Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2020 - IV ZR 217/19

bei uns veröffentlicht am04.10.2021
Zusammenfassung des Autors

Die Zahlungspflicht des Geschäftsführer aus § 15b InsO (früher § 64 GmbhG a.F.) ist nach neuester Rechtssprechung des BGH von einer D&O-Versicherung gedeckt.

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen


Tatbestand:

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Maschinenfabrik GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Versicherungsleistungen aus einer D& O-Versicherung in Anspruch.

Die Schuldnerin schloss mit der Beklagten im Jahr 2008 eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Versicherungssumme ist auf 1.500.000 € für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres begrenzt. In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) heißt es auszugsweise:

„1. Gegenstand der Versicherung

1.1 Versicherte Tätigkeit

Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin, einem Tochterunternehmen oder einem auf Antrag mitversicherten Unternehmen begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.

(…)

1.3 Versicherte Schäden Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind noch sich aus solchen Schäden herleiten.“

Im August 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Im Dezember 2015 nahm der Kläger den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Ersatz von Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch. Im August 2016 focht die Beklagte ihre Vertragsannahme wegen arglistiger Täuschung an. Mit Vereinbarung vom 8./15. November 2016 trat der Geschäftsführer der Schuldnerin seine Deckungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag an den Kläger ab.

Der Kläger macht geltend, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 8. September 2011 zahlungsunfähig gewesen. Deren Geschäftsführer hafte nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen in den Versicherungsjahren 2011/2012 und 2012/2013 vorgenommener Zahlungen in Höhe von jeweils mindestens 1.500.000 €.

Die Beklagte meint, sie habe ihre Vertragserklärung wirksam angefochten. Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG seien im Übrigen nicht vom Versicherungsschutz erfasst; jedenfalls lägen aber wissentliche Pflichtverletzungen des Geschäftsführers vor.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.


Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob der Versicherungsvertrag wirksam angefochten, die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei oder der Geschäftsführer der Schuldnerin wissentlich gegen Pflichten verstoßen habe. Denn der Anspruch der Schuldnerin gegen ihren Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG sei schon nicht vom Versicherungsschutz gemäß Ziffer 1.1 ULLA umfasst. Zur Begründung stützt sich das Berufungsgericht auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (4 U 93/16, VersR 2018, 1314), dessen Auffassung es sich anschließt. Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG stelle keinen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen dar, sondern sei ein „Ersatzanspruch eigener Art“.

Der Anspruch sei - selbst unter Berücksichtigung der Interessen der versicherten Person an einer möglichst weitgehenden Absicherung - einem bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch auch nicht gleichzusetzen.

II.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne von Ziffer 1.1 ULLA. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.

1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 8. Januar 2020 - IV ZR 240/18, VersR 2020, 283 Rn. 9; vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, VersR 2016, 1184 Rn. 22; jeweils m.w.N.; st. Rspr.). Liegt - wie hier - eine Versicherung für fremde Rechnung vor (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 10; vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 13; vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20), kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16; vom 22. Januar 2014 - IV ZR 127/12, juris Rn. 13; vom 11. September 2013 - IV ZR 303/12, VersR 2013, 1397 Rn. 13). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D& O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22 zur Transportversicherung; vom 21. April 2010 - IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 Rn. 12 zur Betriebsunterbrechungsversicherung; OLG München VersR 2018, 406 [juris Rn. 48]).

2. Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung von Ziffer 1.1 ULLA für den durchschnittlichen, hier mithin geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D& O-Versicherung, dass der in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist.

a) Soweit Ziffer 1.1 ULLA für die Gewährung von Versicherungsschutz voraussetzt, dass die versicherte Person aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch genommen wird, ist in der Senatsrechtsprechung bereits geklärt, dass es sich dabei nach dem maßgeblichen Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers/Versicherten um solche Bestimmungen handeln muss, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter die Klausel fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 1 [juris Rn. 14]; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 3 a [juris Rn. 11] m.w.N.). Das trifft auf den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch zu (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856). Denn die Vorschrift knüpft an nach Insolvenzreife geleistete, zur Masseschmälerung führende Zahlungen unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien die rechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers, diese Zahlungen der Gesellschaft zu ersetzen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 2017 - II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 10 f.; vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31]; siehe auch BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 6 f.; jeweils zu § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F.).

b) Ausgehend vom Wortlaut der Klausel und dem für ihn erkennbaren Zweck der D& O-Versicherung wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts den Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG auch als Schadensersatzanspruch im Sinne der Versicherungsbedingungen ansehen.

aa) Er wird dem Wortlaut der Klausel zunächst entnehmen, dass die hier genommene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nicht sämtliche mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers einhergehende Risiken abdeckt, sondern Versicherungsschutz nur für eine Inanspruchnahme der versicherten Person wegen Vermögensschäden gewährt, also solcher Schäden, die gemäß Ziffer 1.3 ULLA weder Personen- noch Sachschäden sind. Er erkennt zudem, dass lediglich auf Schadensersatz gerichtete Ansprüche und somit keine Ansprüche wegen Eigenschäden der versicherten Person oder Ansprüche auf Erfüllung vertraglicher Leistungsverpflichtungen erfasst sind (vgl. MünchKomm-VVG/Littbarski, 2. Aufl. § 100 Rn. 98; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 262; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1858).

bb) Den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleisteten Zahlungen wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte als auf bedingungsgemäßen Schadensersatz gerichtet ansehen.

Der in Ziffer 1.1 ULLA verwendete Ausdruck „Schadensersatz“ verweist ihn nicht auf den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt.

In der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 3 b [juris Rn. 20]; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b bb [juris Rn. 18]; jeweils zu § 1 Nr. 1 AHB; siehe auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 - IV ZR 17/10, VersR 2011, 1179 Rn. 14 zu § 3 Abs. 1 Buchst. c ARB 94/2000). Dementsprechend wird der Versicherungsnehmer/Versicherte unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach Ziffer 1.1 ULLA Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der gegen den Versicherten erhobene Anspruch wie hier auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 aaO; vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc [juris Rn. 19]; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98, BGHZ 142, 66 unter II 2 [juris Rn. 16]; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziff. 1 AHB Rn. 262 ff.).

cc) Anders wird der Versicherungsnehmer/Versicherte die Klausel auch nicht infolge der rechtsdogmatischen Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG verstehen.

(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zur Begründung seiner anderslautenden Auffassung darauf abgestellt, dass § 64 Satz 1 GmbHG mit der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bezweckt, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 - II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15; vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, NJW 2011, 2427 Rn. 20; vom 25. Januar 2010 - II ZR 258/08, NJW-RR 2010, 607 Rn. 10; vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 unter II 2 a [juris Rn. 9]). Die Vorschrift erfasst damit im Regelfall nicht einen Schaden der Schuldnerin, da die verbotswidrigen Zahlungen in der Regel der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten dienen und deshalb bei ihr nicht zu einem Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB führen. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO Rn. 15; vom 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089 Rn. 7; siehe auch BGH, Urteile vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 zu § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG; vom 18. November 2014 - II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10; vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7; jeweils zu § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB bzw. § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F.). Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG wird daher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als Deliktstatbestand, sondern als eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. als „Ersatzanspruch eigener Art“ eingeordnet (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2011 aaO; vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31]; vom 18. März 1974 aaO), der seiner Natur nach darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO; vom 8. Januar 2001 aaO).

(2) Die Revisionserwiderung hat ergänzt, dass - rechtsdogmatisch betrachtet - der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG die Rechtsfolgen eines Eingriffs in die mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geänderte Forderungszuständigkeit festlege. Diese Forderungszuständigkeit gehe in der Weise vom einzelnen Gläubiger auf das Gläubigerkollektiv mit dem Ziel einer gleichmäßigen Verteilung der Masse über, dass dem Geschäftsführer ein Zahlungsverbot auferlegt werde und der Anspruch der Schuldnerin aus § 64 Satz 1 GmbHG dem Umstand Rechnung trage, dass das eigentlich forderungszuständige Gläubigerkollektiv bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch keine eigene Rechtspersönlichkeit habe.

Entgegen den Auffassungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung kann jedoch selbst von einem geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten, dennoch nicht juristisch oder versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D& O-Versicherung (siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2010 - IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 [juris Rn. 12 f.] zur Betriebsunterbrechungsversicherung) weder diese komplexe rechtsdogmatische Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG noch ein darauf gestütztes Verständnis des in Ziffer 1.1 ULLA formulierten Leistungsversprechens erwartet werden (zutreffend Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 104 f.; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297; Czaplinski/ Friesen, r+s 2018, 538, 539; Farian, GmbHR 2018, 975; Henne/Dittert, DStR 2019, 227, 229; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1292 f.; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2638; Möhrle, AG 2019, 243, 245; Plaßmann-Robertz, ZWH 2018, 316, 318 f.; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1939 f.; a.A. OLG Düsseldorf VersR 2020, 1307, 1311 f. [juris Rn. 108, 114 f.]; Schneider/Hardung, EWiR 2018, 553, 554). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte kann und muss mithin solche rechtsdogmatischen Überlegungen beim Bemühen um das Verständnis von Ziffer 1.1 ULLA nicht anstellen. Dies gilt auch für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochene Erwägung, eine bedingungsgemäße Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit liege nicht vor, weil den Versicherten die verletzte Pflicht „qua Stellung“ treffe.

(3) Vielmehr hängt der Versicherungsschutz für ihn entscheidend davon ab, dass der Versicherte - wie im Falle des § 64 Satz 1 GmbHG - den Zustand vor Vornahme seiner pflichtwidrigen Zahlungen wiederherzustellen hat, gleichviel, ob dies der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt (vgl. Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1858 f.; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1294; in diese Richtung auch Bauer/Malitz, ZIP 2018, 2149, 2152, 2154; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297 f.; Primozic/ Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2511).

Denn den Klauselwortlaut, der nicht darauf abstellt, bei wem der zu ersetzende Schaden eingetreten ist, versteht der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte so, dass in der Außenhaftung auch und gerade Versicherungsschutz gegenüber Dritten gewährt wird, zu denen die Insolvenzgläubiger gehören (vgl. Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Ziffer 1 AVB-AVG 2011/2013 Rn. 53; Mitterlechner/Wax/Witsch, D& O-Versicherung 2. Aufl. § 4 Rn. 10; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856; Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 105; Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301 f.; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2637; Monhemius, r+s 2019, 624, 629 f.). Dass der Versicherungsschutz auch davon abhängen soll, bei wem ein Vermögensschaden eingetreten ist und dass es insoweit einen Unterschied mache, ob die Schuldnerin oder die Insolvenzgläubiger geschädigt sind, kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte dem Leistungsversprechen in Ziffer 1.1 ULLA nicht entnehmen. Darin, dass der maßgebliche Vermögensschaden nicht zwingend bei der Schuldnerin eingetreten sein muss, wird er auch durch den Klammerzusatz der Klausel bestärkt, der den Insolvenzverwalter zu den möglichen Anspruchstellern zählt (vgl. Armbrüster/Schilbach ZIP 2018, 1853, 1859; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130 f.; Schmidt/Gundlach, DStR 2018, 2030, 2034), denn typischerweise verfolgt der Insolvenzverwalter gerade auch die Interessen der Insolvenzgläubiger (vgl. Schmidt/Gundlach, DStR 2018, 2030, 2034).

(4) Auch soweit das Berufungsgericht einen bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, die Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine Inanspruchnahme aus § 64 Satz 1 GmbHG seien möglicherweise eingeschränkt, ergibt sich dies für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer/Versicherten weder aus dem Bedingungswortlaut (vgl. Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Monhemius, r+s 2019, 624, 630; siehe auch Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301 f.) noch misst er dem bei der Auslegung der Klausel Bedeutung bei (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Vielmehr erwartet er von einer Haftpflichtversicherung gerade auch dann Versicherungsschutz, wenn seine Möglichkeiten, den gegen ihn erhobenen Anspruch im Haftpflichtprozess abzuwehren, begrenzt sind.

dd) Die Einbeziehung von Ansprüchen aus § 64 Satz 1 GmbHG in den Versicherungsschutz entspricht auch dem für den Versicherungsnehmer/Versicherten erkennbaren Zweck des Versicherungsvertrages.

Die bei der Beklagten gehaltene D& O-Versicherung dient als Fremdversicherung der Absicherung der versicherten Personen, die im Bereich der Außen- und auch der Innenhaftung von Schadensersatzansprüchen befreit werden sollen (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 29). Anders als das Berufungsgericht meint, werden vom Versicherungsschutz daher nicht primär die Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin, sondern die der versicherten Person geschützt (vgl. OLG München VersR 2005, 540; Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Allgemeine Einführung AVB-AVG 2011/2013 Rn. 13; Mitterlechner/ Wax/Witsch, D& O-Versicherung 2. Aufl. § 2 Rn. 22; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 15; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1855; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Monhemius, r+s 2019, 624, 629). Der Schutz auch der Vermögensinteressen des Versicherungsnehmers ist lediglich eine Reflexwirkung des versicherten Haftpflichtinteresses der versicherten Person (vgl. Bruck/Möller/Baumann aaO; Mitterlechner/Wax/ Witsch aaO; Armbrüster/Schilbach aaO).

Der durchschnittliche Versicherte erwartet, dass diese Versicherung als Passivenversicherung sein Interesse daran schützt, keine Vermögenseinbußen infolge von gegen ihn gerichteten Schadenersatzforderungen zu erleiden (vgl. OLG München VersR 2005, 540 unter 1.1; Langheid/Rixecker/Langheid, VVG 6. Aufl. § 100 Rn. 8; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 253; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 4; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Er wird deshalb nicht annehmen, dass gerade das für ihn bedeutende und potentiell existenzvernichtende Haftpflichtrisiko aus § 64 Satz 1 GmbHG von der Deckung der D& O-Versicherung deshalb ausgenommen sein soll, weil ein Vermögensschaden nicht bei der Versicherungsnehmerin, sondern bei deren Gläubigern eingetreten ist (vgl. dazu auch Baumbach/ Hueck/Haas, GmbHG 22. Aufl. § 64 Rn. 44; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1296 f.; Lehmann/Rettig, NZI 2018, 761, 762; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Schubert, DB 2017, 1767, 1768; Schubert, GmbHR 2017, R321; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1940; a.A. Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 36; ders., D& O-Versicherung und Managerhaftung, 2014 § 8 Rn. 19).

III.

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft, ob die Beklagte ihre Vertragsannahme wirksam angefochten oder der Versicherte gegebenenfalls seine Pflichten wissentlich verletzt hat. Möglicherweise wird das Berufungsgericht auch Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs nach § 64 Satz 1 GmbHG zu treffen haben.

Kommentar des Autors

Die Entscheidung des BGH richtet sich noch auf die alte Rechtslage nach § 64 GmbHG (a.F.). Diese Rechtsprechung dürfte aber unproblematisch auf den neu geschaffenen § 15b InsO übertragbar sein.

Referenzen - Gesetze

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2020 - IV ZR 217/19 zitiert 6 §§.

ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu...

HGB | Handelsgesetzbuch


Erstes Buch Handelsstand Erster Abschnitt Kaufleute § 1 (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn,...

Referenzen

Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. August 2001 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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aa) Ein solcher Versicherungsnehmer wird zunächst vom Wortlaut der Bedingung ausgehen, wobei für ihn ein Sprachgebrauch des täglichen Lebens, nicht etwa eine Terminologie, wie sie in bestimmten Fachkreisen üblich ist (vgl. Prölss in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. Vorbem. III Rn. 9 m.w.N.), maßgebend ist. Verbindet allerdings die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff, ist anzunehmen , dass darunter auch die Versicherungsbedingungen nichts anderes verstehen wollen. Dies trifft indes nicht für den auch in der Umgangssprache verwendeten Begriff von "Schäden" zu, der nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache verweist, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadenbegriff gibt (vgl. Senatsurteil vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182, 186 zum "Schadensersatz"). Die Reichweite der Klausel wird deshalb insbesondere nicht durch den Begriff des Bergschadens im Sinne der Legaldefinition des § 114 BBergG bestimmt.
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a) Der Zweck der Vorschrift besteht darin, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern und für den Fall, dass der Geschäftsführer seiner Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteil vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184, 186; Urteil vom 14. Mai 2007 - II ZR 48/06, ZIP 2007, 1265, 1266; Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 38/07, ZIP 2008, 1229 Rn. 10; Habersack/Foerster, ZHR 178 [2014], 387, 390 ff.). Damit wird von § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF im Regelfall nicht ein Schaden der Gesellschaft erfasst, sondern ein Schaden der künftigen Insolvenzgläubiger. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 Rn. 14 - Doberlug; Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 959; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl., § 64 Rn. 4). Die Haftung nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aF setzt im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus. Es ist dann Sache des Insolvenzverwalters, den Anspruch geltend zu machen.
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In Abgrenzung zu der Haftung wegen Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung nach § 823 Abs. 2 BGB, § 64 Abs. 1 GmbHG aF handelt es sich bei § 64 Abs. 2 GmbHG aF nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. einen "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278; Beschluss vom 11. Februar 2008 - II ZR 291/06, ZIP 2008, 1026 Rn. 6; Urteil vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, ZIP 2010, 1988 Rn. 14 - DOBERLUG). Der Sinn und Zweck des in § 64 Abs. 2 GmbHG aF normierten Zahlungsverbots besteht darin, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGH, Urteil vom 25. Januar 2010 - II ZR 258/08, ZIP 2010, 470 Rn. 10 m.w.N.). Demgegenüber dient § 64 Abs. 1 GmbHG aF nicht nur der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens. Das Verbot der Konkurs- bzw. Insolvenzverschleppung hat auch den Zweck, konkursreife Gesellschaften mit beschränktem Haftungsfonds aus dem Geschäftsverkehr zu entfernen, bevor sie durch den Abschluss weiterer Rechtsgeschäfte, die sie nicht erfüllen können, neu hinzutretende Gläubiger schädigen. Gerade dieser von der Zielrichtung des § 64 Abs. 2 GmbHG aF zu unterscheidende Schutzzweck rechtfertigt den den Neugläubigern zugebilligten Anspruch auf den Ersatz ihres Vertrauensschadens (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 1994 - II ZR 292/91, BGHZ 126, 181, 194 ff.).
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a) Sinn und Zweck des Zahlungsverbots des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. ist, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143, 184, 186; 146, 264, 275). Zahlungen von einem debitorischen Konto an einzelne Gesellschaftsgläubiger berühren aber, wenn die Bank über keine diese deckenden Gesellschaftsicherheiten verfügt, weder die verteilungsfähige Vermögensmasse, noch gehen sie zum Nachteil der Gläubigergesamtheit. Es handelt sich danach vielmehr um eine Zahlung mit Kreditmitteln, welche einen bloßen Gläubigertausch zur Folge hat (vgl. BGHZ 143, 184, 187 f.): An die Stelle der mit Kreditmitteln erfüllten Forderungen der Gesellschaftsgläubiger tritt eine entsprechend höhere Gesellschaftsverbindlichkeit gegenüber der Bank. Soweit durch die Erhöhung des Debet eine entsprechend höhere Zinsschuld der Gesellschaft gegenüber der Bank entsteht, stellt dies keine "Zahlung" im Sinne des § 64 Abs. 2 GmbHG a.F. dar (BGHZ 143 aaO). Ansonsten werden durch die Zahlung mit Kreditmitteln weder die Masse vermindert noch die Gesellschaftsverbindlichkeiten erhöht, so dass dadurch auch keine Quotenverringerung der Gläubiger eintritt (vgl. Sen.Urt. v. 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Tz. 8).
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Verletzt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft schuldhaft diese Überwachungspflicht , sind seine Mitglieder zum Schadensersatz verpflichtet. Das ergibt sich allerdings nicht schon aus der allgemeinen Schadensersatznorm des § 93 Abs. 2 in Verbindung mit § 116 Satz 1 AktG. Die Ersatzpflicht folgt vielmehr aus § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG, auf den § 116 AktG ebenfalls verweist. Denn durch den Verstoß des Vorstands gegen das Zahlungsverbot des § 92 Abs. 2 Satz 1 AktG wie durch die Verletzung der entsprechenden Überwachungspflicht des Aufsichtsrats entsteht nach der Rechtsprechung des Senats im Regelfall kein Schaden der Gesellschaft i.S. des § 93 Abs. 2 AktG. Die verbotswidrigen Zahlungen dienen in der Regel der Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur Verkürzung der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden i.S. der §§ 249 ff. BGB (Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 959; Kleindiek in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 64 Rn. 4). Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren , was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt. Diesen Drittschaden stellt das Gesetz - geleitet von dem Ziel, die Gesamtheit der Gläubiger der Aktiengesellschaft durch Wahrung von Neutralität bei der Bewirkung von Zahlungen in der Krise vor Schäden in Gestalt einer Verminderung ihrer Quote durch masseschmälernde Leistungen zu schützen - in § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG einem Schaden der Gesellschaft gleich (Mertens/Cahn in Kölner Komm.z.AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 134; MünchKommAktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 192 f.; Hüffer, AktG, 9. Aufl., § 93 Rn. 22). Damit in Übereinstimmung spricht der Senat im Zusammenhang mit § 64 Satz 1 GmbHG, § 130a Abs. 2 HGB von einem "Ersatzanspruch eigener Art" (BGH, Urteil vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264, 278 für § 64 Abs. 2 GmbHG aF und Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006, Rn. 7 für § 130a Abs. 3 HGB aF). Ansätzen im Schrifttum, eine schadensrechtliche Gesamtsaldierung vorzunehmen (K. Schmidt, ZHR 168 [2004], 637, 650 ff.; ders. in Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 64 Rn. 8 ff.; Altmeppen/Wilhelm, NJW 1999, 673, 678 ff.; Altmeppen, ZIP 2001, 2201, 2205 ff.), ist er nicht gefolgt.
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Da der "Schaden" bereits in dem Abfluss von Mitteln aus der im Stadium der Insolvenzreife der Gesellschaft zugunsten der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhaltenden Vermögensmasse liegt (BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 7), ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich der Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschmälernden Zahlung kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, ZIP 2007, 1006 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, ZIP 2007, 1501 Rn. 4).
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Dass in § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB - im Gegensatz zu § 64 Abs. 2 GmbHG - von einem u.a. durch die Zahlung entstehenden "Schaden" die Rede ist, begründet keinen rechtserheblichen Unterschied, wie sich schon aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 7/3441 S. 47) ergibt. Dort heißt es: "Die in Absatz 3 Satz 1 und 2 vorgesehene Schadensersatzpflicht entspricht § 93 Abs. 2, 3 Nr. 6 AktG, 64 Abs. 2 GmbHG". Um den üblichen Schadensbegriff im Sinne der Differenzhypothese handelt es sich hier ohnehin nicht, weil der Zahlung regelmäßig das Erlöschen einer dadurch getilgten Gesellschaftsverbindlichkeit gegenübersteht und dies einen "Schaden" in dem hier gemeinten Sinn nicht ausschließen kann. Andernfalls würde die Vorschrift leer laufen. Vielmehr handelt es sich - wenn überhaupt - um einen speziellen Schadensbegriff, wie er auch § 93 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 3 Nr. 6 AktG zugrunde liegt. Danach liegt der "Schaden" schon in dem Abfluss der Mittel (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 93 Rdn. 22). Gleichgültig ist dabei, ob man hier einen "Ersatzanspruch eigener Art" (so BGHZ 146 aaO zu § 64 Abs. 2 GmbHG) oder einen "Schadensersatzanspruch eigener Art" annimmt. Soweit es um einen durch "Zahlungen" entstehenden Schaden geht, ist damit auch ein Quotenschaden nicht gemeint; dieser wird vielmehr durch die Alternative des durch Versäumung der Insolvenzantragspflicht entstandenen Schadens in § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB erfasst (vgl. v. Gerkan in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB § 130 a Rdn. 13). Das Gesetz unterscheidet davon den durch verbotene Zahlungen entstehenden "Schaden". Der gegenteiligen u.a. von K. Schmidt vertretenen Auffassung (vgl. zuletzt ZIP 2005, 2177), die sich auch gegen die gefestigte Rechtsprechung des Senats zu § 64 Abs. 2 GmbHG richtet, vermag der Senat nicht zu folgen. Die ungekürzte Ersatzpflicht für geleistete Zahlungen ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote rechtfertigt sich im Falle des § 130 a Abs. 3 Satz 1 HGB ebenso wie im Fall des § 64 Abs. 2 GmbHG aus den Erwägungen im Senatsurteil vom 8. Januar 2001 aaO. Eine die Zulassung der Revision gebietende Grundsatzfrage stellt sich hier nicht.
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
29
Dem Sinn und Zweck dieses Versicherungsproduktes entsprechend durfte die Schuldnerin aber davon ausgehen, dass die versicherten Personen ihren Anspruch auf Versicherungsschutz regelmäßig schon im eigenen Interesse geltend machen. Die bei der Beklagten gehaltene D&O-Versicherung dient als Fremdversicherung gerade der Absicherung der versicherten Personen, die im Bereich der Außen- und auch der Innenhaftung von Schadensersatzansprüchen befreit werden (vgl. Ingwersen , Die Stellung des Versicherungsnehmers bei Innenhaftungsfällen in der D&O-Versicherung 2011 S. 39 f.).
22
aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht (Se- natsurteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; st. Rspr.). Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Ausnahme, wenn die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff verbindet. In diesen Fällen ist anzunehmen , dass auch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen darunter nichts anderes verstehen wollen. Ein von der Rechtssprache abweichendes Verständnis kann allerdings dann in Betracht kommen, wenn das allgemeine Sprachverständnis von der Rechtssprache in einem Randbereich deutlich abweicht oder wenn der Sinnzusammenhang der Versicherungsbedingungen etwas anderes ergibt (Senatsurteile vom 21. Mai 2003 - IV ZR 327/02, r+s 2003, 362 unter 2 a; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b aa).
10
a) Bei einer Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG dem Versicherten zu. Verfügungsbefugt ist demgegenüber gemäß § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung - wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung - ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG (Senatsurteile vom 5. April 2017IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 12 f.; vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20).
13
2. Zu diesem Recht gehört nach §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Personen aus dem Versicherungsvertrag. Es ist ein Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft gegeben (vgl. OLG Köln NVersZ 2002, 515, 516; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1375, 1376, jeweils zu § 76 VVG a.F.; Brand in Bruck/ Möller, VVG 9. Aufl. § 45 Rn. 11; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG 5. Aufl. § 45 Rn. 3; Koch in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. § 45 Rn. 3 und 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht 17. Aufl.
20
Diese weite Auslegung des Begriffs "Dritter" in § 108 VVG erscheint interessengerecht. Dafür spricht zunächst, dass die Missbrauchsgefahr , auf die sich die erstgenannte Auffassung wesentlich stützt, nicht auf die D&O-Versicherung beschränkt ist (Langheid, VersR 2009, 1043), sondern auch in anderen Sparten der Haftpflichtversicherung besteht, dass im Übrigen Missbrauch und kollusives Zusammenwirken zwischen Versicherungsnehmer oder versicherter Person und Geschädigtem auch dann möglich sind, wenn die Abtretung des Deckungsanspruchs unterbleibt (Terno, SpV 2014, 2, 5). Der Annahme, eine Vertragspartei könne nicht geschädigter "Dritter" sein, liegt ersichtlich der gesetzliche Normalfall des § 100 VVG zugrunde, dass ein Haftpflichtversicherungsvertrag für eigene Rechnung geschlossen ist. Sie berücksichtigt aber nicht, dass bei einer Versicherung für fremde Rechnung, wie sie die hier in Rede stehende D&O-Versicherung darstellt, der Begriff des Geschädigten nicht in der Weise eingegrenzt werden kann, dass alle am Vertrag beteiligten Personen von vorn herein nicht geschädigte Dritte sein können (Terno aaO; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. B 78, H 22, 23). Denn wenn der Versicherer unter anderem Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen deckt, können diese auch die Stellung einer geschädigten Dritten einnehmen. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zu einer Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F., der nach seinem Wortlaut ebenfalls voraussetzte, dass der Anspruchsteller "Dritter" war, entschieden , dass der durch den Fahrer eines Kraftfahrzeuges verletzte Kraftfahrzeughalter trotz seiner Stellung als Versicherungsnehmer der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung ebenso wie ein nicht am Vertrage beteiligter Dritter einen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer auf Ersatz seines Personenschadens erwerben könne. Soweit dem Versicherungsnehmer und Kraftfahrzeughalter ein vom Versicherungsvertrag gedeckter Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer zustehe, gebiete es die Interessenlage, ihn auch in die Verbesserung des Schutzes der Unfallgeschädigten einzubeziehen, den der Gesetzgeber mit Einführung der Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. geschaffen habe (BGH, Urteil vom 10. Juni 1986 - VI ZR 113/85, r+s 1986, 222 unter II 2 a). Das lässt sich auf die ebenfalls als Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltete D&O-Versicherung, welche auch Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen gegen versicherte Personen deckt, übertragen (Terno aaO S. 6).
12
b) Das ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer 9.1 ULLA). Eine derar- tige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 1, 14 f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&OVersicherung , auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine deklaratorische Wiederholung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG handelt. Im Gegensatz zu § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 ULLA dessen Geltendmachung zum Gegenstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG insoweit modifiziert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/Martin/Voit, VVG 30. Aufl. Ziff. 10.1 AVB-AVG Rn. 1; Haehling von Lanzenauer /Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. Anhang C Rn. 161).
16
aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren. In erster Linie ist dabei vom Wortlaut auszugehen. Der verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2013 - IV ZR 84/12, VersR 2013, 995 Rn. 10 m.w.N.). Liegt - wie hier - eine Versicherung zugunsten Dritter vor, so kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (Senatsurteile vom 22. Januar 2014 - IV ZR 127/12, juris Rn. 13; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853 Rn. 40 m.w.N.)
13
2. Bei der Klausel zur Bezugsberechtigung handelt es sich um einen Bestandteil der AVB der Beklagten. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats sind Allgemeine Versicherungsbedingungen so auszulegen , wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Liegt - wie hier - ein Gruppenversicherungsvertrag und damit eine Versicherung zugunsten Dritter vor, so kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (Senatsurteil vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853 Rn. 40 m.w.N.; st. Rspr.).
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Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Damit kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; vom 25. Juli 2012 aaO und ständig). Liegt - wie hier - eine Versicherung für fremde Rechnung vor, so kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (Senatsurteile vom 12. Januar 2011 - IV ZR 118/10, VersR 2011, 611 Rn. 11; vom 8. Mai 2012 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853 Rn. 40; Prölss/Klimke in Prölss/Martin, VVG 28. Aufl. § 45 Rn. 2).
22
Zu diesem Ergebnis gelangt bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs der Versicherungsbedingungen auch ein durchschnittlicher, juristisch nicht vorgebildeter Versicherungsnehmer einer Transportversicherung (vgl. für die ständige Senatsrechtsprechung zur Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen: Urteil vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85), der zudem die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Versicherten beachtet (vgl. dazu Senatsurteile vom 12. März 2003 - IV ZR 57/02, VersR 2003, 720 unter 2 b und vom 16. März 1988 - IVa ZR 154/87, BGHZ 103, 370, 383). Werden Versicherungsverträge - wie hier - typischerweise mit und für einen bestimmten Personenkreis geschlossen, so sind die Verständnismöglichkeiten und Interessen der Mitglieder dieses Personenkreises maßgebend. Deshalb ist in der Transportversicherung zugunsten des Versicherers zu berücksichtigen , dass Versicherungsnehmer und Versicherter im Regelfall Kaufleute , zumindest aber geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut sind (Senatsurteil vom 9. Mai 1984 - IVa ZR 176/82, VersR 1984, 830 unter I 2; MünchKomm-VVG/Reiff, AVB Rn. 80; BK/Dallmayr, VVG Vorbem. §§ 129-148 Rn. 24). Mit solchem Wissen ausgestattete Versicherungsnehmer und Versicherte werden jedoch ohne weiteres erkennen, dass die hier genommene Valorenversicherung nicht sämtliche, sich aus der Tätigkeit der H. -Gruppe ergebende Risiken abdeckt, und die durch die Versicherungsbedingungen vorgegebene Reichweite des Versicherungsschutzes ermessen können.
Die Revision gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 21. August 2001 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Amtliche Leitsätze:

1. Die Ersatzpflicht des Organs für Zahlungen nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.

2. Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits- oder Dienstleistungen in der Regel nicht.

3. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen.

 

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. Oktober 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers entschieden ist.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 1. Juli 2014 wie folgt teilweise abgeändert und neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 53.940,25 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. September 2010 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von insgesamt 1.746,38 € zu zahlen.

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung von 14.065,69 € nebst den ausgeurteilten Zinsen an die Masse seine Rechte in Höhe des Betrages, den die BEGünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Revision des Klägers zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G. S. , einer private company limited by shares nach englischem Recht, die eine Niederlassung in Deutschland hatte. Der Beklagte war deren Director. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin war die Vermarktung von Anteilen einer englischen Gesellschaft. Einnahmen erzielte sie vornehmlich aus Provisionszahlungen für von ihr vorgenommene Vermittlungstätigkeiten. Zwischen dem 14. September 2009 und dem 9. Dezember 2009 zahlte die Schuldnerin vom Geschäftskonto und aus der Barkasse an die Stadtwerke D. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH zusammen 6.508,27 € und an Angestellte 9.208,51 € für Gehälter für Juni 2009, insgesamt 15.716,78 €.

Der Kläger hat mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. September 2009 zahlungsunfähig gewesen, vom Beklagten die Zahlung von insgesamt 53.940,95 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verlangt.

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 53.940,25 € nebst Zinsen und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht ihn zur Zahlung von 39.874,56 € wegen eines erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemachten Altgläubigerquotenschadens verurteilt und die Klage im Übrigen - wegen in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto geleisteter Zahlungen - abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Zurückweisung der Berufung des Beklagten im vollen Umfang erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts unter Aufnahme eines Vorbehalts zugunsten des Beklagten, nach Zahlung von 14.065,69 € nebst Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, den die BEGünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, die Schuldnerin sei am 7. September 2009 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe gleichwohl keine Verpflichtung, gemäß § 64 Satz 1 GmbHG dem Kläger die Mittel zu ersetzen, die der Schuldnerin durch Zahlungen aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto in der Zeit vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 entzogen worden seien. Eine masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Satz 1 GmbHG liege dann nicht vor, wenn und sobald im unmittelbaren Zusammenhang mit dieser Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen endgültig gelangt sei, der die mit der Zahlung bewirkte Masseschmälerung ausgleiche. Dazu sei auf die Wertungen des Anfechtungsrechts zurückzugreifen und seien als eine Fallgruppe des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung Bargeschäfte entsprechend § 142 InsO anzuerkennen.

Die Zahlungen der Schuldnerin an die S. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH in Höhe von 6.508,27 € seien danach nicht ausgleichspflichtig, weil bei lebensnaher Betrachtungsweise die dadurch bewirkten Masseschmälerungen unmittelbar durch den gleichwertigen Bezug von Energie, Wasser und Kaffeeautomatenservice sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des Internets und des Kabelfernsehens ausgeglichen worden seien. Die am 14. September 2009 erbrachten verspäteten Gehaltszahlungen für Juni 2009 seien ebenfalls nicht ausgleichspflichtig. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seien die im Rahmen von Arbeitsverhältnissen verspätet erbrachten Entgeltzahlungen als Bargeschäft anzusehen, wenn sie - wie hier - den Kriterien für einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Entgeltzahlung und Arbeitsleistung genügten.

II.

Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf den Beklagten als Director einer private company limited by shares nach englischem Recht § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend angewandt.

2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auf den Ausgleich einer masseschmälernden Zahlung nach § 64 Satz 1 GmbHG die zu § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung gefundenen Wertungen entsprechend angewandt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfällt die Ersatzpflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch in diesen Fällen zunächst eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Ausgleich entfällt vielmehr der aufgrund der Zahlung bestehende Anspruch gegen den Geschäftsführer. Grund hierfür ist, dass der Geschäftsführer nach Eintritt der Insolvenzreife nicht nur Insolvenzantrag zu stellen hat, sondern im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die noch verbliebene Masse zu erhalten hat. Wenn er dennoch die Masse durch Zahlungen oder andere Leistungen schmälert, wird er nach § 64 Satz 1 GmbHG ersatzpflichtig. Soweit und sobald eine solche Masseschmälerung mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers ausgeglichen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Interesse der Gläubiger die Masse zu erhalten, erreicht. Eine nochmalige Erstattung durch den Geschäftsführer würde die Masse über ihre bloße Erhaltung hinaus anreichern und über den mit dem sogenannten Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG verbundenen Zweck hinausgehen.

Da der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung besteht, ist nicht jeder beliebige weitere Massezufluss als Ausgleich dieser Masseschmälerung zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zusammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der Massezufluss der an und für sich erstattungspflichtigen Masseschmälerung zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen masseschmälernden Zahlung kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist. Unter der Voraussetzung, dass ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, kommt als Massezufluss, der die Masseschmälerung ausgleicht, auch in Betracht, dass für die Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist.

b) Die Regeln des Bargeschäfts nach § 142 InsO aF sind insoweit aber nicht entsprechend anwendbar. Zwar legt der Wortlaut von § 142 InsO aF, nach dem eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vorliegen, wegen der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung eine entsprechende Anwendung nahe. Für eine Analogie fehlt es aber an einer vergleichbaren Interessenlage. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung haben unterschiedliche Voraussetzungen. Damit, dass bei Vorliegen eines Bargeschäfts nach § 142 InsO aF eine Anfechtung ausscheidet, wird ein anderer Zweck verfolgt als durch das Entfallen der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der Masseschmälerung.

aa) Das Anfechtungsrecht schützt vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der Aktivmasse und durch die Vermehrung der Schuldenmasse . § 64 Satz 1 GmbHG schützt die Gläubiger zwar auch vor einer Benachteiligung, aber nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der Aktivmasse. Durch die Anordnung einer Ersatzpflicht bei einer Masseschmälerung wird der Geschäftsführer dazu angehalten, nach Insolvenzreife die vorhandene Aktivmasse zu erhalten. Dementsprechend führt die Begründung von Verbindlichkeiten nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG. Bei der Zahlung von einem debitorischen Konto liegt lediglich ein Gläubigertausch, aber keine Masseschmälerung vor, während anfechtungsrechtlich darin eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen sein kann.

bb) Mit § 142 InsO werden einzelne Gläubiger, die einem Schuldner eine Vorleistung erbringen, ungeachtet der Anfechtungstatbestände und jenseits der Vorsatzanfechtung in ihrem Vertrauen geschützt, die Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen. Die Vorschrift dient daher dem Schutz des Geschäftsgegners. § 64 GmbHG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäftsgegners, sondern der Gläubiger der insolvenzreifen Gesellschaft. Mit der Zulassung eines Masseausgleichs wird auch kein Vertrauen des Geschäftsführers in Handlungsbefugnisse geschützt oder belohnt. Der Ausgleich lässt den an und für sich bestehenden Ersatzanspruch lediglich - insoweit ähnlich einem schadensersatzrechtlichen Vorteilsausgleich - entfallen, um eine Massebereicherung durch die Erstattungspflicht des Geschäftsführers zu vermeiden.

§ 142 InsO liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, unterlägen selbst von ihm abgeschlossene wertäquivalente Bargeschäfte der Anfechtung. Anders als § 142 InsO soll der Wegfall der Erstattungspflicht bei einer ausgleichenden Gegenleistung nach einer Zahlung im Sinne des § 64 Satz 1 GmbHG dagegen nicht eine weitere Teilnahme der Schuldnerin am Geschäftsverkehr ermöglichen. Ab Insolvenzreife darf der Geschäftsführer - abgesehen von der Ausnahme nach § 64 Satz 2 GmbHG - keine Zahlungen mehr leisten, sondern hat Insolvenzantrag zu stellen. Die GmbH soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Mit dem Masseausgleich werden dem Geschäftsführer daher auch keine Handlungsbefugnisse gegeben.

Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden, in die Masse gelangenden Gegenwert ankommt, ist auch - anders als beim Bargeschäft - kein zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So kann etwa eine erfolgreiche Anfechtung durch den Insolvenzverwalter auch nach längerer Zeit die Haftung des Geschäftsführers entfallen lassen.

3. Das Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil ohne entsprechende Anwendung von § 142 InsO von einem Ausgleich der Zahlungen durch einen Massezufluss auszugehen ist.

a) Der Zahlung von Gehältern in Höhe von 9.208,51 € für Juni 2009 steht kein Massezufluss gegenüber. Mit einer Zahlung entgegen § 64 Satz 1 GmbHG wird die ab Insolvenzreife den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung stehende Masse verkürzt. Um diese Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss auch die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Zwar ist für die Bewertung der Zeitpunkt maßgeblich, in dem die Masseverkürzung durch einen Massezufluss ausgeglichen wird, und nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung. Die Bewertung selbst hat aber schon aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum maßgeblichen Zeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits- oder Dienstleistungen regelmäßig, so auch hier, nicht der Fall. Dienstleistungen führen nicht zu einer Erhöhung der Aktivmasse und sind damit kein Ausgleich des Masseabflusses.

b) Den Zahlungen der Schuldnerin an die S. AG, die V. GmbH, T. GmbH, Q. AG, T. AG und U. GmbH in Höhe von 6.508,27 € steht ebenfalls kein Massezufluss gegenüber. Soweit es sich um Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen, Entgelt für Internet und Kabelfernsehen, gehandelt hat, gilt wie für Arbeits- und andere Dienstleistungen, dass sie die für die Gläubiger verwertbare Aktivmasse nicht erhöhen und damit kein Ausgleich der Masseschmälerung durch die Zahlung sind.

Aber auch soweit mit diesen Gegenleistungen - was allenfalls beim „Coffee Service“ denkbar ist - Materiallieferungen verbunden waren, führt dies nicht zu einem Wegfall der Erstattungspflicht. Wenn die Gesellschaft insolvenzreif und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach Liquidationswerten zu bemessen. Ob ausnahmsweise Fortführungswerte in Ansatz gebracht werden können, wenn eine Fortführung gesichert erscheint, kann hier offenbleiben, weil für eine Fortführungsfähigkeit kein Anhaltspunkt besteht. Die Bewertung hat aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum Bewertungszeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Auch eine Bewertung einer Gegenleistung nach Liquidationswerten setzt aber voraus, dass die als Gegenleistung zur Masse gelangten Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar wären. Dass mit dem „Coffee Service“ solche verwertbaren Gegenstände zur Masse gelangten, ist weder vorgetragen noch festgestellt. Bei im Rahmen eines „Coffee Service“ etwa geliefertem Kaffee als geringwertigem, typischerweise zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut liegt das auch fern. Aus diesem Grund sind geringwertige Verbrauchsgüter regelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet. Jedenfalls bei fehlender Verwertbarkeit ist für eine Vermutung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegenleistung entspricht, um die Bewertung handhabbar zu machen, von vorneherein kein Raum.

Dass die Bezahlung der Energieversorgungs- und Telekommunikationsdienstleistungen durch die Schuldnerin erforderlich war, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens zu verhindern, und die Zahlung daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwendung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt wäre, ist nicht festgestellt und nicht ersichtlich.

4. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Der Beklagte war zur Erstattung der Zahlungen nach Insolvenzreife zu verurteilen. Da dem Kläger erstinstanzlich insgesamt 53.940,25 € zugesprochen worden sind und das Berufungsgericht den Beklagten unter Abänderung des Ersturteils zur Zahlung von 39.874,56 € verurteilt hat, beträgt die Summe dieses Erstattungsanspruchs, die ihm zuzuerkennen ist, noch 14.065,69 €. Insoweit war das Urteil des Landgerichts um den Vorbehalt zugunsten des Beklagten zu ergänzen, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der BEGünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen.

 

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Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Februar 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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2. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger einen Anspruch auf Erstattung der von der Beklagten geleisteten Zahlung ohne Abzug der fiktiven Insolvenzquote des Streithelfers nach den Grundsätzen in dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG) zugesprochen.

(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren. Die Pflicht des Satzes 3 gilt nicht gegenüber einer nach § 342b des Handelsgesetzbuchs anerkannten Prüfstelle im Rahmen einer von dieser durchgeführten Prüfung.

(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.

(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz

1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden,
2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden,
3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden,
4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden,
5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird,
6.
(weggefallen)
7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden,
8.
Kredit gewährt wird,
9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.

(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.

(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.

(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.

BGB

Dieses Gesetz dient der Umsetzung folgender Richtlinien:

1.
Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung, zur Berufsbildung und zum beruflichen Aufstieg sowie in Bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABl. EG Nr. L 39 S. 40),
2.
Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen (ABl. EG Nr. L 61 S. 26),
3.
Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372 S. 31),
4.
Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 42 S. 48), zuletzt geändert durch die Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (ABl. EG Nr. L 101 S. 17),
5.
Richtlinie 90/314/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen (ABl. EG Nr. L 158 S. 59),
6.
Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG Nr. L 95 S. 29),
7.
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (ABl. EG Nr. L 280 S. 82),
8.
der Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Januar 1997 über grenzüberschreitende Überweisungen (ABl. EG Nr. L 43 S. 25),
9.
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19),
10.
Artikel 3 bis 5 der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- und Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen vom 19. Mai 1998 (ABl. EG Nr. L 166 S. 45),
11.
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. EG Nr. L 171 S. 12),
12.
Artikel 10, 11 und 18 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt ("Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr", ABl. EG Nr. L 178 S. 1),
13.
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35).

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.