Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2011 - II ZR 204/09

bei uns veröffentlicht am15.03.2011
vorgehend
Landgericht Erfurt, 3 O 2414/04, 12.02.2007
Thüringer Oberlandesgericht, 1 U 217/07, 30.07.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 204/09 Verkündet am:
15. März 2011
Stoll
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Anspruch auf Ersatz des Neugläubigerschadens gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 64
Abs. 1 GmbHG aF (jetzt: § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 InsO) verjährt nach den für
deliktische Ansprüche allgemein geltenden Vorschriften; § 43 Abs. 4 GmbHG findet
keine entsprechende Anwendung.
BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09 - OLG Jena
LG Erfurt
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und die
Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. Juli 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 42.732,91 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Beklagte war bis zum 9. Februar 1998 Geschäftsführerin der P. mbH (im Folgenden : Schuldnerin). Der Kläger betreibt ein Elektroinstallationsgeschäft. Er schloss in den Jahren 1995 bis 1997 mehrere Bauverträge mit der Schuldnerin, die ihm nach seiner Darstellung restlichen Werklohn in einer Gesamthöhe von 92.569,13 € schuldig blieb. Am 20. Juli 1998 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über ihr Vermögen, der am 1. März 1999 mangels Masse abgewiesen wurde.
2
Der Kläger verlangt mit seiner am 30. November 2004 bei Gericht eingegangenen , am 8. Dezember 2004 zugestellten Klage von der Beklagten wegen Konkursverschleppung Schadensersatz als Neugläubiger gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF. Er hat sich, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, unter Vorlage des Jahresabschlusses für 1996 und des in einem anderen Rechtsstreit (LG Erfurt - 7 O 15/04) eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. H. vom 1. Februar 2008 darauf berufen, dass die Schuldnerin jedenfalls ab dem 31. Dezember 1996 überschuldet gewesen sei und die Beklagte es pflichtwidrig unterlassen habe, Gesamtvollstreckung zu beantragen.
3
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelassenen Revision greift der Kläger das Berufungsurteil an, soweit das Klagebegehren auch hinsichtlich der am 29. Januar, 3. Februar, 9. Mai, 19. Juni, 4. Juli und 25. September 1997 abgeschlossenen Werkverträge abgewiesen wurde. Er beansprucht nach Abzug in früheren Rechtsstreitigkeiten geltend gemachter Teilbeträge noch 42.732,91 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat im Umfang der Anfechtung Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
5
I. Das Berufungsgericht (OLG Jena, Urteil vom 30. Juli 2009 - 1 U 217/07, juris) hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet :
6
Die Klageforderung sei zwar entgegen der Ansicht der Beklagten nicht verjährt; die Auswertung der beigezogenen Akten habe keinen sicheren Hinweis darauf ergeben, dass der Kläger oder sein damaliger Prozessbevollmächtigter von einer Überschuldung der Schuldnerin im Zeitraum November 1995 bis März 1997 bereits vor dem 6. Dezember 2001 Kenntnis gehabt habe. Der Kläger habe aber nicht, wie erforderlich, bewiesen, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der jeweiligen Vertragsabschlüsse überschuldet gewesen sei. Für die nach dem 31. Dezember 1996 geschlossenen Verträge könne der Beweis auch nicht gemäß § 411a ZPO durch die Verwertung des in dem Verfahren LG Erfurt - 7 O 15/04 eingeholten Sachverständigengutachtens geführt werden. In dem Gutachten werde zwar eine Überschuldung der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 in Höhe von 320.402,65 DM festgestellt, aber keine Aussage zu den unterjährigen Zeitpunkten der jeweiligen Vertragsabschlüsse getroffen, auf die es hier ankomme. Der Kläger könne den Beweis auch nicht durch ein neu zu erstellendes Sachverständigengutachten erbringen, weil die zur Überprüfung der unterjährigen Stichtage erforderlichen Geschäftsunterlagen nicht mehr vorgelegt werden könnten. Insoweit seien auch die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung nicht gegeben.
7
II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
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1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Überschuldung der Schuldnerin sei für die Zeitpunkte der jeweiligen Vertragsabschlüsse nicht nachgewiesen, beruht auf einer unzutreffenden Verteilung der Darlegungs- und Beweislast.
9
a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht allerdings zutreffend angenommen , dass der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenz- bzw. Konkursverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft trägt (vgl. nur BGH, Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9 m.w.N.). Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Tatbestand einer Insolvenzverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum Schaden des Neugläubigers führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft noch vorliegen muss, um einen Schadensersatzanspruch des Neugläubigers zu begründen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 56; Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 10).
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b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hängt aber die Feststellung einer Überschuldung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Neugläubiger nicht zwingend davon ab, dass für diesen konkreten (unterjährigen ) Zeitpunkt aufgrund der noch verfügbaren Geschäftsunterlagen eine Überschuldungsbilanz aufgestellt werden kann. Ist die Insolvenzreife für einen früheren Zeitpunkt bewiesen, so gilt der Nachweis der im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses noch andauernden Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Dauerdelikt ) jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen als geführt, sofern der beklagte Geschäftsführer nicht seinerseits darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht - wieder - entfallen war (BGH, Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15; Beschluss vom 28. April 2008 - II ZR 51/07, ZInsO 2008, 1019 Rn. 8). Dieser zeitliche Zusammenhang ist im Streitfall gewahrt. Der Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 1996, zu dem nach dem vorgelegten Sachverständigengutachten eine Überschuldung vorgelegen haben soll, und den nachfolgenden, der Klageforderung zugrunde geleg- ten Geschäftsabschlüssen beträgt lediglich bis zu neun Monaten (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 15).
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c) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin im Laufe des Jahres 1997 gebessert habe und hierdurch eine etwaige Überschuldung zum Jahresende 1996 nachhaltig beseitigt worden sei. Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht den für den 31. Dezember 1996 angetretenen Beweis der Konkursreife nicht unter Hinweis darauf als unerheblich ansehen, dass der Überschuldungsnachweis jeweils zu den einzelnen, bis September 1997 reichenden Vertragszeitpunkten zu führen sei.
12
2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
13
a) Das Berufungsgericht hat eine Verjährung des jetzt noch im Streit stehenden Klageanspruchs zutreffend verneint. Dabei hat es zu Recht darauf abgestellt , ab welchem Zeitpunkt der Kläger von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis hatte.
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aa) Der Verjährungsbeginn für den hier geltend gemachten deliktischen Anspruch richtete sich nach § 852 Abs. 1 BGB aF (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Grundsätzlich fanden und finden Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung auf Ansprüche aus unerlaubter Handlung keine Anwendung (BGH, Urteil vom 9. Februar 2009 - II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 Rn. 33 - Sanitary). Dies gilt auch für den Anspruch auf Ersatz des Neugläubigerschadens. Dieser verjährt nicht, wie die Revisionserwiderung annimmt, nach § 64 Abs. 2 Satz 3 aF (jetzt § 64 Satz 4), § 43 Abs. 4 GmbHG - unabhängig von der Kenntnis des Geschädigten (vgl.
BGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07, ZIP 2008, 2217 Rn. 16) - in fünf Jahren ab der Entstehung des Anspruchs.
15
(1) Die in § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF enthaltene Verweisung auf die Verjährungsregelung in § 43 Abs. 4 GmbHG erfasst ihrem Wortlaut nach den Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz von Zahlungen, die die Geschäftsführer nach dem Eintritt der Konkursreife geleistet haben, nicht aber Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger unter dem Gesichtspunkt der Konkursverschleppung.
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(2) Von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur wird allerdings wegen der funktionalen Nähe beider Ansprüche und einer Übereinstimmung der zugrunde liegenden Organpflichten die analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Satz 4 GmbHG nF bzw. § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF auf Haftungsansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 15a Abs. 1 InsO64 Abs. 1 GmbHG aF) befürwortet (vgl. OLG Saarbrücken, GmbHR 1999, 1295, 1296; OLG Köln, WM 2001, 1160, 1162; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 64 Rn. 77; Paefgen in Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, § 43 Rn. 155; Casper in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 64 Rn. 144; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh. zu § 64 Rn. 85; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 15a Rn. 42; Wübbelsmann, GmbHR 2008, 1303, 1304 f.). Andere lehnen diese Analogie generell (vgl. OLG Saarbrücken, ZIP 2009, 565, 566; OLG Schleswig, DZWIR 2001, 330, 331; Bork in Bork/Schäfer, GmbHG, § 64 Rn. 72; MünchKommGmbHG/H.F. Müller, § 64 Rn. 195; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., § 64 Rn. 51; vgl. auch OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 479, 481; OLG Frankfurt , OLGR 2008, 115, 116) oder jedenfalls dann ab, wenn der Schadensersatzanspruch zugleich auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 265a oder 266 StGB gestützt werden kann (vgl. OLG Stuttgart, GmbHR 2001, 75 f.; OLG Naumburg, GmbHR 2004, 364 f.). Ein Teil der Literatur unterscheidet schließlich danach, ob der Anspruch auf den Ersatz des Quotenschadens oder des Neugläubigerschadens gerichtet ist, und verneint für letzteren die entsprechende Anwendbarkeit des § 43 Abs. 4 GmbHG (Haas, NZG 2009, 976 ff.; ders. in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 145; Arnold in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 64 GmbHG Rn. 112).
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(3) Für die analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF (jetzt § 64 Satz 4 GmbHG) auf Schadensersatzansprüche der Neugläubiger aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF (vgl. jetzt § 15a Abs. 1 InsO) fehlt es jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke. Das Gesetz stellt für Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB mit § 852 BGB aF bzw. nach neuem Recht mit § 195 BGB eine Verjährungsvorschrift bereit , deren Anwendung auf Schadensersatzansprüche der Neugläubiger den Intentionen des Gesetzgebers nicht erkennbar widerspricht.
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Der Gesetzgeber hat die besonderen Verjährungsbestimmungen für die spezialgesetzlich geregelte Haftung von Gesellschaftsorganen auch mit Rücksicht auf das schützenswerte Interesse dieser Schuldner an einer für sie nach objektiven Umständen berechenbaren zeitlichen Begrenzung ihres Haftungsrisikos geschaffen und beibehalten (vgl. den Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 15/3653, S. 12). Er hat diese Erwägung aber nicht zum Anlass genommen, eine nach objektiven Kriterien beginnende Verjährungsfrist auf sämtliche Ersatzansprüche auszuweiten, denen ein Gesellschaftsorgan aufgrund seiner Tätigkeit, auch gegenüber Dritten, ausgesetzt sein kann. Bei Ersatzansprüchen, die Dritten unmittelbar zustehen, begegnet ein an die Kenntnis oder Kenntnismöglichkeiten des Anspruchsinhabers anknüpfender Verjährungsbeginn auch nicht den Bedenken, die bei im Interesse der Gesellschaftsgläubiger liegenden Ersatzansprüchen der Gesellschaft be- stehen (vgl. auch dazu den Entwurf der Bundesregierung zum Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BT-Drucks. 15/3653, S. 12).
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Eine funktionale Nähe der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung einerseits und dem mit einem Ersatzanspruch der Gesellschaft bewehrten Zahlungsverbot des § 64 Abs. 2 GmbHG aF andererseits rechtfertigt für die Ersatzansprüche der Neugläubiger gleichfalls keine entsprechende Anwendung der speziellen Verjährungsvorschrift. Deren Anwendungsbereich wird hierdurch auch nicht ausgehöhlt.
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In Abgrenzung zu der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF handelt es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG aF nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 Rn. 6; Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 Rn. 14 - DOBERLUG). Der Sinn und Zweck des in § 64 Abs. 2 GmbHG aF normierten Zahlungsverbots besteht darin, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 25. Januar 2010 - II ZR 258/08, ZIP 2010, 470 Rn. 10 m.w.N.). Demgegenüber dient § 64 Abs. 1 GmbHG aF nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. Das Verbot der Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung hat auch den Zweck, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds aus dem Geschäftsverkehr zu entfernen, bevor sie durch den Abschluss weiterer Rechtsgeschäfte, die sie nicht erfüllen können, neu hinzutretende Gläubiger schädigen. Gerade dieser von der Zielrichtung des § 64 Abs. 2 GmbHG aF zu unterscheidende Schutzzweck rechtfertigt den den Neugläubigern zugebilligten Anspruch auf den Ersatz ihres Vertrauensschadens (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194 ff.).
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Der unterschiedliche Zweck der Ansprüche und der Umstand, dass der das Zahlungsverbot sanktionierende Ersatzanspruch der Gesellschaft zusteht, der Anspruch auf Ersatz des Neugläubigerschadens aber dem jeweiligen Gläubiger , sprechen entscheidend gegen die analoge Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG in Verbindung mit § 64 Abs. 2 Satz 3 GmbHG aF. Es geht insoweit auch nicht um den Fall einer Anspruchskonkurrenz, beruhend auf einem Verhalten des Geschäftsführers, das zugleich einen gesellschaftsrechtlichen und einen deliktischen Ersatzanspruch mit unterschiedlichen Verjährungsfristen ausgelöst hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 199 ff.). Der Schadensersatzanspruch des Neugläubigers ergibt sich allein aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF, nicht zugleich aus § 64 Abs. 2 GmbHG aF.
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bb) Gemäß § 852 Abs. 1 BGB aF verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Eine dahingehende Kenntnis des Klägers oder seines damaligen Prozessbevollmächtigten hat das Berufungsgericht für den Zeitraum vor dem 6. Dezember 2001 rechtsfehlerfrei verneint. Durch die Erhebung der vorliegenden Klage, die am 30. November 2004 bei Gericht einging und der Beklagten am 8. Dezember 2004 zugestellt wurde, wurde der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist rechtzeitig gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO).
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(1) Nach § 852 Abs. 1 BGB aF ist für den Beginn der Verjährungsfrist positive Kenntnis des Geschädigten erforderlich. Der bloße Verdacht steht einer Kenntnis nicht gleich. Der Geschädigte muss den Schadensvorgang aber nicht in allen Einzelheiten kennen. Im Allgemeinen genügt ein Kenntnisstand, der es ihm erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - Feststellungsklage zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 182/06, VersR 2008, 129 Rn. 15, 22 m.w.N.).
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Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte nicht bewiesen, dass dem Kläger oder seinem damaligen Prozessbevollmächtigten eine im fraglichen Zeitraum bestehende Überschuldung der Schuldnerin in unverjährter Zeit bekannt geworden ist. Dem Kläger war zwar, worauf die Revisionserwiderung hinweist, das von Dritten erstrittene Urteil des Landgerichts Erfurt vom 20. April 2000 bekannt, das unter Bezugnahme auf das im Gesamtvollstreckungsverfahren erstattete Gutachten des Rechtsanwalts R. Ausführungen zur wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin in 1996 enthielt. Die teilweise als streitig gekennzeichneten und teilweise interpretationsfähigen Angaben in dem Urteil vermittelten dem Kläger jedoch nicht die für eine hinreichend aussichtsreiche Schadensersatzklage aus § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF erforderlichen Kenntnisse.
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(2) Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen kann entgegen der Revisionserwiderung ein vor dem 30. November 2001 liegender Beginn der Verjährungsfrist auch nicht deshalb angenommen werden, weil der Kläger die Augen vor einer sich gleichsam aufdrängenden Erkenntnis verschlossen habe.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB aF ausnahmsweise auch dann zu laufen beginnen , wenn der Geschädigte den gebotenen Kenntnisstand nicht positiv besessen hat, es ihm jedoch möglich war, sich die erforderlichen Kenntnisse in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe und ohne besondere Kosten zu beschaffen. Damit soll dem Rechtsgedanken des § 162 BGB folgend dem Geschädigten die sonst bestehende Möglichkeit genommen werden, die Verjährungsfrist missbräuchlich dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich aufdrängenden Kenntnis verschließt. Jedoch steht selbst eine grob fahrlässige Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis nicht gleich; vielmehr betrifft diese Ausnahme vom Gebot der positiven Kenntnis nur Fälle, in denen es der Geschädigte versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende Kenntnismöglichkeit wahrzunehmen und letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (BGH, Urteil vom 9. Juli 1996 - VI ZR 5/95, BGHZ 133, 192, 198 f.; Urteil vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98, NJW 2000, 953; Urteil vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00, ZIP 2001, 706, 707).
27
Nach diesen Grundsätzen muss sich der Kläger nicht entgegenhalten lassen, dass er das in der Gesamtvollstreckungsakte befindliche Gutachten des Rechtsanwalts R. nicht eingesehen hat. Selbst die Kenntnis dieses Gutachtens hätte dem Kläger nicht die für eine schlüssige Konkursverschleppungsklage gegen die Schuldnerin erforderlichen Kenntnisse vermittelt. Mit der Äußerung des Gutachters, der ihm vorliegende Jahresabschluss zum 31. Dezember 1996 habe ein negatives Eigenkapital der Schuldnerin von 133.107,20 DM ausgewiesen , ließ sich eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin noch nicht belegen, weil dem lediglich die Betrachtung einer Handelsbilanz zugrunde lag und das etwaige Vorhandensein stiller Reserven nicht angesprochen wurde.
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Soweit die Revisionserwiderung meint, der Kläger hätte sich gegebenenfalls auch den Jahresabschluss der Schuldnerin für das Geschäftsjahr 1996 besorgen und daraus weitere Erkenntnisse gewinnen müssen, zeigt sie schon nicht auf, dass sich der Jahresabschluss in der Gesamtvollstreckungsakte befand oder vom Kläger auf andere Weise einfach hätte beschafft werden können.
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b) Ohne Erfolg bleibt die Gegenrüge der Beklagten, die Klage sei schon deshalb abweisungsreif, weil der Kläger die Konkursreife der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 nicht hinreichend dargelegt habe.
30
Allerdings weist die Revisionserwiderung zu Recht darauf hin, dass vor dem Inkrafttreten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 der zweistufige Überschuldungsbegriff maßgebend war. Danach konnte - auch im Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung - eine Überschuldung (§ 63 Abs. 1 GmbHG aF, § 1 Abs. 1 Satz 1 GesO) erst angenommen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckte (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreichte (BGH, Urteil vom 13. Juli 1992 - II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 214; Versäumnisurteil vom 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Rn. 14).
31
aa) Der Beklagte hat eine positive Fortführungsprognose nicht dargetan. Es obliegt - nach der Feststellung einer rechnerischen Überschuldung - dem in Anspruch genommenen Geschäftsführer, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen trotzdem fortzuführen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 200). Dieser Darlegungslast , deren Erfüllung eine umfassende Einschätzung der Unternehmens- lage voraussetzt (vgl. zu den Substantiierungsanforderungen BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 13 - Fleischgroßhandel, m.w.N.), hat die Beklagte entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht schon dadurch entsprochen, dass sie auf die Zahlungen hingewiesen hat, die die Schuldnerin auf die Werklohnforderungen des Klägers leistete.
32
bb) Eine rechnerische Überschuldung der Schuldnerin zum 31. Dezember 1996 hat der Kläger nach dem bisherigen Sach- und Streitstand hinreichend dargetan.
33
Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich (rechnerisch ) überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 268; Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht ab- gebildet sind (BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 280/07, ZIP 2009, 860 Rn. 10; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 9).
34
Durch die Bezugnahme auf das in dem Verfahren LG Erfurt - 7 O 15/04 erstattete Gutachten des Sachverständigen Dr. H. hat der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast genügt. In dem Gutachten wird, ausgehend von dem Jahresabschluss für 1996, ein Überschuldungsstatus zum 31. Dezember 1996 ermittelt, der mit einer Unterdeckung in Höhe von 320.402,65 DM schließt. Dabei ist der Sachverständige auch der Frage nachgegangen, ob und in welchem Umfang stille Reserven vorhanden sind, die in der Handelsbilanz keine Berücksichtigung gefunden haben. Ob seine diesbezüglichen Bewertungen zutreffend sind, bedarf nach entsprechendem Bestreiten der Beklagten der tatrichterlichen Überprüfung, die bislang unterblieben ist.
35
Dass der Sachverständige bei der Bewertung der Aktiva von Fortführungswerten und nicht - auf der Grundlage des zweistufigen Überschuldungsbegriffs - von Liquidationswerten ausgegangen ist, beeinträchtigt die schlüssige Darlegung einer rechnerischen Überschuldung nicht. Der Sachverständige hat der Sache nach zutreffend darauf hingewiesen, dass eine beim Ansatz von Fortführungswerten festzustellende Überschuldung auch beim Ansatz von Liquidationswerten vorliegen würde.
36
Soweit der Sachverständige - von der Revisionserwiderung beanstandet - die Bewertung der fertigen und unfertigen Erzeugnisse (Bauprojekte) der Gesellschaft unter Übernahme der Werte aus dem Jahresabschluss zu Anschaffungs - und Herstellungskosten vorgenommen hat, lag dem kein verfehlter Bewertungsansatz zugrunde, sondern die im Gutachten näher begründete Auffassung des Sachverständigen, dass angesichts der Marktlage und der Bestandsentwicklung im Unternehmen der Schuldnerin keine über den Anschaf- fungs- und Herstellungskosten liegenden Veräußerungswerte angenommen werden können.
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c) Das Berufungsurteil kann auch nicht mit der Begründung aufrecht erhalten bleiben, die Beklagte treffe kein Verschulden.
38
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts muss der Kläger nicht beweisen, dass die Beklagte von der Überschuldung der Schuldnerin Kenntnis hatte. Vielmehr genügt für den subjektiven Tatbestand des § 64 Abs. 1 GmbHG aF die Erkennbarkeit der Konkursreife für den Geschäftsführer, wobei die Erkennbarkeit vermutet wird (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 199; Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 185; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265 Rn. 15; Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09, ZIP 2010, 2400 Rn. 14 - Fleischgroßhandel ; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 126, 143). Diese Verschuldensvermutung ist auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht widerlegt.
39
d) Schließlich kann das Berufungsurteil nicht mit der Begründung bestehen bleiben, der Kläger habe den ihm entstandenen Schaden nicht schlüssig dargetan. Dem Kläger ist vielmehr Gelegenheit zu geben, zur Schadenshöhe weiter vorzutragen.
40
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kann ein Neugläubiger, der in Unkenntnis der Konkursreife einer Gesellschaft noch in Rechtsbeziehung zu ihr getreten ist, von dem Geschäftsführer, der die Konkursantragspflicht schuldhaft verletzt hat, Ersatz des Vertrauensschadens beanspruchen, der ihm dadurch entstanden ist, dass er einer solchen Gesellschaft, z.B. durch eine Vorleistung, Kredit gewährt hat, ohne einen werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 192; Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03, BGHZ 164, 50, 60; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 15). Er ist deshalb - gegebenenfalls Zug um Zug gegen Abtretung seiner Konkursforderung gegen die Schuldnerin (BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 20; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 21) - so zu stellen, wie er stünde, wenn er mit der konkursreifen Gesellschaft keinen Vertrag geschlossen hätte. Der somit auf den Ausgleich des negativen Interesses gerichtete Schadensersatzanspruch umfasst nicht den aus dem abgeschlossenen Geschäft mit dem Schuldner entgangenen Gewinn; der Neugläubiger kann allerdings einen Gewinn ersetzt verlangen (§ 252 BGB), den er ohne den Vertragsschluss mit dem Schuldner anderweitig hätte erzielen können (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05, BGHZ 171, 46 Rn. 21; Urteil vom 27. April 2009 - II ZR 253/07, ZIP 2009, 1220 Rn. 16).
41
bb) Vorliegend hat der Kläger seiner Schadensberechnung die ihm nach seiner Darstellung noch zustehenden Restwerklohnansprüche zugrunde gelegt. Soweit er Rechnungskürzungen berücksichtigt hat, die auf einer Besprechung mit dem Prokuristen der Schuldnerin in der ersten Hälfte des Jahres 1998 beruhen , spricht entgegen der Annahme der Revision nichts dafür, dass er die Rechnungsbeträge um den Gewinnanteil vermindert hat. Daher ist davon auszugehen , dass die Klageforderung einen der Höhe nach nicht bekannten Gewinnanteil enthält. Dass der Kläger einen entsprechenden Gewinn ohne die Vertragsabschlüsse mit der Schuldnerin anderweitig hätte erzielen können, ist bislang nicht ersichtlich.
42
cc) Da der Kläger auf die unzureichende Darlegung der Schadenshöhe bislang nicht hingewiesen worden ist, ist ihm jedoch Gelegenheit zu geben, zur Berechnung seines Vertrauensschadens näher vorzutragen.
Bergmann Caliebe Drescher
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 12.02.2007 - 3 O 2414/04 -
OLG Jena, Entscheidung vom 30.07.2009 - 1 U 217/07 -

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(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.
nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
2.
nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Die schriftliche Begutachtung kann durch die Verwertung eines gerichtlich oder staatsanwaltschaftlich eingeholten Sachverständigengutachtens aus einem anderen Verfahren ersetzt werden.

9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 390/03 Verkündet am:
25. Juli 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Abs. 1 Nr. 2; StGB § 27

a) Eine über den Ersatz des sog. "Quotenschadens" hinausgehende Insolvenzverschleppungshaftung
des Geschäftsführers einer GmbH aus §§ 823 Abs. 2
BGB, 64 Abs. 1 GmbHG erstreckt sich nur auf den Vertrauensschaden, der
einem Neugläubiger dadurch entsteht, daß er der aktuell insolvenzreifen
GmbH Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt (vgl. Senat
, BGHZ 126, 181).

b) Die Haftung des Teilnehmers an einer Insolvenzverschleppung aus §§ 823
Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erstreckt sich
nicht auf Neugläubigerschäden, welche ohne sein Wissen durch kriminelle
Machenschaften des Geschäftsführers (hier: betrügerische Doppelabtretungen
von Schuldscheindarlehen) im Stadium der Insolvenzverschleppung verursacht
werden.

c) Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung.

d) Eine etwaige Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen existenzvernichtenden
Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kann während eines laufenden
Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter, nicht aber von
einzelnen Gläubigern der GmbH geltend gemacht werden. Das gilt auch für
Altfälle vor Inkrafttreten des § 93 InsO (Ergänzung zu Senat, BGHZ 151,
181).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03 - OLG München
LG München
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war ab 1973 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der - mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM ausgestatteten -G. GmbH M. (im folgenden: G. ), die sich u.a. mit der Vermittlung kommunaler Schuldscheindarlehen befaßte. Diese Tätigkeit bestand im wesentlichen darin, den langfristigen Finanzierungsbedarf von Kommunen durch Vermittlung institutioneller Kapitalgeber zu decken, wobei in der Regel mehrere, jeweils nur an kurzfristiger Kapitalanlage interessierte Darlehensgeber nacheinander eingesetzt werden mußten. Dadurch ergab sich eine Zinsdifferenz zwischen den kurzfristigen Darlehen und dem bei günstiger Marktlage deutlich höheren Zins-
satz der kommunalen Schuldscheinverpflichtungen, woraus der G. zeitweise beträchtliche Mittel zuflossen. Im März 1988 übertrug der Kläger 70 % seiner Geschäftsanteile an der G. zum Kaufpreis von 14,8 Mio. DM auf den bisherigen Prokuristen S. , der zugleich zum alleinigen Geschäftsführer bestellt wurde. Er finanzierte den Kaufpreis zunächst durch ein Bankdarlehen, das er zehn Tage später durch ein Darlehen der G. ablöste. Der Kläger übersiedelte nach L. , behielt aber einen Beratervertrag mit der G. und war bei ihr in der Folgezeit nicht selten präsent.
Ab 1989 trat bei derG. eine Verlustsituation ein, weil sie infolge einer inversen Zinsstruktur höhere als die von den Kommunen gezahlten Zinsen für die Kapitalbeschaffung aufwenden mußte. Die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellte Bilanz per 31.12.1990 wies einen Fehlbetrag von ca. 45,5 Mio. DM aus; im Bilanzbericht wurde auf eine ungünstige Ertragsprognose für die nächste Zukunft sowie auf die Strafbarkeit einer Konkursverschleppung hingewiesen. Dennoch vereinbarten der Kläger und S. - nach dessen Zeugenaussage -, eine günstigere Zinsentwicklung abzuwarten und die zu erwartenden Bilanzergebnisse für die Jahre 1991 und 1992 noch nicht zum Anlaß eines Konkursantrags zu nehmen. Die am 11. September 1992 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr 1991 wies eine Überschuldung von ca. 63 Mio. DM aus. Die nächste Bilanz für das Geschäftsjahr 1992 wurde erst am 27. Juli 1994 erstellt und ergab eine Überschuldung von 58 Mio. DM, wobei der Wirtschaftsprüfer aber darauf hinwies, daß sich die Lage der G. im Geschäftsjahr 1993 drastisch gebessert habe und der Verlustvortrag im wesentlichen ausgeglichen sein dürfte. Eine Bilanzfeststellung für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 unterblieb. Weitere Bilanzen hat der Geschäftsführer S. nicht aufgestellt. Bilanzen , die in dem späteren Strafverfahren gegen den Kläger erstellt wurden, ergaben für das Geschäftsjahr 1993 einen Jahresüberschuß von knapp
53 Mio. DM, für 1994 ein positives Kapital von 1,66 Mio. DM und für 1995 wieder einen Fehlbetrag von ca. 1,26 Mio. DM.
Ab November 1994 veranlaßte der Geschäftsführer S. ohne Wissen des Klägers betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus Schuldscheindarlehen, indem er dem jeweils zweiten Abtretungsempfänger bloße Fotokopien der (nur zu Beweiszwecken dienenden) kommunalen Schuldscheine übersandte. So "verkaufte" die G. im November 1994 ein Schuldscheindarlehenspaket in Höhe von 175 Mio. DM mit großenteils bereits anderweitig abgetretenen Forderungen an eine R. bank. Durch Vermittlung der G. "erwarb" die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, ein Energieunternehmen , am 31. August 1995 die genannten sowie weitere nicht existente Darlehensforderungen gegen Zahlung von insgesamt ca. 183 Mio. DM. Die G. ging nach Aufdeckung ihrer Machenschaften, die zu einer Überschuldung von ca. 231 Mio. DM führten, im Oktober 1996 in Konkurs. Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Strafurteil vom 25. Juni 1998 wegen Anstiftung des Geschäftsführers S. zur Untreue (§§ 266, 26 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von eineinhalb Jahren verurteilt, weil er zwei das Vermögen der G. gefährdende, im Ergebnis aber nicht schädigende Schuldscheinpensionsgeschäfte auf seine Rechnung über die G. als Treuhänderin hatte laufen lassen. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Konkursverwalters der G. blieb erfolglos (vgl. Senat, NA-Beschluß vom 23. Juni 2003 - II ZR 386/01).
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kläger mit ihrer Widerklage auf Ersatz eines Teils ihres Schadens aus den betrügerischen Doppelabtretungen der G. in Höhe von 10 Mio. DM in Anspruch. Nachdem der Kläger gegen die Beklagte zunächst negative Feststellungsklage in entspre-
chender Höhe erhoben hatte, haben die Parteien diese in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat ihren Gesamtschaden verbindlich auf 70. Mio. DM beschränkt und die Widerklage u.a. auf eine "Konzernhaftung" sowie auf eine Haftung des Klägers wegen (psychischer) Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 27 Abs. 1 StGB) gestützt. Unter diesem letzteren Gesichtspunkt hatte die erstinstanzlich abgewiesene Klage in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I. Das Berufungsgericht meint, der Kläger hafte für den Schaden der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB) entsprechend den in BGHZ 126, 181 ff. aufgestellten Grundsätzen. Die G. sei schon längere Zeit vor und auch im Zeitraum der betrügerischen Doppelabtretungen konkursreif gewesen. Bei rechtzeitiger Konkursantragstellung hätte es zu dem geschäftlichen Kontakt zwischen der G. und der Beklagten als "Neugläubigerin" (im Sinne von BGHZ 126, 181) nicht mehr kommen können. Eine Konkursantragspflicht habe bereits aufgrund der von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1990 und des dort ausgewiesenen Fehlbetrags von ca. 45,5 Mio. DM bestanden. Für den Kläger sei aus dem - ihm nach Aussage des Zeugen S. bekannt gegebenen - Gutachten des Rechtsanwalts Dr. v. B. ersichtlich gewesen, daß ein Konkursantrag nur bei einer positiven
Fortbestehensprognose vermeidbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 119, 214). Trotz fehlender Anhaltspunkte für eine Besserung der Verlustsituation der G. durch günstigere Zinsentwicklung hätten der Kläger und S. anschließend vereinbart, "für die noch zu erstellenden Bilanzen 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen". Zwar habe diese Vereinbarung nach Aussage des ZeugenS. nur für die Bilanzjahre 1991 und 1992 gegolten; sie sei aber anschließend stillschweigend dadurch fortgeschrieben worden, daß der Kläger sich nach Aussage des Zeugen S. geweigert habe, die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 11. September 1992 bzw. am 27. Juli 1994 vorgelegten Bilanzentwürfe für die Jahre 1991 und 1992 zu unterzeichnen, und anschließend der Kläger und S. entgegen ihrer Pflicht aus § 42 a Abs. 2 GmbHG keine Aktivitäten zur Feststellung dieser und zur Aufstellung weiterer Bilanzen für die folgenden Geschäftsjahre entfaltet hätten. Damit habe der Kläger ersichtlich Zeit gewinnen wollen und einen Beitrag zu weiterer Konkursverschleppung geleistet. Nach seinem "Gesamtverhalten" habe er eine fortbestehende Überschuldung der G. zumindest billigend in Kauf genommen. Die im Bilanzbericht des Wirtschaftsprüfers vom 27. Juli 1994 (Geschäftsjahr 1992) geäußerte Vermutung eines bilanziellen Ausgleichs im Geschäftsjahr 1993 sei erkennbar nicht gesichert und darüber hinaus auch unrichtig gewesen, weil die im Strafverfahren erstellte Bilanz für dieses Geschäftsjahr immer noch einen Fehlbetrag von 5,45 Mio. DM ausgewiesen habe (nach ca. 58 Mio. DM im Vorjahr ). Die ein positives Eigenkapital von ca. 1,66 Mio. DM ausweisende Bilanz für das Jahr 1994 berücksichtige ebensowenig wie die vorhergehenden Bilanzen , daß S. das ihm im Jahr 1988 von der G. gewährte und durch Zinsen auf mehr als 23 Mio. DM angewachsene Darlehen, mit dem er den Erwerb der 70 % G. -Anteile finanziert habe, im Jahr 1993 durch einen Bankkredit abgelöst und dafür ein Festgeldguthaben der G. von 21 Mio. DM verpfändet habe. Wegen schon damals offenbarer und durch die weitere Entwick-
lung bestätigter Unfähigkeit von S. , das Bankdarlehen zurückzuzahlen , hätte das in den Bilanzen aktivierte Festgeldguthaben durch eine Rückstellung neutralisiert werden müssen, woraus sich eine beträchtliche Überschuldung der G. bis zum Abschluß des Geschäfts mit der Beklagten ergebe, auch wenn man die Belastung des Vermögens der G. mit Schadensersatzverbindlichkeiten wegen der vorangegangenen Doppelabtretungen, die dem Kläger nicht zuzurechnen seien, außer acht lasse. Nach allem hafte der Kläger wegen Beihilfe zu der Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. für den der Beklagten als Neugläubigerin entstandenen und insoweit unstreitigen Teilschaden von 10 Mio. DM. Ein etwa fahrlässiges Mitverschulden der Beklagten trete hinter dem Vorsatzverhalten des Geschäftsführers S. und des Klägers zurück.
II. Das Urteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz noch zutreffend davon aus, daß die im Bilanzjahr 1990 eingetretene Konkursreife derG. und die von dem Zeugen S. bekundete, offenbar im April 1992 getroffene Vereinbarung , für die Bilanzjahre 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen, nicht genügen, um dem Kläger den frühestens im August 1995 eingetretenen Schaden der Beklagten objektiv und subjektiv zuzurechnen. Eine einmal gegebene , inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Konkursverschleppung macht den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung der damaligen Konkursantragspflicht nicht eingetreten wären. Vielmehr ist anerkannt , daß die reine Kausalitätsbetrachtung ihre Grenzen u.a. am Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht findet (vgl. z.B. BGHZ 27, 137; BGH, Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 89/97, NJW 1999, 3203). Dies bedeutet für eine Haftung
aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG, daß der objektive und subjektive Tatbestand einer Konkursverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum Schaden des "Neugläubigers" führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft (dazu Senat, BGHZ 126, 181) noch vorliegen muß. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts begegnen aber durchgreifenden Bedenken.

a) Fehl geht es, wenn das Berufungsgericht eine fortbestehende Überschuldung der G. trotz bilanziellen Ausweises eines positiven Kapitals von 1,66 Mio. DM im Geschäftsjahr 1994 daraus herleitet, daß S. nicht in der Lage gewesen sei, das zur Sicherung seiner Darlehensschuld verpfändete Festgeldguthaben (ca. 21 Mio. DM) der G. auszulösen. Denn nach dem - von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen - Vortrag der Beklagten war die Finanzierung des Kaufs der G. -Anteile durch S. Mitteln mit der G. (im März 1988) zuvor von dem Kläger - zu dieser Zeit noch geschäftsführender Alleingesellschafter der G. - und seinen Beratern selbst erdacht und vorgeschlagen worden, obwohl die G. damals über keine freien Mittel verfügte. Nach der vorgelegten Bilanz vom 31. Dezember 1987 war ihr Stammkapital angegriffen. Sonach hatte die G. auch gegenüber dem - unstreitig solventen - Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des an ihn geflossenen Betrages aus § 31 GmbHG (vgl. Senat, BGHZ 13, 49, 55; 157, 72), und zwar samt Zinsen, sei es aus § 43 Abs. 3 GmbHG oder auch aus Kreditauftrag (§ 778 BGB). Dieser Anspruch wurde durch die Umschuldung des Gesellschaftsdarlehens unter Verpfändung von Gesellschaftsvermögen nicht berührt und wäre wegen "böslichen Handelns" des Klägers in Anbetracht einer ihm - nach Beklagtenvortrag - im März 1988 bekannten "Verschuldung" der G. von 19 Mio. DM (vgl. BGHZ 110, 342, 352) gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG sowie wegen Unanwendbarkeit des § 43 Abs. 4 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 14. September 1998
- II ZR 175/97, ZIP 1999, 240) auch nicht verjährt. Der Anspruch war sonach in einer Überschuldungsbilanz der Jahre 1994 und 1995 als Aktivum zu berücksichtigen. Daß sich der Kläger den genannten Sachvortrag nicht zu eigen gemacht hat, ist unerheblich, weil wegen der Darlegungslast der Beklagten für den haftungsbegründenden Tatbestand einer Konkursverschleppung (vgl. BGHZ 126, 181, 200) von ihrem Vortrag auszugehen ist.

b) Unzureichend ist die Feststellung, daß die G. gemäß der im Strafverfahren erstellten Bilanz per 31. Dezember 1995 auch bei bilanzwirksamem Ansatz des Festgeldguthabens und ohne Berücksichtigung der dem Kläger nicht zuzurechnenden Doppelabtretungen (dazu unten 2) wieder eine Überschuldung von ca. 1,26 Mio. DM aufgewiesen habe. Daraus ergibt sich nicht, ob eine Überschuldung auch im maßgeblichen Zeitraum des Geschäfts mit der Beklagten bestand, welches das Berufungsgericht widersprüchlich zum einen auf August 1995, zum anderen auf 31. Dezember 1995 bzw. 22. Januar 1996 ansetzt.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts zum objektiven und subjektiven Tatbestand einer "fortgeschriebenen" Beihilfe des Klägers zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. .
aa) Eine Täterschaft des Klägers im Sinne der - nur Geschäftsführer erfassenden - §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG kommt nicht in Betracht, was einer Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB, worauf das Berufungsgericht abstellt, allerdings nicht entgegenstünde (vgl. § 28 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen dafür richten sich nach strafrechtlichen Grundsätzen (BGHZ 137, 89, 102). Beihilfe ist danach die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen (vgl. § 27 Abs. 1 StGB). Objektiv muß die Beihilfehandlung zwar nicht für
den Taterfolg ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluß zur Tatbegehung bestärkt haben (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 27 Rdn. 2 ff.). In subjektiver Hinsicht ist im Fall des § 64 Abs. 1 GmbHG neben einem entsprechenden Vorsatz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, daß der Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig unterläßt (Senat BGHZ 75, 96, 107; BGHSt 14, 280).
bb) Ob S. durch die - nicht näher konkretisierte - "Vereinbarung" mit dem Kläger "bestärkt" wurde, vorläufig keinen Konkursantrag zu stellen , obwohl er sich - nach seiner Zeugenaussage - zu dieser in beider Interesse liegenden Unterlassung seitens des Klägers nicht beeinflußt fühlte, kann dahinstehen. Jedenfalls beschränkte sich die Vereinbarung auf die beiden Bilanzjahre 1991 und 1992. Mit dem vollständigen Abbau der Überschuldung der G. in den Jahren 1993/94 war eine neue Situation entstanden, welche den Zeugen S. nach seiner Aussage zu einer positiven Fortführungsprognose veranlaßte, auf die es nach damaliger Rechtslage (vor Inkrafttreten des § 19 Abs. 2 InsO) ankam (vgl. BGHZ 119, 201, 214 f.; 126, 181, 199 f.). Soweit das Berufungsgericht dem Zeugen S. dessen bloße "Schubladenbuchführung" , das Fehlen von Bilanzen und die unterlassene Aufstellung eines Vermögensstatus (unter Hinweis auf BGHZ 126, 181, 199) entgegenhält, ersetzt dies nicht den erforderlichen Nachweis einer fortdauernden Konkursreife der G. sowie eines Vorsatzes des Zeugen und des Klägers hinsichtlich einer weiteren Konkursverschleppung, die Ende 1994 angesichts eines positiven Kapitals von ca. 1,66 Mio. DM objektiv auch nicht vorlag. Daß die Lage der G. sich erheblich verbessert hatte, konnten der Kläger und S. nach dessen Aussage anhand der Umsätze und der "Schubladenbuchführung" feststellen , die immerhin die spätere - wenngleich mühsame - Erstellung von Bilan-
zen im Konkurs- und im Strafverfahren noch ermöglichte. Daß insbesondere der Kläger - entgegen der positiven Einschätzung des Zeugen S. und des WirtschaftsprüfersH. im Bilanzbericht vom 27. Juli 1994 (Bilanz 1992) - von einer fortbestehenden Konkursreife derG. in den Jahren 1994/95 ausging (vgl. dazu oben aa, BGHZ 75, 96, 107), ist so nicht festgestellt und erschließt sich auch nicht aus "dessen Gesamtverhalten". Schon deshalb kann von einer vorsätzlichen Hilfeleistung des Klägers zu weiterer Konkursverschleppung durch "Fortschreibung" der Vereinbarung aus dem Jahr 1992 nicht ausgegangen werden.
Im übrigen handelt es sich bei dem Folgeverhalten des Klägers um ein reines Unterlassen, das mangels einer Garantenstellung des Klägers (zumal als Minderheitsgesellschafter) nicht haftungsrelevant ist. Das Berufungsgericht verkennt zudem die Ambivalenz der "Weigerung" des Klägers, u.a. die am 27. Juli 1994 vorgelegte Bilanz (für 1992) zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung hätte von S. erst recht als ein "weiter so" verstanden werden können, während die von dem Kläger bei seiner polizeilichen Vernehmung bekundete Weigerung "die Bilanzen zu akzeptieren" keine Billigung oder Unterstützung zum Ausdruck bringt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17. März 1995 - 2 StR 84/95, NStZ 1995, 490; Urt. v. 24. Oktober 2001 - 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139) und auch nicht geeignet war, die sich aus der Bilanz ergebende Überschuldung "als nicht sicher hinstellen zu können", wie das Berufungsgericht denkfehlerhaft annimmt. Zur Prüfung seiner Konkursantragspflicht ist der Geschäftsführer unabhängig von einer Bilanzfeststellung verpflichtet und in der Lage. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, hierzu beizutragen, ergibt sich auch aus § 42 a Abs. 2 GmbHG - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht. Diese Vorschrift ist in Zusammenhang mit den Publizitätsregelungen der §§ 325 ff. HGB zu sehen (vgl.
Scholz/Crezelius, GmbHG 9. Aufl. § 42 a Rdn. 40) und hat mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nichts zu tun.
2. Das angefochtene Urteil kann sonach mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Zurückverweisung der Sache zur Ermöglichung weiterer Feststellungen erübrigt sich insoweit , weil die von dem Berufungsgericht herangezogene Anspruchsgrundlage aus einem weiteren Grund nicht greift. Der Schaden der Beklagten ist dem Kläger nämlich nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zur Konkursverschleppung zuzurechnen.

a) Das Berufungsgericht geht zwar einerseits in Einklang mit den Ermittlungen im Strafverfahren gegen den Kläger davon aus, daß er von den betrügerischen Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen durch den Geschäftsführer S. (und den Prokuristen G. ) keine Kenntnis hatte und sie ihm deshalb nicht zuzurechnen sind. Insoweit handelt es sich um einen Exzeß des Haupttäters, für den der Kläger weder strafrechtlich gemäß § 27 StGB (vgl. BGHSt 11, 66; Tröndle/Fischer aaO § 27 Rdn. 5) noch zivilrechtlich gemäß § 830 Abs. 2 BGB haftet (vgl. BGHZ 59, 30, 42; 63, 124, 128; 89, 383, 396). Soweit das Berufungsgericht dem Kläger den Schaden der Beklagten gleichwohl als Folge einer Konkursverschleppung deshalb zurechnet, weil es bei rechtzeitiger Konkursantragstellung nicht zu dem Geschäft zwischen der G. und der Beklagten gekommen wäre, verkennt es, daß der Schutzzweck der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB die vorliegende Schadenskonstellation nicht erfaßt.

b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muß sich um Folgen handeln, die in den
Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (BGHZ 27, 137, 140). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder wenige zufällige äußere Verbindung (BGHZ 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332; Urt. v. 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806). Nach dem Senatsurteil BGHZ 126, 181 ff. besteht der Schutzzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (aaO S. 194). Auch das betrifft aber nur Schäden, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen. Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insolventen GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, z.B. durch eine Vorleistung , Kredit zu gewähren (aaO S. 192; vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rdn. 68, 71 m.w.Nachw.; Wiedemann, EWiR 1993, 584). Zu ersetzen hat der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den Vertrauensschaden (aaO S. 201), den der Neugläubiger dadurch erleidet, daß er an die insolvenzreife Gesellschaft eine Leistung erbringt, welcher kein werthaltiger Gegenanspruch gegenübersteht.

c) Um eine entsprechende Konstellation handelt es sich im vorliegenden Fall nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die G. als Vermittlerin der Schuldscheingeschäfte auf seiten der Kommunen tätig. Wie die Beklagte schon in der Klageerwiderung ausgeführt und am 22. Oktober 2003 zu Protokoll des Berufungsgerichts ausdrücklich klargestellt hat, hat sie am 31. August/1. September 1995 vermeintlich bestehende Schuldscheindarlehensforderungen gegen Zahlung eines Betrages von insgesamt 153.256.197,30 DM nicht von der G. , sondern durch deren Vermittlung von
der R. bank O. erworben. Auch eine weitere Zahlung vom 22. Januar 1996, welche den Schaden der Klägerin auf 183.225.228,19 DM erhöhte, hat die Beklagte auf ein von der G. vermitteltes Darlehen bezahlt. Ob überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen derG. und der Beklagten bestand , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, kann aber dahinstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte die Darlehensforderungen und damit den Gegenwert für ihre Zahlungen von ca. 183 Mio. DM ungeachtet der etwaigen Insolvenzreife der G. problemlos erwerben können, wenn die Forderungen nicht anderweitig abgetreten gewesen wären. Es handelte sich insoweit nicht um ein Kreditgeschäft zwischen der G. und der Beklagten, sondern um ein von der G. vermitteltes Bargeschäft. Andererseits wäre der Schaden der Klägerin infolge der betrügerischen Doppelabtretungen auch dann entstanden, wenn die G. noch über ein ihre Schulden deckendes Vermögen verfügt hätte. Beides zeigt, daß der Schaden der Klägerin bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht auf der angeblichen Konkursverschleppung, sondern auf den kriminellen Doppelabtretungen beruht, welche dem Kläger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sind und auch vom Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfaßt werden. Die Beklagte hat bei der Art des vorliegenden Geschäfts nicht auf die Solvenz der G. , sondern auf die Ehrlichkeit des für sie handelnden Geschäftsführers vertraut. Dieser haftet der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, nicht aber der Kläger wegen Beihilfe zur Konkursverschleppung. Daran ändert der Umstand nichts, daß daneben bestehende Ansprüche der Beklagten gegen dieG. aus Delikt und evtl. aus Vertragsverletzung i.V.m. § 31 BGB wegen der Insolvenz der G. weitgehend wertlos sind. Das wäre auch dann kaum anders, wenn die G. zur Zeit der Doppelabtretung über ein ihre Schulden gerade noch deckendes Vermögen verfügt hätte. Die Insolvenzantragspflicht hat nicht den Zweck, potentielle Deliktsgläubiger davor zu bewahren, nach Insolvenzreife noch Opfer eines Delik-
tes zu werden (vgl. Roth/Altmeppen aaO Rdn. 34; Bork, ZGR 1995, 505, 519; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz 1997, S. 234 ff.; a.A. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rdn. 50; Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893, 1896 jew. m.w.Nachw.). Dessen bedarf es auch nicht; denn für das Delikt als solches haften der Geschäftsführer und/oder sonstige hieran Beteiligte ggf. nach der betreffenden Norm, nicht aber wegen Insolvenzverschleppung. Eine bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hinauslaufen.
Im Ergebnis haftet sonach der Kläger nicht wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung für den Schaden der Beklagten.
III. Die Sache ist gleichwohl nicht insgesamt entscheidungsreif, weil die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung hinweist, sich auch noch auf weitere Anspruchsgrundlagen stützt und es dazu zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf, welche das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen hat.
1. Soweit die Beklagte eine "Konzernhaftung" des Klägers wegen angeblicher Eingriffe in das Vermögen der G. geltend gemacht hat, ist das durch die neuere Rechtsprechung des Senats überholt (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181; Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250). Danach u. U. in Betracht kommende Ansprüche gegen einen Gesellschafter wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen können von einzelnen Gläubigern wie der Beklagten nur außerhalb, nicht aber während eines laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden (vgl. Senat, BGHZ 151, 181, 187). Das gilt auch für Altfälle, in denen - wie hier - gemäß Art. 103 EG InsO die Insolvenzordnung mit den dortigen §§ 92, 93 noch
keine Anwendung findet (vgl. Senat aaO; zur Rechtslage gemäß § 93 InsO, vgl. BAG, Urt. v. 14. Dezember 2004 - 1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174). Während eines laufenden Konkurs- oder Insolvenzverfahrens ist die Geltendmachung der genannten Ansprüche dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter vorbehalten, weil sie die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger betreffen. Da im vorliegenden Fall eine Einstellung oder Beendigung des Konkursverfahrens nicht ersichtlich ist, dürfte es an der Aktivlegitimation der Beklagten fehlen.
2. Eine entsprechende Beschränkung gilt zwar nicht für die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB wegen angeblich sittenwidriger Spekulationsgeschäfte der G. zum Nachteil ihrer Gläubiger bei einem Mißverhältnis von Stammkapital und Geschäftsrisiko (vgl. dazu Senat, BGHZ 122, 333, 336; Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, NJW 1979, 2104; v. 16. März 1992 - II ZR 152/91, WM 1992, 735 f.). Soweit das Bundesarbeitsgericht (aaO) auch auf eine Gesellschafterhaftung gemäß § 826 BGB die Grundsätze der §§ 92, 93 InsO angewandt hat, ist das auf den vorliegenden Altfall nicht übertragbar. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB müßte die Beklagte - neben einem Schädigungsvorsatz - u.a. auch die Kausalität eines sittenwidrigen Handelns des Klägers für ihren Ausfallschaden im Konkurs der G. - nach Maßgabe des § 287 ZPO - nachweisen.
3. Schließlich hat die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche darauf gestützt , daß der Kläger mittels der G. Bankgeschäfte ohne erforderliche Erlaubnis betrieben habe und deshalb gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG für den Schaden hafte (zum Schutzgesetzcharakter des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2005 - III ZR 238/03). Feststellungen dazu finden sich in dem angefochtenen Urteil nicht.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart
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c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.
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cc) Die Konkursverschleppungshaftung der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass sich der Nachweis der Konkursreife auf den Zeitpunkt Ende 1994 bezieht, der Klägerin die zum Schaden führenden Aufträge jedoch erst von Juni bis Dezember 1995 erteilt worden sind. Ist die Konkursreife bewiesen, gilt der Nachweis der im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch andauernden Verletzung der Konkursantragspflicht (Dauerdelikt) - jedenfalls bei relativ zeitnah erteilten Aufträgen - nur dann nicht als geführt, wenn der beklagte Geschäftsführer darlegt, dass im Zeitpunkt der Auftragserteilung die Überschuldung nachhaltig beseitigt und damit die Antragspflicht - wieder - entfallen war (s. hierzu BGHZ 164, 50, 55 f.). Eine derartige Besserung der wirtschaftlichen Lage der Schuldnerin ist von den insofern darlegungspflichtigen beklagten Geschäftsführern nicht behauptet, geschweige denn von dem Berufungsgericht festgestellt worden.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

33
h) Ein Anspruch aus § 826 BGB ist nicht verjährt. Die Verjährung richtete sich nach § 852 Abs. 1 BGB a.F. Sonderverjährungsvorschriften des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung fanden und finden auf deliktische Ansprüche keine Anwendung (Sen.Urt. v. 12. Juni 1989 - II ZR 334/87, DB 1989, 1762, 1763).

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

16
aa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage (BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die "regelmäßige" (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste- hung des Anspruchs zu laufen beginnt (vgl. § 200 Satz 1 BGB; Großkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ Noack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. Michalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. Zöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137).

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.
nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
2.
nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat,
2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen,
3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt,
4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder
5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.

(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.

(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).

(7) (weggefallen)

(1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.

(1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

(1) Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Der Antrag ist spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist; dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere Gesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

(2) Bei einer Gesellschaft im Sinne des Absatzes 1 Satz 3 gilt Absatz 1 sinngemäß, wenn die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

(3) Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis.

(4) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen Absatz 1 Satz 1 und 2, auch in Verbindung mit Satz 3 oder Absatz 2 oder Absatz 3, einen Eröffnungsantrag

1.
nicht oder nicht rechtzeitig stellt oder
2.
nicht richtig stellt.

(5) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 4 fahrlässig, ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(6) Im Falle des Absatzes 4 Nummer 2, auch in Verbindung mit Absatz 5, ist die Tat nur strafbar, wenn der Eröffnungsantrag rechtskräftig als unzulässig zurückgewiesen wurde.

(7) Auf Vereine und Stiftungen, für die § 42 Absatz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt, sind die Absätze 1 bis 6 nicht anzuwenden.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 88/99 Verkündet am:
8. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b, 64 Abs. 2

a) Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender
Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abgegeben
worden ist, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren.

b) Maßstab für die Prüfung, ob eine Zahlung des Geschäftsführers i.S.v. § 64
Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns
vereinbar ist, sind nicht allein die allgemeinen Verhaltenspflichten des Geschäftsführers
, sondern insbesondere auch der Zweck des § 64 Abs. 2
GmbHG, Masseverkürzungen der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte
Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern.

c) Zahlungen, die der Geschäftsführer dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG
zuwider geleistet hat, sind von ihm ungekürzt zu erstatten (Abweichung von
BGHZ 143, 184). Ihm ist in dem Urteil vorzubehalten, seinen Gegenanspruch
, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte
Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung
an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Etwa bestehende
Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug an
den Geschäftsführer abzutreten.
BGH, Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten und zuletzt mit einem Stammkapital von 750.000,-- DM ausgestatteten S. und B. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und der Vertrieb von elektrischen Anlagen. Gesellschafter und Geschäftsführer waren
ursprünglich die Beklagten zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat der Beklagte zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Geschäftsanteil auf seinen Sohn, den Beklagten zu 2, übertragen. Die Produktionsanlagen standen im wesentlichen im Eigentum der S. und B. Handels GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 3, die die Maschinen und Betriebsvorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltung zusammen mit dem durch sie selbst von einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Beklagten zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstück aufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.
Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin sehr erfolgreiche Gesellschaft ein negatives Betriebsergebnis von annähernd 1,5 Mio. DM, das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 85.702,-- DM in der Jahresbilanz zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag war der nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. DM angewachsen. Im November 1992 und im Mai 1993 gewährten die Gesellschafter der GmbH ein Darlehen i.H.v. jeweils 1 Mio. DM, wobei das Novemberdarlehen mit einer Rangrücktrittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im Laufe des Jahres 1993 Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Personalkosten reduzieren sollten, zunächst die Gesellschaft aber mit Abfindungszahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In der zweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der Übernahme des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestens Mitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestellten Antrag des Beklagten zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Dieser hat von den Beklagten mit einer einheitlichen, aber auf unterschiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener Beträge gefordert. Nachdem das Landgericht nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- DM, den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:
Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende des Berufungsverfahrens von den Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 eine seit 1981 praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die an die Beklagte zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, die ihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des Organschaftsverhältnisses umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin erzielten Umsätzen gab die Beklagte zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebenen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprachegemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt geleistet wurden. Am 10. Dezember 1993 stellte der Beklagte zu 2 für die Gemeinschuldnerin einen Scheck über 119.254,-- DM aus und reichte ihn bei dem Finanzamt ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 eingelöst. Nach Meinung des Klägers hat die Verfahrensweise des Beklagten zu 2 nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihn selbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 3 ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch das Vorgehen der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreit worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des Klägers hatte gegenüber
der Beklagten zu 3 lediglich i.H.v. 3.500,-- DM nebst Zinsen, gegenüber dem Beklagten zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter), der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der Beklagte am 20. Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantrag gestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat, die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die Gemeinschuldnerin Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beurteilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der Gesellschaft zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt gesehen und hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
2. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang Dezember 1993 überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen im Ergebnis als unzutreffend erweist.

a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,
daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 141, 146; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524; zuletzt Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 z.V.b.) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht auf der Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativem Ergebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt werden kann, sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.

b) Auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz kann auch bei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenen Grundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter oder gepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. Denn auch eine solche Gesellschaft kann im Einzelfall über eigenes Vermögen verfügen , das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist, also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auch von anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert der mit einem Buchwert von gut 490.000,-- DM erfaßten Gegenstände des Anlagevermögens um mindestens 650.000,-- DM höher anzusetzen ist.

c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des Beklagten das Vorhandensein stiller Reserven in dieser Höhe für das Revisionsverfahren zu unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehend beträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Überschuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt von Anfang Dezember mindestens 622.053,18 DM, wie ihn das Berufungsgericht - allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-
hend angenommen hat.
aa) Schon der Beklagte selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich bei der grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte ausweisenden Überschuldungsbilanz Vermögenswerte finden ließen, die das Maß des in der Jahresbilanz ausgewiesenen Fehlbetrages über die oben behandelten stillen Reserven hinaus mindern würden.
bb) Das Maß der Überschuldung ist - anders als die Revision meint - auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993 von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch die Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als Passiva angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht als Passivum erfaßt werden, so daß die Annahme , es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Überschuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu seinen Gunsten kann der Beklagte hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil an Stelle des aus dem Überschuldungsstatus herauszunehmenden Gesellschafterdarlehens vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das im Mai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen von 1 Mio. DM getreten ist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der Beklagten zu 3 durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschulden von knapp 691.000,-- DM in der Überschuldungsbilanz zu erfassen waren. Auf die zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht geklärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitere Verluste von mehr als 900.000,-- DM erwirtschaftet hat, kommt es danach
ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen in Millionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des Jahres 1993.
(1) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen sind, ist nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie ist schon unter der Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. nur Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 253 ff.; Fleck, FS Döllerer S. 109, 122 ff.; Kleindiek in v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2000, S. 202 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdnr. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter der Geltung der InsO Altmeppen, ZHR 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 63 Rdnr. 14; GK-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rdnr. 57; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 92 Rdnr. 11; Lutter, ZIP 1999, 641 ff.; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 19 Rdnr. 14; HK-InsO/Kirchhof, § 19 Rdnr. 26; FK-InsO/Schmerbach, 2. Aufl. § 19 Rdnr. 18; Hess, InsO § 19 Rdnr. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die Auffassung , die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mit dem Sinn der Überschuldungbilanz festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen; da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. etwa Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 63 Rdnr. 46 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 c; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellung fordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und Noack, FS Claussen S. 307, 314 f.; ferner OLG München, NJW 1994, 3112 m. abl. Anm. von Wolf,
DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen (§ 64 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermit nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu sorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu, grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen (vgl. etwa Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a/32 b Rdnr. 63; ders. GmbHR 1999, 9, 15 f.; Priester, ZIP 1994, 413, 416; Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 2. Aufl. Rdnr. 610; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Fn. 77; Fastrich, FS Zöllner S. 143, 159 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 615, 617).
(2) In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Vorbelastungs - und Jahresbilanz (BGHZ 124, 282) wird allerdings allgemein angenommen , daß sich die Frage der Passivierung von Gesellschafterforderungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus dann nicht stellt, wenn der betreffende Gesellschafter seinen Rangrücktritt, also sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital (mißverständlich Uhlenbruck aaO Rdnr. 613). Stellt sich der Gesellschafter in dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital
umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit , diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115 reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht naheliegenden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines Liquidationsüberschusses unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begünstigt , während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die beschriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie dem Wunsch der Gesellschafter, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getragen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. Kleindiek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlenbruck aaO Rdnr. 612 f. m.w.N.; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Rdnr. 58 f.; Hüffer aaO § 92 Rdnr. 11).
(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des Gesellschafters abgegebenen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der Senat auch für den Überschuldungsstatus die Passivierung solcher Gesellschafterforderungen für erforderlich , die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der durch die Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichneten Krise nicht bedient werden dürfen.
Derartige Gesellschafterforderungen verlieren nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter als Verbindlichkeiten nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlöschen , werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung der von dem Gesellschafter als Drittem gewährten Leistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatz- und der sog. Novellenregeln
(§§ 32 a und b GmbHG) hat lediglich zur Folge, daß der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchsetzen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die aus seiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die Gesellschaft - und zwar auch hinsichtlich der Rückstände (BGHZ 140, 147, 153) - zu verfolgen. Im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft diese Stellung als Gesellschaftsgläubiger nicht und kann deswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der Gesellschaft ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung gehemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der Mitgesellschafter bei der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nach dem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem neuen Insolvenzrecht nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausdrücklich niedergelegt worden.
Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren, weil den Eigenkapitalersatzregeln unterworfenen Gesellschafterforderungen ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft beibehalten, spricht für ihren Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Es kommt hinzu, daß das von den sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (vgl. etwa Lutter/Hommelhoff aaO § 64 Rdnr. 17 a und 17 b) gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient. Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es für die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand, durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich
zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung , ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muß. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken und dadurch erreichen will, daß die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt es damit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.
Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz einer ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vor bestehenden (K.Schmidt, GmbHR 1999, 9, 15; a.A. Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdnr. 46 a; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18; Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Unwägbarkeiten , ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden Gesellschafter zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschafters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Ä ußerung nicht erhält.
(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. DM vom November 1992 mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungsstatus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer Rangrück-
trittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen vom Mai 1993 und auch die "stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- DM passiviert werden mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs. ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einer Überschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.
II. Die Ausstellung und Begebung des Schecks über 119.254,-- DM durch den Beklagten in dieser Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin hat das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten, aus dem er herleiten will, daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.
1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184 f. [unter II 1. b]; Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 81/94 [früher: 61/92], ZIP 1994, 841; Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der
Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143 aaO; Urt. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdnr. 42; Baumbach /Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 73), kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein. Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte Leistung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99, ZIP 2000, 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen - hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das deliktische Verschulden verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen am Maßstab der dem Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.
2. Daß die von dem Beklagten veranlaßte Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter Verstoß gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufen ist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.

a) Sollte nämlich, wie der Beklagte geltend gemacht hat, zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligen Verfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG bestanden haben, hätte der Beklagte auf eine eigene Steuerverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in derselben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,
würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraussetzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von der nach der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vor der Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesellschaftsgläubiger ab. Tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen.
Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des Beklagten zu einer Masseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern Befriedigung erlangt hat, kann der Beklagte seiner Haftung nicht mit der Erwägung begegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als Haftungsschuldner nach § 69 AO begegnen wollen. Einer derartigen Haftung war er schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt. Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte Umsatzsteuervorauszahlung zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zu erfüllenden Gesellschaftsschulden gehört hat (vgl. Klein/Rüsken, AO 7. Aufl. § 69 Rdnr. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 AO belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgabenrecht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente (BFH, Urt. v. 2. März 1993 - VII R 90/90, BFH-NV 1994, 526, 527; Beermann, DStR 1994, 805, 808 f.; Klein/Rüsken aaO § 69 Rdnr. 39 m.w.N.; Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 69 Rdnr. 14, 45).

b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine umsatzsteuerliche Organschaft bestanden hat, könnte der Beklagte keinesfalls mit seiner Ansicht
durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegten Sorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, sondern allein die Beklagte zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen. Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlung der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die Steuerschuld der Beklagten zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber der GmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der von dem Beklagten veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider die Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen Gesellschaftsgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuld unterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der Beklagte in der geschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nach § 73 AO zu entgehen, weil die Beklagte zu 3 als Organträgerin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichts her, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft als Haftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung (§ 191 AO, vgl. dazu Boeker aaO § 73 Rdnr. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängig ist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der Beklagte jedenfalls nicht darauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 AO gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Tilgung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubiger gegenüber dem Steuerfiskus einstehen müßte.

c) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.
Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche
Rechtsprechung (BFHE 172, 541; Boeker aaO § 73 Rdnr. 12; Klein/Rüsken aaO § 73 Rdnr. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztätigkeit der Organgesellschaft "besonders gestaltet, ihrem Betriebsablauf angepaßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung besonders zugeschnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981 von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang auf demselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten Gelände betrieben worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen.
Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 28. Januar 1999 - V R 32/98, DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausgeschlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft erforderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin fehlt. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann angenommen , wenn durch die Personenidentität der Geschäftsführungsorgane in beiden Gesellschaften sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".
III. Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gelegenheit , die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ
143, 184 ff. = ZIP 2000, 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer , der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge (BGHZ 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.A. Roth/Altmeppen aaO § 64 Rdnr. 26; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 76) oder - wie der Beklagte meint - sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kann der Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 29. November 1999 (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.
2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszahlung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der Beklagte von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung dieser Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen.
Falls die Beklagte zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- DM vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie - gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat oder nicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in gleicher Weise an den Beklagten abzutreten hätte.
3. Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der Beklagten zu 3 zustehenden Erstattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten Umsatzsteuerrückzahlungen von zusammen 101.372,30 DM für die Monate November und Dezember 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die Beklagte zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die Beklagte zu 3 habe ihren etwaigen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den Beklagten abgetreten und dieser
habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert die Aufrechnung bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der Beklagte ist vor Eröffnung des Verfahrens nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, während der Steuererstattungsanspruch, dessen sich die Beklagte zu 3 berühmt, erst nach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
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a) Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 186; 146, 264, 275). Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger berühren aber, wenn die Bank über keine diese deckenden Gesellschaftsicherheiten verfügt, weder die verteilungsfähige Vermögensmasse, noch gehen sie zum Nachteil der Gläubigergesamtheit. Es handelt sich danach vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen Gläubigertausch zur Folge hat (vgl. BGHZ 143, 184, 187 f.): An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank. Soweit durch die Erhöhung des Debet eine entsprechend höhere Zinsschuld der Gesellschaft gegenüber der Bank entsteht, stellt dies keine "Zahlung" im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. dar (BGHZ 143 aaO). Ansonsten werden durch die Zahlung mit Kreditmitteln weder die Masse vermindert noch die Gesellschaftsverbindlichkeiten erhöht, so dass dadurch auch keine Quotenverringerung der Gläubiger eintritt (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Tz. 8).

(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.

(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.

(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.

(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

15
§ 852 Abs. 1 BGB a. F. verlangt nicht die Kenntnis des Schadensvorgangs in allen Einzelheiten. Für den Verjährungsbeginn reicht im Allgemeinen eine solche Kenntnis aus, die es dem Geschädigten erlaubt, eine hinreichend aussichtsreiche - wenn auch nicht risikolose - Feststellungsklage zu erheben. Erforderlich ist, dass der Geschädigte über einen Kenntnisstand verfügt, der ihn in die Lage versetzt, eine auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützte Schadensersatzklage schlüssig zu begründen (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 m.w.N.).

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(1) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert, so gilt die Bedingung als eingetreten.

(2) Wird der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Vorteil er gereicht, wider Treu und Glauben herbeigeführt, so gilt der Eintritt als nicht erfolgt.

13
c) Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass per 1. Juli 2007 eine positive Fortführungsprognose bestand, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 44 ff. mwN). Es sind auch im Übrigen keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Bezug auf den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen könnten. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, dass die Schuldnerin im gesamten Zeitraum seit jedenfalls dem 1. Juli 2007 "von der Hand in den Mund" gelebt, d.h. die nur geringen Umsatzerlöse sofort dazu verwendet habe, neue Waren zu kaufen und einen Teil ihrer drängendsten Verbindlichkeiten zu bezahlen. Es habe weder einen Liquiditätsplan noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbemühungen oder Sanierungsaussichten. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu haben , indem er geltend gemacht hat, solche Pläne würden von Wirtschaftsprü- fern oder Wirtschaftsberatern erstellt, kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei Wochen zu haben gewesen. Der Beklagte hat im Übrigen ohne Angabe von Einzelheiten nur pauschal behauptet, ab Mitte August, als ihm die Erkenntnis gekommen sei, "dass es nicht mehr weitergehe", Verhandlungen mit Gläubigern geführt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande zu bringen. Außerdem habe er eine Darlehenszusage aus dem Kreise der Familie über 30.000 € unter der Voraussetzung erhalten, dass auch die Gläubiger in einen teilweisen Forderungsverzicht einwilligen würden. In der Berufungsverhandlung hat er dagegen geltend gemacht, es sei bereits im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem Vergleich mit einem Großgläubiger kommen würde. Aus dem Schreiben der G. GmbH & Co. KG ergibt sich lediglich , dass dieser Gläubiger (erst) am 1. Oktober 2007 einem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. Im Übrigen hat der Beklagte lediglich "bestritten", dass "keine Sanierungsbemühungen stattgefunden hätten".

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 88/99 Verkündet am:
8. Januar 2001
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
GmbHG §§ 30, 31, 32 a, 32 b, 64 Abs. 2

a) Forderungen eines Gesellschafters aus der Gewährung eigenkapitalersetzender
Leistungen sind, soweit für sie keine Rangrücktrittserklärung abgegeben
worden ist, in der Überschuldungsbilanz der Gesellschaft zu passivieren.

b) Maßstab für die Prüfung, ob eine Zahlung des Geschäftsführers i.S.v. § 64
Abs. 2 Satz 2 GmbHG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns
vereinbar ist, sind nicht allein die allgemeinen Verhaltenspflichten des Geschäftsführers
, sondern insbesondere auch der Zweck des § 64 Abs. 2
GmbHG, Masseverkürzungen der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte
Befriedigung einzelner Gesellschaftsgläubiger zu verhindern.

c) Zahlungen, die der Geschäftsführer dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG
zuwider geleistet hat, sind von ihm ungekürzt zu erstatten (Abweichung von
BGHZ 143, 184). Ihm ist in dem Urteil vorzubehalten, seinen Gegenanspruch
, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte
Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung
an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen. Etwa bestehende
Erstattungsansprüche der Masse gegen Dritte sind Zug um Zug an
den Geschäftsführer abzutreten.
BGH, Urt. v. 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die
Richter Prof. Dr. Henze, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und die Richterin Münke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten und zuletzt mit einem Stammkapital von 750.000,-- DM ausgestatteten S. und B. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und der Vertrieb von elektrischen Anlagen. Gesellschafter und Geschäftsführer waren
ursprünglich die Beklagten zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat der Beklagte zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Geschäftsanteil auf seinen Sohn, den Beklagten zu 2, übertragen. Die Produktionsanlagen standen im wesentlichen im Eigentum der S. und B. Handels GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 3, die die Maschinen und Betriebsvorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltung zusammen mit dem durch sie selbst von einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Beklagten zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstück aufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.
Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin sehr erfolgreiche Gesellschaft ein negatives Betriebsergebnis von annähernd 1,5 Mio. DM, das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 85.702,-- DM in der Jahresbilanz zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag war der nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. DM angewachsen. Im November 1992 und im Mai 1993 gewährten die Gesellschafter der GmbH ein Darlehen i.H.v. jeweils 1 Mio. DM, wobei das Novemberdarlehen mit einer Rangrücktrittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im Laufe des Jahres 1993 Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Personalkosten reduzieren sollten, zunächst die Gesellschaft aber mit Abfindungszahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In der zweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der Übernahme des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestens Mitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestellten Antrag des Beklagten zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Dieser hat von den Beklagten mit einer einheitlichen, aber auf unterschiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener Beträge gefordert. Nachdem das Landgericht nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- DM, den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:
Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende des Berufungsverfahrens von den Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 eine seit 1981 praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die an die Beklagte zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, die ihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des Organschaftsverhältnisses umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin erzielten Umsätzen gab die Beklagte zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebenen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprachegemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt geleistet wurden. Am 10. Dezember 1993 stellte der Beklagte zu 2 für die Gemeinschuldnerin einen Scheck über 119.254,-- DM aus und reichte ihn bei dem Finanzamt ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 eingelöst. Nach Meinung des Klägers hat die Verfahrensweise des Beklagten zu 2 nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihn selbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 3 ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch das Vorgehen der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreit worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des Klägers hatte gegenüber
der Beklagten zu 3 lediglich i.H.v. 3.500,-- DM nebst Zinsen, gegenüber dem Beklagten zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter), der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der Beklagte am 20. Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantrag gestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat, die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die Gemeinschuldnerin Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beurteilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der Gesellschaft zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt gesehen und hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
2. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang Dezember 1993 überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen im Ergebnis als unzutreffend erweist.

a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,
daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 141, 146; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524; zuletzt Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 z.V.b.) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht auf der Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativem Ergebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt werden kann, sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.

b) Auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz kann auch bei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenen Grundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter oder gepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. Denn auch eine solche Gesellschaft kann im Einzelfall über eigenes Vermögen verfügen , das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist, also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auch von anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert der mit einem Buchwert von gut 490.000,-- DM erfaßten Gegenstände des Anlagevermögens um mindestens 650.000,-- DM höher anzusetzen ist.

c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des Beklagten das Vorhandensein stiller Reserven in dieser Höhe für das Revisionsverfahren zu unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehend beträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Überschuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt von Anfang Dezember mindestens 622.053,18 DM, wie ihn das Berufungsgericht - allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-
hend angenommen hat.
aa) Schon der Beklagte selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich bei der grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte ausweisenden Überschuldungsbilanz Vermögenswerte finden ließen, die das Maß des in der Jahresbilanz ausgewiesenen Fehlbetrages über die oben behandelten stillen Reserven hinaus mindern würden.
bb) Das Maß der Überschuldung ist - anders als die Revision meint - auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993 von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch die Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als Passiva angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht als Passivum erfaßt werden, so daß die Annahme , es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Überschuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu seinen Gunsten kann der Beklagte hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil an Stelle des aus dem Überschuldungsstatus herauszunehmenden Gesellschafterdarlehens vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das im Mai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen von 1 Mio. DM getreten ist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der Beklagten zu 3 durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschulden von knapp 691.000,-- DM in der Überschuldungsbilanz zu erfassen waren. Auf die zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht geklärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitere Verluste von mehr als 900.000,-- DM erwirtschaftet hat, kommt es danach
ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen in Millionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des Jahres 1993.
(1) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen sind, ist nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie ist schon unter der Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. nur Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 253 ff.; Fleck, FS Döllerer S. 109, 122 ff.; Kleindiek in v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2000, S. 202 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdnr. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter der Geltung der InsO Altmeppen, ZHR 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 63 Rdnr. 14; GK-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rdnr. 57; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 92 Rdnr. 11; Lutter, ZIP 1999, 641 ff.; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 19 Rdnr. 14; HK-InsO/Kirchhof, § 19 Rdnr. 26; FK-InsO/Schmerbach, 2. Aufl. § 19 Rdnr. 18; Hess, InsO § 19 Rdnr. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die Auffassung , die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mit dem Sinn der Überschuldungbilanz festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen; da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. etwa Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 63 Rdnr. 46 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 c; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellung fordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und Noack, FS Claussen S. 307, 314 f.; ferner OLG München, NJW 1994, 3112 m. abl. Anm. von Wolf,
DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen (§ 64 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermit nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu sorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu, grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen (vgl. etwa Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a/32 b Rdnr. 63; ders. GmbHR 1999, 9, 15 f.; Priester, ZIP 1994, 413, 416; Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 2. Aufl. Rdnr. 610; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Fn. 77; Fastrich, FS Zöllner S. 143, 159 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 615, 617).
(2) In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Vorbelastungs - und Jahresbilanz (BGHZ 124, 282) wird allerdings allgemein angenommen , daß sich die Frage der Passivierung von Gesellschafterforderungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus dann nicht stellt, wenn der betreffende Gesellschafter seinen Rangrücktritt, also sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital (mißverständlich Uhlenbruck aaO Rdnr. 613). Stellt sich der Gesellschafter in dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital
umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit , diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115 reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht naheliegenden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines Liquidationsüberschusses unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begünstigt , während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die beschriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie dem Wunsch der Gesellschafter, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getragen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. Kleindiek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlenbruck aaO Rdnr. 612 f. m.w.N.; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Rdnr. 58 f.; Hüffer aaO § 92 Rdnr. 11).
(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des Gesellschafters abgegebenen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der Senat auch für den Überschuldungsstatus die Passivierung solcher Gesellschafterforderungen für erforderlich , die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der durch die Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichneten Krise nicht bedient werden dürfen.
Derartige Gesellschafterforderungen verlieren nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter als Verbindlichkeiten nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlöschen , werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung der von dem Gesellschafter als Drittem gewährten Leistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatz- und der sog. Novellenregeln
(§§ 32 a und b GmbHG) hat lediglich zur Folge, daß der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchsetzen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die aus seiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die Gesellschaft - und zwar auch hinsichtlich der Rückstände (BGHZ 140, 147, 153) - zu verfolgen. Im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft diese Stellung als Gesellschaftsgläubiger nicht und kann deswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der Gesellschaft ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung gehemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der Mitgesellschafter bei der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nach dem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem neuen Insolvenzrecht nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausdrücklich niedergelegt worden.
Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren, weil den Eigenkapitalersatzregeln unterworfenen Gesellschafterforderungen ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft beibehalten, spricht für ihren Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Es kommt hinzu, daß das von den sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (vgl. etwa Lutter/Hommelhoff aaO § 64 Rdnr. 17 a und 17 b) gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient. Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es für die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand, durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich
zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung , ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muß. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken und dadurch erreichen will, daß die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt es damit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.
Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz einer ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vor bestehenden (K.Schmidt, GmbHR 1999, 9, 15; a.A. Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdnr. 46 a; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18; Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Unwägbarkeiten , ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden Gesellschafter zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschafters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Ä ußerung nicht erhält.
(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. DM vom November 1992 mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungsstatus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer Rangrück-
trittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen vom Mai 1993 und auch die "stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- DM passiviert werden mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs. ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einer Überschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.
II. Die Ausstellung und Begebung des Schecks über 119.254,-- DM durch den Beklagten in dieser Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin hat das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten, aus dem er herleiten will, daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.
1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184 f. [unter II 1. b]; Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 81/94 [früher: 61/92], ZIP 1994, 841; Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der
Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143 aaO; Urt. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdnr. 42; Baumbach /Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 73), kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein. Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte Leistung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99, ZIP 2000, 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen - hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das deliktische Verschulden verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen am Maßstab der dem Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.
2. Daß die von dem Beklagten veranlaßte Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter Verstoß gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufen ist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.

a) Sollte nämlich, wie der Beklagte geltend gemacht hat, zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligen Verfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG bestanden haben, hätte der Beklagte auf eine eigene Steuerverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in derselben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,
würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraussetzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von der nach der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vor der Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesellschaftsgläubiger ab. Tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen.
Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des Beklagten zu einer Masseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern Befriedigung erlangt hat, kann der Beklagte seiner Haftung nicht mit der Erwägung begegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als Haftungsschuldner nach § 69 AO begegnen wollen. Einer derartigen Haftung war er schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt. Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte Umsatzsteuervorauszahlung zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zu erfüllenden Gesellschaftsschulden gehört hat (vgl. Klein/Rüsken, AO 7. Aufl. § 69 Rdnr. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 AO belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgabenrecht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente (BFH, Urt. v. 2. März 1993 - VII R 90/90, BFH-NV 1994, 526, 527; Beermann, DStR 1994, 805, 808 f.; Klein/Rüsken aaO § 69 Rdnr. 39 m.w.N.; Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 69 Rdnr. 14, 45).

b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine umsatzsteuerliche Organschaft bestanden hat, könnte der Beklagte keinesfalls mit seiner Ansicht
durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegten Sorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, sondern allein die Beklagte zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen. Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlung der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die Steuerschuld der Beklagten zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber der GmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der von dem Beklagten veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider die Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen Gesellschaftsgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuld unterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der Beklagte in der geschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nach § 73 AO zu entgehen, weil die Beklagte zu 3 als Organträgerin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichts her, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft als Haftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung (§ 191 AO, vgl. dazu Boeker aaO § 73 Rdnr. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängig ist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der Beklagte jedenfalls nicht darauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 AO gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Tilgung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubiger gegenüber dem Steuerfiskus einstehen müßte.

c) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.
Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche
Rechtsprechung (BFHE 172, 541; Boeker aaO § 73 Rdnr. 12; Klein/Rüsken aaO § 73 Rdnr. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztätigkeit der Organgesellschaft "besonders gestaltet, ihrem Betriebsablauf angepaßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung besonders zugeschnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981 von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang auf demselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten Gelände betrieben worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen.
Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 28. Januar 1999 - V R 32/98, DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausgeschlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft erforderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin fehlt. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann angenommen , wenn durch die Personenidentität der Geschäftsführungsorgane in beiden Gesellschaften sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".
III. Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gelegenheit , die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ
143, 184 ff. = ZIP 2000, 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer , der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge (BGHZ 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.A. Roth/Altmeppen aaO § 64 Rdnr. 26; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 76) oder - wie der Beklagte meint - sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kann der Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 29. November 1999 (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.
2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszahlung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der Beklagte von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung dieser Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen.
Falls die Beklagte zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- DM vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie - gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat oder nicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in gleicher Weise an den Beklagten abzutreten hätte.
3. Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der Beklagten zu 3 zustehenden Erstattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten Umsatzsteuerrückzahlungen von zusammen 101.372,30 DM für die Monate November und Dezember 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die Beklagte zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die Beklagte zu 3 habe ihren etwaigen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den Beklagten abgetreten und dieser
habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert die Aufrechnung bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der Beklagte ist vor Eröffnung des Verfahrens nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, während der Steuererstattungsanspruch, dessen sich die Beklagte zu 3 berühmt, erst nach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 138/03 Verkündet am:
7. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Verlangt eine GmbH oder in ihrer Insolvenz der Insolvenzverwalter von
einem Gesellschafter Rückzahlung einer Leistung nach den Grundsätzen
des Eigenkapitalersatzes, muß die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter
darlegen und beweisen, daß die Gesellschaft zu dem maßgeblichen Zeitpunkt
in einer Krise i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG war.

b) Beruft sich die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter dazu auf eine Insolvenzreife
wegen Überschuldung der Gesellschaft, reicht es nicht aus, wenn
lediglich die Handelsbilanz vorgelegt wird, auch wenn sich daraus ein nicht
durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt. Vielmehr muß entweder ein
Überschuldungsstatus mit Aufdeckung etwaiger stiller Reserven und Ansatz
der Wirtschaftsgüter zu Veräußerungswerten aufgestellt oder dargelegt werden
, daß stille Reserven und sonstige aus der Handelsbilanz nicht ersichtliche
Veräußerungswerte nicht vorhanden sind.

c) Dabei muß die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter nicht jede denkbare
Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise
stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter
insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen.
BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 138/03 - OLG Celle
LG Verden
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 7. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr. Strohn und
Caliebe

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Beklagte ist zu 25 % an der B. GmbH beteiligt. Er ist Eigentümer des Betriebsgrundstücks, das er an die Gesellschaft vermietet hat. Am 2. Juni 1999 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt. Mit der Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der von dem Beklagten im Jahre 1998 vereinnahmten Mieten. Dazu behauptet er, die Gesellschaft sei schon seit 1994 überschuldet gewesen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Überlassung des Betriebsgrundstücks habe jedenfalls im Jahre 1998 eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt. Die zum 31. Dezember 1996 aufgestellte Bilanz der Gesellschaft habe einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 139.672,44 DM ausgewiesen. Dieser Wert sei nicht im Hinblick auf die Erstellung eines Überschuldungsstatus zu korrigieren gewesen. Zwar habe der Beklagte zu einzelnen Aktivposten der Bilanz das Vorliegen von stillen Reserven behauptet und dazu auch präzise Zahlen vorgetragen. Der daraufhin als Sachverständiger eingeschaltete Wirtschaftsprüfer habe jedoch keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgefunden, um die tatsächlichen Werte der Wirtschaftsgüter bestimmen zu können. Das gehe zu Lasten des Beklagten. Zwar liege die Beweislast für die Kreditunwürdigkeit grundsätzlich bei der Gesellschaft bzw. ihrem Konkursverwalter. Die Jahresbilanz habe aber eine indizielle Bedeutung für die Insolvenzreife. Nur wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein stiller Reserven vorlägen, müsse der Konkursverwalter dazu vortragen und Beweis führen.
II. Dem kann nicht gefolgt werden.
1. Die Klage auf Rückgewähr der Mieten ist nach §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG i.V.m. den Rechtsprechungsregeln zur eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung (BGHZ 109, 55; 121, 31) nur dann begründet, wenn die Gesellschaft am 31. Dezember 1996 - oder jedenfalls bis zum 30. Juni 1997, als der Beklagte den Mietvertrag zum Ablauf des 31. Dezember 1997 späte-
stens hätte kündigen können - in eine Krise im Sinne des § 32 a Abs. 1 GmbHG geraten ist und der Beklagte - wovon im Normalfall auszugehen ist - das erkennen konnte. Eine Krise lag dann vor, wenn die Gesellschaft insolvenzreif oder jedenfalls "überlassungsunwürdig" war. Zu einer unabhängig von einer Insolvenzreife bestehenden Überlassungsunwürdigkeit hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Entscheidend ist daher allein die Frage, ob die Gesellschaft insolvenzreif war. Da die Gesellschaft im Jahre 1998 noch zahlungsfähig war, konnte sich eine Insolvenzreife nur aus einer Überschuldung ergeben. Nach der hier noch anwendbaren Konkursordnung sind dazu eine rechnerische Überschuldung und eine negative Fortbestehensprognose erforderlich. Eine rechnerische Überschuldung in diesem Sinne liegt vor, wenn die im Insolvenzfall verwertbaren Vermögensgegenstände zu ihren Veräußerungswerten nicht mehr ausreichen, um die Schulden zu decken.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats liegt die Darlegungsund Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermögensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil die Handelsbilanz nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muß der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei muß er nicht jede
denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, ZIP 2001, 242, 243; v. 2. April 2001 - II ZR 261/99, ZIP 2001, 839; ebenso zur vergleichbaren Problematik bei der Kreditunwürdigkeit Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, NJW 1997, 3171, 3172 und v. 17. November 1997 - II ZR 224/96, NJW 1998, 1143, 1144).
2. Nach diesen Grundsätzen und dem bisherigen Vortrag der Parteien ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen Überschuldungsstatus zu dem maßgeblichen Zeitpunkt aufgestellt. Er hat auch nicht die Behauptungen des Beklagten zu den stillen Reserven widerlegt. So hat der Beklagte behauptet, die Transportfahrzeuge der Gemeinschuldnerin, die in der Handelsbilanz mit einem Erinnerungswert von 11,00 DM erfaßt gewesen seien, hätten tatsächlich einen Wert in Höhe von 61.000,00 DM gehabt, die Werkzeuge der Gemeinschuldnerin , in der Bilanz mit 18.348,00 DM veranschlagt, seien 43.000,00 DM wert gewesen , die abgeschriebenen geringwertigen Wirtschaftsgüter hätten noch einen Wert in Höhe von 11.000,00 DM gehabt und die sonstige Betriebs- und Geschäftsausstattung , die mit einem Buchwert in Höhe von 23.645,00 DM erfaßt gewesen sei, sei tatsächlich 73.000,00 DM wert gewesen. Dieser Vortrag ist substantiiert genug, um dem Kläger die Möglichkeit zu geben, sich damit auseinanderzusetzen und die Zahlen des Beklagten zu widerlegen. Das hat das Berufungsgericht im Ansatz auch richtig gesehen, wie sich daraus ergibt, daß es eine Beweisaufnahme durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet hat. Daß der Sachverständige dann aber erklärt hat, er könne mangels ausreichender Unterlagen keine Feststellungen treffen, geht zu Lasten des Klägers. Seine Sache war es, die Überschuldung unter Berücksichtigung des
substantiierten Gegenvortrags des Beklagten darzulegen und zu beweisen. Ist ihm das nicht möglich, kann seine Klage keinen Erfolg haben. Anders wäre allenfalls dann zu entscheiden, wenn der Beklagte eine ihm obliegende Pflicht zur Führung und Aufbewahrung von Büchern bzw. Belegen verletzt hätte. Das aber macht der Kläger selbst nicht geltend.
III. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist zurückzuverweisen, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme abgebrochen, ohne alles getan zu haben, um den Sachverhalt aufzuklären. So hätte versucht werden müssen, aufgrund der Veräußerungserlöse, die für die streitigen Gegenstände im Rahmen des Konkursverfahrens erzielt worden sind, auf die Verkehrswerte zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt rückzuschließen, soweit ausreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die verwerteten Wirtschaftsgüter auch schon zu jenem Zeitpunkt vorhanden waren. Dazu hätte notfalls ein anderer Sachverständiger hinzugezogen werden müssen, der - über das allgemeine Wissen eines Wirtschaftsprüfers hinaus - über spezielle Kenntnisse in der Bewertung von Anlagegütern verfügt. Entgegen der Auffassung des Sachverständigen Bi. ist es dagegen nicht erforderlich, eine Überschuldungsbilanz aufzustellen. Es geht allein darum zu überprüfen, ob die von dem Beklagten behaupteten stillen Reserven vorhanden waren, die - nur - in ihrer Summe ausreichen, um trotz des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Fehlbetrags eine rechnerische Überschuldung im Sinne des Insolvenzrechts auszuschließen. Gelingt dem Kläger, ggf. nach ergänzendem Vortrag, der Beweis, daß jedenfalls ein Teil dieser stillen Reserven nicht vorhanden war, ist von einer rechnerischen Überschuldung - und damit angesichts der von dem Berufungsgericht festgestellten negativen Fortbestehensprognose von einer Insolvenzreife - auszugehen. Gelingt dem Kläger dieser Beweis dagegen nicht, ist die Klage unbegründet. Die
Zurückverweisung ermöglicht den Parteien, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats ergänzend vorzutragen, und dem Berufungsgericht , auf dieser Grundlage die Beweisaufnahme fortzusetzen.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
10
Eine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden Fassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 12.411.099,80 € - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 € - ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern , ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 m.w.Nachw.). Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds , im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im einzelnen vorzutragen , in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).
10
Eine Überschuldung i.S. des § 19 Abs. 2 InsO - in der bis zum Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes vom 17. Oktober 2008 geltenden Fassung - ergibt sich aus dem vorläufigen Jahresabschluss zum 31. Dezember 2001. Darin ist ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag in Höhe von 12.411.099,80 € - bei einer Bilanzsumme von 45.553.476,89 € - ausgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Überschuldung zwar grundsätzlich durch Vorlage einer Überschuldungsbilanz darzulegen. Die Handelsbilanz hat dabei aber eine indizielle Bedeutung. Legt der Insolvenzverwalter eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, so hat er die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern , ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807 m.w.Nachw.). Ist er diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Organmitglieds , im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im einzelnen vorzutragen , in welchen Punkten stille Reserven oder sonstige für eine Überschuldungsbilanz maßgebliche Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind.
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).
15
a) Die Haftung des Vorstands wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht nach §§ 92, 93 AktG setzt eben so wie die Haftung des GmbH-Geschäftsführers nach § 64 Abs. 2 GmbHG eine schuldhafte Verletzung der Insolvenzantragspflicht voraus (MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler 2. Aufl. § 92 Rdn. 29; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 93 Rdn. 14; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 64 Rdn. 32 ff. jew.m.w.Nachw.). Für die Haftung des Vertretungsorgans reicht die Erkennbarkeit der Insolvenzreife aus; das Verschulden des Vorstands/Geschäftsführers wird vermutet (BGHZ 143, 184, 185; 146, 264, 277 jew.m.w.Nachw.). Den Vorstand/Geschäftsführer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er seine Insolvenzantragspflicht nicht schuldhaft verletzt hat.
13
c) Der darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat bislang nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, dass per 1. Juli 2007 eine positive Fortführungsprognose bestand, so dass die Entscheidung des Berufungsgerichts sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Dem Vorbringen des Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass er subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens der Schuldnerin hatte und objektiv einen Ertrags- und Finanzplan mit einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept für einen angemessenen Prognosezeitraum aufgestellt hatte (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171 Rn. 3; Haas in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 44 ff. mwN). Es sind auch im Übrigen keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, die in Bezug auf den Stichtag eine positive Fortführungsprognose rechtfertigen könnten. Vielmehr hat der Kläger vorgetragen, dass die Schuldnerin im gesamten Zeitraum seit jedenfalls dem 1. Juli 2007 "von der Hand in den Mund" gelebt, d.h. die nur geringen Umsatzerlöse sofort dazu verwendet habe, neue Waren zu kaufen und einen Teil ihrer drängendsten Verbindlichkeiten zu bezahlen. Es habe weder einen Liquiditätsplan noch eine Gewinn- und Verlustrechnung noch ein Sanierungskonzept gegeben, auch keine Sanierungsbemühungen oder Sanierungsaussichten. Dem ist der Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Er hat vielmehr konkludent zugestanden, keinen Sanierungsplan gehabt zu haben , indem er geltend gemacht hat, solche Pläne würden von Wirtschaftsprü- fern oder Wirtschaftsberatern erstellt, kosteten mindestens zwischen zehn- und zwanzigtausend Euro und seien nicht auf Knopfdruck innerhalb von drei Wochen zu haben gewesen. Der Beklagte hat im Übrigen ohne Angabe von Einzelheiten nur pauschal behauptet, ab Mitte August, als ihm die Erkenntnis gekommen sei, "dass es nicht mehr weitergehe", Verhandlungen mit Gläubigern geführt zu haben, um eine Zahlungsvereinbarung zustande zu bringen. Außerdem habe er eine Darlehenszusage aus dem Kreise der Familie über 30.000 € unter der Voraussetzung erhalten, dass auch die Gläubiger in einen teilweisen Forderungsverzicht einwilligen würden. In der Berufungsverhandlung hat er dagegen geltend gemacht, es sei bereits im Mai oder Juni klar gewesen, dass es nicht zu einem Vergleich mit einem Großgläubiger kommen würde. Aus dem Schreiben der G. GmbH & Co. KG ergibt sich lediglich , dass dieser Gläubiger (erst) am 1. Oktober 2007 einem Vergleichsvorschlag zugestimmt hat. Im Übrigen hat der Beklagte lediglich "bestritten", dass "keine Sanierungsbemühungen stattgefunden hätten".

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 390/03 Verkündet am:
25. Juli 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Abs. 1 Nr. 2; StGB § 27

a) Eine über den Ersatz des sog. "Quotenschadens" hinausgehende Insolvenzverschleppungshaftung
des Geschäftsführers einer GmbH aus §§ 823 Abs. 2
BGB, 64 Abs. 1 GmbHG erstreckt sich nur auf den Vertrauensschaden, der
einem Neugläubiger dadurch entsteht, daß er der aktuell insolvenzreifen
GmbH Kredit gewährt oder eine sonstige Vorleistung an sie erbringt (vgl. Senat
, BGHZ 126, 181).

b) Die Haftung des Teilnehmers an einer Insolvenzverschleppung aus §§ 823
Abs. 2, 830 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG erstreckt sich
nicht auf Neugläubigerschäden, welche ohne sein Wissen durch kriminelle
Machenschaften des Geschäftsführers (hier: betrügerische Doppelabtretungen
von Schuldscheindarlehen) im Stadium der Insolvenzverschleppung verursacht
werden.

c) Zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer Beihilfe zur Insolvenzverschleppung.

d) Eine etwaige Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen existenzvernichtenden
Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen kann während eines laufenden
Insolvenzverfahrens nur von dem Insolvenzverwalter, nicht aber von
einzelnen Gläubigern der GmbH geltend gemacht werden. Das gilt auch für
Altfälle vor Inkrafttreten des § 93 InsO (Ergänzung zu Senat, BGHZ 151,
181).
BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 390/03 - OLG München
LG München
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 25. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger war ab 1973 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der - mit einem Stammkapital von 500.000,00 DM ausgestatteten -G. GmbH M. (im folgenden: G. ), die sich u.a. mit der Vermittlung kommunaler Schuldscheindarlehen befaßte. Diese Tätigkeit bestand im wesentlichen darin, den langfristigen Finanzierungsbedarf von Kommunen durch Vermittlung institutioneller Kapitalgeber zu decken, wobei in der Regel mehrere, jeweils nur an kurzfristiger Kapitalanlage interessierte Darlehensgeber nacheinander eingesetzt werden mußten. Dadurch ergab sich eine Zinsdifferenz zwischen den kurzfristigen Darlehen und dem bei günstiger Marktlage deutlich höheren Zins-
satz der kommunalen Schuldscheinverpflichtungen, woraus der G. zeitweise beträchtliche Mittel zuflossen. Im März 1988 übertrug der Kläger 70 % seiner Geschäftsanteile an der G. zum Kaufpreis von 14,8 Mio. DM auf den bisherigen Prokuristen S. , der zugleich zum alleinigen Geschäftsführer bestellt wurde. Er finanzierte den Kaufpreis zunächst durch ein Bankdarlehen, das er zehn Tage später durch ein Darlehen der G. ablöste. Der Kläger übersiedelte nach L. , behielt aber einen Beratervertrag mit der G. und war bei ihr in der Folgezeit nicht selten präsent.
Ab 1989 trat bei derG. eine Verlustsituation ein, weil sie infolge einer inversen Zinsstruktur höhere als die von den Kommunen gezahlten Zinsen für die Kapitalbeschaffung aufwenden mußte. Die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellte Bilanz per 31.12.1990 wies einen Fehlbetrag von ca. 45,5 Mio. DM aus; im Bilanzbericht wurde auf eine ungünstige Ertragsprognose für die nächste Zukunft sowie auf die Strafbarkeit einer Konkursverschleppung hingewiesen. Dennoch vereinbarten der Kläger und S. - nach dessen Zeugenaussage -, eine günstigere Zinsentwicklung abzuwarten und die zu erwartenden Bilanzergebnisse für die Jahre 1991 und 1992 noch nicht zum Anlaß eines Konkursantrags zu nehmen. Die am 11. September 1992 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr 1991 wies eine Überschuldung von ca. 63 Mio. DM aus. Die nächste Bilanz für das Geschäftsjahr 1992 wurde erst am 27. Juli 1994 erstellt und ergab eine Überschuldung von 58 Mio. DM, wobei der Wirtschaftsprüfer aber darauf hinwies, daß sich die Lage der G. im Geschäftsjahr 1993 drastisch gebessert habe und der Verlustvortrag im wesentlichen ausgeglichen sein dürfte. Eine Bilanzfeststellung für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 unterblieb. Weitere Bilanzen hat der Geschäftsführer S. nicht aufgestellt. Bilanzen , die in dem späteren Strafverfahren gegen den Kläger erstellt wurden, ergaben für das Geschäftsjahr 1993 einen Jahresüberschuß von knapp
53 Mio. DM, für 1994 ein positives Kapital von 1,66 Mio. DM und für 1995 wieder einen Fehlbetrag von ca. 1,26 Mio. DM.
Ab November 1994 veranlaßte der Geschäftsführer S. ohne Wissen des Klägers betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus Schuldscheindarlehen, indem er dem jeweils zweiten Abtretungsempfänger bloße Fotokopien der (nur zu Beweiszwecken dienenden) kommunalen Schuldscheine übersandte. So "verkaufte" die G. im November 1994 ein Schuldscheindarlehenspaket in Höhe von 175 Mio. DM mit großenteils bereits anderweitig abgetretenen Forderungen an eine R. bank. Durch Vermittlung der G. "erwarb" die Beklagte des vorliegenden Rechtsstreits, ein Energieunternehmen , am 31. August 1995 die genannten sowie weitere nicht existente Darlehensforderungen gegen Zahlung von insgesamt ca. 183 Mio. DM. Die G. ging nach Aufdeckung ihrer Machenschaften, die zu einer Überschuldung von ca. 231 Mio. DM führten, im Oktober 1996 in Konkurs. Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Strafurteil vom 25. Juni 1998 wegen Anstiftung des Geschäftsführers S. zur Untreue (§§ 266, 26 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von eineinhalb Jahren verurteilt, weil er zwei das Vermögen der G. gefährdende, im Ergebnis aber nicht schädigende Schuldscheinpensionsgeschäfte auf seine Rechnung über die G. als Treuhänderin hatte laufen lassen. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Konkursverwalters der G. blieb erfolglos (vgl. Senat, NA-Beschluß vom 23. Juni 2003 - II ZR 386/01).
Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Beklagte den Kläger mit ihrer Widerklage auf Ersatz eines Teils ihres Schadens aus den betrügerischen Doppelabtretungen der G. in Höhe von 10 Mio. DM in Anspruch. Nachdem der Kläger gegen die Beklagte zunächst negative Feststellungsklage in entspre-
chender Höhe erhoben hatte, haben die Parteien diese in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärt. Die Beklagte hat ihren Gesamtschaden verbindlich auf 70. Mio. DM beschränkt und die Widerklage u.a. auf eine "Konzernhaftung" sowie auf eine Haftung des Klägers wegen (psychischer) Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 27 Abs. 1 StGB) gestützt. Unter diesem letzteren Gesichtspunkt hatte die erstinstanzlich abgewiesene Klage in zweiter Instanz Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zugelassene - Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, wobei der Senat von § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
I. Das Berufungsgericht meint, der Kläger hafte für den Schaden der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB) entsprechend den in BGHZ 126, 181 ff. aufgestellten Grundsätzen. Die G. sei schon längere Zeit vor und auch im Zeitraum der betrügerischen Doppelabtretungen konkursreif gewesen. Bei rechtzeitiger Konkursantragstellung hätte es zu dem geschäftlichen Kontakt zwischen der G. und der Beklagten als "Neugläubigerin" (im Sinne von BGHZ 126, 181) nicht mehr kommen können. Eine Konkursantragspflicht habe bereits aufgrund der von dem Wirtschaftsprüfer H. am 7. April 1992 erstellten Bilanz für das Geschäftsjahr 1990 und des dort ausgewiesenen Fehlbetrags von ca. 45,5 Mio. DM bestanden. Für den Kläger sei aus dem - ihm nach Aussage des Zeugen S. bekannt gegebenen - Gutachten des Rechtsanwalts Dr. v. B. ersichtlich gewesen, daß ein Konkursantrag nur bei einer positiven
Fortbestehensprognose vermeidbar gewesen wäre (vgl. BGHZ 119, 214). Trotz fehlender Anhaltspunkte für eine Besserung der Verlustsituation der G. durch günstigere Zinsentwicklung hätten der Kläger und S. anschließend vereinbart, "für die noch zu erstellenden Bilanzen 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen". Zwar habe diese Vereinbarung nach Aussage des ZeugenS. nur für die Bilanzjahre 1991 und 1992 gegolten; sie sei aber anschließend stillschweigend dadurch fortgeschrieben worden, daß der Kläger sich nach Aussage des Zeugen S. geweigert habe, die von dem Wirtschaftsprüfer H. am 11. September 1992 bzw. am 27. Juli 1994 vorgelegten Bilanzentwürfe für die Jahre 1991 und 1992 zu unterzeichnen, und anschließend der Kläger und S. entgegen ihrer Pflicht aus § 42 a Abs. 2 GmbHG keine Aktivitäten zur Feststellung dieser und zur Aufstellung weiterer Bilanzen für die folgenden Geschäftsjahre entfaltet hätten. Damit habe der Kläger ersichtlich Zeit gewinnen wollen und einen Beitrag zu weiterer Konkursverschleppung geleistet. Nach seinem "Gesamtverhalten" habe er eine fortbestehende Überschuldung der G. zumindest billigend in Kauf genommen. Die im Bilanzbericht des Wirtschaftsprüfers vom 27. Juli 1994 (Geschäftsjahr 1992) geäußerte Vermutung eines bilanziellen Ausgleichs im Geschäftsjahr 1993 sei erkennbar nicht gesichert und darüber hinaus auch unrichtig gewesen, weil die im Strafverfahren erstellte Bilanz für dieses Geschäftsjahr immer noch einen Fehlbetrag von 5,45 Mio. DM ausgewiesen habe (nach ca. 58 Mio. DM im Vorjahr ). Die ein positives Eigenkapital von ca. 1,66 Mio. DM ausweisende Bilanz für das Jahr 1994 berücksichtige ebensowenig wie die vorhergehenden Bilanzen , daß S. das ihm im Jahr 1988 von der G. gewährte und durch Zinsen auf mehr als 23 Mio. DM angewachsene Darlehen, mit dem er den Erwerb der 70 % G. -Anteile finanziert habe, im Jahr 1993 durch einen Bankkredit abgelöst und dafür ein Festgeldguthaben der G. von 21 Mio. DM verpfändet habe. Wegen schon damals offenbarer und durch die weitere Entwick-
lung bestätigter Unfähigkeit von S. , das Bankdarlehen zurückzuzahlen , hätte das in den Bilanzen aktivierte Festgeldguthaben durch eine Rückstellung neutralisiert werden müssen, woraus sich eine beträchtliche Überschuldung der G. bis zum Abschluß des Geschäfts mit der Beklagten ergebe, auch wenn man die Belastung des Vermögens der G. mit Schadensersatzverbindlichkeiten wegen der vorangegangenen Doppelabtretungen, die dem Kläger nicht zuzurechnen seien, außer acht lasse. Nach allem hafte der Kläger wegen Beihilfe zu der Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. für den der Beklagten als Neugläubigerin entstandenen und insoweit unstreitigen Teilschaden von 10 Mio. DM. Ein etwa fahrlässiges Mitverschulden der Beklagten trete hinter dem Vorsatzverhalten des Geschäftsführers S. und des Klägers zurück.
II. Das Urteil hält rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht geht zwar im Ansatz noch zutreffend davon aus, daß die im Bilanzjahr 1990 eingetretene Konkursreife derG. und die von dem Zeugen S. bekundete, offenbar im April 1992 getroffene Vereinbarung , für die Bilanzjahre 1991 und 1992 keinen Konkursantrag zu stellen, nicht genügen, um dem Kläger den frühestens im August 1995 eingetretenen Schaden der Beklagten objektiv und subjektiv zuzurechnen. Eine einmal gegebene , inzwischen aber durch Erholung der Gesellschaft beendete Konkursverschleppung macht den Täter oder Teilnehmer nicht deshalb für alle späteren durch die Gesellschaft verursachten Schäden haftbar, weil diese bei Erfüllung der damaligen Konkursantragspflicht nicht eingetreten wären. Vielmehr ist anerkannt , daß die reine Kausalitätsbetrachtung ihre Grenzen u.a. am Schutzzweck der verletzten Norm oder Pflicht findet (vgl. z.B. BGHZ 27, 137; BGH, Urt. v. 6.5.1999 - III ZR 89/97, NJW 1999, 3203). Dies bedeutet für eine Haftung
aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG, daß der objektive und subjektive Tatbestand einer Konkursverschleppung als Dauerdelikt im Zeitraum des zum Schaden des "Neugläubigers" führenden Geschäftsabschlusses zwischen ihm und der Gesellschaft (dazu Senat, BGHZ 126, 181) noch vorliegen muß. Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts begegnen aber durchgreifenden Bedenken.

a) Fehl geht es, wenn das Berufungsgericht eine fortbestehende Überschuldung der G. trotz bilanziellen Ausweises eines positiven Kapitals von 1,66 Mio. DM im Geschäftsjahr 1994 daraus herleitet, daß S. nicht in der Lage gewesen sei, das zur Sicherung seiner Darlehensschuld verpfändete Festgeldguthaben (ca. 21 Mio. DM) der G. auszulösen. Denn nach dem - von der Revisionserwiderung in Bezug genommenen - Vortrag der Beklagten war die Finanzierung des Kaufs der G. -Anteile durch S. Mitteln mit der G. (im März 1988) zuvor von dem Kläger - zu dieser Zeit noch geschäftsführender Alleingesellschafter der G. - und seinen Beratern selbst erdacht und vorgeschlagen worden, obwohl die G. damals über keine freien Mittel verfügte. Nach der vorgelegten Bilanz vom 31. Dezember 1987 war ihr Stammkapital angegriffen. Sonach hatte die G. auch gegenüber dem - unstreitig solventen - Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung des an ihn geflossenen Betrages aus § 31 GmbHG (vgl. Senat, BGHZ 13, 49, 55; 157, 72), und zwar samt Zinsen, sei es aus § 43 Abs. 3 GmbHG oder auch aus Kreditauftrag (§ 778 BGB). Dieser Anspruch wurde durch die Umschuldung des Gesellschaftsdarlehens unter Verpfändung von Gesellschaftsvermögen nicht berührt und wäre wegen "böslichen Handelns" des Klägers in Anbetracht einer ihm - nach Beklagtenvortrag - im März 1988 bekannten "Verschuldung" der G. von 19 Mio. DM (vgl. BGHZ 110, 342, 352) gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG sowie wegen Unanwendbarkeit des § 43 Abs. 4 GmbHG (vgl. Sen.Urt. v. 14. September 1998
- II ZR 175/97, ZIP 1999, 240) auch nicht verjährt. Der Anspruch war sonach in einer Überschuldungsbilanz der Jahre 1994 und 1995 als Aktivum zu berücksichtigen. Daß sich der Kläger den genannten Sachvortrag nicht zu eigen gemacht hat, ist unerheblich, weil wegen der Darlegungslast der Beklagten für den haftungsbegründenden Tatbestand einer Konkursverschleppung (vgl. BGHZ 126, 181, 200) von ihrem Vortrag auszugehen ist.

b) Unzureichend ist die Feststellung, daß die G. gemäß der im Strafverfahren erstellten Bilanz per 31. Dezember 1995 auch bei bilanzwirksamem Ansatz des Festgeldguthabens und ohne Berücksichtigung der dem Kläger nicht zuzurechnenden Doppelabtretungen (dazu unten 2) wieder eine Überschuldung von ca. 1,26 Mio. DM aufgewiesen habe. Daraus ergibt sich nicht, ob eine Überschuldung auch im maßgeblichen Zeitraum des Geschäfts mit der Beklagten bestand, welches das Berufungsgericht widersprüchlich zum einen auf August 1995, zum anderen auf 31. Dezember 1995 bzw. 22. Januar 1996 ansetzt.

c) Nicht frei von Rechtsfehlern sind ferner die Ausführungen des Berufungsgerichts zum objektiven und subjektiven Tatbestand einer "fortgeschriebenen" Beihilfe des Klägers zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers S. .
aa) Eine Täterschaft des Klägers im Sinne der - nur Geschäftsführer erfassenden - §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG kommt nicht in Betracht, was einer Gehilfenhaftung gemäß § 830 Abs. 2 BGB, worauf das Berufungsgericht abstellt, allerdings nicht entgegenstünde (vgl. § 28 Abs. 1 StGB). Die Voraussetzungen dafür richten sich nach strafrechtlichen Grundsätzen (BGHZ 137, 89, 102). Beihilfe ist danach die vorsätzliche Hilfeleistung zur Vorsatztat eines anderen (vgl. § 27 Abs. 1 StGB). Objektiv muß die Beihilfehandlung zwar nicht für
den Taterfolg ursächlich gewesen sein, die tatbestandsmäßige Handlung aber gefördert, erleichtert oder den Täter in seinem Entschluß zur Tatbegehung bestärkt haben (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl. § 27 Rdn. 2 ff.). In subjektiver Hinsicht ist im Fall des § 64 Abs. 1 GmbHG neben einem entsprechenden Vorsatz des Täters zumindest die Erkenntnis des Gehilfen erforderlich, daß der Geschäftsführer den Konkursantrag trotz gegebener Konkursreife pflichtwidrig unterläßt (Senat BGHZ 75, 96, 107; BGHSt 14, 280).
bb) Ob S. durch die - nicht näher konkretisierte - "Vereinbarung" mit dem Kläger "bestärkt" wurde, vorläufig keinen Konkursantrag zu stellen , obwohl er sich - nach seiner Zeugenaussage - zu dieser in beider Interesse liegenden Unterlassung seitens des Klägers nicht beeinflußt fühlte, kann dahinstehen. Jedenfalls beschränkte sich die Vereinbarung auf die beiden Bilanzjahre 1991 und 1992. Mit dem vollständigen Abbau der Überschuldung der G. in den Jahren 1993/94 war eine neue Situation entstanden, welche den Zeugen S. nach seiner Aussage zu einer positiven Fortführungsprognose veranlaßte, auf die es nach damaliger Rechtslage (vor Inkrafttreten des § 19 Abs. 2 InsO) ankam (vgl. BGHZ 119, 201, 214 f.; 126, 181, 199 f.). Soweit das Berufungsgericht dem Zeugen S. dessen bloße "Schubladenbuchführung" , das Fehlen von Bilanzen und die unterlassene Aufstellung eines Vermögensstatus (unter Hinweis auf BGHZ 126, 181, 199) entgegenhält, ersetzt dies nicht den erforderlichen Nachweis einer fortdauernden Konkursreife der G. sowie eines Vorsatzes des Zeugen und des Klägers hinsichtlich einer weiteren Konkursverschleppung, die Ende 1994 angesichts eines positiven Kapitals von ca. 1,66 Mio. DM objektiv auch nicht vorlag. Daß die Lage der G. sich erheblich verbessert hatte, konnten der Kläger und S. nach dessen Aussage anhand der Umsätze und der "Schubladenbuchführung" feststellen , die immerhin die spätere - wenngleich mühsame - Erstellung von Bilan-
zen im Konkurs- und im Strafverfahren noch ermöglichte. Daß insbesondere der Kläger - entgegen der positiven Einschätzung des Zeugen S. und des WirtschaftsprüfersH. im Bilanzbericht vom 27. Juli 1994 (Bilanz 1992) - von einer fortbestehenden Konkursreife derG. in den Jahren 1994/95 ausging (vgl. dazu oben aa, BGHZ 75, 96, 107), ist so nicht festgestellt und erschließt sich auch nicht aus "dessen Gesamtverhalten". Schon deshalb kann von einer vorsätzlichen Hilfeleistung des Klägers zu weiterer Konkursverschleppung durch "Fortschreibung" der Vereinbarung aus dem Jahr 1992 nicht ausgegangen werden.
Im übrigen handelt es sich bei dem Folgeverhalten des Klägers um ein reines Unterlassen, das mangels einer Garantenstellung des Klägers (zumal als Minderheitsgesellschafter) nicht haftungsrelevant ist. Das Berufungsgericht verkennt zudem die Ambivalenz der "Weigerung" des Klägers, u.a. die am 27. Juli 1994 vorgelegte Bilanz (für 1992) zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung hätte von S. erst recht als ein "weiter so" verstanden werden können, während die von dem Kläger bei seiner polizeilichen Vernehmung bekundete Weigerung "die Bilanzen zu akzeptieren" keine Billigung oder Unterstützung zum Ausdruck bringt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 17. März 1995 - 2 StR 84/95, NStZ 1995, 490; Urt. v. 24. Oktober 2001 - 3 StR 237/01, NStZ 2002, 139) und auch nicht geeignet war, die sich aus der Bilanz ergebende Überschuldung "als nicht sicher hinstellen zu können", wie das Berufungsgericht denkfehlerhaft annimmt. Zur Prüfung seiner Konkursantragspflicht ist der Geschäftsführer unabhängig von einer Bilanzfeststellung verpflichtet und in der Lage. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, hierzu beizutragen, ergibt sich auch aus § 42 a Abs. 2 GmbHG - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht. Diese Vorschrift ist in Zusammenhang mit den Publizitätsregelungen der §§ 325 ff. HGB zu sehen (vgl.
Scholz/Crezelius, GmbHG 9. Aufl. § 42 a Rdn. 40) und hat mit dem Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nichts zu tun.
2. Das angefochtene Urteil kann sonach mit der ihm von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Zurückverweisung der Sache zur Ermöglichung weiterer Feststellungen erübrigt sich insoweit , weil die von dem Berufungsgericht herangezogene Anspruchsgrundlage aus einem weiteren Grund nicht greift. Der Schaden der Beklagten ist dem Kläger nämlich nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zur Konkursverschleppung zuzurechnen.

a) Das Berufungsgericht geht zwar einerseits in Einklang mit den Ermittlungen im Strafverfahren gegen den Kläger davon aus, daß er von den betrügerischen Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen durch den Geschäftsführer S. (und den Prokuristen G. ) keine Kenntnis hatte und sie ihm deshalb nicht zuzurechnen sind. Insoweit handelt es sich um einen Exzeß des Haupttäters, für den der Kläger weder strafrechtlich gemäß § 27 StGB (vgl. BGHSt 11, 66; Tröndle/Fischer aaO § 27 Rdn. 5) noch zivilrechtlich gemäß § 830 Abs. 2 BGB haftet (vgl. BGHZ 59, 30, 42; 63, 124, 128; 89, 383, 396). Soweit das Berufungsgericht dem Kläger den Schaden der Beklagten gleichwohl als Folge einer Konkursverschleppung deshalb zurechnet, weil es bei rechtzeitiger Konkursantragstellung nicht zu dem Geschäft zwischen der G. und der Beklagten gekommen wäre, verkennt es, daß der Schutzzweck der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB die vorliegende Schadenskonstellation nicht erfaßt.

b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muß sich um Folgen handeln, die in den
Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (BGHZ 27, 137, 140). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder wenige zufällige äußere Verbindung (BGHZ 57, 137, 142; BGH, Urt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84, NJW 1986, 1329, 1332; Urt. v. 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806). Nach dem Senatsurteil BGHZ 126, 181 ff. besteht der Schutzzweck der gesetzlichen Konkursantragspflichten darin, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds vom Geschäftsverkehr fernzuhalten, damit durch das Auftreten solcher Gebilde nicht Gläubiger geschädigt oder gefährdet werden (aaO S. 194). Auch das betrifft aber nur Schäden, die mit der Insolvenzreife der Gesellschaft in einem inneren Zusammenhang stehen. Neugläubiger sollen davor geschützt werden, mit einer insolventen GmbH in Geschäftsbeziehungen zu treten und ihr, z.B. durch eine Vorleistung , Kredit zu gewähren (aaO S. 192; vgl. auch Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rdn. 68, 71 m.w.Nachw.; Wiedemann, EWiR 1993, 584). Zu ersetzen hat der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer daher den Vertrauensschaden (aaO S. 201), den der Neugläubiger dadurch erleidet, daß er an die insolvenzreife Gesellschaft eine Leistung erbringt, welcher kein werthaltiger Gegenanspruch gegenübersteht.

c) Um eine entsprechende Konstellation handelt es sich im vorliegenden Fall nicht. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die G. als Vermittlerin der Schuldscheingeschäfte auf seiten der Kommunen tätig. Wie die Beklagte schon in der Klageerwiderung ausgeführt und am 22. Oktober 2003 zu Protokoll des Berufungsgerichts ausdrücklich klargestellt hat, hat sie am 31. August/1. September 1995 vermeintlich bestehende Schuldscheindarlehensforderungen gegen Zahlung eines Betrages von insgesamt 153.256.197,30 DM nicht von der G. , sondern durch deren Vermittlung von
der R. bank O. erworben. Auch eine weitere Zahlung vom 22. Januar 1996, welche den Schaden der Klägerin auf 183.225.228,19 DM erhöhte, hat die Beklagte auf ein von der G. vermitteltes Darlehen bezahlt. Ob überhaupt ein Vertragsverhältnis zwischen derG. und der Beklagten bestand , hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, kann aber dahinstehen. Jedenfalls hätte die Beklagte die Darlehensforderungen und damit den Gegenwert für ihre Zahlungen von ca. 183 Mio. DM ungeachtet der etwaigen Insolvenzreife der G. problemlos erwerben können, wenn die Forderungen nicht anderweitig abgetreten gewesen wären. Es handelte sich insoweit nicht um ein Kreditgeschäft zwischen der G. und der Beklagten, sondern um ein von der G. vermitteltes Bargeschäft. Andererseits wäre der Schaden der Klägerin infolge der betrügerischen Doppelabtretungen auch dann entstanden, wenn die G. noch über ein ihre Schulden deckendes Vermögen verfügt hätte. Beides zeigt, daß der Schaden der Klägerin bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht auf der angeblichen Konkursverschleppung, sondern auf den kriminellen Doppelabtretungen beruht, welche dem Kläger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sind und auch vom Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfaßt werden. Die Beklagte hat bei der Art des vorliegenden Geschäfts nicht auf die Solvenz der G. , sondern auf die Ehrlichkeit des für sie handelnden Geschäftsführers vertraut. Dieser haftet der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, nicht aber der Kläger wegen Beihilfe zur Konkursverschleppung. Daran ändert der Umstand nichts, daß daneben bestehende Ansprüche der Beklagten gegen dieG. aus Delikt und evtl. aus Vertragsverletzung i.V.m. § 31 BGB wegen der Insolvenz der G. weitgehend wertlos sind. Das wäre auch dann kaum anders, wenn die G. zur Zeit der Doppelabtretung über ein ihre Schulden gerade noch deckendes Vermögen verfügt hätte. Die Insolvenzantragspflicht hat nicht den Zweck, potentielle Deliktsgläubiger davor zu bewahren, nach Insolvenzreife noch Opfer eines Delik-
tes zu werden (vgl. Roth/Altmeppen aaO Rdn. 34; Bork, ZGR 1995, 505, 519; Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz 1997, S. 234 ff.; a.A. Lutter/ Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 64 Rdn. 50; Reiff/Arnold, ZIP 1998, 1893, 1896 jew. m.w.Nachw.). Dessen bedarf es auch nicht; denn für das Delikt als solches haften der Geschäftsführer und/oder sonstige hieran Beteiligte ggf. nach der betreffenden Norm, nicht aber wegen Insolvenzverschleppung. Eine bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hinauslaufen.
Im Ergebnis haftet sonach der Kläger nicht wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung für den Schaden der Beklagten.
III. Die Sache ist gleichwohl nicht insgesamt entscheidungsreif, weil die Beklagte, worauf die Revisionserwiderung hinweist, sich auch noch auf weitere Anspruchsgrundlagen stützt und es dazu zum Teil noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf, welche das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht getroffen hat.
1. Soweit die Beklagte eine "Konzernhaftung" des Klägers wegen angeblicher Eingriffe in das Vermögen der G. geltend gemacht hat, ist das durch die neuere Rechtsprechung des Senats überholt (vgl. BGHZ 149, 10; 150, 61; 151, 181; Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, ZIP 2005, 250). Danach u. U. in Betracht kommende Ansprüche gegen einen Gesellschafter wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen können von einzelnen Gläubigern wie der Beklagten nur außerhalb, nicht aber während eines laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden (vgl. Senat, BGHZ 151, 181, 187). Das gilt auch für Altfälle, in denen - wie hier - gemäß Art. 103 EG InsO die Insolvenzordnung mit den dortigen §§ 92, 93 noch
keine Anwendung findet (vgl. Senat aaO; zur Rechtslage gemäß § 93 InsO, vgl. BAG, Urt. v. 14. Dezember 2004 - 1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174). Während eines laufenden Konkurs- oder Insolvenzverfahrens ist die Geltendmachung der genannten Ansprüche dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter vorbehalten, weil sie die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger betreffen. Da im vorliegenden Fall eine Einstellung oder Beendigung des Konkursverfahrens nicht ersichtlich ist, dürfte es an der Aktivlegitimation der Beklagten fehlen.
2. Eine entsprechende Beschränkung gilt zwar nicht für die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB wegen angeblich sittenwidriger Spekulationsgeschäfte der G. zum Nachteil ihrer Gläubiger bei einem Mißverhältnis von Stammkapital und Geschäftsrisiko (vgl. dazu Senat, BGHZ 122, 333, 336; Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, NJW 1979, 2104; v. 16. März 1992 - II ZR 152/91, WM 1992, 735 f.). Soweit das Bundesarbeitsgericht (aaO) auch auf eine Gesellschafterhaftung gemäß § 826 BGB die Grundsätze der §§ 92, 93 InsO angewandt hat, ist das auf den vorliegenden Altfall nicht übertragbar. Für etwaige Ansprüche aus § 826 BGB müßte die Beklagte - neben einem Schädigungsvorsatz - u.a. auch die Kausalität eines sittenwidrigen Handelns des Klägers für ihren Ausfallschaden im Konkurs der G. - nach Maßgabe des § 287 ZPO - nachweisen.
3. Schließlich hat die Beklagte ihre Schadensersatzansprüche darauf gestützt , daß der Kläger mittels der G. Bankgeschäfte ohne erforderliche Erlaubnis betrieben habe und deshalb gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG für den Schaden hafte (zum Schutzgesetzcharakter des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG vgl. BGH, Urt. v. 21. April 2005 - III ZR 238/03). Feststellungen dazu finden sich in dem angefochtenen Urteil nicht.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Reichart
9
a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).
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c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).

Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn. Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

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c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.
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a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt der Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschuldung der Gesellschaft (BGHZ 126, 181, 200; 164, 50, 57; 171, 46 Tz. 16; Urt. v. 12. März 2007 - II ZR 315/05, ZIP 2007, 1060 Tz. 12). Für die Feststellung, dass die Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist, bedarf es nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz , in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt einer Handelsbilanz für die Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz daraufhin zu überprüfen und zu erläutern, ob und ggf. in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche Vermögenswerte vorhanden sind (BGHZ 146, 264, 267 f.; Sen.Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807; v. 16. März 2009 - II ZR 280/07 Tz. 10 z.V.b.). Ist der Anspruchsteller diesen Anforderungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (Sen.Urt. v. 16. März 2009 aaO).