Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2020 - IV ZR 217/19
vorgehend
Bundesgerichtshof
Tenor:
Auf die Revision des Klägers wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. August 2019 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der A. Maschinenfabrik GmbH (im Folgenden: Schuldnerin), nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Versicherungsleistungen aus einer D& O-Versicherung in Anspruch.
Die Schuldnerin schloss mit der Beklagten im Jahr 2008 eine Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Unternehmensleiter von Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Die Versicherungssumme ist auf 1.500.000 € für alle Versicherungsfälle eines Versicherungsjahres begrenzt. In den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und Leitenden Angestellten (ULLA) heißt es auszugsweise:
„1. Gegenstand der Versicherung
1.1 Versicherte Tätigkeit
Der Versicherer gewährt Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin, einem Tochterunternehmen oder einem auf Antrag mitversicherten Unternehmen begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird.
(…)
1.3 Versicherte Schäden Vermögensschäden sind solche Schäden, die weder Personenschäden (Tötung, Verletzung des Körpers oder Schädigung der Gesundheit von Menschen) noch Sachschäden (Beschädigung, Verderben, Vernichtung oder Abhandenkommen von Sachen) sind noch sich aus solchen Schäden herleiten.“
Im August 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Im Dezember 2015 nahm der Kläger den Geschäftsführer der Schuldnerin auf Ersatz von Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch. Im August 2016 focht die Beklagte ihre Vertragsannahme wegen arglistiger Täuschung an. Mit Vereinbarung vom 8./15. November 2016 trat der Geschäftsführer der Schuldnerin seine Deckungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag an den Kläger ab.
Der Kläger macht geltend, die Schuldnerin sei spätestens seit dem 8. September 2011 zahlungsunfähig gewesen. Deren Geschäftsführer hafte nach § 64 Satz 1 GmbHG wegen in den Versicherungsjahren 2011/2012 und 2012/2013 vorgenommener Zahlungen in Höhe von jeweils mindestens 1.500.000 €.
Die Beklagte meint, sie habe ihre Vertragserklärung wirksam angefochten. Ansprüche aus § 64 Satz 1 GmbHG seien im Übrigen nicht vom Versicherungsschutz erfasst; jedenfalls lägen aber wissentliche Pflichtverletzungen des Geschäftsführers vor.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob der Versicherungsvertrag wirksam angefochten, die Schuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei oder der Geschäftsführer der Schuldnerin wissentlich gegen Pflichten verstoßen habe. Denn der Anspruch der Schuldnerin gegen ihren Geschäftsführer aus § 64 Satz 1 GmbHG sei schon nicht vom Versicherungsschutz gemäß Ziffer 1.1 ULLA umfasst. Zur Begründung stützt sich das Berufungsgericht auf das Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Juli 2018 (4 U 93/16, VersR 2018, 1314), dessen Auffassung es sich anschließt. Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG stelle keinen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne der Versicherungsbedingungen dar, sondern sei ein „Ersatzanspruch eigener Art“.
Der Anspruch sei - selbst unter Berücksichtigung der Interessen der versicherten Person an einer möglichst weitgehenden Absicherung - einem bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch auch nicht gleichzusetzen.
II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz im Sinne von Ziffer 1.1 ULLA. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.
1. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher, um Verständnis bemühter Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Bedingungswortlaut auszugehen. Der mit dem Bedingungswerk verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Klauseln sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteile vom 8. Januar 2020 - IV ZR 240/18, VersR 2020, 283 Rn. 9; vom 20. Juli 2016 - IV ZR 245/15, VersR 2016, 1184 Rn. 22; jeweils m.w.N.; st. Rspr.). Liegt - wie hier - eine Versicherung für fremde Rechnung vor (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 10; vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 13; vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20), kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19, VersR 2020, 541 Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16; vom 22. Januar 2014 - IV ZR 127/12, juris Rn. 13; vom 11. September 2013 - IV ZR 303/12, VersR 2013, 1397 Rn. 13). Weiter ist zu berücksichtigen, dass der typische Adressaten- und Versichertenkreis in der D& O-Versicherung geschäftserfahren und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertraut ist (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai 2011 - IV ZR 117/09, VersR 2011, 918 Rn. 22 zur Transportversicherung; vom 21. April 2010 - IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 Rn. 12 zur Betriebsunterbrechungsversicherung; OLG München VersR 2018, 406 [juris Rn. 48]).
2. Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung von Ziffer 1.1 ULLA für den durchschnittlichen, hier mithin geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D& O-Versicherung, dass der in § 64 Satz 1 GmbHG geregelte Anspruch ein bedingungsgemäßer gesetzlicher Haftpflichtanspruch auf Schadensersatz ist.
a) Soweit Ziffer 1.1 ULLA für die Gewährung von Versicherungsschutz voraussetzt, dass die versicherte Person aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen in Anspruch genommen wird, ist in der Senatsrechtsprechung bereits geklärt, dass es sich dabei nach dem maßgeblichen Verständnis des durchschnittlichen Versicherungsnehmers/Versicherten um solche Bestimmungen handeln muss, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter die Klausel fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 1 [juris Rn. 14]; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 3 a [juris Rn. 11] m.w.N.). Das trifft auf den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch zu (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856). Denn die Vorschrift knüpft an nach Insolvenzreife geleistete, zur Masseschmälerung führende Zahlungen unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien die rechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers, diese Zahlungen der Gesellschaft zu ersetzen (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 2017 - II ZR 319/15, ZIP 2017, 1619 Rn. 10 f.; vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31]; siehe auch BGH, Urteil vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 6 f.; jeweils zu § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F.).
b) Ausgehend vom Wortlaut der Klausel und dem für ihn erkennbaren Zweck der D& O-Versicherung wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts den Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG auch als Schadensersatzanspruch im Sinne der Versicherungsbedingungen ansehen.
aa) Er wird dem Wortlaut der Klausel zunächst entnehmen, dass die hier genommene Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung nicht sämtliche mit der Tätigkeit eines Geschäftsführers einhergehende Risiken abdeckt, sondern Versicherungsschutz nur für eine Inanspruchnahme der versicherten Person wegen Vermögensschäden gewährt, also solcher Schäden, die gemäß Ziffer 1.3 ULLA weder Personen- noch Sachschäden sind. Er erkennt zudem, dass lediglich auf Schadensersatz gerichtete Ansprüche und somit keine Ansprüche wegen Eigenschäden der versicherten Person oder Ansprüche auf Erfüllung vertraglicher Leistungsverpflichtungen erfasst sind (vgl. MünchKomm-VVG/Littbarski, 2. Aufl. § 100 Rn. 98; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 262; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1858).
bb) Den in § 64 Satz 1 GmbHG geregelten Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz von nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleisteten Zahlungen wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte als auf bedingungsgemäßen Schadensersatz gerichtet ansehen.
Der in Ziffer 1.1 ULLA verwendete Ausdruck „Schadensersatz“ verweist ihn nicht auf den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt.
In der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 - IV ZR 226/01, BGHZ 153, 182 unter II 3 b [juris Rn. 20]; vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99, VersR 2000, 311 unter II 4 b bb [juris Rn. 18]; jeweils zu § 1 Nr. 1 AHB; siehe auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 - IV ZR 17/10, VersR 2011, 1179 Rn. 14 zu § 3 Abs. 1 Buchst. c ARB 94/2000). Dementsprechend wird der Versicherungsnehmer/Versicherte unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach Ziffer 1.1 ULLA Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der gegen den Versicherten erhobene Anspruch wie hier auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2002 aaO; vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc [juris Rn. 19]; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98, BGHZ 142, 66 unter II 2 [juris Rn. 16]; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziff. 1 AHB Rn. 262 ff.).
cc) Anders wird der Versicherungsnehmer/Versicherte die Klausel auch nicht infolge der rechtsdogmatischen Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG verstehen.
(1) Das Berufungsgericht hat allerdings zur Begründung seiner anderslautenden Auffassung darauf abgestellt, dass § 64 Satz 1 GmbHG mit der Ersatzpflicht des Geschäftsführers bezweckt, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 - II ZR 119/14, NJW 2016, 2660 Rn. 15; vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, NJW 2011, 2427 Rn. 20; vom 25. Januar 2010 - II ZR 258/08, NJW-RR 2010, 607 Rn. 10; vom 29. November 1999 - II ZR 273/98, BGHZ 143, 184 unter II 2 a [juris Rn. 9]). Die Vorschrift erfasst damit im Regelfall nicht einen Schaden der Schuldnerin, da die verbotswidrigen Zahlungen in der Regel der Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten dienen und deshalb bei ihr nicht zu einem Vermögensschaden im Sinne der §§ 249 ff. BGB führen. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt (BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO Rn. 15; vom 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089 Rn. 7; siehe auch BGH, Urteile vom 20. September 2010 - II ZR 78/09, BGHZ 187, 60 Rn. 14 zu § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG; vom 18. November 2014 - II ZR 231/13, BGHZ 203, 218 Rn. 10; vom 26. März 2007 - II ZR 310/05, NJW-RR 2007, 984 Rn. 7; Beschluss vom 5. Februar 2007 - II ZR 51/06, NJW-RR 2007, 1490 Rn. 7; jeweils zu § 130a Abs. 2 Satz 1 HGB bzw. § 130a Abs. 3 Satz 1 HGB a.F.). Der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG wird daher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht als Deliktstatbestand, sondern als eigenständige Anspruchsgrundlage bzw. als „Ersatzanspruch eigener Art“ eingeordnet (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2011 aaO; vom 8. Januar 2001 - II ZR 88/99, BGHZ 146, 264 unter III 1 [juris Rn. 31]; vom 18. März 1974 aaO), der seiner Natur nach darauf gerichtet ist, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteile vom 15. März 2016 aaO; vom 8. Januar 2001 aaO).
(2) Die Revisionserwiderung hat ergänzt, dass - rechtsdogmatisch betrachtet - der Anspruch aus § 64 Satz 1 GmbHG die Rechtsfolgen eines Eingriffs in die mit dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin geänderte Forderungszuständigkeit festlege. Diese Forderungszuständigkeit gehe in der Weise vom einzelnen Gläubiger auf das Gläubigerkollektiv mit dem Ziel einer gleichmäßigen Verteilung der Masse über, dass dem Geschäftsführer ein Zahlungsverbot auferlegt werde und der Anspruch der Schuldnerin aus § 64 Satz 1 GmbHG dem Umstand Rechnung trage, dass das eigentlich forderungszuständige Gläubigerkollektiv bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit noch keine eigene Rechtspersönlichkeit habe.
Entgegen den Auffassungen des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung kann jedoch selbst von einem geschäftserfahrenen und mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen vertrauten, dennoch nicht juristisch oder versicherungsrechtlich vorgebildeten Versicherungsnehmer/Versicherten einer D& O-Versicherung (siehe auch Senatsurteil vom 21. April 2010 - IV ZR 308/07, VersR 2010, 809 [juris Rn. 12 f.] zur Betriebsunterbrechungsversicherung) weder diese komplexe rechtsdogmatische Einordnung des Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG noch ein darauf gestütztes Verständnis des in Ziffer 1.1 ULLA formulierten Leistungsversprechens erwartet werden (zutreffend Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 104 f.; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297; Czaplinski/ Friesen, r+s 2018, 538, 539; Farian, GmbHR 2018, 975; Henne/Dittert, DStR 2019, 227, 229; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1292 f.; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2638; Möhrle, AG 2019, 243, 245; Plaßmann-Robertz, ZWH 2018, 316, 318 f.; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1939 f.; a.A. OLG Düsseldorf VersR 2020, 1307, 1311 f. [juris Rn. 108, 114 f.]; Schneider/Hardung, EWiR 2018, 553, 554). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte kann und muss mithin solche rechtsdogmatischen Überlegungen beim Bemühen um das Verständnis von Ziffer 1.1 ULLA nicht anstellen. Dies gilt auch für die von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung angesprochene Erwägung, eine bedingungsgemäße Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit liege nicht vor, weil den Versicherten die verletzte Pflicht „qua Stellung“ treffe.
(3) Vielmehr hängt der Versicherungsschutz für ihn entscheidend davon ab, dass der Versicherte - wie im Falle des § 64 Satz 1 GmbHG - den Zustand vor Vornahme seiner pflichtwidrigen Zahlungen wiederherzustellen hat, gleichviel, ob dies der Gesellschaft oder den Gesellschaftsgläubigern zugutekommt (vgl. Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1858 f.; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1294; in diese Richtung auch Bauer/Malitz, ZIP 2018, 2149, 2152, 2154; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1297 f.; Primozic/ Nöller, ZInsO 2018, 2509, 2511).
Denn den Klauselwortlaut, der nicht darauf abstellt, bei wem der zu ersetzende Schaden eingetreten ist, versteht der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte so, dass in der Außenhaftung auch und gerade Versicherungsschutz gegenüber Dritten gewährt wird, zu denen die Insolvenzgläubiger gehören (vgl. Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Ziffer 1 AVB-AVG 2011/2013 Rn. 53; Mitterlechner/Wax/Witsch, D& O-Versicherung 2. Aufl. § 4 Rn. 10; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1856; Brinkmann in Festschrift für Bergmann, 2018 S. 93, 105; Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301 f.; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Mielke/Urlaub, BB 2018, 2634, 2637; Monhemius, r+s 2019, 624, 629 f.). Dass der Versicherungsschutz auch davon abhängen soll, bei wem ein Vermögensschaden eingetreten ist und dass es insoweit einen Unterschied mache, ob die Schuldnerin oder die Insolvenzgläubiger geschädigt sind, kann der durchschnittliche Versicherungsnehmer/Versicherte dem Leistungsversprechen in Ziffer 1.1 ULLA nicht entnehmen. Darin, dass der maßgebliche Vermögensschaden nicht zwingend bei der Schuldnerin eingetreten sein muss, wird er auch durch den Klammerzusatz der Klausel bestärkt, der den Insolvenzverwalter zu den möglichen Anspruchstellern zählt (vgl. Armbrüster/Schilbach ZIP 2018, 1853, 1859; Merk/Köhler, AnwBl BE 2019, 127, 130 f.; Schmidt/Gundlach, DStR 2018, 2030, 2034), denn typischerweise verfolgt der Insolvenzverwalter gerade auch die Interessen der Insolvenzgläubiger (vgl. Schmidt/Gundlach, DStR 2018, 2030, 2034).
(4) Auch soweit das Berufungsgericht einen bedingungsgemäßen Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, die Verteidigungsmöglichkeiten gegen eine Inanspruchnahme aus § 64 Satz 1 GmbHG seien möglicherweise eingeschränkt, ergibt sich dies für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer/Versicherten weder aus dem Bedingungswortlaut (vgl. Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Monhemius, r+s 2019, 624, 630; siehe auch Fiedler, VersR 2018, 1298, 1301 f.) noch misst er dem bei der Auslegung der Klausel Bedeutung bei (zutreffend Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Vielmehr erwartet er von einer Haftpflichtversicherung gerade auch dann Versicherungsschutz, wenn seine Möglichkeiten, den gegen ihn erhobenen Anspruch im Haftpflichtprozess abzuwehren, begrenzt sind.
dd) Die Einbeziehung von Ansprüchen aus § 64 Satz 1 GmbHG in den Versicherungsschutz entspricht auch dem für den Versicherungsnehmer/Versicherten erkennbaren Zweck des Versicherungsvertrages.
Die bei der Beklagten gehaltene D& O-Versicherung dient als Fremdversicherung der Absicherung der versicherten Personen, die im Bereich der Außen- und auch der Innenhaftung von Schadensersatzansprüchen befreit werden sollen (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 29). Anders als das Berufungsgericht meint, werden vom Versicherungsschutz daher nicht primär die Vermögensinteressen der Versicherungsnehmerin, sondern die der versicherten Person geschützt (vgl. OLG München VersR 2005, 540; Bruck/Möller/Baumann, VVG 9. Aufl. Allgemeine Einführung AVB-AVG 2011/2013 Rn. 13; Mitterlechner/ Wax/Witsch, D& O-Versicherung 2. Aufl. § 2 Rn. 22; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 15; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1855; Fortmann, jurisPR-VersR 9/2018 Anm. 1; Monhemius, r+s 2019, 624, 629). Der Schutz auch der Vermögensinteressen des Versicherungsnehmers ist lediglich eine Reflexwirkung des versicherten Haftpflichtinteresses der versicherten Person (vgl. Bruck/Möller/Baumann aaO; Mitterlechner/Wax/ Witsch aaO; Armbrüster/Schilbach aaO).
Der durchschnittliche Versicherte erwartet, dass diese Versicherung als Passivenversicherung sein Interesse daran schützt, keine Vermögenseinbußen infolge von gegen ihn gerichteten Schadenersatzforderungen zu erleiden (vgl. OLG München VersR 2005, 540 unter 1.1; Langheid/Rixecker/Langheid, VVG 6. Aufl. § 100 Rn. 8; MAH-VersR/Sieg, 4. Aufl. § 17 Rn. 38; Späte/Schimikowski/v. Rintelen, Haftpflichtversicherung 2. Aufl. Ziffer 1 AHB Rn. 253; Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 4; Armbrüster/Schilbach, ZIP 2018, 1853, 1859). Er wird deshalb nicht annehmen, dass gerade das für ihn bedeutende und potentiell existenzvernichtende Haftpflichtrisiko aus § 64 Satz 1 GmbHG von der Deckung der D& O-Versicherung deshalb ausgenommen sein soll, weil ein Vermögensschaden nicht bei der Versicherungsnehmerin, sondern bei deren Gläubigern eingetreten ist (vgl. dazu auch Baumbach/ Hueck/Haas, GmbHG 22. Aufl. § 64 Rn. 44; Commandeur/Brocker, NZG 2018, 1295, 1296 f.; Lehmann/Rettig, NZI 2018, 761, 762; Markgraf/Henrich, NZG 2018, 1290, 1293; Schubert, DB 2017, 1767, 1768; Schubert, GmbHR 2017, R321; Schwencke/Röper, ZInsO 2018, 1937, 1940; a.A. Lange in Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess 4. Aufl. § 21 Rn. 36; ders., D& O-Versicherung und Managerhaftung, 2014 § 8 Rn. 19).
III.
Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - noch nicht geprüft, ob die Beklagte ihre Vertragsannahme wirksam angefochten oder der Versicherte gegebenenfalls seine Pflichten wissentlich verletzt hat. Möglicherweise wird das Berufungsgericht auch Feststellungen zu Grund und Höhe des Anspruchs nach § 64 Satz 1 GmbHG zu treffen haben.
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2020 - IV ZR 217/19
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Bundesgerichtshof Urteil, 18. Nov. 2020 - IV ZR 217/19 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).
(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.
(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass
- 1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, - 2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, - 3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und - 4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie verlangen von dem beklagten Haftpflichtversicherer Ersatz für bereits erbrachte sowie Freistellung von noch zu erbringenden Ausgleichszahlungen an einzelne Wohnungseigentümer wegen Beeinträchtigungen des jeweiligen Sondereigentums.Dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag für Haus- und Grundbesitzer-Haftpflicht liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) sowie Besondere Bedingungen des Beklagten (BB) zugrunde. Unter Teil A "Haus- und
Grundbesitzer-Haftpflicht" der Besonderen Bedingungen ist in Ziff. 4 d zum Umfang des Versicherungsschutzes u.a. vereinbart: "Eingeschlossen sind - abweichend von § 4 Ziff. II 2 AHB in Verbindung mit § 7 Ziff. 1 AHB - .....
2) Ansprüche eines einzelnen Wohnungseigentümers gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; ..... Ausgeschlossen bleiben Schäden am Gemeinschafts-, Sonder- und Teileigentum." Anläßlich einer Wohnungsrenovierung im Herbst 1998 wurde am gemeinschaftlichen Eigentum echter Hausschwamm festgestellt. Die betroffenen Gebäudeteile wurden saniert, wobei raumweise Zwischendekken entfernt, Balkone abgebrochen, Wandputz abgeschlagen, Teppichböden entfernt und Heizkörper demontiert werden mußten. Die Kosten der Wiederherstellung des Gemeinschaftseigentums sowie der Wohnungen der betroffenen Wohnungseigentümer trugen die Kläger gemeinschaftlich. Weiterhin ersetzten sie der Klägerin zu 20) einen Mietzinsausfall für die Zeit von Mitte November 1998 bis Juli 1999 in Höhe von 10.540 DM, der Klägerin zu 16) Mietzinszahlungen für eine von Oktober 1998 bis Ende April 1999 angemietete Ersatzwohnung in Höhe von 6.896,40 DM sowie der Klägerin zu 21) Transportkosten für zwischenzeitlich ausgelagerte Möbel in Höhe von 1.848,44 DM.
Die Kläger verlangen für diese Zahlungen Ersatz. Außerdem begehren sie Freistellung von weiteren Mietausfallkosten, die die Klägerin zu 20) für die Monate August und September 1999 in Höhe von 2.480 DM ihnen gegenüber geltend macht. Der Beklagte lehnt Leistungen ab, weil insoweit kein Versicherungsschutz bestehe.
In beiden Vorinstanzen hatte die Klage hinsichtlich dieser Positionen Erfolg; weitere, von den Klägern erfolglos geltend gemachte Ersatzansprüche sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hält den Beklagten im ausgeurteilten Umfang für bedingungsgemäß leistungspflichtig. Bei dem allein in Betracht kommenden Anspruch der Wohnungseigentümer gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG handele es sich um einen von der Haftpflichtversicherung gedeckten echten Schadensersatzanspruch. Seine verschuldensunabhängige Ausgestaltung und die ihm zugrunde liegenden aufopferungsähnlichen Grundgedanken änderten daran nichts.
Die Mietausfall-, Mietzinszusatz- und Möbeltransportkosten stellten sogenannte unechte Vermögensschäden dar, die zwar im Vermögen des Geschädigten einträten, jedoch adäquat kausal auf einen Sachschaden zurückzuführen seien. Derartige Folgeschäden seien von der Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d BB nicht erfaßt. Diese schließe ausdrücklich nur Schäden am Eigentum aus, d.h. an körperlichen Sachen. Folgeschäden würden nicht erwähnt. Die Klausel sei daher aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers so zu verstehen, daß der Ausschluß nur auf den unmittelbaren Sachschaden beschränkt sei.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht schon an einem den Klägern zuzurechnenden Schadenereignis im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB.
Die Klausel knüpft die Gewährung von Versicherungsschutz zunächst an den Eintritt eines Ereignisses, das einen Personen- oder Sachschaden zur Folge hat. Versicherungsschutz setzt weiter voraus, daß der Versicherungsnehmer für diese Folge - also etwa den Sachschaden - aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Gesetzliche Haftpflichtbestimmungen sind dabei solche, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter § 1 Ziff. 1 der Bedingungen fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (std.
Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99 - VersR 2000, 311 unter II 3 a).
Die Kläger begehren Versicherungsschutz für die Inanspruchnahme durch Wohnungseigentümer, die auf § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG gestützt ist. Unterstellt man, daß diese Vorschrift eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung darstellt, die die Gemeinschaft zum Schadensersatz verpflichtet (siehe dazu nachfolgend unter 3.), kann es sich bei dem Schadenereignis nur um ein solches handeln, das ebendiesen Anspruch auszulösen geeignet ist. Damit scheidet der Schwammbefall von vornherein aus, denn für dessen Folgen haben die Kläger aufgrund des § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG dem jeweiligen Wohnungseigentümer keinen Schadensersatz zu leisten. Gleiches gilt für das Duldungsverlangen an sich.
Als Schadenereignis kommt vielmehr allein der Eingriff in die im jeweiligen Sondereigentum der betroffenen Wohnungseigentümer stehenden Gebäudeteile (Putz, Teppichböden, Heizkörper, Balkonbelag, vgl. dazu allgemein Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 5 Rdn. 27 m.w.N.) in Betracht. Diese Eingriffe waren zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich. Deshalb sind die Wohnungseigentümer gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zum Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet. Diese Eingriffe sind den Klägern auch haftungsrechtlich zuzurechnen. Daran ändert nichts, daß sie bewußt vorgenommen worden sind. Auch ein vom Versicherungsnehmer gewollt herbeigeführtes Ereignis kann ein Schadenereignis sein. Versicherungsschutz besteht allerdings dann
nicht, wenn dies vorsätzlich und widerrechtlich geschehen ist (vgl. § 152 VVG und § 4 I Ziff. 1 AHB). Das war hier jedoch nicht der Fall. Denn die betroffenen Wohnungseigentümer waren gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 1 WEG zur Duldung der - mithin rechtmäßigen - Eingriffe verpflichtet.
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung mit privatrechtlichem Inhalt ist. Die an die Eingriffe in das Sondereigentum geknüpfte Rechtsfolge ist vom Willen der Beteiligten unabhängig. Denn die Kläger haften ohne weiteres für die daraus entstehenden Schäden.
3. Der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist auch ein Anspruch auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.
a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 25. September 2002 aaO unter 2 a). Verbindet allerdings die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff, ist anzunehmen, daß darunter auch die Versicherungsbedingungen nichts anderes verstehen wollen (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N.).
b) Ausgangspunkt der Auslegung ist der Klauselwortlaut. Danach setzt Versicherungsschutz unter anderem voraus, daß der Versicherungsnehmer von einem Dritten "auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird". Den Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse führt der Ausdruck Schadensersatz nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen, in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt; in der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck Schadensersatz allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b bb). Dementsprechend kann der Versicherungsnehmer unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach § 1 Ziff. 1 AHB Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc). Deshalb besteht etwa Versicherungsschutz für einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB, der dieselbe wiederherstellende Wirkung hat wie ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc und 5). Gleiches gilt für einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98 - VersR 1999, 1139 unter II 2).
c) Nach diesen Grundsätzen sind auch die gegen die Kläger geltend gemachten Ansprüche solche auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG sieht als Rechtsfolge die Pflicht vor, den durch den Eingriff entstandenen Schaden zu ersetzen. Darauf
finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB über Art, Inhalt und Umfang der Schadensersatzleistung uneingeschränkte Anwendung (BayObLG NJW-RR 1994, 1104,1105; KG ZMR 2000, 335 m.w.N.). Zu ersetzen sind danach die Vermögenseinbußen durch zusätzliche Mietzinszahlungen und Möbeltransportkosten, sowie der entgangene Mietzins (§ 249 Abs. 1, 252 BGB).
Daß der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG verschuldensunabhängig ausgestaltet ist und - wie die Regelung zum Notstand in § 904 Satz 2 BGB, der er nachgebildet ist - einen aufopferungsentschädigenden Charakter hat, weil der Geschädigte den Eingriff in sein Eigentum dulden muß (vgl. BayObLGZ 1987, 50; KG aaO; Pick, aaO § 14 WEG Rdn. 60; Lüke in Weitnauer, WEG, 8. Aufl. § 14 Rdn. 8), steht der Einordnung als Anspruch auf Schadensersatz im Sinne des § 1 Ziff. 1 AHB nicht entgegen. Den Bedingungen ist nicht zu entnehmen, daß der Versicherungsschutz auf Schadensersatzansprüche beschränkt sein soll, die ein widerrechtliches und dem Versicherungsnehmer vorwerfbares Verhalten voraussetzen. Dementsprechend ist in der Literatur seit langem einhellig anerkannt, daß Schadensersatzansprüche im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB grundsätzlich auch solche sein können, die - wie etwa die Ansprüche aus §§ 228 Satz 2, 904 Satz 2 BGB - Ersatz für von Dritten zu duldende Beeinträchtigungen gewähren (vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 1 AHB Rdn. 7; Späte, AHB § 4 Rdn. 205; Littbarski, AHB § 4 Rdn. 369; BK-Baumann, VVG § 149 Rdn. 53; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Band IV Anm. G 58; Wussow, AHB 8. Aufl. § 1 70 u. 76; Sieg, VersR 1984, 1105, 1107).
III. Entgegen der Auffassung der Revision greift auch der Lei- stungsausschluß in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB zugunsten des Beklagten nicht ein. Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ist die Klausel so zu verstehen, daß nur unmittelbare Sachschäden, nicht jedoch Folgeschäden von der Leistungspflicht ausgenommen sind.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Risikoausschlußklauseln eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, daß er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne daß die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsurteile vom 25. September 2002 aaO unter 2 a und vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof etwa § 4 I Ziff. 6 b AHB, wonach sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden bezieht, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind, so ausgelegt, daß damit nur der unmittelbare Sachschaden von der Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen ist (BGHZ 88, 228, 231; Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO; vgl. auch BGHZ 23, 349, 352 ff.).
2. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung der Klausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB, soweit danach Schäden einzelner Wohnungseigentümer am Sonder- und Teileigentum ausgeschlossen bleiben.
Die Klausel nennt nach ihrem Wortlaut nur Schäden "am" Eigen- tum, sei es Gemeinschafts-, Sonder- oder Teileigentum. Folgeschäden werden nicht erwähnt. Damit ist aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse nur der unmittelbare Sachschaden von dem Ausschluß erfasst. Es kann dahinstehen , ob es sich bei den verwendeten Ausdrücken um fest umrissene Rechtsbegriffe handelt und ob sie deshalb im Sinne der Rechtssprache zu verstehen sind (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N. und vorstehend unter III 3 a). Denn sowohl in der Rechtssprache als auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden unmittelbare Schäden am verletzten Recht oder Rechtsgut selbst und mittelbare Schäden als Einbußen am sonstigen Vermögen (Vermögensfolgeschäden , unechte Vermögensschäden) unterschieden (vgl. MünchKommBGB-Oetker, 4. Aufl. § 249 Rdn. 94 f.; Staudinger/Schiemann , BGB 13. Bearb. 1998 vor § 249 Rdn. 43 f.; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. vor § 249 Rdn. 15). Dabei wird der Eigentumsbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch wie auch im bürgerlichen Recht auf Sachen , also bewegliche oder unbewegliche körperliche Gegenstände, bezogen (vgl. MünchKommBGB/Holch, 4. Aufl. § 90 Rdn. 7 sowie MünchKommBGB /Säcker, 3. Aufl. § 903 Rdn. 1; Palandt/Bassenge, aaO § 903 BGB Rdn. 2). Nur Beeinträchtigungen der Sachsubstanz selbst sind daher , auch aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers, als Schäden "am" Eigentum anzusehen.
Danach erfaßt die Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB Aufwendungen zur Behebung von Schäden an den betroffenen Gebäudebestandteilen. Die streitbefangenen Aufwendungen sind jedoch erst
infolge der Beschädigungen der Sachsubstanz eingetreten. Für derartige mittelbare (Vermögens-) Schäden gilt der Risikoausschluß nach der gebotenen engen Auslegung nicht.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten und zuletzt mit einem Stammkapital von 750.000,-- DM ausgestatteten S. und B. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und der Vertrieb von elektrischen Anlagen. Gesellschafter und Geschäftsführer waren
ursprünglich die Beklagten zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat der Beklagte zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Geschäftsanteil auf seinen Sohn, den Beklagten zu 2, übertragen. Die Produktionsanlagen standen im wesentlichen im Eigentum der S. und B. Handels GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 3, die die Maschinen und Betriebsvorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltung zusammen mit dem durch sie selbst von einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Beklagten zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstück aufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.
Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin sehr erfolgreiche Gesellschaft ein negatives Betriebsergebnis von annähernd 1,5 Mio. DM, das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 85.702,-- DM in der Jahresbilanz zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag war der nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. DM angewachsen. Im November 1992 und im Mai 1993 gewährten die Gesellschafter der GmbH ein Darlehen i.H.v. jeweils 1 Mio. DM, wobei das Novemberdarlehen mit einer Rangrücktrittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im Laufe des Jahres 1993 Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Personalkosten reduzieren sollten, zunächst die Gesellschaft aber mit Abfindungszahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In der zweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der Übernahme des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestens Mitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestellten Antrag des Beklagten zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Dieser hat von den Beklagten mit einer einheitlichen, aber auf unterschiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener Beträge gefordert. Nachdem das Landgericht nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- DM, den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:
Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende des Berufungsverfahrens von den Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 eine seit 1981 praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die an die Beklagte zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, die ihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des Organschaftsverhältnisses umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin erzielten Umsätzen gab die Beklagte zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebenen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprachegemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt geleistet wurden. Am 10. Dezember 1993 stellte der Beklagte zu 2 für die Gemeinschuldnerin einen Scheck über 119.254,-- DM aus und reichte ihn bei dem Finanzamt ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 eingelöst. Nach Meinung des Klägers hat die Verfahrensweise des Beklagten zu 2 nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihn selbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 3 ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch das Vorgehen der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreit worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des Klägers hatte gegenüber
der Beklagten zu 3 lediglich i.H.v. 3.500,-- DM nebst Zinsen, gegenüber dem Beklagten zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter), der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der Beklagte am 20. Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantrag gestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat, die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die Gemeinschuldnerin Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beurteilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der Gesellschaft zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt gesehen und hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
2. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang Dezember 1993 überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen im Ergebnis als unzutreffend erweist.
a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,
daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 141, 146; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524; zuletzt Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 z.V.b.) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht auf der Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativem Ergebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt werden kann, sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.
b) Auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz kann auch bei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenen Grundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter oder gepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. Denn auch eine solche Gesellschaft kann im Einzelfall über eigenes Vermögen verfügen , das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist, also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auch von anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert der mit einem Buchwert von gut 490.000,-- DM erfaßten Gegenstände des Anlagevermögens um mindestens 650.000,-- DM höher anzusetzen ist.
c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des Beklagten das Vorhandensein stiller Reserven in dieser Höhe für das Revisionsverfahren zu unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehend beträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Überschuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt von Anfang Dezember mindestens 622.053,18 DM, wie ihn das Berufungsgericht - allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-
hend angenommen hat.
aa) Schon der Beklagte selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich bei der grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte ausweisenden Überschuldungsbilanz Vermögenswerte finden ließen, die das Maß des in der Jahresbilanz ausgewiesenen Fehlbetrages über die oben behandelten stillen Reserven hinaus mindern würden.
bb) Das Maß der Überschuldung ist - anders als die Revision meint - auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993 von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch die Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als Passiva angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht als Passivum erfaßt werden, so daß die Annahme , es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Überschuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu seinen Gunsten kann der Beklagte hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil an Stelle des aus dem Überschuldungsstatus herauszunehmenden Gesellschafterdarlehens vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das im Mai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen von 1 Mio. DM getreten ist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der Beklagten zu 3 durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschulden von knapp 691.000,-- DM in der Überschuldungsbilanz zu erfassen waren. Auf die zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht geklärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitere Verluste von mehr als 900.000,-- DM erwirtschaftet hat, kommt es danach
ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen in Millionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des Jahres 1993.
(1) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen sind, ist nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie ist schon unter der Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. nur Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 253 ff.; Fleck, FS Döllerer S. 109, 122 ff.; Kleindiek in v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2000, S. 202 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdnr. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter der Geltung der InsO Altmeppen, ZHR 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 63 Rdnr. 14; GK-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rdnr. 57; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 92 Rdnr. 11; Lutter, ZIP 1999, 641 ff.; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 19 Rdnr. 14; HK-InsO/Kirchhof, § 19 Rdnr. 26; FK-InsO/Schmerbach, 2. Aufl. § 19 Rdnr. 18; Hess, InsO § 19 Rdnr. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die Auffassung , die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mit dem Sinn der Überschuldungbilanz festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen; da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. etwa Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 63 Rdnr. 46 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 c; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellung fordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und Noack, FS Claussen S. 307, 314 f.; ferner OLG München, NJW 1994, 3112 m. abl. Anm. von Wolf,
DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen (§ 64 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermit nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu sorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu, grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen (vgl. etwa Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a/32 b Rdnr. 63; ders. GmbHR 1999, 9, 15 f.; Priester, ZIP 1994, 413, 416; Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 2. Aufl. Rdnr. 610; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Fn. 77; Fastrich, FS Zöllner S. 143, 159 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 615, 617).
(2) In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Vorbelastungs - und Jahresbilanz (BGHZ 124, 282) wird allerdings allgemein angenommen , daß sich die Frage der Passivierung von Gesellschafterforderungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus dann nicht stellt, wenn der betreffende Gesellschafter seinen Rangrücktritt, also sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital (mißverständlich Uhlenbruck aaO Rdnr. 613). Stellt sich der Gesellschafter in dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital
umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit , diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115 reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht naheliegenden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines Liquidationsüberschusses unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begünstigt , während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die beschriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie dem Wunsch der Gesellschafter, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getragen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. Kleindiek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlenbruck aaO Rdnr. 612 f. m.w.N.; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Rdnr. 58 f.; Hüffer aaO § 92 Rdnr. 11).
(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des Gesellschafters abgegebenen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der Senat auch für den Überschuldungsstatus die Passivierung solcher Gesellschafterforderungen für erforderlich , die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der durch die Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichneten Krise nicht bedient werden dürfen.
Derartige Gesellschafterforderungen verlieren nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter als Verbindlichkeiten nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlöschen , werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung der von dem Gesellschafter als Drittem gewährten Leistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatz- und der sog. Novellenregeln
(§§ 32 a und b GmbHG) hat lediglich zur Folge, daß der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchsetzen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die aus seiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die Gesellschaft - und zwar auch hinsichtlich der Rückstände (BGHZ 140, 147, 153) - zu verfolgen. Im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft diese Stellung als Gesellschaftsgläubiger nicht und kann deswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der Gesellschaft ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung gehemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der Mitgesellschafter bei der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nach dem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem neuen Insolvenzrecht nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausdrücklich niedergelegt worden.
Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren, weil den Eigenkapitalersatzregeln unterworfenen Gesellschafterforderungen ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft beibehalten, spricht für ihren Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Es kommt hinzu, daß das von den sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (vgl. etwa Lutter/Hommelhoff aaO § 64 Rdnr. 17 a und 17 b) gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient. Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es für die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand, durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich
zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung , ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muß. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken und dadurch erreichen will, daß die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt es damit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.
Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz einer ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vor bestehenden (K.Schmidt, GmbHR 1999, 9, 15; a.A. Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdnr. 46 a; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18; Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Unwägbarkeiten , ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden Gesellschafter zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschafters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Ä ußerung nicht erhält.
(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. DM vom November 1992 mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungsstatus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer Rangrück-
trittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen vom Mai 1993 und auch die "stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- DM passiviert werden mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs. ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einer Überschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.
II. Die Ausstellung und Begebung des Schecks über 119.254,-- DM durch den Beklagten in dieser Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin hat das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten, aus dem er herleiten will, daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.
1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184 f. [unter II 1. b]; Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 81/94 [früher: 61/92], ZIP 1994, 841; Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der
Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143 aaO; Urt. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdnr. 42; Baumbach /Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 73), kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein. Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte Leistung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99, ZIP 2000, 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen - hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das deliktische Verschulden verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen am Maßstab der dem Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.
2. Daß die von dem Beklagten veranlaßte Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter Verstoß gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufen ist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.
a) Sollte nämlich, wie der Beklagte geltend gemacht hat, zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligen Verfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG bestanden haben, hätte der Beklagte auf eine eigene Steuerverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in derselben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,
würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraussetzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von der nach der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vor der Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesellschaftsgläubiger ab. Tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen.
Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des Beklagten zu einer Masseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern Befriedigung erlangt hat, kann der Beklagte seiner Haftung nicht mit der Erwägung begegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als Haftungsschuldner nach § 69 AO begegnen wollen. Einer derartigen Haftung war er schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt. Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte Umsatzsteuervorauszahlung zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zu erfüllenden Gesellschaftsschulden gehört hat (vgl. Klein/Rüsken, AO 7. Aufl. § 69 Rdnr. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 AO belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgabenrecht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente (BFH, Urt. v. 2. März 1993 - VII R 90/90, BFH-NV 1994, 526, 527; Beermann, DStR 1994, 805, 808 f.; Klein/Rüsken aaO § 69 Rdnr. 39 m.w.N.; Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 69 Rdnr. 14, 45).
b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine umsatzsteuerliche Organschaft bestanden hat, könnte der Beklagte keinesfalls mit seiner Ansicht
durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegten Sorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, sondern allein die Beklagte zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen. Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlung der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die Steuerschuld der Beklagten zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber der GmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der von dem Beklagten veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider die Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen Gesellschaftsgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuld unterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der Beklagte in der geschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nach § 73 AO zu entgehen, weil die Beklagte zu 3 als Organträgerin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichts her, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft als Haftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung (§ 191 AO, vgl. dazu Boeker aaO § 73 Rdnr. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängig ist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der Beklagte jedenfalls nicht darauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 AO gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Tilgung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubiger gegenüber dem Steuerfiskus einstehen müßte.
c) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.
Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche
Rechtsprechung (BFHE 172, 541; Boeker aaO § 73 Rdnr. 12; Klein/Rüsken aaO § 73 Rdnr. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztätigkeit der Organgesellschaft "besonders gestaltet, ihrem Betriebsablauf angepaßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung besonders zugeschnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981 von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang auf demselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten Gelände betrieben worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen.
Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 28. Januar 1999 - V R 32/98, DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausgeschlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft erforderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin fehlt. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann angenommen , wenn durch die Personenidentität der Geschäftsführungsorgane in beiden Gesellschaften sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".
III. Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gelegenheit , die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ
143, 184 ff. = ZIP 2000, 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer , der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge (BGHZ 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.A. Roth/Altmeppen aaO § 64 Rdnr. 26; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 76) oder - wie der Beklagte meint - sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kann der Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 29. November 1999 (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.
2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszahlung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der Beklagte von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung dieser Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen.
Falls die Beklagte zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- DM vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie - gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat oder nicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in gleicher Weise an den Beklagten abzutreten hätte.
3. Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der Beklagten zu 3 zustehenden Erstattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten Umsatzsteuerrückzahlungen von zusammen 101.372,30 DM für die Monate November und Dezember 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die Beklagte zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die Beklagte zu 3 habe ihren etwaigen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den Beklagten abgetreten und dieser
habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert die Aufrechnung bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der Beklagte ist vor Eröffnung des Verfahrens nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, während der Steuererstattungsanspruch, dessen sich die Beklagte zu 3 berühmt, erst nach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Sie verlangen von dem beklagten Haftpflichtversicherer Ersatz für bereits erbrachte sowie Freistellung von noch zu erbringenden Ausgleichszahlungen an einzelne Wohnungseigentümer wegen Beeinträchtigungen des jeweiligen Sondereigentums.Dem zwischen den Parteien bestehenden Versicherungsvertrag für Haus- und Grundbesitzer-Haftpflicht liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung (AHB) sowie Besondere Bedingungen des Beklagten (BB) zugrunde. Unter Teil A "Haus- und
Grundbesitzer-Haftpflicht" der Besonderen Bedingungen ist in Ziff. 4 d zum Umfang des Versicherungsschutzes u.a. vereinbart: "Eingeschlossen sind - abweichend von § 4 Ziff. II 2 AHB in Verbindung mit § 7 Ziff. 1 AHB - .....
2) Ansprüche eines einzelnen Wohnungseigentümers gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer; ..... Ausgeschlossen bleiben Schäden am Gemeinschafts-, Sonder- und Teileigentum." Anläßlich einer Wohnungsrenovierung im Herbst 1998 wurde am gemeinschaftlichen Eigentum echter Hausschwamm festgestellt. Die betroffenen Gebäudeteile wurden saniert, wobei raumweise Zwischendekken entfernt, Balkone abgebrochen, Wandputz abgeschlagen, Teppichböden entfernt und Heizkörper demontiert werden mußten. Die Kosten der Wiederherstellung des Gemeinschaftseigentums sowie der Wohnungen der betroffenen Wohnungseigentümer trugen die Kläger gemeinschaftlich. Weiterhin ersetzten sie der Klägerin zu 20) einen Mietzinsausfall für die Zeit von Mitte November 1998 bis Juli 1999 in Höhe von 10.540 DM, der Klägerin zu 16) Mietzinszahlungen für eine von Oktober 1998 bis Ende April 1999 angemietete Ersatzwohnung in Höhe von 6.896,40 DM sowie der Klägerin zu 21) Transportkosten für zwischenzeitlich ausgelagerte Möbel in Höhe von 1.848,44 DM.
Die Kläger verlangen für diese Zahlungen Ersatz. Außerdem begehren sie Freistellung von weiteren Mietausfallkosten, die die Klägerin zu 20) für die Monate August und September 1999 in Höhe von 2.480 DM ihnen gegenüber geltend macht. Der Beklagte lehnt Leistungen ab, weil insoweit kein Versicherungsschutz bestehe.
In beiden Vorinstanzen hatte die Klage hinsichtlich dieser Positionen Erfolg; weitere, von den Klägern erfolglos geltend gemachte Ersatzansprüche sind nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht hält den Beklagten im ausgeurteilten Umfang für bedingungsgemäß leistungspflichtig. Bei dem allein in Betracht kommenden Anspruch der Wohnungseigentümer gegen die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG handele es sich um einen von der Haftpflichtversicherung gedeckten echten Schadensersatzanspruch. Seine verschuldensunabhängige Ausgestaltung und die ihm zugrunde liegenden aufopferungsähnlichen Grundgedanken änderten daran nichts.
Die Mietausfall-, Mietzinszusatz- und Möbeltransportkosten stellten sogenannte unechte Vermögensschäden dar, die zwar im Vermögen des Geschädigten einträten, jedoch adäquat kausal auf einen Sachschaden zurückzuführen seien. Derartige Folgeschäden seien von der Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d BB nicht erfaßt. Diese schließe ausdrücklich nur Schäden am Eigentum aus, d.h. an körperlichen Sachen. Folgeschäden würden nicht erwähnt. Die Klausel sei daher aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers so zu verstehen, daß der Ausschluß nur auf den unmittelbaren Sachschaden beschränkt sei.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung stand.
II. 1. Entgegen der Auffassung der Revision fehlt es nicht schon an einem den Klägern zuzurechnenden Schadenereignis im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB.
Die Klausel knüpft die Gewährung von Versicherungsschutz zunächst an den Eintritt eines Ereignisses, das einen Personen- oder Sachschaden zur Folge hat. Versicherungsschutz setzt weiter voraus, daß der Versicherungsnehmer für diese Folge - also etwa den Sachschaden - aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen Inhalts auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Gesetzliche Haftpflichtbestimmungen sind dabei solche, die unabhängig vom Willen der beteiligten Parteien an die Verwirklichung eines unter § 1 Ziff. 1 der Bedingungen fallenden Ereignisses Rechtsfolgen knüpfen (std.
Rspr. des BGH, siehe nur Urteil vom 8. Dezember 1999 - IV ZR 40/99 - VersR 2000, 311 unter II 3 a).
Die Kläger begehren Versicherungsschutz für die Inanspruchnahme durch Wohnungseigentümer, die auf § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG gestützt ist. Unterstellt man, daß diese Vorschrift eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung darstellt, die die Gemeinschaft zum Schadensersatz verpflichtet (siehe dazu nachfolgend unter 3.), kann es sich bei dem Schadenereignis nur um ein solches handeln, das ebendiesen Anspruch auszulösen geeignet ist. Damit scheidet der Schwammbefall von vornherein aus, denn für dessen Folgen haben die Kläger aufgrund des § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG dem jeweiligen Wohnungseigentümer keinen Schadensersatz zu leisten. Gleiches gilt für das Duldungsverlangen an sich.
Als Schadenereignis kommt vielmehr allein der Eingriff in die im jeweiligen Sondereigentum der betroffenen Wohnungseigentümer stehenden Gebäudeteile (Putz, Teppichböden, Heizkörper, Balkonbelag, vgl. dazu allgemein Pick in Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl. § 5 Rdn. 27 m.w.N.) in Betracht. Diese Eingriffe waren zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich. Deshalb sind die Wohnungseigentümer gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG zum Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet. Diese Eingriffe sind den Klägern auch haftungsrechtlich zuzurechnen. Daran ändert nichts, daß sie bewußt vorgenommen worden sind. Auch ein vom Versicherungsnehmer gewollt herbeigeführtes Ereignis kann ein Schadenereignis sein. Versicherungsschutz besteht allerdings dann
nicht, wenn dies vorsätzlich und widerrechtlich geschehen ist (vgl. § 152 VVG und § 4 I Ziff. 1 AHB). Das war hier jedoch nicht der Fall. Denn die betroffenen Wohnungseigentümer waren gemäß § 14 Nr. 4 Halbsatz 1 WEG zur Duldung der - mithin rechtmäßigen - Eingriffe verpflichtet.
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, daß § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG eine gesetzliche Haftpflichtbestimmung mit privatrechtlichem Inhalt ist. Die an die Eingriffe in das Sondereigentum geknüpfte Rechtsfolge ist vom Willen der Beteiligten unabhängig. Denn die Kläger haften ohne weiteres für die daraus entstehenden Schäden.
3. Der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG ist auch ein Anspruch auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. Dies ergibt die Auslegung der Klausel.
a) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung , aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 25. September 2002 aaO unter 2 a). Verbindet allerdings die Rechtssprache mit dem verwendeten Ausdruck einen fest umrissenen Begriff, ist anzunehmen, daß darunter auch die Versicherungsbedingungen nichts anderes verstehen wollen (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N.).
b) Ausgangspunkt der Auslegung ist der Klauselwortlaut. Danach setzt Versicherungsschutz unter anderem voraus, daß der Versicherungsnehmer von einem Dritten "auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird". Den Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse führt der Ausdruck Schadensersatz nicht eindeutig in den Bereich der Rechtssprache, weil es dort keinen, in seinen Konturen eindeutig festgelegten Schadensersatzbegriff gibt; in der Umgangssprache umschreibt der Ausdruck Schadensersatz allgemein den Ausgleich eines erlittenen Nachteils (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b bb). Dementsprechend kann der Versicherungsnehmer unabhängig davon, wie die einschlägige gesetzliche Haftpflichtbestimmung diese Rechtsfolge beschreibt, nach § 1 Ziff. 1 AHB Versicherungsschutz jedenfalls dann erwarten, wenn der Anspruch auf Ausgleich des eingetretenen Schadens im Wege der Wiederherstellung des Zustands vor dem Schadenereignis gerichtet ist (Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc). Deshalb besteht etwa Versicherungsschutz für einen Beseitigungsanspruch aus § 1004 BGB, der dieselbe wiederherstellende Wirkung hat wie ein auf Naturalrestitution gerichteter Schadensersatzanspruch (vgl. Senatsurteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b cc und 5). Gleiches gilt für einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch entsprechend § 906 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 1999 - V ZR 377/98 - VersR 1999, 1139 unter II 2).
c) Nach diesen Grundsätzen sind auch die gegen die Kläger geltend gemachten Ansprüche solche auf Schadensersatz im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB. § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG sieht als Rechtsfolge die Pflicht vor, den durch den Eingriff entstandenen Schaden zu ersetzen. Darauf
finden die allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB über Art, Inhalt und Umfang der Schadensersatzleistung uneingeschränkte Anwendung (BayObLG NJW-RR 1994, 1104,1105; KG ZMR 2000, 335 m.w.N.). Zu ersetzen sind danach die Vermögenseinbußen durch zusätzliche Mietzinszahlungen und Möbeltransportkosten, sowie der entgangene Mietzins (§ 249 Abs. 1, 252 BGB).
Daß der Anspruch aus § 14 Nr. 4 Halbsatz 2 WEG verschuldensunabhängig ausgestaltet ist und - wie die Regelung zum Notstand in § 904 Satz 2 BGB, der er nachgebildet ist - einen aufopferungsentschädigenden Charakter hat, weil der Geschädigte den Eingriff in sein Eigentum dulden muß (vgl. BayObLGZ 1987, 50; KG aaO; Pick, aaO § 14 WEG Rdn. 60; Lüke in Weitnauer, WEG, 8. Aufl. § 14 Rdn. 8), steht der Einordnung als Anspruch auf Schadensersatz im Sinne des § 1 Ziff. 1 AHB nicht entgegen. Den Bedingungen ist nicht zu entnehmen, daß der Versicherungsschutz auf Schadensersatzansprüche beschränkt sein soll, die ein widerrechtliches und dem Versicherungsnehmer vorwerfbares Verhalten voraussetzen. Dementsprechend ist in der Literatur seit langem einhellig anerkannt, daß Schadensersatzansprüche im Sinne von § 1 Ziff. 1 AHB grundsätzlich auch solche sein können, die - wie etwa die Ansprüche aus §§ 228 Satz 2, 904 Satz 2 BGB - Ersatz für von Dritten zu duldende Beeinträchtigungen gewähren (vgl. Voit in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 1 AHB Rdn. 7; Späte, AHB § 4 Rdn. 205; Littbarski, AHB § 4 Rdn. 369; BK-Baumann, VVG § 149 Rdn. 53; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Band IV Anm. G 58; Wussow, AHB 8. Aufl. § 1 70 u. 76; Sieg, VersR 1984, 1105, 1107).
III. Entgegen der Auffassung der Revision greift auch der Lei- stungsausschluß in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB zugunsten des Beklagten nicht ein. Aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ist die Klausel so zu verstehen, daß nur unmittelbare Sachschäden, nicht jedoch Folgeschäden von der Leistungspflicht ausgenommen sind.
1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Risikoausschlußklauseln eng und nicht weiter auszulegen, als es ihr Sinn unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise erfordert. Denn der durchschnittliche Versicherungsnehmer braucht nicht damit zu rechnen, daß er Lücken im Versicherungsschutz hat, ohne daß die Klausel ihm dies hinreichend verdeutlicht (Senatsurteile vom 25. September 2002 aaO unter 2 a und vom 17. März 1999 - IV ZR 89/98 - VersR 1999, 748 unter 2 a, jeweils m.w.N.). Hiervon ausgehend hat der Bundesgerichtshof etwa § 4 I Ziff. 6 b AHB, wonach sich der Versicherungsschutz nicht auf Haftpflichtansprüche wegen Schäden bezieht, die an fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind, so ausgelegt, daß damit nur der unmittelbare Sachschaden von der Leistungspflicht des Versicherers ausgeschlossen ist (BGHZ 88, 228, 231; Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO; vgl. auch BGHZ 23, 349, 352 ff.).
2. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung der Klausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB, soweit danach Schäden einzelner Wohnungseigentümer am Sonder- und Teileigentum ausgeschlossen bleiben.
Die Klausel nennt nach ihrem Wortlaut nur Schäden "am" Eigen- tum, sei es Gemeinschafts-, Sonder- oder Teileigentum. Folgeschäden werden nicht erwähnt. Damit ist aus Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse nur der unmittelbare Sachschaden von dem Ausschluß erfasst. Es kann dahinstehen , ob es sich bei den verwendeten Ausdrücken um fest umrissene Rechtsbegriffe handelt und ob sie deshalb im Sinne der Rechtssprache zu verstehen sind (vgl. dazu Senat, Urteil vom 8. Dezember 1999 aaO unter II 4 b aa m.w.N. und vorstehend unter III 3 a). Denn sowohl in der Rechtssprache als auch im allgemeinen Sprachgebrauch werden unmittelbare Schäden am verletzten Recht oder Rechtsgut selbst und mittelbare Schäden als Einbußen am sonstigen Vermögen (Vermögensfolgeschäden , unechte Vermögensschäden) unterschieden (vgl. MünchKommBGB-Oetker, 4. Aufl. § 249 Rdn. 94 f.; Staudinger/Schiemann , BGB 13. Bearb. 1998 vor § 249 Rdn. 43 f.; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. vor § 249 Rdn. 15). Dabei wird der Eigentumsbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch wie auch im bürgerlichen Recht auf Sachen , also bewegliche oder unbewegliche körperliche Gegenstände, bezogen (vgl. MünchKommBGB/Holch, 4. Aufl. § 90 Rdn. 7 sowie MünchKommBGB /Säcker, 3. Aufl. § 903 Rdn. 1; Palandt/Bassenge, aaO § 903 BGB Rdn. 2). Nur Beeinträchtigungen der Sachsubstanz selbst sind daher , auch aus Sicht des durchschnittlichen Versicherungsnehmers, als Schäden "am" Eigentum anzusehen.
Danach erfaßt die Ausschlußklausel in Teil A Ziff. 4 d Satz 2 BB Aufwendungen zur Behebung von Schäden an den betroffenen Gebäudebestandteilen. Die streitbefangenen Aufwendungen sind jedoch erst
infolge der Beschädigungen der Sachsubstanz eingetreten. Für derartige mittelbare (Vermögens-) Schäden gilt der Risikoausschluß nach der gebotenen engen Auslegung nicht.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch
(1) Die Vorstandsmitglieder haben bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den Vorstandsmitgliedern durch ihre Tätigkeit im Vorstand bekanntgeworden sind, haben sie Stillschweigen zu bewahren.
(2) Vorstandsmitglieder, die ihre Pflichten verletzen, sind der Gesellschaft zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. Ist streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. Schließt die Gesellschaft eine Versicherung zur Absicherung eines Vorstandsmitglieds gegen Risiken aus dessen beruflicher Tätigkeit für die Gesellschaft ab, ist ein Selbstbehalt von mindestens 10 Prozent des Schadens bis mindestens zur Höhe des Eineinhalbfachen der festen jährlichen Vergütung des Vorstandsmitglieds vorzusehen.
(3) Die Vorstandsmitglieder sind namentlich zum Ersatz verpflichtet, wenn entgegen diesem Gesetz
- 1.
Einlagen an die Aktionäre zurückgewährt werden, - 2.
den Aktionären Zinsen oder Gewinnanteile gezahlt werden, - 3.
eigene Aktien der Gesellschaft oder einer anderen Gesellschaft gezeichnet, erworben, als Pfand genommen oder eingezogen werden, - 4.
Aktien vor der vollen Leistung des Ausgabebetrags ausgegeben werden, - 5.
Gesellschaftsvermögen verteilt wird, - 6.
(weggefallen) - 7.
Vergütungen an Aufsichtsratsmitglieder gewährt werden, - 8.
Kredit gewährt wird, - 9.
bei der bedingten Kapitalerhöhung außerhalb des festgesetzten Zwecks oder vor der vollen Leistung des Gegenwerts Bezugsaktien ausgegeben werden.
(4) Der Gesellschaft gegenüber tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Dadurch, daß der Aufsichtsrat die Handlung gebilligt hat, wird die Ersatzpflicht nicht ausgeschlossen. Die Gesellschaft kann erst drei Jahre nach der Entstehung des Anspruchs und nur dann auf Ersatzansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen, wenn die Hauptversammlung zustimmt und nicht eine Minderheit, deren Anteile zusammen den zehnten Teil des Grundkapitals erreichen, zur Niederschrift Widerspruch erhebt. Die zeitliche Beschränkung gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird.
(5) Der Ersatzanspruch der Gesellschaft kann auch von den Gläubigern der Gesellschaft geltend gemacht werden, soweit sie von dieser keine Befriedigung erlangen können. Dies gilt jedoch in anderen Fällen als denen des Absatzes 3 nur dann, wenn die Vorstandsmitglieder die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters gröblich verletzt haben; Absatz 2 Satz 2 gilt sinngemäß. Den Gläubigern gegenüber wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht. Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so übt während dessen Dauer der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter das Recht der Gläubiger gegen die Vorstandsmitglieder aus.
(6) Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren bei Gesellschaften, die zum Zeitpunkt der Pflichtverletzung börsennotiert sind, in zehn Jahren, bei anderen Gesellschaften in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Gegenstand des Geschäftsbetriebs der im Jahr 1980 gegründeten und zuletzt mit einem Stammkapital von 750.000,-- DM ausgestatteten S. und B. GmbH, der späteren Gemeinschuldnerin, war die Herstellung und der Vertrieb von elektrischen Anlagen. Gesellschafter und Geschäftsführer waren
ursprünglich die Beklagten zu 1 und zu 2. Unter dem 25. Oktober 1993 hat der Beklagte zu 1 sein Geschäftsführeramt niedergelegt und zugleich seinen Geschäftsanteil auf seinen Sohn, den Beklagten zu 2, übertragen. Die Produktionsanlagen standen im wesentlichen im Eigentum der S. und B. Handels GmbH & Co. KG, der Beklagten zu 3, die die Maschinen und Betriebsvorrichtungen an die Gemeinschuldnerin im Wege einer Betriebsaufspaltung zusammen mit dem durch sie selbst von einer BGB-Gesellschaft, bestehend aus dem Beklagten zu 1 und seiner Ehefrau, gemieteten Betriebsgrundstück aufgrund eines Miet- und Pachtvertrages überlassen hatte.
Erstmals im Geschäftsjahr 1991/1992 erwirtschaftete die bis dahin sehr erfolgreiche Gesellschaft ein negatives Betriebsergebnis von annähernd 1,5 Mio. DM, das nach Auflösung von Gewinnrückstellungen zum Ausweis eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages von 85.702,-- DM in der Jahresbilanz zum 31. Januar 1992 führte. Beim nächsten Bilanzstichtag war der nicht gedeckte Fehlbetrag auf 1,272 Mio. DM angewachsen. Im November 1992 und im Mai 1993 gewährten die Gesellschafter der GmbH ein Darlehen i.H.v. jeweils 1 Mio. DM, wobei das Novemberdarlehen mit einer Rangrücktrittserklärung versehen war. Außerdem leitete die Geschäftsführung im Laufe des Jahres 1993 Umstrukturierungsmaßnahmen ein, die langfristig die Personalkosten reduzieren sollten, zunächst die Gesellschaft aber mit Abfindungszahlungen an ausscheidende Arbeitnehmer in Millionenhöhe belasteten. In der zweiten Jahreshälfte desselben Jahres mit Interessenten wegen der Übernahme des gesamten Unternehmens geführte Verhandlungen sind spätestens Mitte Dezember 1993 gescheitert. Auf den am 20. Dezember 1993 gestellten Antrag des Beklagten zu 2 hin ist am 21. Januar 1994 das Konkursverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Dieser hat von den Beklagten mit einer einheitlichen, aber auf unterschiedliche Sachverhalte gestützten Klage Zahlung verschiedener Beträge gefordert. Nachdem das Landgericht nach § 145 ZPO verfahren ist, geht es im vorliegenden Rechtsstreit um einen Anspruch auf Zahlung von 119.254,-- DM, den der Kläger auf folgenden Sachverhalt stützt:
Nach dem ursprünglich übereinstimmenden, erstmals gegen Ende des Berufungsverfahrens von den Beklagten bestrittenen Vortrag des Klägers bestand zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 eine seit 1981 praktizierte umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG. Die an die Beklagte zu 3 als Organträgerin geleisteten Miet- und Pachtzahlungen, die ihr wesentliches Einkommen ausmachten, blieben danach wegen des Organschaftsverhältnisses umsatzsteuerfrei; zu den von der Gemeinschuldnerin erzielten Umsätzen gab die Beklagte zu 3 als Organträgerin die vorgeschriebenen Umsatzsteuererklärungen ab, während die fälligen Zahlungen absprachegemäß unmittelbar von der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt geleistet wurden. Am 10. Dezember 1993 stellte der Beklagte zu 2 für die Gemeinschuldnerin einen Scheck über 119.254,-- DM aus und reichte ihn bei dem Finanzamt ein, um damit die fällige Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 zu begleichen. Der Scheck wurde am 17. Dezember 1993 eingelöst. Nach Meinung des Klägers hat die Verfahrensweise des Beklagten zu 2 nicht nur auf § 64 Abs. 2 GmbHG gestützte Erstattungsansprüche gegen ihn selbst, sondern außerdem auch einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 3 ausgelöst, weil diese als Organträgerin und Steuerschuldnerin durch das Vorgehen der Gemeinschuldnerin von ihrer Umsatzsteuerverbindlichkeit befreit worden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die zuletzt nur noch gegen die Beklagten zu 2 und zu 3 gerichtete Berufung des Klägers hatte gegenüber
der Beklagten zu 3 lediglich i.H.v. 3.500,-- DM nebst Zinsen, gegenüber dem Beklagten zu 2 aber in vollem Umfang Erfolg. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter), der die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen will.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat aus dem Umstand, daß der Beklagte am 20. Dezember 1993 den zur Verfahrenseröffnung führenden Konkursantrag gestellt und bereits in der Klageerwiderung die Umstände näher dargelegt hat, die hierfür Veranlassung gegeben haben, hergeleitet, daß die Gemeinschuldnerin Anfang Dezember 1993 überschuldet war. In der Richtigkeit dieser Beurteilung hat es sich durch die im Rechtsstreit vorgelegten Jahresbilanzen der Gesellschaft zum 31. Januar 1992 und zum 31. Januar 1993 bestätigt gesehen und hat es deswegen abgelehnt, auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Beklagten vom 15. Januar 1999 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
2. Mit Recht macht die Revision geltend, daß diese Beurteilung nicht in allen Punkten rechtsfehlerfrei ist, ohne daß sich allerdings deswegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei Anfang Dezember 1993 überschuldet gewesen, aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen im Ergebnis als unzutreffend erweist.
a) Schon im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht nicht beachtet,
daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGHZ 125, 141, 146; Urt. v. 12. Juli 1999 - II ZR 87/98, ZIP 1999, 1524; zuletzt Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99 z.V.b.) das Vorhandensein einer Überschuldung nicht auf der Grundlage einer fortgeschriebenen Jahresbilanz, mag deren negativem Ergebnis auch indizielle Bedeutung beikommen können, festgestellt werden kann, sondern daß es hierzu grundsätzlich der Aufstellung einer Überschuldungsbilanz bedarf, in welcher die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktuellen Verkehrs- oder Liquidationswerten auszuweisen sind.
b) Auf die Erstellung einer derartigen Überschuldungsbilanz kann auch bei einer GmbH, die lediglich als Betriebsgesellschaft fungiert, ohne eigenen Grundbesitz ist und ihre Produkte im wesentlichen mit Hilfe gemieteter oder gepachteter Maschinen herstellt, grundsätzlich nicht verzichtet werden. Denn auch eine solche Gesellschaft kann im Einzelfall über eigenes Vermögen verfügen , das in der Jahresbilanz nicht mit den aktuellen Werten erfaßt worden ist, also stille Reserven enthält. Das hat auch das Berufungsgericht, wenn auch von anderem Ausgangspunkt aus, nicht verkannt und zugunsten des insofern darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 211/95, ZIP 1997, 1648) als richtig unterstellt, daß der Verkehrswert der mit einem Buchwert von gut 490.000,-- DM erfaßten Gegenstände des Anlagevermögens um mindestens 650.000,-- DM höher anzusetzen ist.
c) Mangels gegenteiliger Feststellungen ist zugunsten des Beklagten das Vorhandensein stiller Reserven in dieser Höhe für das Revisionsverfahren zu unterstellen. Von den zum 31. Januar 1993 ermittelten Zahlen ausgehend beträgt nach den bisherigen tatrichterlichen Feststellungen das Maß der Überschuldung an dem im vorliegenden Rechtsstreit maßgeblichen Zeitpunkt von Anfang Dezember mindestens 622.053,18 DM, wie ihn das Berufungsgericht - allerdings nicht rechtsfehlerfrei - schon für den 31. Januar 1993 als beste-
hend angenommen hat.
aa) Schon der Beklagte selbst hat nicht geltend gemacht, daß sich bei der grundsätzlich gebotenen Erstellung einer die aktuellen Verkehrswerte ausweisenden Überschuldungsbilanz Vermögenswerte finden ließen, die das Maß des in der Jahresbilanz ausgewiesenen Fehlbetrages über die oben behandelten stillen Reserven hinaus mindern würden.
bb) Das Maß der Überschuldung ist - anders als die Revision meint - auch nicht deswegen unrichtig ermittelt worden, weil das Berufungsgericht bei seiner Prüfung der Überschuldung bezogen auf den Monat Dezember 1993 von einem zu hohen Betrag der Passiva ausgegangen ist, indem es auch die Verbindlichkeiten aus eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen als Passiva angesetzt hat. Zwar durfte das mit einer Rangrücktrittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen von November 1992 entgegen der Verfahrensweise des Berufungsgerichts nicht als Passivum erfaßt werden, so daß die Annahme , es habe bereits zum Ende des Geschäftsjahres 1992/93 eine Überschuldung bestanden, nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden ist. Zu seinen Gunsten kann der Beklagte hieraus jedoch deswegen nichts herleiten, weil an Stelle des aus dem Überschuldungsstatus herauszunehmenden Gesellschafterdarlehens vom November 1992 für den hier zu prüfenden Zeitpunkt das im Mai 1993 gewährte, zweifelsfrei eigenkapitalersetzend wirkende, nicht mit einem Rangrücktritt versehene Gesellschafterdarlehen von 1 Mio. DM getreten ist und weil diese Verbindlichkeit ebenso wie die seitens der Beklagten zu 3 durch Stehenlassen in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Mietschulden von knapp 691.000,-- DM in der Überschuldungsbilanz zu erfassen waren. Auf die zwischen den Parteien umstrittene und von dem Berufungsgericht nicht geklärte Frage, ob die Gemeinschuldnerin im Laufe des Jahres 1993 weitere Verluste von mehr als 900.000,-- DM erwirtschaftet hat, kommt es danach
ebenso wenig an, wie auf die bilanziellen Auswirkungen der mit Abfindungen in Millionenhöhe verbundenen Umstrukturierungsmaßnahmen des Jahres 1993.
(1) Die Frage, ob die Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Gesellschafterleistungen in der Überschuldungsbilanz als Passiva zu erfassen sind, ist nicht nur unter der Herrschaft der InsO umstritten, sie ist schon unter der Geltung des hier einschlägigen früheren Rechts nicht einheitlich beantwortet worden (vgl. nur Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 253 ff.; Fleck, FS Döllerer S. 109, 122 ff.; Kleindiek in v.Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2000, S. 202 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 ff.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 17. Aufl. § 64 Rdnr. 18 je mit eingehender Dokumentation; speziell zur Rechtslage unter der Geltung der InsO Altmeppen, ZHR 164 [2000], 349 ff.; Rowedder, GmbHG 3. Aufl. § 63 Rdnr. 14; GK-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rdnr. 57; Hüffer, AktG 4. Aufl. § 92 Rdnr. 11; Lutter, ZIP 1999, 641 ff.; Pape in Kübler/Prütting, InsO § 19 Rdnr. 14; HK-InsO/Kirchhof, § 19 Rdnr. 26; FK-InsO/Schmerbach, 2. Aufl. § 19 Rdnr. 18; Hess, InsO § 19 Rdnr. 36). Im Schrifttum im Vordringen war dabei die Auffassung , die sich gegen eine Passivierung aussprach. Begründet wurde dies mit dem Sinn der Überschuldungbilanz festzustellen, ob das Gesellschaftsvermögen ausreiche, alle außenstehenden Gesellschaftsgläubiger zu befriedigen; da in dieser Lage die Gesellschafter Leistungen auf ihre in funktionales Eigenkapital umqualifizierten Hilfen ohnehin nicht fordern dürften, seien deren Forderungen auch in der Überschuldungsbilanz nicht zu erfassen (vgl. etwa Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 63 Rdnr. 46 a; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 15. Aufl. § 64 Rdnr. 17 c; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18, der allerdings für Zweifelsfälle die Bildung einer Rückstellung fordert; ähnlich Fleischer, ZIP 1996, 773, 778 f. und Noack, FS Claussen S. 307, 314 f.; ferner OLG München, NJW 1994, 3112 m. abl. Anm. von Wolf,
DB 1995, 2277). Diese Gleichsetzung von funktionalem und statutarischem Eigenkapital führt zu einer vorrangigen Berücksichtigung des Erhaltungsinteresses der Mitgesellschafter des betroffenen Gesellschafters, es belastet in Grenzfällen jedoch den Geschäftsführer mit den schadenersatzrechtlichen (§ 64 GmbHG) und strafrechtlichen (§ 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) Risiken der ihm abverlangten Entscheidung, ob jene Gesellschafterleistung als eigenkapitalersetzend einzustufen und ob demgemäß von der Stellung des Insolvenzantrags Abstand zu nehmen ist. Nicht zuletzt das Anliegen, den Geschäftsführer hiermit nicht zu belasten, sondern für zweifelsfreie und rechtssichere Verhältnisse zu sorgen, bewegt neben anderen Gründen die Vertreter der Gegenansicht dazu, grundsätzlich die Einstellung eigenkapitalersetzender Gesellschafterhilfen auf der Passivseite der Überschuldungsbilanz zu verlangen (vgl. etwa Scholz/K.Schmidt, GmbHG 9. Aufl. §§ 32 a/32 b Rdnr. 63; ders. GmbHR 1999, 9, 15 f.; Priester, ZIP 1994, 413, 416; Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz 2. Aufl. Rdnr. 610; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Fn. 77; Fastrich, FS Zöllner S. 143, 159 ff.; OLG Düsseldorf, GmbHR 1999, 615, 617).
(2) In Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung zur Vorbelastungs - und Jahresbilanz (BGHZ 124, 282) wird allerdings allgemein angenommen , daß sich die Frage der Passivierung von Gesellschafterforderungen mit eigenkapitalersetzendem Charakter auch beim Überschuldungsstatus dann nicht stellt, wenn der betreffende Gesellschafter seinen Rangrücktritt, also sinngemäß erklärt hat, er wolle wegen der genannten Forderungen erst nach der Befriedigung sämtlicher Gesellschaftsgläubiger und - bis zur Abwendung der Krise - auch nicht vor, sondern nur zugleich mit den Einlagerückgewähransprüchen seiner Mitgesellschafter berücksichtigt, also so behandelt werden, als handele es sich bei seiner Gesellschafterleistung um statutarisches Kapital (mißverständlich Uhlenbruck aaO Rdnr. 613). Stellt sich der Gesellschafter in dieser Weise wegen seiner Ansprüche aus einer in funktionales Eigenkapital
umqualifizierten Drittleistung auf dieselbe Stufe, auf der er selbst und seine Mitgesellschafter hinsichtlich ihrer Einlagen stehen, besteht keine Notwendigkeit , diese Forderungen in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen. Einer darüber hinausgehenden Erklärung des Gesellschafters, insbesondere eines Verzichts auf die Forderung (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443 S. 115 reSp) bedarf es nicht. Denn durch ihn würden - den allerdings nicht naheliegenden Fall der Überwindung der Krise oder des Vorhandenseins eines Liquidationsüberschusses unterstellt - ausschließlich die Mitgesellschafter begünstigt , während die Interessen der außenstehenden Gläubiger durch die beschriebene Rangrücktrittserklärung ebenso gewahrt worden sind, wie dem Wunsch der Gesellschafter, die GmbH erhalten zu können, Rechnung getragen worden ist (vgl. in diesem Sinn z.B. Kleindiek aaO S. 209 f. m.w.N.; Uhlenbruck aaO Rdnr. 612 f. m.w.N.; GK-AktG/Habersack aaO § 92 Rdnr. 58 f.; Hüffer aaO § 92 Rdnr. 11).
(3) Von dieser Ausnahme einer seitens des Gesellschafters abgegebenen Rangrücktrittserklärung abgesehen hält der Senat auch für den Überschuldungsstatus die Passivierung solcher Gesellschafterforderungen für erforderlich , die wegen ihres eigenkapitalersetzenden Charakters in der durch die Notwendigkeit der Prüfung der Überschuldungssituation gekennzeichneten Krise nicht bedient werden dürfen.
Derartige Gesellschafterforderungen verlieren nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (BGHZ 140, 147, 153 m.w.N.) ihren Charakter als Verbindlichkeiten nicht; ebenso wenig wie sie mit dem Eintritt der Krise erlöschen , werden sie automatisch in dieser Situation zu statutarischem Eigenkapital. Die Umqualifizierung der von dem Gesellschafter als Drittem gewährten Leistung in funktionales Eigenkapital und das Eingreifen der von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatz- und der sog. Novellenregeln
(§§ 32 a und b GmbHG) hat lediglich zur Folge, daß der Gesellschafter während der Dauer der Krise seine Forderungen gegen die GmbH nicht durchsetzen darf. Nach Überwindung der Krise ist er jedoch nicht gehindert, die aus seiner Drittgläubigerstellung folgenden Rechte gegen die Gesellschaft - und zwar auch hinsichtlich der Rückstände (BGHZ 140, 147, 153) - zu verfolgen. Im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern verliert er auch im Falle der Insolvenz der Gesellschaft diese Stellung als Gesellschaftsgläubiger nicht und kann deswegen - sofern nach Befriedigung aller anderen Gläubiger der Gesellschaft ein zu verteilender Betrag verbleibt - die bis dahin in der Durchsetzung gehemmten Ansprüche mit Vorrang vor den Forderungen der Mitgesellschafter bei der Verteilung des Liquidationserlöses geltend machen. Diese schon nach dem hier maßgeblichen früheren Recht geltenden Regeln sind in dem neuen Insolvenzrecht nunmehr in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ausdrücklich niedergelegt worden.
Bereits dieser Umstand, daß auch die zeitweise nicht durchsetzbaren, weil den Eigenkapitalersatzregeln unterworfenen Gesellschafterforderungen ihren Charakter als Verbindlichkeiten der Gesellschaft beibehalten, spricht für ihren Ausweis in der Überschuldungsbilanz. Es kommt hinzu, daß das von den sich gegen eine Passivierung dieser Ansprüche aussprechenden Stimmen besonders betonte Erhaltungsinteresse der Gesellschafter (vgl. etwa Lutter/Hommelhoff aaO § 64 Rdnr. 17 a und 17 b) gegenüber dem Interesse der Gläubiger und der Allgemeinheit an einer auf rechtssicherer Grundlage getroffenen Entscheidung über die Insolvenzreife keinen Vorzug verdient. Wenn nicht die Gesellschaft ohnehin in einer so desolaten Lage ist, daß es für die Frage ihrer Überschuldung auf die Passivierung der Forderungen aus eigenkapitalersetzend wirkenden Leistungen nicht mehr ankommt, haben es die Gesellschafter, denen an der Erhaltung der GmbH gelegen ist, in der Hand, durch Abgabe der oben näher beschriebenen Rangrücktrittserklärung deutlich
zu machen, daß sie jedenfalls für die Dauer der Krise auf ihre Position als Drittgläubiger verzichten. In den Grenzfällen erhält der Geschäftsführer eine zweifelsfreie und rechtssichere Grundlage für die von ihm zu treffende Entscheidung , ob die Gesellschaft überschuldet ist und er den Insolvenzantrag stellen muß. Diese Entscheidung dem Gesellschafter abzuverlangen und mit ihr und ihren schadenersatz- und strafrechtlichen Konsequenzen nicht den Geschäftsführer zu belasten, ist auch deswegen angezeigt, weil mit ihr der Gesellschafter klarstellt, daß er die Forderung nicht in Konkurrenz zu den außenstehenden Gläubigern geltend machen, sondern seine Hilfeleistung fortsetzen und verstärken und dadurch erreichen will, daß die Gesellschaft die Chance der Krisenüberwindung bewahrt. Trifft er diese Entscheidung nicht, so gibt er der Hoffnung, als nachrangiger Gesellschaftsgläubiger wenigstens einen Teilbetrag seiner Gesellschafterhilfe zurückzuerhalten, den Vorrang und läßt es damit zu, daß die GmbH in die Insolvenz geführt wird.
Für den Geschäftsführer bedeutet dies die Befreiung von den - trotz einer ausgedehnten Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht nach wie vor bestehenden (K.Schmidt, GmbHR 1999, 9, 15; a.A. Hachenburg/Ulmer aaO § 63 Rdnr. 46 a; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 18; Hommelhoff, FS Döllerer S. 245, 262 f.; Fleischer, ZIP 1996, 773, 776) - Unwägbarkeiten , ob eine Gesellschafterdrittleistung den Eigenkapitalersatzregeln unterliegt oder nicht; er kann den betreffenden Gesellschafter zur Abgabe einer Rangrücktrittserklärung auffordern und hat die Forderungen des Gesellschafters als Verbindlichkeiten zu passivieren, sofern er eine solche Ä ußerung nicht erhält.
(4) Da danach zwar das Darlehen über 1 Mio. DM vom November 1992 mit Rücksicht auf den erklärten Rangrücktritt nicht in den Überschuldungsstatus aufzunehmen war, wohl aber das gleich hohe, nicht mit einer Rangrück-
trittserklärung versehene Gesellschafterdarlehen vom Mai 1993 und auch die "stehen gelassenen" Mietschulden in Höhe von rund 691.000,-- DM passiviert werden mußten, hat das Berufungsgericht - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen, die allerdings im wieder eröffneten Berufungsverfahren ggfs. ergänzt werden können - im Ergebnis zutreffend das Vorhandensein einer Überschuldung für den hier maßgeblichen Zeitpunkt bejaht.
II. Die Ausstellung und Begebung des Schecks über 119.254,-- DM durch den Beklagten in dieser Überschuldungssituation der Gemeinschuldnerin hat das Berufungsgericht als eine mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht in Einklang stehende Verhaltensweise (§ 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG) angesehen. Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht, weil das Berufungsgericht den Sachvortrag des Beklagten, aus dem er herleiten will, daß er sich ordnungsgemäß verhalten hat, nicht vollständig geprüft hat.
1. Zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, wird allerdings vermutet, daß er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184 f. [unter II 1. b]; Urt. v. 1. März 1993 - II ZR 81/94 [früher: 61/92], ZIP 1994, 841; Urt. v. 11. September 2000 - II ZR 370/99, ZIP 2000, 1896 f.). Nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG kann er diese Vermutung durch den Nachweis widerlegen, daß die von ihm in der Insolvenzsituation bewirkte Leistung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar war. Der hierfür anzulegende Maßstab bestimmt sich nicht allein nach den allgemeinen Verhaltenspflichten eines Geschäftsführers, der bei seiner Amtsführung Recht und Gesetz zu wahren hat; er ist vielmehr an dem besonderen Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG auszurichten, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen GmbH im Interesse der
Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (BGHZ 143 aaO; Urt. v. 11. September 2000 aaO). Soweit Leistungen des Geschäftsführers in der Insolvenzsituation eine Masseverkürzung nicht zur Folge haben oder soweit durch sie im Einzelfall größere Nachteile für die Masse abgewendet werden (vgl. dazu Hachenburg/Ulmer aaO § 64 Rdnr. 42; Baumbach /Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 73), kann deswegen das Verschulden nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ausnahmsweise zu verneinen sein. Dagegen ist das Bestreben des Geschäftsführers, sich durch die genannte Leistung einer persönlichen deliktischen Haftung, etwa aus dem Gesichtspunkt des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 a StGB (vgl. dazu BGH, Urt. v. 16. Mai 2000 - VI ZR 90/99, ZIP 2000, 1339), zu entziehen, kein im Rahmen des § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG beachtlicher Umstand; vielmehr müßte in einem solchen - hier allerdings nicht gegebenen - Fall einer Pflichtenkollision das deliktische Verschulden verneint werden, wenn sich der Geschäftsführer - gemessen am Maßstab der dem Interesse der Gesamtheit der Gesellschaftsgläubiger dienenden Spezialvorschrift des § 64 Abs. 2 GmbHG - normgerecht verhält.
2. Daß die von dem Beklagten veranlaßte Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober 1993 nach diesen Grundsätzen als schuldhafter Verstoß gegen die Masseerhaltungspflicht des § 64 Abs. 2 GmbHG einzustufen ist, hat das Berufungsgericht nicht ordnungsgemäß festgestellt.
a) Sollte nämlich, wie der Beklagte geltend gemacht hat, zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 trotz der jahrelangen gegenteiligen Verfahrensweise keine umsatzsteuerliche Organschaft i.S.v. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG bestanden haben, hätte der Beklagte auf eine eigene Steuerverbindlichkeit der Gemeinschuldnerin geleistet. Jedenfalls dann, wenn diese Zahlung in derselben Höhe auch im Konkursverfahren hätte geleistet werden müssen,
würde es an der Masseverkürzung fehlen, welche die tatbestandliche Voraussetzung für den geltend gemachten Ersatzanspruch ist. Das hängt u.a. von der nach der Verfahrenseröffnung vorhandenen Masse und der Höhe der ggfs. vor der Steuerschuld zu berichtigenden vorrangigen Forderungen anderer Gesellschaftsgläubiger ab. Tatrichterliche Feststellungen hierzu fehlen.
Sollte sich erweisen, daß es durch die Leistung des Beklagten zu einer Masseverkürzung gekommen ist, weil das Finanzamt dem Zweck des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider vorrangig vor anderen Gesellschaftsgläubigern Befriedigung erlangt hat, kann der Beklagte seiner Haftung nicht mit der Erwägung begegnen, er habe durch sein Vorgehen seiner Inanspruchnahme als Haftungsschuldner nach § 69 AO begegnen wollen. Einer derartigen Haftung war er schon nach den einschlägigen steuerrechtlichen Regeln nicht ausgesetzt. Denn danach war er, unabhängig von der Frage, ob die von ihm bewirkte Umsatzsteuervorauszahlung zu den vorrangig vor anderen Verbindlichkeiten zu erfüllenden Gesellschaftsschulden gehört hat (vgl. Klein/Rüsken, AO 7. Aufl. § 69 Rdnr. 38 m.w.N.), jedenfalls überhaupt nicht verpflichtet, in der Insolvenzsituation Zahlungen an das Finanzamt zu erbringen. Der Gefahr, nach § 69 AO belangt zu werden, setzte er sich allein dann aus, wenn er den das Abgabenrecht prägenden Grundsatz der anteiligen Tilgung verletzte, also andere Gesellschaftsgläubiger vor dem Steuerfiskus bevorzugt bediente (BFH, Urt. v. 2. März 1993 - VII R 90/90, BFH-NV 1994, 526, 527; Beermann, DStR 1994, 805, 808 f.; Klein/Rüsken aaO § 69 Rdnr. 39 m.w.N.; Boeker in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO § 69 Rdnr. 14, 45).
b) Falls dagegen - wie die Parteien bis kurz vor der letzten mündlichen Verhandlung im zweiten Rechtszug übereinstimmend vorgetragen haben - zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin eine umsatzsteuerliche Organschaft bestanden hat, könnte der Beklagte keinesfalls mit seiner Ansicht
durchdringen, er habe den in § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG niedergelegten Sorgfaltsmaßstab gewahrt. Denn dann wäre nicht die Gemeinschuldnerin, sondern allein die Beklagte zu 3 als Organträgerin Steuerschuldnerin gewesen. Durch die - den seinerzeit angeblich getroffenen Abreden folgende - Zahlung der Gemeinschuldnerin an das Finanzamt wäre dann einerseits die Steuerschuld der Beklagten zu 3 beglichen, zugleich aber auch deren gegenüber der GmbH bestehender Aufwendungsersatzanspruch erfüllt worden. Mit der von dem Beklagten veranlaßten Bezahlung der Umsatzsteuervorauszahlung für den Monat Oktober wäre danach dem Verbot des § 64 Abs. 2 GmbHG zuwider die Organträgerin wegen ihres Aufwendungsersatzanspruchs vor allen anderen Gesellschaftsgläubigern - das endgültige Bestehen einer Umsatzsteuerschuld unterstellt - masseverkürzend befriedigt worden. Dafür, daß der Beklagte in der geschehenen Weise handeln mußte, um einer Inanspruchnahme der Gemeinschuldnerin nach § 73 AO zu entgehen, weil die Beklagte zu 3 als Organträgerin außerstande war, die Steuerschuld zu erfüllen, gibt der Parteivortrag nichts her, abgesehen davon, daß die Inanspruchnahme der Organgesellschaft als Haftungsschuldnerin von einer entsprechenden Ermessensausübung (§ 191 AO, vgl. dazu Boeker aaO § 73 Rdnr. 22 ff.) seitens des Finanzamts abhängig ist. Auch in diesem Zusammenhang könnte sich der Beklagte jedenfalls nicht darauf berufen, er habe zur Abwendung seiner eigenen Haftung nach § 69 AO gehandelt, weil auch insofern der oben erörterte Grundsatz der anteiligen Tilgung anwendbar wäre und er nur für eine Bevorzugung einzelner Gläubiger gegenüber dem Steuerfiskus einstehen müßte.
c) Demgemäß kommt es ggfs. darauf an, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG vorgelegen hat.
Bei einer Betriebsaufspaltung, wie sie hier zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin vorhanden war, fordert die finanzgerichtliche
Rechtsprechung (BFHE 172, 541; Boeker aaO § 73 Rdnr. 12; Klein/Rüsken aaO § 73 Rdnr. 5), daß das überlassene Betriebsgrundstück für die Umsatztätigkeit der Organgesellschaft "besonders gestaltet, ihrem Betriebsablauf angepaßt und dafür nach Lage, Größe und Bauart und Gliederung besonders zugeschnitten ist". Daß diese Voraussetzung hier erfüllt ist, nachdem der seit 1981 von der Gemeinschuldnerin geführte Betrieb schon vorher jahrzehntelang auf demselben mit Produktionshallen, Maschinen usw. ausgestatteten Gelände betrieben worden war, läßt sich mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausschließen.
Nach der Rechtsprechung des BFH (Urt. v. 28. Januar 1999 - V R 32/98, DStR 1999, 497 f.) kann entgegen der von dem Beklagten im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht auch nicht ohne nähere tatrichterliche Prüfung ausgeschlossen werden, daß es an der für eine umsatzsteuerliche Organschaft erforderlichen organisatorischen Eingliederung, nämlich einem Über- und Unterordnungsverhältnis zwischen der Beklagten zu 3 und der Gemeinschuldnerin fehlt. Denn eine solche organisatorische Eingliederung wird bereits dann angenommen , wenn durch die Personenidentität der Geschäftsführungsorgane in beiden Gesellschaften sichergestellt ist, daß "eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organtochter nicht stattfindet".
III. Die danach gebotene Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - ggfs. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien - die Gelegenheit , die fehlenden Feststellungen zu treffen. Für die weitere Sachbehandlung weist der Senat auf folgendes hin:
1. § 64 Abs. 2 GmbHG ist, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, keine Schadenersatznorm, sondern enthält einen Ersatzanspruch eigener Art (Sen.Urt. v. 18. März 1974 - II ZR 2/72, NJW 1974, 1088 f.; vgl. auch BGHZ
143, 184 ff. = ZIP 2000, 184). Er ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht. Diesem Zweck widerspräche es, könnte der Geschäftsführer , der dem Verbot des § 64 GmbHG zuwider masseverkürzende Leistungen erbracht hat, auf andere Möglichkeiten der Rückführung der ausgezahlten Beträge (BGHZ 131, 325 ff.) verweisen oder den Erstattungsanspruch im voraus um den zu diesem Zeitpunkt regelmäßig nicht feststellbaren Betrag kürzen, den der durch die verbotene Zahlung begünstigte Gläubiger erhalten hätte (a.A. Roth/Altmeppen aaO § 64 Rdnr. 26; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh aaO § 64 Rdnr. 76) oder - wie der Beklagte meint - sich gar mit einer bloßen Sicherstellung bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens begnügen. Vielmehr kann der Zweck der Vorschrift nur dadurch erreicht werden, daß der Geschäftsführer den ausgezahlten Betrag ungekürzt erstattet. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, ist ihm in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen; dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte. Soweit der Entscheidung des Senats vom 29. November 1999 (BGHZ 143, 184 ff. = ZIP 2000, 184, 186) etwas anderes entnommen werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.
2. Sollte sich auf Grund der erneuten Verhandlung ergeben, daß hinsichtlich der von der Gemeinschuldnerin bewirkten Umsatzsteuervorauszahlung ein Erstattungsanspruch gegen das Finanzamt besteht, kann der Beklagte von dem Kläger in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ggfs. Abtretung dieser Forderung Zug um Zug gegen Erfüllung des geltend gemachten Ersatzanspruchs verlangen.
Falls die Beklagte zu 3 dagegen bereits jene 119.254,-- DM vom Finanzamt erstattet bekommen haben sollte, hätte der Kläger gegen sie - gleichgültig ob eine umsatzsteuerrechtliche Organschaft vorgelegen hat oder nicht - einen Aufwendungsersatz- oder Bereicherungsanspruch, den er in gleicher Weise an den Beklagten abzutreten hätte.
3. Die hilfsweise - auf Grund der Unterstellung, es liege eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten zu 3 vor - erklärte Aufrechnung mit den der Beklagten zu 3 zustehenden Erstattungsforderungen wegen der von dem Kläger vereinnahmten Umsatzsteuerrückzahlungen von zusammen 101.372,30 DM für die Monate November und Dezember 1993 greift nicht durch. Es fehlt schon an dem Vortrag, daß die Beklagte zu 3 überhaupt jene Vorauszahlungen aus ihrem Vermögen geleistet hat. Außerdem ist nicht behauptet worden, die Beklagte zu 3 habe ihren etwaigen Erstattungsanspruch gegen den Kläger an den Beklagten abgetreten und dieser
habe sich ihrer Aufrechnungserklärung angeschlossen. Jedenfalls scheitert die Aufrechnung bereits an § 55 Nr. 2 KO. Denn der Beklagte ist vor Eröffnung des Verfahrens nach § 64 Abs. 2 GmbHG erstattungspflichtig geworden, während der Steuererstattungsanspruch, dessen sich die Beklagte zu 3 berühmt, erst nach der Konkurseröffnung, nämlich Ende des Jahres 1994 entstanden ist.
Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke