden des Vertragspartners gemindert sein. Eine solche Mitverantwortung des Geschädigten für den bei ihm eingetretenen Schaden wird anzunehmen sein, wenn für ihn bei Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung gegen die Gesellschaft als 126,201 [ 17. Konkursverschleppung ] gefährdet erscheinen lassen mußten. Der Ansicht, daß als Anzeichen hierfür schon allein die Höhe des Stammkapitals der GmbH ausreichen könnte (vgl. dazu Flume ZIP 1994,337,341), kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn damit würde das Risiko einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft zumindest teilweise dem Gläubiger aufgebürdet. Das wäre im Hinblick auf die deliktische Haftung des Geschäftsführers nicht angemessen. f) Der Anspruch des »Neugläubigers« entspricht der Höhe nach seinem Vertrauensschaden, soweit dieser durch eine auf den Gläubiger entfallende Konkursquote nicht gedeckt ist. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist auch während eines Konkursverfahrens der Gläubiger selbst befugt. Ob dazu daneben auch der Konkursverwalter nach § 64 Abs. 2 GmbHG berechtigt ist (vgl. Wilhelm ZIP 1993,1833,1836, der offenbar eine ausschließliche Einziehungsbefugnis des Konkursverwalters, bezogen auf den Erfüllungsschaden des Gläubigers, annimmt, insoweit ebenso Wellkamp DB 1994,869,873), ist hier nicht zu entscheiden.

III.

Der Rechtsstreit ist unter dem Gesichtspunkt der unter II erörterten Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG nicht entscheidungsreif. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die GmbH sei seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der von ihm zu fordernden kaufmännischen Sorgfalt erkennen können, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden.

1.

Die Revision beanstandet allerdings zu Unrecht, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen F. verwertet hat. F. war Steuerberater der GmbH und sodann ihr Konkursverwalter. In seiner ersteren - früheren - Eigenschaft hatte er im Hinblick auf seine Verschwiegenheitspflicht ein Aussageverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Von dieser Verschwiegenheitspflicht hatte ihn der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH befreit. Das war - insoweit hat die Revision recht - jedenfalls nicht ausreichend; denn mit Konkurseröffnung war die Dispositionsbefugnis des "Geheimnisherrn" in Angelegenheiten der Konkursmasse grundsätzlich auf den Konkursverwalter übergegangen (vgl. BGHZ 109, 260, 270). Die Revision ist offenbar der Ansicht, an einer durch den Zeugen in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter gegenüber sich selbst als ehemaligem Steuerberater erteilten Befreiung habe es gefehlt. Sie verkennt zwar nicht, daß nach der Rechtsprechung ein Verstoß des Gerichts gegen S 383 Abs. 3 ZPO - danach dürfen die in § 383 Abs. 1 Nr. 4-6 genannten Personen von vornherein nicht über offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht fallende Tatsachen befragt werden - die Aussage nicht unverwertbar macht (BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1735; a.A. Gießler, NJW 1977, 1185, 1186; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 383 Rdn. 11). Sie meint aber, das gelte hier deswegen nicht, weil der Zeuge durch eine verfahrenswidrige Maßnahme des Gerichts zu seiner Aussage bestimmt worden sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 a.a.O.); das Berufungsgericht habe dadurch, daß es auf die Befreiungserklärung durch den Beklagten hingewirkt habe, zum Ausdruck gebracht, der Zeuge müsse, nachdem der Beklagte die Befreiung erteilt hatte, aussagen.

Diese Ansicht ist nicht richtig. Die Zuständigkeit des Zeugen als Konkursverwalter, über seine eigene Befreiung von der Schwelgepflicht als früherer Steuerberater der GmbH zu entscheiden, lief auf ein Aussageverweigerungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Konkursinteresses hinaus. Daß dieses durch den Gegenstand der Aussage hätte berührt sein können, war nicht erkennbar. Auch in den Fällen des § 383 Abs. 3 ZPO darf der Zeuge nur über solche Tatsachen nicht befragt werden, "in Ansehung welcher erhellt", daß sie von dem Verweigerungsrecht erfaßt werden.

2.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, um die es hier geht, sind jedoch in anderer Hinsicht Verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, daß die Warenvorräte schon in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden seien. Dieser Fehler habe sich in die Zwischenbilanz auf den 31. August 1985 hinein fortgesetzt, weil unstreitig auf diesen Stichtag der Warenvorrat nicht durch Inventur, sondern rechnerisch durch Fortschreibung des Bestands vom 31. Dezember 1984 ermittelt worden ist. Das Berufungsgericht hat sich dabei auf die vom Sachverständigen U. hervorgehobene Tatsache gestützt, daß der bilanzielle Warenbestand Ende 1984 im Vergleich zu Ende 1983 um 490.000,- DM gestiegen war, und, auch insoweit dem Sachverständigen folgend, ausgeführt, für eine solche Aufblähung des Vorratsvermögens habe betriebswirtschaftlich keine Notwendigkeit bestanden; der zu hohe Warenbestandswert hätte dem Beklagten auch deswegen auffallen müssen, weil trotz des im Jahre 1984 eingetretenen unvorhergesehenen Ausfalls einer Kundenforderung von gut 120.000,- DM das bilanzielle Jahresergebnis lediglich von + 42.000,- DM im Jahre 1983 auf - 8.000,- DM im Jahre 1984 zurückgegangen sei. Das Berufungsgericht hat sich schließlich dadurch in seiner Annahme bestätigt gesehen, daß der Zeuge F. in der Konkurseröffnungsbilanz vom 20. Juni 1986 durch buchmäßige Fortschreibung des Warenvorfahrtswerts vom 31. Dezember 1984 auf einen Betrag von 666.000,- DM gekommen sei, tatsächlich aber, wie eine körperliche Inventur ergeben habe, nur Waren im Wert von rund 300.000,- DM vorhanden gewesen seien.

a)

Die Revision wendet sich gegen den im Berufungsurteil enthaltenen Satz, "der im Jahre 1984 aufgetretene Kreditorenverlust von weit mehr als 100.000,- DM (finde) im Jahresergebnis ... keinen Ausdruck". Das Berufungsgericht hat damit jedoch nicht, wie die Revision offenbar meint, sagen wollen, der Forderungsausfall sei nicht ordentlich verbucht worden, sondern nur, das Jahresergebnis hätte bei richtigem Ansatz der Warenvorräte im Hinblick auf jenen Forderungsverlust schlechter ausfallen müssen.

b)

Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß sich das Berufungsgericht mit wesentlichem Vorbringen des Beklagten nicht oder jedenfalls unzureichend befaßt hat. Für die Würdigung des Berufungsgerichts war die auf den Erwägungen des Sachverständigen beruhende Annahme ausschlaggebend, die Warenvorräte seien in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden. Dazu hat der Beklagte, worauf die Revision zutreffend hinweist, vorgetragen, bis Oktober 1984 habe die GmbH nur eine geringfügige eigene Lagerhaltung zu betreiben brauchen, weil sie auf den Lagerbestand der bis dahin im selben Gebäude befindlichen, vom Mitgesellschafter des Beklagten betriebenen P. GmbH habe zurückgreifen können. Nach dem Auszug dieses Unternehmens habe sie, um kurzfristig lieferfähig zu bleiben, ihr eigenes Lager erheblich aufstocken müssen; dies erkläre den am Jahresende 1984 im Vergleich zum Vorjahr deutlich erhöhten Warenbestand.

Das Berufungsgericht hat sich damit, abgesehen von einer kurzen Erwähnung ("trotz der vom Beklagten dargelegten Umstellung der Lagerhaltung"), nicht auseinandergesetzt. Es hat lediglich auf die Ausführungen im schriftlichen Sachverständigengutachten verwiesen, wonach "die Aufblähung des Vorratsvermögens ... keinen betriebswirtschaftlichen Sinn" ergebe, sondern es gerade im Hinblick auf den im Jahre 1984 eingetretenen beträchtlichen Forderungsausfall angebracht gewesen sei, den Warenbestand möglichst niedrig zu halten.

Der Sachverständige hatte sich mit jenem - späteren - Vorbringen des Beklagten aber noch nicht befassen können. Für die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts mußte es im Grundsatz unerheblich sein, ob der Beklagte sich in betriebswirtschaftlicher Hinsicht vernünftig verhalten hatte oder nicht. Hatte er das Warenlager tatsächlich aufgestockt, dann war der Ansatz in der Bilanz berechtigt, und der vom Berufungsgericht angenommene verdeckte Verlust lag nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts könnten freilich auch so zu verstehen sein, daß es dem Beklagten wegen der angeblichen betriebswirtschaftlichen Sinnlosigkeit des behaupteten Vorgehens nicht geglaubt hat. Eine solche Würdigung seines Vorbringens wäre aber, was die Revision zu Recht rügt, ohne Erhebung des dazu angetretenen Beweises nicht zulässig gewesen.

In diesem Zusammenhang hätte sich das Berufungsgericht auch mit der offenbar unstreitigen Tatsache auseinandersetzen müssen, daß der Warenansatz in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 nicht lediglich rechnerisch ermittelt worden ist, sondern auf einer Inventur beruht; der Beklagte hat dazu in der Beweisaufnahme Unterlagen vorgelegt.. Der Beklagte müßte deshalb, wenn die Feststellung des Berufungsgerichts zum überhöhten Bilanzansatz richtig wäre, die Bilanz bewußt gefälscht haben. Die Ausführungen im Berufungs-urteil lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht eine dahingehende Feststellung hat treffen wollen.

c)

Das Berufungsgericht hat sich auch, wie die Revision ebenfalls zu Recht beanstandet, nicht mit dem Vortrag des Beklagten und der entsprechenden Aussage des Zeugen Um. befaßt, wonach das Warenlager am 31. Dezember 1985 ausweislich einer zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Inventur so voll gewesen sein soll, daß es noch für eine Produktion von vier bis fünf Monaten ausgereicht hätte, und es sich in der Folgezeit bis März 1986 durch weitere Verkäufe verringert habe. Die Klägerin selbst hat dazu vorgetragen, das Lager sei im April 1986 weitgehend entleert gewesen. Trifft das alles zu, dann läßt die Differenz zwischen dem vom Konkursverwalter ermittelten Fortschreibungsbuchwert von 666.000,- DM und dem tatsächlich vorhandenen Warenwert von rund 300.000,- DM den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß auf einen überhöhten Warenansatz in den Bilanzen ab 1984 nicht zu.

3.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt sich das Berufungsurteil nicht allein im Hinblick auf die vom Berufungsgericht gegebene zusätzliche Begründung halten, es seien keine Umstände ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, die am 27. März 1986 vorhandene Überschuldung von 518.056,- DM sei erst nach der ersten Warenbestellung bei der Klägerin im Dezember 1985 eingetreten. Der vom Berufungsgericht angenommene zu niedrige Warenansatz war für seine Feststellung zum Zeitpunkt des Oberschuldungseintritts von so zentraler Bedeutung, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß es auch ohne jenen Umstand zum selben Ergebnis gelangt wäre. Die danach zur Frage der Überschuldung noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen müssen sich auch auf die Fortbestehensprognose und den Fahrlässigkeitsvorwurf erstrecken; hierbei wird das Berufungsgericht die oben unter II 2 d dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.

IV.

Damit die noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Boujong
Dr. Hesselberger
Röhricht
Stodolkowitz
Dr. Goette

Bundesgerichtshof

Urteil vom 29.11.1999 

Az.: II ZR 273/98

a) Für den Beginn des mit der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bewehrten Zahlungsverbots gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG genügt die für ihn erkennbare Überschuldung (oder Zahlungsunfähigkeit) der GmbH. Die Beweislast für fehlende Erkennbarkeit trifft den Geschäftsführer.

b) Der von dem Geschäftsführer einer insolvenzreifen GmbH veranlaßte Einzug eines Kundenschecks auf ein debitorisches Bankkonto der GmbH ist grundsätzlich als eine zur Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG führende "Zahlung" (an die Bank) zu qualifizieren.

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. November 1999 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h. c. Röhricht, die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 19. August 1998 aufgehoben.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 2. Dezember 1997 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs und des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

Der Kläger ist Verwalter in dem am 14. August 1996 eröffneten Konkurs über das Vermögen der K. GmbH, deren geschäftsführender Mehrheitsgesellschafter der Beklagte war. Er reichte in der Zeit zwischen dem 27. November 1995 und dem 12. Juni 1996 acht Schecks von Kunden der Gemeinschuldnerin in Höhe eines Gesamtbetrages von 68.147,69 DM zur Gutschrift auf das debitorisch geführte Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bei der V. bank B. ein.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger von dem Beklagten aus § 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung der auf dem debitorischen Konto verrechneten Scheckbeträge, weil dadurch die Haftungsmasse der nach seinem Vortrag schon längere Zeit vor Einreichung des ersten der acht Schecks konkursreifen Gemeinschuldnerin zum Nachteil ihrer übrigen Gläubiger geschmälert worden sei. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

I.

Da der Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Bekanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Klägers durch Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 331 ZPO). Das Urteil beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

II.

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts schuldet der Beklagte dem Kläger Ersatz der auf das debitorische Konto der Gemeinschuldnerin eingezogenen Scheckbeträge gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG.

1. a) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die Gemeinschuldnerin spätestens Anfang November 1995 bei Ansatz von Liquidationswerten (rechnerisch) überschuldet war, der Beklagte die Fortführung ihres Unternehmens rechtfertigende Umstände nicht dargetan hat und er deshalb schon vor Einreichung des ersten der acht Schecks hätte Konkursantrag stellen müssen (§ 64 Abs. 1 GmbHG; vgl. BGHZ 126, 181, 199 f.), nimmt die Revision als ihr günstig hin. Sie sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Nach diesen Feststellungen befand sich die Gemeinschuldnerin im November 1994 in einer wirtschaftlichen Situation, in der ein GmbH-Geschäftsführer bei Meidung seiner Ersatzpflicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich keine masseschmälernden "Zahlungen" mehr leisten darf. Für den Beginn dieses Verbots genügt die bestehende Konkursreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung). Auf eine positive "Feststellung" der Überschuldung durch den Geschäftsführer kommt es nicht an. Die scheinbar anderslautende Formulierung in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist nur ein inzwischen überholtes Relikt aus der vor dem 1. August 1986 geltenden Fassung des Absatz 1, wonach es bei der Überschuldung auf deren bilanziellen Ausweis ankam (vgl. OLG Hamburg, ZIP 1995, 913; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 25). Für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 u n d 2 genügt die Erkennbarkeit der Konkursreife für den Geschäftsführer, wobei ein entsprechendes Verschulden zu vermuten ist (vgl. Sen. Urt. v. 1. März 1994 II ZR 61/92 bzw. II ZR 81/94, WM 1994, 1030, 1031 zu II 2. a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 14. Aufl. § 64 Rdn. 10; a. A. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rdn. 18). Diese Vermutung ist von dem Beklagten nicht widerlegt.

2. Das Berufungsgericht meint indessen, der Beklagte hafte deshalb nicht gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG auf Erstattung der Scheckbeträge, weil mit der Einreichung von Kundenschecks auf ein debitorisches Konto der GmbH deren Vermögen nicht geschmälert, sondern ihr finanzielle Mittel zugeführt würden. Zwar werde durch den Scheckeinzug und die Gutschrift auf dem Konto der GmbH auch ihre Schuld gegenüber der Bank vermindert, was aber bei dem vorliegenden Kontokorrentkonto nur vorübergehend sei, weil die GmbH bzw. ihr Geschäftsführer über den zugeflossenen Betrag im Rahmen des ihr eingeräumten Kreditlimits sogleich wieder verfügen und damit z. B. gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG erlaubte, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns in Einklang stehende Zahlungen leisten könne.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, wie die Revision mit Recht rügt.

a) Sinn und Zweck des mit der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bewehrten Zahlungsverbots gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer konkursreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. Sen. Urt. v. 18. März 1974 II ZR 2/72, WM 1974, 412 = NJW 1974, 1088; Fleck, GmbHR 1974, 224, 230; Scholz/K. Schmidt aaO, § 64 Rdn. 35). Diesem Normzweck wird die Ansicht des Berufungsgerichts nicht gerecht, weil der auf das debitorische Konto eingezogene Scheckbetrag aufgrund der Kontokorrentabrede mit dem Sollsaldo bzw. mit dem Kreditrückzahlungsanspruch der Bank verrechnet wird und damit im Ergebnis ebenso an einen Gläubiger, hier die Bank, gezahlt wird wie in dem Fall, daß der Geschäftsführer mit dem von einem Schuldner der GmbH erhaltenen Barbetrag die Forderung eines ihrer Gläubiger begleicht. Da der Begriff der "Zahlungen" i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG dem Zweck der Vorschrift entsprechend weit auszulegen ist (vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 64 Rdn. 40), besteht kein rechtserheblicher Unterschied zwischen diesen beiden Zahlungsvorgängen. In beiden Fällen wird der Insolvenzmasse zugunsten der Befriedigung eines Gläubigers ein Betrag entzogen, der anderenfalls zur (teilweisen) Befriedigung aller Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde. Dementsprechend wird in Rechtsprechung und Schrifttum, soweit dort zu der vorliegenden Frage Stellung genommen wird, durchweg der Scheckeinzug auf ein debitorisches Konto als "Zahlung" i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG angesehen (vgl. OLG Hamburg ZIP 1995, 913 mit zustimmender Anm. Bähr EWiR 1995, 587; vgl. auch LG Itzehoe ZIP 1996, 797; Baumbach/Hueck aaO, § 64 Rdn. 13; v. Gerkan in: Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB § 130 a Rdn. 10; Roth/Altmeppen, GmbHG 3. Aufl. § 64 Rdn. 25).

b) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, daß die Verminderung des Debets infolge der Scheckeinlösung eventuell nur vorübergehend ist, weil dadurch der Spielraum des Kontokorrentkredits wieder erweitert und der GmbH die Möglichkeit gegeben wird, über den zugeflossenen Betrag sogleich bis zur Höhe ihres Kreditlimits wieder verfügen zu können. Denn dies ändert nichts daran, daß der Scheckbetrag im Ergebnis zum Nachteil der Gläubigergesamtheit in der Masse fehlt, der ihr ohne die Verrechnung mit dem Debet sei es als offene Forderung gegenüber dem Schuldner, sei es als vom Geschäftsführer unmittelbar eingezogener und von ihm zu thesaurierender Betrag zur Verfügung stünde, worauf es für § 64 Abs. 2 GmbHG entscheidend ankommt (vgl. Sen. Urt. v. 18. März 1974 aaO). Auf die Möglichkeit weiterer Kreditschöpfung mit Mitteln des debitorischen Kontos kann zumindest nach Entstehung der Konkursantragspflicht gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG schon deshalb nicht abgestellt werden, weil das dem Zweck dieser Pflicht widerspräche. Die durch den Scheckeinzug eventuell ermöglichte Befriedigung anderer Gläubiger mit Mitteln des debitorischen Kontos ist zwar ihrerseits nicht als erneute "Zahlung" i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG zu qualifizieren, weil dies lediglich zu einem Gläubigeraustausch bzw. zu einer Umschuldung führt, durch die weder die Masse noch die Quote der Gläubiger berührt werden, abgesehen von der dadurch entstehenden Zinsschuld gegenüber der Bank, deren Begründung keine "Zahlung" darstellt (vgl. BGHZ 138, 211, 217). Auch das ändert aber nichts daran, daß die in das debitorische Konto eingegangene Schecksumme am Ende in der Masse fehlt und dies auf die von dem Geschäftsführer veranlaßte Scheckeinziehung als "Zahlung" i. S. v. § 64 Abs. 2 GmbHG zurückzuführen ist. Das gilt unabhängig davon, ob die Verrechnung mit dem Debet jeweils sofort im Sinne eines Tagessaldo oder erst nach einer längeren Abrechnungsperiode erfolgt (vgl. dazu Heymann/Horn, HGB 2. Aufl. § 355 Rdn. 31).

Ebensowenig kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts darauf an, ob das Kreditlimit der Gemeinschuldnerin zur Zeit der jeweiligen Scheckeinlösungen noch unterschritten oder wie die Revision unter Hinweis auf den vorinstanzlichen Vortrag des Klägers geltend macht bereits überzogen war. Die Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 3. Dezember 1990 II ZR 215/89, ZIP 1991, 445 m. w. N.), wonach die Einzahlung einer Bareinlage auf ein debitorisches Konto der GmbH dann zulässig ist, wenn die Gesellschaft über den Betrag im Rahmen ihres Kreditlimits frei verfügen kann (vgl. § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG), weist keinen Bezug zu der vorliegenden Problematik des § 64 Abs. 2 GmbHG auf. Denn hier geht es nicht um die Kapitalaufbringung und das Interesse der GmbH an der freien Verfügbarkeit des betreffenden Betrages, sondern im Gegensatz dazu um die Masseerhaltung der nicht mehr überlebensfähigen Gesellschaft.

c) Nicht stichhaltig ist auch das eher pragmatische Argument des Berufungsgerichts, von dem Geschäftsführer könne nicht verlangt werden, zum Zwecke der Scheckeinziehung ein neues Konto bei einer anderen Bank einzurichten, weil sich dies namentlich in kleineren Gemeinden "herumsprechen" könne und dadurch die finanzielle Situation der Gesellschaft noch weiter verschlechtert werde. Eine derartige Rücksichtnahme liefe darauf hinaus, dem Geschäftsführer im Widerspruch zu § 64 Abs. 1 GmbHG eine weitere Konkursverschleppung zu ermöglichen. Was für den in § 64 Abs. 2 GmbHG miterfaßten Zeitraum von höchstens drei Wochen zwischen dem Eintritt der Konkursreife und dem Entstehen der Konkursantragspflicht (§ 64 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon vor Einreichung des ersten Schecks zur Konkursantragstellung verpflichtet gewesen wäre. Zumindest für die Zeit von da an hatte er der Masseerhaltung Priorität einzuräumen und deshalb den Scheckeinzug auf das debitorische Konto zu unterlassen. Da sonach schon die von dem Beklagten durch den Scheckeinzug bewirkte Zahlung an die Bank der Gemeinschuldnerin mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht mehr vereinbar war (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), hat auch die vom Berufungsgericht nur abstrakt und ohne konkrete Feststellungen erörterte Möglichkeit, den durch den Scheckeinzug erweiterten Kreditspielraum zu gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG privilegierten Zahlungen an andere Gläubiger der Gemeinschuldnerin zu nutzen, außer Betracht zu bleiben.

 3. Nach allem schuldet der Beklagte dem Kläger Ersatz der eingezogenen Scheckbeträge gemäß § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Ein Abzug einer fiktiven Konkursquote, die auf die Bank der Gemeinschuldnerin ohne die Scheckeinzüge entfallen wäre (vgl. Sen. Urt. v. 1. März 1994 aaO zu II 2. a; Roth/Altmeppen aaO, § 64 Rdn. 26 m. w. N.), kommt hier nicht in Betracht, weil die Bank nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen bevorrechtigter Gläubiger ohnehin keine Aussicht auf eine Quote hat.

III.

Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat gemäß § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden und auf die Revision des Klägers das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen.

Bundesgerichtshof

Urteil, 6. Juni 1994 

Az.: II ZR 292/91

Tatbestand

Der Beklagte ist Geschäftsführer und seit 1985 Alleingesellschafter der im Mai 1981 mit einem Stammkapital von 50000 DM gegründeten S. Handels-GmbH (im folgenden: GmbH). Im Dezember 1985 und Januar 1986 bestellte er im Namen der GmbH bei der Klägerin Waren im Gesamtwert von 98236,22 DM. Die Klägerin lieferte die Gegenstände unter Eigentumsvorbehalt im Januar und Februar 1986. Auf Antrag des Beklagten vom 27. März 1986 wurde am 25. April 1986 das Konkursverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet. Die Klägerin, die auf die Warenlieferungen keine Bezahlung erhielt, 126,182 [ 17. Konkursverschleppung ] erlangte durch Aussonderung Waren im Wert von 7960,11 DM zurück. Wegen der Restforderung von 90276,11 DM, mit der sie nach ihrer Behauptung im Konkurs ausfallen wird, nimmt die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. Sie hat behauptet, die GmbH sei bereits 1985 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen; der Beklagte habe dies, als er die Waren bestellte, gewußt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Die Revision des Beklagten führte zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

 Gründe:

I.

1.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten mit der Begründung zur Schadensersatzleistung verurteilt, er habe unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß als Vertreter der GmbH persönlich dafür einzustehen, daß er die Klägerin nicht, wie es erforderlich gewesen wäre, darüber aufgeklärt habe, daß angesichts der damaligen angeschlagenen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft die Zahlung des Kaufpreises nicht gesichert sei. Die GmbH sei bereits seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt erkennen können. Seine persönliche Haftung ergebe sich daraus, daß er ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluß gehabt und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt habe. Dieses Interesse sei über seine Beteiligung an der GmbH mit dem damit verbundenen Gewinnbezugsrecht hinausgegangen. Denn er habe - unstreitig - zur Absicherung von Bankverbindlichkeiten der Gesellschaft in den Jahren bis 1985 aus seinem privaten Vermögen die Rechte an einer Lebensversicherung abgetreten, ein Festgeldguthaben von rund 48000 DM verpfändet und sich in Höhe von 250000 DM verbürgt. Dadurch habe er seine wirtschaftliche Existenz weitgehend mit dem Erfolg der Gesellschaft verknüpft. 126,183 [ 17. Konkursverschleppung ]

2.

Diesem rechtlichen Ausgangspunkt, der allerdings im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, vermag der Senat nicht zu folgen. Für die Folgen einer Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Obhutspflichten haftet, wenn bei den Vertragsverhandlungen ein Vertreter tätig wird, nach allgemeinen Grundsätzen der Vertretene. Ausnahmsweise kann aber auch der Vertreter selbst schadensersatzpflichtig sein, wenn er 2 persönlich in besonderem Maße das Vertrauen des Verhandlungspartners in Anspruch genommen hat. Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Vertreter auch dann für ein Verschulden bei den Vertragsverhandlungen haften, wenn er dem Verhandlungsgegenstand besonders nahesteht, weil er wirtschaftlich selbst stark an dem Vertragsschluß interessiert ist und aus dem Geschäft eigenen Nutzen erstrebt.

a)

Der letztgenannte, vom Berufungsgericht herangezogene Gesichtspunkt rechtfertigt die von ihm angenommene Haftung des Beklagten nicht.

aa)

Die Rechtsprechung zur Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses geht im Grundsatz auf Entscheidungen des Reichsgerichts zurück, bei denen es sich zunächst um Fälle handelte, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat (»procurator in rem suam«; grundlegend RGZ 120,249,252 f. , wo der Käufer eines Grundstücks, bevor das Eigentum an diesem auf ihn übergegangen war, es im Namen des Verkäufers weiterverkaufte; vgl. die weiteren Nachweise bei Steininger, Die Haftung des Geschäftsführers und/oder des Gesellschafter-Geschäftsführers aus culpa in contrahendo bei wirtschaftlicher Bedrängnis der Gesellschaft mbH, 1986, S. 53 ff.; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 275 Rdn. 220). Der Bundesgerichtshof hat diese Rechtsprechung weiterentwickelt und die Haftung seit BGHZ 14,313,318 in dem oben bereits dargestellten Sinne ausgeweitet (eingehend zu dieser Entwicklung Steininger aaO S. 60 ff.; vgl. auch Wiedemann NJW 1984,2226 f.). Im Schrifttum ist dies vom Grundsätzlichen her auf verbreitete Kritik gestoßen (vgl. nur Ballerstedt AcP 151 [1950/51], 501,524; weitere Nach[1]126,184 [ 17. Konkursverschleppung ] weise bei Hachenburg/Ulmer, HGB 8. Aufl. § 64 Rdn. 71 Fußn. 112).

bb)

Auf die die dogmatische Begründbarkeit der Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses insgesamt in Zweifel ziehende Kritik ist hier nicht weiter einzugehen. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist nur von Bedeutung, ob sich unter diesem Gesichtspunkt eine persönliche Haftung des Geschäftsführers einer GmbH begründen läßt. Das ist jedenfalls unter den hier gegebenen Voraussetzungen zu verneinen.

(1)

Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang ein die Haftung begründendes Eigeninteresse zunächst bereits in Fällen angenommen, in denen ein GmbH-Geschäftsführer maß[1]geblich, vor allem als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, an der GmbH, in deren Namen er die Vertragsverhandlungen führte, beteiligt war (BGHZ 87,27,33 f.; Urt. v. 27. Oktober 1982 - VIII ZR 187/81, WM 1982,1322,1323; anders aber Urt. v. 5. Juli 1977 - VI ZR 268/75, VersR 1978,59,60; vgl. auch Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977,73,76 für den Treugeber eines Gesellschafter[1]Geschäftsführers). Gegen diese Rechtsprechung ist eingewandt worden, sie setze sich in einen Wertungswiderspruch zu § 13 Abs. 2 GmbHG, wonach eine persönliche Haftung des GmbH[1]Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgeschlossen ist; denn sie knüpfe die Haftung an eine den Gesellschafter-Geschäftsführer nicht persönlich, sondern nur in seiner Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft treffende Pflichtverletzung an und begründe damit eine Durchgriffshaftung ohne Vorliegen der Durchgriffsvoraussetzungen (u. a. Rehbinder, FS Robert Fischer, 1979, S. 579,599). Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23. Oktober 1985 (VIII ZR 210/84, ZIP 1986,26,29) ist die maßgebliche Beteiligung des Vertreters an der Gesellschaft für sich allein nicht als ausreichend angesehen worden, um eine Haftung wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (vgl. auch BGH, Urt. v. 5. Oktober 1988 - VIII ZR 325/87, ZIP 1988,1543,1544 für den Kommanditisten und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG). Es ist vielmehr das Vorliegen zusätzlicher Umstände gefordert worden, die die Annahme rechtfertigen können, der Vertre[1]126,185 [ 17. Konkursverschleppung ] ter habe »gleichsam in eigener Sache« gehandelt. Um derartige Umstände soll es sich handeln, wenn der Gesellschafter- Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung zur Absicherung von Gesellschaftsverbindlichkeiten persönliche Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten zur Verfügung stellt (BGH, Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30, v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432 und v. . März 1988 - VIII ZR 380/86, ZIP 1988,505,507; für den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG bereits Urt. v. 25. Januar 1984 - VIII ZR 227/82, ZIP 1984,439,441 f.), ferner, wenn seine Tätigkeit auf die Beseitigung von Schäden abzielt, für die er anderenfalls von der Gesellschaft in Anspruch genommen werden könnte (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30 und v. 8. Oktober 1987 aaO S. 1432), und schließlich, wenn er bei Abschluß des Vertrages die Absicht hat, die vom Vertragspartner zu erbringende vertragliche Leistung nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zum eigenen Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen (Urt. v. 23. Oktober 1985 aaO S. 30). In einem nicht gesellschaftsrechtlichen Fall ist allerdings die Bürgschaftsübernahme in Verbindung mit einer Darlehensgewährung und dem Bestehen von 3 Leibrentenansprüchen gegen den Vertretenen nicht als ausreichend angesehen worden, um die Haftung des Vertreters wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses zu begründen (Urt. v. 11. Oktober 1988 - X ZR 57/87, ZIP 1988,1576,1577). Auch mit diesem eingeschränkten Inhalt wird die Rechtsprechung zur Haftung des Gesellschafter[1]Geschäftsführers im Schrifttum überwiegend abgelehnt; allenfalls wird ihr unter Vorbehalten zugestimmt (vgl. u. a. Hommelhoff EWiR 1986, S. 165 f.; Grunewald ZGR 1986,580,584 ff.; K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; Medicus, FS Steindorff, 1990, S. 725,733). Manche Autoren sprechen sich dafür aus, zu den von der Reichsgerichtsrechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen zurückzukehren und die Eigenhaftung wegen wirtschaftlichen Interesses nur für die Fälle einer Art »mittelbarer Stellvertretung des Vertretenen für den Vertreter« zu bejahen (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 72; Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Roth (GmbHR 1985,137,139 ff.; ZGR 1986,371,380 f.; 126,186 [ 17. Konkursverschleppung ] GmbHG aaO § 64 Anm. 4.1) hat vorgeschlagen, das von der Rechtsprechung erzielte Ergebnis teilweise - soweit es um die Zeit nach Konkursreife geht - mit einer dann einsetzenden Haftung des unternehmerisch tätigen, beherrschenden Gesellschafters wegen Erschöpfung des Haftungsfonds der Gesellschaft zu begründen. Der erkennende Senat hat bereits in einem Urteil vom 4. Mai 1981 (II ZR 193/80, ZIP 1981,1076,1077) die Eigenschaft als Alleingesellschafter der am Vertrag beteiligten GmbH zur Begründung der persönlichen Haftung des Geschäftsführers nicht genügen lassen. In späteren Urteilen ist er gelegentlich von der Möglichkeit einer Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers, wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses ausgegangen; im jeweiligen konkreten Fall ist aber das Vorliegen der dafür erforderlichen Voraussetzungen verneint worden (Urt. v. 9. Oktober 1986 - II ZR 241/85, ZIP 1987,175,177, v. 17. Juni 1991 - II ZR 171/90, WM 1991,1730 f. und v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1141 f.). In anderen Urteilen hat der Senat die Frage, ob sich eine persönliche Haftung des Vertreters, insbesondere des Geschäftsführers einer GmbH, mit dessen eigenem wirtschaftlichen Interesse am Vertragsschluß begründen läßt, ausdrücklich offengelassen (Urt. v. 17. Dezember 1984 - II ZR 314/83, WM 1985,384,385; v. 10. März 1986 - II ZR 107/85, WM 1986,854,856 und v. 16. März 1992 - II ZR 152/91,ZIP 1992,694).

(2)

Im vorliegenden Fall kommt nach dem bisherigen Stand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Begründung der Haftung des Beklagten nur der Umstand in Betracht, daß er zugunsten der GmbH Sicherheiten in Form einer Bürgschaft und der Abtretung von persönlichen Forderungen zur Verfügung gestellt hat. Ein solcher Sachverhalt rechtfertigt jedoch die persönliche Inanspruchnahme des GmbH-Geschäftsführers nicht. Der Senat ist durch die frühere, insoweit abweichende Rechtsprechung des VIII. und des IX. Zivilsenats nicht gehindert, diesen Standpunkt einzunehmen; denn diese Senate haben auf Anfrage (Sen.Beschl. v. 1. März 1993, ZIP 1993,763) mitgeteilt, daß sie insoweit an ihrer bisherigen Rechtsauffassung nicht festhalten. 126,187 [ 17. Konkursverschleppung ] Die Beteiligung des Geschäftsführers an der GmbH ist, wie heute unbestritten ist, keine tragfähige Grundlage für seine persönliche Haftung. Setzt der Gesellschafter neben seiner Kapitalbeteiligung teilweise sein Privatvermögen durch Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft oder in Form von persönlichen oder dinglichen Sicherheiten für der GmbH gewährte Drittkredite ein, so muß ihm zwar daran gelegen sein, seinen sich daraus ergebenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft nicht zu gefährden. Dieses Interesse gibt aber keinen Anlaß, ihn deswegen persönlich für die sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen zu lassen. Solange diese wirtschaftlich gesund ist, ist die Gefahr, daß das zusätzlich für deren Zwecke eingesetzte Privatvermögen verlorengeht, nicht vorhanden. Gerät die Gesellschaft in die Krise, dann werden derartige Gesellschafterleistungen, wenn sie nicht rechtzeitig abgezogen werden, den Kapitalersatzregeln unterworfen (§§ 32 a, 32 b GmbHG sowie §§ 30 f. GmbHG analog). Sie sind dann in gleicher Weise wie die übernommene Stammeinlage und damit so, wie wenn sie der Gesellschaft auch formal als eine solche zur Verfügung gestellt worden wären, zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt, soweit die Mittel dazu benötigt werden. Darin erschöpft sich aber die zu der gezeichneten Einlage hinzutretende Belastung für den Gesellschafter; sein über die eingesetzten Mittel hinaus vorhandenes Privatvermögen bleibt dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen. Das gilt auch für eine zugunsten der Gesellschaft übernommene Bürgschaft. Sie begründet zwar eine persönliche Schuld des Bürgen, aber diese ist auf die durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit begrenzt; andere Gesellschaftsgläubiger können aus ihr keine Rechte herleiten. Derartige zusätzliche Gesellschafterleistungen werden damit in der Krise der Gesellschaft der gezeichneten Einlage gleichgestellt. Vermag diese selbst die Haftung mit dem sonstigen Privatvermögen nicht zu begründen, so kann ihr Ersatz, nämlich die Unterstützung der GmbH durch sonstige Mittel des Gesellschafters, keine weitergehende Wirkung haben. 4 Der Hinweis auf den Kapitalersatzcharakter erfaßt allerdings nicht Kredite und Kreditsicherheiten, die ein Geschäftsführer, der weder formal noch wirtschaftlich an der Gesellschaft betei[1]126,188 [ 17. Konkursverschleppung ] ligt ist, dieser zur Verfügung stellt (zutreffend Medicus GmbHR 1993,533,536). Aber abgesehen davon, daß solche Fälle selten vorkommen, zeigt der für den Gesellschafter geltende Grundsatz der Beschränkung der Haftung auf das für die GmbH eingesetzte Vermögen, daß es beim außenstehenden Kreditgeber - auch wenn er gleichzeitig deren Geschäftsführer ist - erst recht nicht anders sein kann. Der Einsatz von Vermögensteilen für Zwecke der Gesellschaft ist mit dem Risiko behaftet, bei ungünstiger Entwicklung des von dieser betriebenen Unternehmens verlorenzugehen. Hierin erschöpft sich dieses Risiko. Der - an der Gesellschaft beteiligte oder außenstehende - Kreditgeber ist gewiß in einem dem Umfang seines Engagements entsprechenden Maße daran interessiert, daß sich das Unternehmen positiv entwickelt und nicht in die Insolvenz gerät. Daß darin wegen der Geschäftsführungsbefugnis des Kreditgebers ein höheres Gefährdungspotential für die bereits vorhandenen oder die durch neue Vertragsabschlüsse hinzukommenden Gesellschaftsgläubiger zu sehen wäre (Ulmer ZIP 1993,770), kann indessen nicht zugegeben werden. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Werden die Geschäfte so geführt, daß das Unternehmen floriert, so haben die Gläubiger nichts zu befürchten; deren Interessen werden dadurch am wirksamsten gefördert (Medicus GmbHR 1993,533,535; ders. WuB II C. § 64 GmbHG 1.94). Sobald die Gesellschaft in den Bereich der Insolvenz gerät, liegen die Dinge freilich anders. Jetzt besteht das Interesse des Kredit- oder Sicherungsgebers darin, die noch vorhandenen Gesellschaftsmittel und damit auch die Erlöse aus noch in diesem Stadium für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften zu seiner Befriedigung oder zur Rückführung der abgesicherten Fremdkredite zu verwenden (Canaris JZ 1993,649,650). Da er jetzt von der Gesellschaft nicht mehr viel zu erwarten hat, treten die eigenen Belange des Geschäftsführers, der naturgemäß auf die Befriedigung seiner gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche bedacht sein muß, in den Vordergrund (so zutreffend Flume ZIP 1994,337,338 f.). Dies zeigt jedoch nur, daß ein Bedürfnis, die Gläubiger durch zusätzliche Zugriffsmöglichkeiten zu schützen, erst in der Insolvenznähe besteht (Soergel/Wiedemann aaO vor § 275 Rdn. 227). Diesem Bedürfnis ist mit Mitteln Rech[1]126,189 [ 17. Konkursverschleppung ] nung zu tragen, die auf die Besonderheiten dieser Situation zugeschnitten sind (siehe dazu unten II). Eine Haftung des Geschäftsführers für die Schulden einer wirtschaftlich gesunden GmbH ist weder gerechtfertigt noch nötig.

b)

Die Verurteilung des Beklagten läßt sich auch nicht auf den Gesichtspunkt der Vertreterhaftung wegen Inanspruchnahme eines besonderen persönlichen Vertrauens stützen. Der Geschäftsführer einer GmbH nimmt, wenn er für diese in Vertragsverhandlungen eintritt, grundsätzlich nur das normale Verhandlungsvertrauen in Anspruch, für dessen Verletzung der Vertragspartner, in diesem Fall also die GmbH, einzustehen hat; von einem persönlichen Vertrauen läßt sich nur sprechen, wenn der Vertreter beim Verhandlungspartner ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen hervorgerufen hat (Sen.Urt. v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991,1140,1142 f. m. w.Nachw.). Es wird sich dabei im allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage handeln (Hachenburg/ Ulmer aaO § 64 Rdn. 70). An diesen Voraussetzungen fehlt es, wenn das Verhalten des Geschäftsführers sich darin erschöpft, eine Aufklärung über die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft, zu der er angesichts ihrer wirtschaftlichen Lage verpflichtet wäre, zu unterlassen; daß im vorliegenden Fall der Beklagte mehr getan hätte, ist nicht festgestellt. Allerdings bleibt die sorgfaltswidrige Verletzung der Offenbarungspflicht, die sich auf die finanzielle Unfähigkeit der Gesellschaft, die vereinbarte Vertragsleistung zu erbringen, bezieht, ohne Sanktion, wenn nur die Gesellschaft selbst dafür einzustehen hat. Deshalb ist vorgeschlagen worden, den Geschäftsführer einer GmbH als deren Repräsentanten immer als »Vertrauensträger« anzusehen, wenn er eine die Solvenz der Gesellschaft betreffende Informationspflicht schuldhaft verletzt (K. Schmidt ZIP 1988,1497,1503; ders. , GesR 2. Aufl. § 36 II 5c S. 907; ihm folgend Flume ZIP 1994,337,338). Eine solche »Repräsentantenhaftung« hätte mit der Haftung des Vertreters wegen Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nichts mehr zu tun. Sie wäre, da sie im praktischen Ergebnis die Konkursreife zur Haftungsvoraussetzung 126,190 [ 17. Konkursverschleppung ] macht und die vorvertragliche Warnpflicht des Geschäftsführers im wesentlichen mit der Konkursantragspflicht gleichlaufen läßt (K. Schmidt NJW 1993,2934,2935), ein im Wege der Rechtsfortbildung geschaffener Haftungstatbestand zum Zweck der Sanktion für die Fortführung einer konkursreifen GmbH. Dafür besteht neben der gesetzlichen Haftungsgrundlage der §§ 64 5 GmbHG,823 Abs. 2 BGB weder ein Bedürfnis noch eine Legitimation. Bei einer derartigen Ähnlichkeit, wenn nicht Gleichheit der Haftungsvoraussetzungen können nicht durch Richterrecht Haftungsfolgen geschaffen werden, die sich von denen der gesetzlichen Regelung unterscheiden.

II.

Die Klage ist gleichwohl nicht abweisungsreif, weil sich die Haftung des Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG ergeben kann. 1. Nach § 64 Abs. 1 GmbHG hat der Geschäftsführer die Eröffnung des Konkursverfahrens bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich (»ohne schuldhaftes Zögern«) zu beantragen. Die Vorschrift ist, worüber seit langem Einigkeit besteht, ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGH zugunsten der Gesellschaftsgläubiger. Die sich daraus ergebende Haftung des Geschäftsführers ist jedenfalls gegenüber denjenigen Gläubigern, die ihre Forderung bereits vor dem Zeitpunkt erworben haben, in dem der Konkursantrag hätte gestellt werden müssen, auf den Betrag beschränkt, um den sich die Konkursquote, die sie bei rechtzeitiger Konkursanmeldung erhalten hätten, durch Verzögerung der Antragstellung verringert (sog. Quotenschaden; grundlegend BGHZ 29,100,102 ff.). Der Geschäftsführer hat den auf diese Weise errechneten Gesamtgläubigerschaden zu ersetzen, und zwar, wenn ein Konkursverfahren stattfindet, durch Zahlung in die Konkursmasse (vgl. K. Schmidt, GesR aaO § 36 II 5 b S. 903). Da hierbei auf den Zeitpunkt des Eintritts der Konkursantragspflicht abgestellt wird, war zunächst zweifelhaft, ob auch Gläubiger, die ihre Forderung erst später erworben haben, in den Schutzbereich der Vorschrift einbezogen sind. Diese 126,191 [ 17. Konkursverschleppung ] Frage ist, wie seit der genannten Grundsatzentscheidung des VI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 16. Dezember 1958 außer Streit ist, zu bejahen. Auch die Neugläubiger, die, jedenfalls soweit es sich um Vertragsgläubiger handelt, bei rechtzeitiger Konkursanmeldung gar keinen Schaden erlitten hätten, sollen danach indessen nur den Quotenschaden ersetzt erhalten; für dessen Berechnung soll der Zeitpunkt maßgebend sein, in dem die jeweilige Forderung entstanden ist (BGHZ 29,100,104 ff., 107; BGHZ 100,19,23 ff.; BGH, Urt. v. 22. Januar 1962 - III ZR 198/60, WM 1962,527,530; v. 18. Juni 1979 - VII ZR 84/78, NJW 1979,2198, insoweit in BGHZ 75,23 nicht abgedruckt, und v. 8. Oktober 1987 - IX ZR 143/86, WM 1987,1431,1432; ferner beiläufig das eine Aktiengesellschaft betreffende Urteil des erkennenden Senats vom 11. November 1985, BGHZ 96,231,237; vgl. aber auch BGHZ 75,96,106: »Schutzgesetz ... jedenfalls insoweit ..., als sich durch die Verzögerung der Konkurseröffnung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger verringert haben«). Auch das Bundesarbeitsgericht ist dieser Rechtsprechung gefolgt (Urt. v. 24. September 1974 - 3 AZR 589/73, NJW 1975,708 und v. 17. September 1991 - 3 AZR 521/ 90, soweit ersichtlich, nicht veröffentlicht). Das gleiche gilt für den überwiegenden Teil des Schrifttums (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 48 f.; Scholz/ K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 64 Rdn. 35 f.; Rowedder, GmbHG 2. Aufl. § 64 Rdn. 24 - ohne eigene Stellungnahme -; Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 13. Aufl. § 64 Rdn. 13; Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdn. 26 m. w.Nachw.; zu § 92 Abs. 2 AktG: Mertens, KK 2. Aufl. § 92 Rdn. 52; Meyer-Landrut, GroßKomm. [1973] § 92 Anm. 9; unklar dagegen Hefermehl in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, AktG, 1973-74, § 92 Rdn. 24; zweifelnd Roth, GmbHG 2. Aufl. § 64 Anm. 3.1). Auch die Gegenansicht - Ersatz des vollen den »Neugläubigern« infolge des Kontrahierens mit einer konkursreifen GmbH entstandenen Schadens - ist aber immer vertreten worden und bis zur Wiederaufnahme der kontroversen Diskussion im Anschluß an die die jetzige Entscheidung vorbereitenden Beschlüsse des Senats vom 1. März 1993 (aaO) und vom 20. September 1993 (ZIP 1993,1543) nicht verstummt 126,192 [ 17. Konkursverschleppung ] (Winkler MDR 1960,185,186 f.; Lambsdorff/Gilles NJW 1966,1551 f.; Kühn NJW 1970,589,590 ff.; Lindacher DB 1972,1424 f.; Gilles/Baumgart JuS 1974,226,227 f.; Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, 2. Aufl. , 1988, S. 403 ff.; Stapelfeld, Die Haftung des GmbH[1]Geschäftsführers für Fehlverhalten in der Gesellschaftskrise, 1990, S. 166 ff.). Auch zu den dem § 64 GmbHG entsprechenden Konkursantragsvorschriften für die anderen juristischen Personen mit beschränktem Haftungsvermögen wird teilweise eine Pflicht zu vollem Schadensausgleich gegenüber den Neugläubigern angenommen (Staudinger/Coing, BGB 12. Aufl. § 42 Rdn. 10; Müller, GenG, 1976, § 99 Rdn. 9; zu § 92 Abs. 2 AktG: Meyer-Landrut, FS Barz, 1974, S. 271,277 ff.; zweifelnd Medicus, Bürgerliches Recht 16. Aufl. Rdn. 622; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG 12. Aufl. § 99 Rdn. 4). Hopt (Baumbach/ Duden/Hopt, HGB 28. Aufl. § 130a Anm. 3 A) sieht in dem auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung eingeschränkten Haftungsumfang »eine wesentliche Schwäche« der Haftungsregelung des § 130a HGB. 2. Der erkennende Senat, auf den die Zuständigkeit zur Entscheidung über Ansprüche aus unerlaubter Handlung durch Verletzung von gesellschaftsrechtlichen Schutzgesetzen vom V I. 6 Zivilsenat übergegangen ist, hält mit Zustimmung der von dieser Rechtsprechungsänderung betroffenen Zivilsenate des Bundesgerichtshofs - nämlich des III., des VII. und des IX. Zivilsenats - sowie des 3. Senats des Bundesarbeitsgerichts den Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG für verpflichtet, den Gläubigern, die infolge des Unterbleibens des Konkursantrags mit der GmbH in Geschäftsbeziehung treten und ihr Kredit gewähren, den ihnen dadurch entstehenden Schaden über den sogenannten Quotenschaden hinaus zu ersetzen.

a)

Durch die dem Geschäftsführer einer GmbH auferlegte Konkursantragspflicht werden, wie gesagt, nicht nur die bei Eintritt der Konkursreife bereits vorhandenen Gesellschaftsgläubiger (die »Altgläubiger«), sondern auch die erst später neu hinzukommenden (die »Neugläubiger«) geschützt. Diese wären, wenn der Geschäftsführer seiner Pflicht nachgekommen wäre, 126,193 [ 17. Konkursverschleppung ] nicht in die Gläubigerstellung gelangt; sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, ihr keinen Kredit gewährt und damit keinen Schaden erlitten. Die Ursache für diesen Schaden liegt in dem Verstoß gegen die Schutzvorschrift des § 64 Abs. 1 GmbHG. Das hat nach allgemeinen Schadensersatzregeln zur Folge, daß der dem Vertragspartner auf diese Weise rechtswidrig und schuldhaft zugefügte Schaden zu ersetzen ist (vgl. Staudinger/Coing aaO § 42 Rdn. 10). Daß demgegenüber die Altgläubiger nur bis zur Höhe der bei rechtzeitiger Konkursantragstellung erzielbaren Konkursquote entschädigt werden, ist kein Grund dafür, die Neugläubiger ebenso zu behandeln. Bis zu dem nach § 64 Abs. 1 GmbHG maßgebenden Zeitpunkt ist kein Konkursdelikt begangen worden; eine vorher eingetretene Entwertung der zu diesem Zeitpunkt bereits begründeten Forderungen fällt, soweit ein Anspruch nicht auf einer anderen Rechtsgrundlage besteht, in den Risikobereich der davon betroffenen Gläubiger. Insoweit ist diesen kein auf dem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht beruhender Schaden entstanden. Eine Ungleichbehandlung beider Gläubigergruppen (Fleck GmbHR 1974,224,235; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 49) läßt sich darin, daß jedem Gläubiger der gerade ihm entstandene Schaden ersetzt wird, nicht erkennen. Die Begrenzung des Ersatzanspruchs auf den Quotenschaden wird - auch - damit begründet, daß die Neugläubiger, weil sie erst durch die Anbahnung von vertraglichen Beziehungen zur GmbH zu Gläubigern werden, mit ihrem Einzelschaden keine individuell abgrenzbare Gruppe von Betroffenen, sondern Teil des Rechtsverkehrs und damit der Allgemeinheit seien, die als solche in den von § 64 Abs. 1 GmbHG gewährten Schutz nicht einbezogen sei (so Ulmer ZIP 1993,771; dagegen Wiedemann EWiR 1993,583,584; K. Schmidt NJW 1993,2934; Lutter DB 1994,129,135). Es geht indessen hier nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG - daß die Neugläubiger von ihm erfaßt werden, steht außer Streit -, sondern um den Umfang des den Neugläubigern zu ersetzenden Schadens. Wenn dieser Ersatzanspruch hinter dem zurückbleiben soll, was sich aus allgemeinen schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ergibt, so läßt sich das allenfalls damit begründen, daß ein sol[1]126,194 [ 17. Konkursverschleppung ] cher Individualschaden nicht vom objektiven Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG erfaßt werde.

b)

Der Normzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten besteht darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 1). Daran hat der Gesetzgeber in schadensersatzrechtlicher Hinsicht zunächst nur die Sanktion geknüpft, daß die Geschäftsführer nach § 64 Abs. 2 GmbHG verpflichtet sind, »Zahlungen«, die sie nach Eintritt der Konkursreife unter Außerachtlassung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet haben, der Gesellschaft zu ersetzen. Nach herrschender Meinung sind damit über reine Geldzahlungen hinaus alle Leistungen gemeint, die das Gesellschaftsvermögen schmälern, wobei streitig ist, ob auch die Eingehung neuer Verbindlichkeiten dazu gehört (vgl. Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 39 f. und Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 22, jeweils m. w.Nachw.; im hier interessierenden Zusammenhang ausführlich Wilhelm ZIP 1993,1833,1835 f.). Der Bundesgerichtshof hat aus dieser sich unmittelbar aus dem GmbH[1]Gesetz ergebenden Rechtslage geschlossen, daß ein weitergehender Schutz der Gläubiger nicht gewollt gewesen sei; das Vertrauen in die Zahlungsfähigkeit und die Kreditwürdigkeit eines anderen werde, so ist im Urteil vom 16. Dezember 1958 ausgeführt, im Geschäfts- und Wirtschaftsleben nicht besonders geschützt (BGHZ 29,100,106). Für Gläubiger einer Rechtsperson, deren Gesellschafter nicht mit ihrem ganzen Vermögen haften, bestehe zwar ein Bedürfnis nach einem weitergehenden Schutz der Gläubiger. Es gebe jedoch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber durch § 64 Abs. 1 GmbHG über das Ziel hinaus, das zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderliche Gesellschaftsvermögen zu erhalten, die Gläubiger auch davor habe bewahren wollen, einer 7 überschuldeten Gesellschaft noch Kredit zu geben oder überhaupt noch mit ihr in Geschäftsbeziehungen zu treten. Aus den Materialien zum GmbH-Gesetz läßt sich insoweit wenig herleiten. Der Deutsche Handelstag hatte im Gesetzge[1]126,195 [ 17. Konkursverschleppung ] bungsverfahren gefordert, die im Hinblick auf »das kapitalistische Moment der neuen Gesellschaftsform« befürwortete Konkursantragspflicht dadurch sicherzustellen, daß der Zuwiderhandelnde mit seinem gesamten Vermögen in die Haftung für die Gesellschaftsschulden eintrete bzw. daß er den Gesellschaftsgläubigern persönlich für jeden einzelnen Ausfall an ihren Forderungen hafte (Amtl. Ausgabe des Entwurfs eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 136,137). Auch die preußischen Handelskammern hatten als Sanktion für die verspätete Stellung des Konkursantrags eine direkte Haftung für alle Ausfälle, die die Gläubiger im Konkurs erleiden, verlangt. Der Gesetzgeber ist diesen Forderungen zwar nicht nachgekommen, sondern hat es bei dem durch § 64 Abs. 2 GmbHG geschaffenen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Geschäftsführer belassen (vgl. dazu auch Flume ZIP 1994,337,339). Indessen war bei Erlaß des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 das Bürgerliche Gesetzbuch noch nicht in Kraft getreten, und die Vorschrift des § 823 Abs. 2 BGB existierte noch nicht (darauf weisen Medicus WuB II C. § 64 GmbHG 1.94, und Wilhelm ZIP 1993,1834,1835 zutreffend hin). Die Frage, welche Schadensersatzansprüche sich aus dieser Bestimmung für die durch verspätete Konkursantragstellung geschädigten Gläubiger ergeben, kann nicht ohne weiteres mit dem Hinweis auf die - begrenzten - Ansprüche beantwortet werden, die vor der Einführung jener Vorschrift gesetzlich vorgesehen waren. Die bisherige Rechtsprechung und der Teil des Schrifttums, der ihr folgt, sehen als das »den Schutz eines anderen bezweckende Gesetz« (§ 823 Abs. 2 BGB) ausdrücklich oder der Sache nach nur Absatz 2, nicht dagegen Absatz 1 des § 64 GmbHG an, und zwar auch, soweit diese letztere Bestimmung als Schutzgesetz bezeichnet wird (nachdrücklich in diesem Sinne Gerd Müller GmbHR 1994,209: Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 2 GmbHG; vgl. auch Canaris JZ 1993,649,650); jedenfalls sollen beide Absätze der Vorschrift eine »einheitliche Schutzrichtung« haben (K. Schmidt NJW 1993,2934). Unter dieser Voraussetzung ist in der Tat nur der allen Gläubigern gleichmäßig entstandene Masseverkürzungsschaden zu erset[1]126,196 [ 17. Konkursverschleppung ] zen, und die Neugläubiger werden dann tatsächlich nur insoweit zu in den Schutz einbezogenen »Gläubigern«, als sie sich der GmbH gegenüber schon vertraglich gebunden haben (Ulmer ZIP 1993,771); denn nur in dieser Eigenschaft haben sie ein Anrecht auf Befriedigung aus dem als Konkursmasse zu erhaltenden Gesellschaftsvermögen. Eigentliches und ausschließliches Schutzgut des § 64 GmbHG ist aus dieser Sicht das Vermögen der Gesellschaft, dessen Erhaltung durch Absatz 2 dieser Vorschrift gesichert werden soll (zutreffend Flume ZIP 1994,337,339). Die von der Verkürzung der Masse betroffenen Gesellschaftsgläubiger erleiden danach lediglich einen »Reflexschaden«, und die Bedeutung des § 823 Abs. 2 BGB besteht dann in diesem Zusammenhang lediglich darin, daß sie jenen mittelbaren Schaden - zudem auch dort, wo im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer § 43 Abs. 2 GmbHG versagt, wie insbesondere beim Alleingesellschafter - außerhalb des Konkurses selbständig geltend machen können (Gerd Müller ZIP 1993,1531,1536; ders. GmbHR 1994,209,210). Dem über § 64 Abs. 2 GmbHG hinausreichenden Zweck des Absatzes 1 der Vorschrift, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsvermögen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen, wird damit eine Schutzwirkung zugunsten der mit einer solchen Gesellschaft in Rechtsbeziehungen tretenden Personen versagt. Jener weitergehende Zweck des § 64 Abs. 1 GmbHG schützt dann überhaupt nicht den einzelnen Geschäftspartner einer konkursreifen GmbH, sondern ausschließlich die Allgemeinheit in ihrem - öffentlichen - Interesse an der Beseitigung einer solchen Gesellschaft. Dies ist gemeint, wenn gesagt wird, die Neugläubiger fielen nicht in den persönlichen Schutzbereich des § 64 GmbHG (Ulmer ZIP 1993,771). c) Eine solche Begrenzung des mit den Konkursantragspflichten bewirkten Schutzes wird deren Bedeutung nicht gerecht. Für juristische Personen mit beschränkter Haftungsmasse besteht nicht nur der zusätzliche Konkursgrund der Überschuldung; nur für sie gibt es auch überhaupt eine - von ihren Organen zu erfüllende - Pflicht zur Konkursanmeldung. Das beruht darauf, daß die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ihre Legitimation verlo[1]126,197 [ 17. Konkursverschleppung ] ren hat, wenn dieses Vermögen vollständig verwirtschaftet ist. Die Konsequenz besteht nach dem Gesetz nicht in einer nunmehr einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, daß die für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine 8 rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsvorschriften bewirkten Gläubigerschutz; zusammen mit diesen stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter dar (K. Schmidt ZIP 1988,1497; ders. NJW 1993,2934; Stapelfeld aaO S. 171). Wegen dieses Zusammenhangs ist es verfehlt, eine über den Quotenschaden hinausgehende Haftung des Geschäftsführers - der im übrigen nicht notwendig auch Gesellschafter sein muß - gerade als dem Prinzip der Haftungsbeschränkung widersprechend zu bezeichnen (so Bauder BB 1993,2473 f.). Als Instrument des Gläubigerschutzes muß das Gebot der rechtzeitigen Konkursantragstellung schadensersatzrechtlich - und nicht nur strafrechtlich - so sanktioniert sein, daß dieser Schutz wirksam ist. Das ist bei Begrenzung der Geschäftsführerhaftung auf den Quotenschaden und Ausschluß der Ersatzpflicht für darüber hinausgehende Individualschäden nicht der Fall. Die Berechnung jenes Quotenschadens bereitet »beängstigende Schwierigkeiten der Schadensschätzung« (K. Schmidt JZ 1978,661,665), die sich, soweit es um die erst nach dem Zeitpunkt der Konkursreife hinzukommenden Gläubiger geht, noch verstärken (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 54). Der damit zusammenhängende Aufwand ist so groß, daß er in der Praxis als nicht lohnend angesehen wird. Die Quotenberechnung ist als eine »juristische Spielerei« (Gerd Müller GmbHR 1994,209,212) bezeichnet worden, die »ebenso ästhetisch anziehend wie praktisch undurchführbar« sei (Schanze AG 1993,380). Die Frage, ob eine die Konkursanmeldung betreffende Pflichtverletzung vorlag, war deshalb auf der Grundlage der bisherigen Rechtspraxis zu § 64 GmbHG, soweit es um unmittelbare Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger ging, »nicht bedeutsam« (Bauder BB 1993,2472,2473). Die Begrenzung der Haftung auf den Quotenschaden hat die Konkursan[1]126,198 [ 17. Konkursverschleppung ] tragsvorschriften als Haftungsnormen weitgehend außer Kraft gesetzt; es ist, soweit ersichtlich, kein Prozeß bekannt geworden, in dem von vornherein ein auf den Ersatz des Quotenschadens begrenzter Anspruch jemals ernstlich verfolgt worden wäre (Mertens, FS Hermann Lange, 1992, S. 561,577). Auf der anderen Seite besteht, wie schon der VI. Zivilsenat im Urteil vom 16. Dezember 1958 zum Ausdruck gebracht hat - darauf ist weiter oben bereits hingewiesen worden - ein Bedürfnis nach einem individuellen Schutz der durch Konkursverschleppungen geschädigten Gläubiger (BGHZ 29,100,106). Rechtsprechung und Wissenschaft haben versucht, diesem Bedürfnis durch Haftungstatbestände außerhalb der Konkursantragsvorschriften Rechnung zu tragen. Dazu gehören die jedenfalls in diesem Zusammenhang dogmatisch nicht haltbare, an der falschen Stelle ansetzende und die in Betracht kommenden Fälle nicht richtig erfassende Vertreterhaftung wegen wirtschaftlichen Eigeninteresses (oben I) und der in unmittelbarer Nähe der Konkursverschleppungstatbestände ansetzende Vorschlag, eine Vertrauenshaftung des Geschäftsführers im Stadium der Insolvenz der Gesellschaft einzuführen (s. dazu oben I 2 b). Es ist ferner, wie bereits erwähnt (oben I 2a bb unter 1), erwogen worden, in den Fällen der Fortführung einer konkursreifen GmbH eine Haftung der die Gesellschaft beherrschenden, an ihr unternehmerisch beteiligten Gesellschafter anzunehmen (Roth GmbHR 1985,137,139 ff.). Dies alles zeigt, daß die gläubigerschützende Bedeutung des § 64 Abs. 1 GmbHG unter dem Aspekt der Haftungsnorm des § 823 Abs. 2 BGB zu gering eingestuft wird, wenn man annimmt, die Gesellschaftsgläubiger seien, soweit sie über den »Gesamtgläubigerschaden« hinausgehende individuelle Schäden erleiden, als Teil der Allgemeinheit durch die Konkursantragspflicht nicht geschützt. Den Neugläubigern ist deshalb gegen die Geschäftsführer bei schuldhaftem Verstoß gegen die Konkursantragspflicht ein Anspruch auf Ausgleich des Schadens zuzubilligen, der ihnen dadurch entsteht, daß sie in Rechtsbeziehungen zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft getreten sind (ebenso für das österreichische Recht OGH, Beschl. v. 10. Dezember 1992, ZIP 1993,1871,1874; vgl. auch Karollus, Recht der Wirtschaft [österr.] 126,199 [ 17. Konkursverschleppung ] 1994,100 f.). Die neueren Vorschriften der §§ 130 a, 177a HGB für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, an denen keine unbeschränkt haftende natürliche Person beteiligt ist, stehen einem solchen Verständnis der Konkursantragsvorschriften nicht entgegen; der sich aus § 823 Abs. 2 BGB ergebende Schadensersatzanspruch der Gläubiger besteht neben demjenigen der Gesellschaft, der in § 130a Abs. 3 HGB geregelt ist (Baumbach/Duden/Hopt aaO § 130a Anm. 3 C). d) Die Haftung des Geschäftsführers für die durch die Konkursverschleppung verursachten Gläubigerschäden bedeutet für diesen keine unzumutbare Belastung. Die Haftung setzt Verschulden voraus; fahrlässiges Verhalten genügt (BGHZ 75,96,111; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 52 m. w.Nachw.; a. A. Schulze-Osterloh in: Baumbach/Hueck aaO § 64 Rdn. 27). Der Geschäftsführer hat die Entscheidung darüber, ob er die Konkurseröffnung beantragen muß, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters zu treffen. Als solcher ist er verpflichtet, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten. Bei Anzeichen einer Krise wird er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand verschaffen müssen (Hachenburg/Ulmer 9 aaO § 64 Rdn. 52; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 28). Stellt sich dabei eine rechnerische Überschuldung heraus, dann muß er prüfen, ob sich für das Unternehmen eine positive Fortbestehensprognose stellt (BGHZ 119,201,214; vgl. dazu auch Schüppen DB 1994, 197, 199). Gibt es begründete Anhaltspunkte, die eine solche Prognose rechtfertigen, so kann das Unternehmen weiterbetrieben werden. Hierbei ist dem Geschäftsführer ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzubilligen; vor allem kommt es nicht auf nachträgliche Erkenntnisse, sondern auf die damalige Sicht eines ordentlichen Geschäftsleiters an. Notfalls muß sich der Geschäftsführer fachkundig beraten lassen (Lutter DB 1994,129,135). Hält er sich an diese Anforderungen, die für den Geschäftsführer einer mit einem beschränkten Haftungsvermögen ausgestatteten Gesellschaft eigentlich selbstverständlich sind, dann ist das Risiko, wegen verspäteter Konkursantragstellung belangt zu werden, nicht unzumutbar groß. Die Gefahr, daß sich ein seriöser Geschäftsleiter durch die drohende Haf[1]126,200 [ 17. Konkursverschleppung ] tung von aussichtsreichen Sanierungsbemühungen abhalten läßt, braucht nicht ernstlich befürchtet zu werden. Für solche Sanierungsversuche gilt, soweit sie vertretbar sind, die Dreiwochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG (vgl. dazu BGHZ 75,96,107 ff.; Scholz/K. Schmidt aaO § 64 Rdn. 15). Die Quote der masselosen GmbH-Konkurse, die bei etwa 75% liegen soll ( K. Schmidt NJW 1993,2935), zeigt, daß in vielen Fällen eine frühere Konkursanmeldung geboten wäre und keine voreilige Unternehmensbeendigung bedeuten würde. Den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen der Konkursantragspflicht hat grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen. Steht fest, daß die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt rechnerisch überschuldet war, so ist es allerdings Sache des Geschäftsführers, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen. Hierzu ist er weit besser in der Lage als ein außenstehender Gläubiger, der in aller Regel von den für die Zukunftsaussichten der Gesellschaft maßgebenden Umständen keine Kenntnis haben wird. Dem Geschäftsführer ist die Darlegung dieser Umstände zumutbar, weil er, wie bereits gesagt, ohnehin zu einer laufenden Prüfung der Unternehmenslage verpflichtet ist. Ob über diese Verteilung der Darlegungslast hinaus der Geschäftsführer hinsichtlich der Fortbestehensprognose auch die Beweislast trägt (so Scholz/K. Schmidt aaO § 63 Rdn. 12 und § 64 Rdn. 38; Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdn. 19), ist dagegen zweifelhaft; das ist hier indessen nicht zu entscheiden. Mangelndes Verschulden hat freilich der Geschäftsführer zu beweisen (Sen.Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 61/93 [81/94] unter II 2a m. w.Nachw. , zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch § 130a Abs. 3 Satz 2 HGB). e) Da es sich bei dem Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG um einen Schadensersatzanspruch handelt, kann er nach Maßgabe des § 254 BGB durch ein Mitverschulden des Vertragspartners gemindert sein. Eine solche Mitverantwortung des Geschädigten für den bei ihm eingetretenen Schaden wird anzunehmen sein, wenn für ihn bei Abschluß des Vertrages erkennbare Umstände vorlagen, die die hierdurch begründete Forderung gegen die Gesellschaft als 126,201 [ 17. Konkursverschleppung ] gefährdet erscheinen lassen mußten. Der Ansicht, daß als Anzeichen hierfür schon allein die Höhe des Stammkapitals der GmbH ausreichen könnte (vgl. dazu Flume ZIP 1994,337,341), kann jedoch nicht zugestimmt werden. Denn damit würde das Risiko einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft zumindest teilweise dem Gläubiger aufgebürdet. Das wäre im Hinblick auf die deliktische Haftung des Geschäftsführers nicht angemessen. f) Der Anspruch des »Neugläubigers« entspricht der Höhe nach seinem Vertrauensschaden, soweit dieser durch eine auf den Gläubiger entfallende Konkursquote nicht gedeckt ist. Zur Geltendmachung des Anspruchs ist auch während eines Konkursverfahrens der Gläubiger selbst befugt. Ob dazu daneben auch der Konkursverwalter nach § 64 Abs. 2 GmbHG berechtigt ist (vgl. Wilhelm ZIP 1993,1833,1836, der offenbar eine ausschließliche Einziehungsbefugnis des Konkursverwalters, bezogen auf den Erfüllungsschaden des Gläubigers, annimmt, insoweit ebenso Wellkamp DB 1994,869,873), ist hier nicht zu entscheiden.

III.

Der Rechtsstreit ist unter dem Gesichtspunkt der unter II erörterten Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 Abs. 1 GmbHG nicht entscheidungsreif. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die GmbH sei seit 1984 überschuldet gewesen und der Beklagte habe dies bei Anwendung der von ihm zu fordernden kaufmännischen Sorgfalt erkennen können, ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden.

1.

Die Revision beanstandet allerdings zu Unrecht, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen F. verwertet hat. F. war Steuerberater der GmbH und sodann ihr Konkursverwalter. In seiner ersteren - früheren - Eigenschaft hatte er im Hinblick auf seine Verschwiegenheitspflicht ein Aussageverweigerungsrecht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO. Von dieser Verschwiegenheitspflicht hatte ihn der Beklagte als Geschäftsführer der GmbH befreit. Das war - insoweit hat die Revision recht - jedenfalls nicht ausreichend; denn mit Konkurseröffnung war die Dispositionsbefugnis des "Geheimnisherrn" in Angelegenheiten der Konkursmasse grundsätzlich auf den Konkursverwalter übergegangen (vgl. BGHZ 109, 260, 270). Die Revision ist offenbar der Ansicht, an einer durch den Zeugen in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter gegenüber sich selbst als ehemaligem Steuerberater erteilten Befreiung habe es gefehlt. Sie verkennt zwar nicht, daß nach der Rechtsprechung ein Verstoß des Gerichts gegen S 383 Abs. 3 ZPO - danach dürfen die in § 383 Abs. 1 Nr. 4-6 genannten Personen von vornherein nicht über offensichtlich unter die Verschwiegenheitspflicht fallende Tatsachen befragt werden - die Aussage nicht unverwertbar macht (BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 - V ZR 188/88, NJW 1990, 1734, 1735; a.A. Gießler, NJW 1977, 1185, 1186; Thomas/Putzo, ZPO 18. Aufl. § 383 Rdn. 11). Sie meint aber, das gelte hier deswegen nicht, weil der Zeuge durch eine verfahrenswidrige Maßnahme des Gerichts zu seiner Aussage bestimmt worden sei (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, Urt. v. 23. Februar 1990 a.a.O.); das Berufungsgericht habe dadurch, daß es auf die Befreiungserklärung durch den Beklagten hingewirkt habe, zum Ausdruck gebracht, der Zeuge müsse, nachdem der Beklagte die Befreiung erteilt hatte, aussagen.

Diese Ansicht ist nicht richtig. Die Zuständigkeit des Zeugen als Konkursverwalter, über seine eigene Befreiung von der Schwelgepflicht als früherer Steuerberater der GmbH zu entscheiden, lief auf ein Aussageverweigerungsrecht unter dem Gesichtspunkt des Konkursinteresses hinaus. Daß dieses durch den Gegenstand der Aussage hätte berührt sein können, war nicht erkennbar. Auch in den Fällen des § 383 Abs. 3 ZPO darf der Zeuge nur über solche Tatsachen nicht befragt werden, "in Ansehung welcher erhellt", daß sie von dem Verweigerungsrecht erfaßt werden.

2.

Die Feststellungen des Berufungsgerichts, um die es hier geht, sind jedoch in anderer Hinsicht Verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat maßgeblich darauf abgestellt, daß die Warenvorräte schon in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden seien. Dieser Fehler habe sich in die Zwischenbilanz auf den 31. August 1985 hinein fortgesetzt, weil unstreitig auf diesen Stichtag der Warenvorrat nicht durch Inventur, sondern rechnerisch durch Fortschreibung des Bestands vom 31. Dezember 1984 ermittelt worden ist. Das Berufungsgericht hat sich dabei auf die vom Sachverständigen U. hervorgehobene Tatsache gestützt, daß der bilanzielle Warenbestand Ende 1984 im Vergleich zu Ende 1983 um 490.000,- DM gestiegen war, und, auch insoweit dem Sachverständigen folgend, ausgeführt, für eine solche Aufblähung des Vorratsvermögens habe betriebswirtschaftlich keine Notwendigkeit bestanden; der zu hohe Warenbestandswert hätte dem Beklagten auch deswegen auffallen müssen, weil trotz des im Jahre 1984 eingetretenen unvorhergesehenen Ausfalls einer Kundenforderung von gut 120.000,- DM das bilanzielle Jahresergebnis lediglich von + 42.000,- DM im Jahre 1983 auf - 8.000,- DM im Jahre 1984 zurückgegangen sei. Das Berufungsgericht hat sich schließlich dadurch in seiner Annahme bestätigt gesehen, daß der Zeuge F. in der Konkurseröffnungsbilanz vom 20. Juni 1986 durch buchmäßige Fortschreibung des Warenvorfahrtswerts vom 31. Dezember 1984 auf einen Betrag von 666.000,- DM gekommen sei, tatsächlich aber, wie eine körperliche Inventur ergeben habe, nur Waren im Wert von rund 300.000,- DM vorhanden gewesen seien.

a)

Die Revision wendet sich gegen den im Berufungsurteil enthaltenen Satz, "der im Jahre 1984 aufgetretene Kreditorenverlust von weit mehr als 100.000,- DM (finde) im Jahresergebnis ... keinen Ausdruck". Das Berufungsgericht hat damit jedoch nicht, wie die Revision offenbar meint, sagen wollen, der Forderungsausfall sei nicht ordentlich verbucht worden, sondern nur, das Jahresergebnis hätte bei richtigem Ansatz der Warenvorräte im Hinblick auf jenen Forderungsverlust schlechter ausfallen müssen.

b)

Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß sich das Berufungsgericht mit wesentlichem Vorbringen des Beklagten nicht oder jedenfalls unzureichend befaßt hat. Für die Würdigung des Berufungsgerichts war die auf den Erwägungen des Sachverständigen beruhende Annahme ausschlaggebend, die Warenvorräte seien in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 zu hoch angesetzt worden. Dazu hat der Beklagte, worauf die Revision zutreffend hinweist, vorgetragen, bis Oktober 1984 habe die GmbH nur eine geringfügige eigene Lagerhaltung zu betreiben brauchen, weil sie auf den Lagerbestand der bis dahin im selben Gebäude befindlichen, vom Mitgesellschafter des Beklagten betriebenen P. GmbH habe zurückgreifen können. Nach dem Auszug dieses Unternehmens habe sie, um kurzfristig lieferfähig zu bleiben, ihr eigenes Lager erheblich aufstocken müssen; dies erkläre den am Jahresende 1984 im Vergleich zum Vorjahr deutlich erhöhten Warenbestand.

Das Berufungsgericht hat sich damit, abgesehen von einer kurzen Erwähnung ("trotz der vom Beklagten dargelegten Umstellung der Lagerhaltung"), nicht auseinandergesetzt. Es hat lediglich auf die Ausführungen im schriftlichen Sachverständigengutachten verwiesen, wonach "die Aufblähung des Vorratsvermögens ... keinen betriebswirtschaftlichen Sinn" ergebe, sondern es gerade im Hinblick auf den im Jahre 1984 eingetretenen beträchtlichen Forderungsausfall angebracht gewesen sei, den Warenbestand möglichst niedrig zu halten.

Der Sachverständige hatte sich mit jenem - späteren - Vorbringen des Beklagten aber noch nicht befassen können. Für die tatsächliche Würdigung des Berufungsgerichts mußte es im Grundsatz unerheblich sein, ob der Beklagte sich in betriebswirtschaftlicher Hinsicht vernünftig verhalten hatte oder nicht. Hatte er das Warenlager tatsächlich aufgestockt, dann war der Ansatz in der Bilanz berechtigt, und der vom Berufungsgericht angenommene verdeckte Verlust lag nicht vor. Die Ausführungen des Berufungsgerichts könnten freilich auch so zu verstehen sein, daß es dem Beklagten wegen der angeblichen betriebswirtschaftlichen Sinnlosigkeit des behaupteten Vorgehens nicht geglaubt hat. Eine solche Würdigung seines Vorbringens wäre aber, was die Revision zu Recht rügt, ohne Erhebung des dazu angetretenen Beweises nicht zulässig gewesen.

In diesem Zusammenhang hätte sich das Berufungsgericht auch mit der offenbar unstreitigen Tatsache auseinandersetzen müssen, daß der Warenansatz in der Bilanz zum 31. Dezember 1984 nicht lediglich rechnerisch ermittelt worden ist, sondern auf einer Inventur beruht; der Beklagte hat dazu in der Beweisaufnahme Unterlagen vorgelegt.. Der Beklagte müßte deshalb, wenn die Feststellung des Berufungsgerichts zum überhöhten Bilanzansatz richtig wäre, die Bilanz bewußt gefälscht haben. Die Ausführungen im Berufungs-urteil lassen nicht erkennen, ob das Berufungsgericht eine dahingehende Feststellung hat treffen wollen.

c)

Das Berufungsgericht hat sich auch, wie die Revision ebenfalls zu Recht beanstandet, nicht mit dem Vortrag des Beklagten und der entsprechenden Aussage des Zeugen Um. befaßt, wonach das Warenlager am 31. Dezember 1985 ausweislich einer zu diesem Zeitpunkt vorgenommenen Inventur so voll gewesen sein soll, daß es noch für eine Produktion von vier bis fünf Monaten ausgereicht hätte, und es sich in der Folgezeit bis März 1986 durch weitere Verkäufe verringert habe. Die Klägerin selbst hat dazu vorgetragen, das Lager sei im April 1986 weitgehend entleert gewesen. Trifft das alles zu, dann läßt die Differenz zwischen dem vom Konkursverwalter ermittelten Fortschreibungsbuchwert von 666.000,- DM und dem tatsächlich vorhandenen Warenwert von rund 300.000,- DM den daraus vom Berufungsgericht gezogenen Schluß auf einen überhöhten Warenansatz in den Bilanzen ab 1984 nicht zu.

3.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung läßt sich das Berufungsurteil nicht allein im Hinblick auf die vom Berufungsgericht gegebene zusätzliche Begründung halten, es seien keine Umstände ersichtlich, die die Annahme rechtfertigten, die am 27. März 1986 vorhandene Überschuldung von 518.056,- DM sei erst nach der ersten Warenbestellung bei der Klägerin im Dezember 1985 eingetreten. Der vom Berufungsgericht angenommene zu niedrige Warenansatz war für seine Feststellung zum Zeitpunkt des Oberschuldungseintritts von so zentraler Bedeutung, daß nicht davon ausgegangen werden kann, daß es auch ohne jenen Umstand zum selben Ergebnis gelangt wäre. Die danach zur Frage der Überschuldung noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen müssen sich auch auf die Fortbestehensprognose und den Fahrlässigkeitsvorwurf erstrecken; hierbei wird das Berufungsgericht die oben unter II 2 d dargelegten Grundsätze zu berücksichtigen haben.

IV.

Damit die noch zu treffenden tatsächlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Boujong
Dr. Hesselberger
Röhricht
Stodolkowitz
Dr. Goette

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.