Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2020 - IV ZR 110/19

04.03.2020
Frühere Urteile
Landgericht Wiesbaden, 2 O 223/15, 27.10.2015
Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 7 U 177/15, 21.03.2019

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 110/19 Verkündet am:
4. März 2020
Heinekamp
Amtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
AVB D&O-Versicherung (hier: Ziff. 9.1 ULLA); VVG §§ 44, 45
Kann der Anspruch auf Versicherungsschutz in der D&O-Versicherung aufgrund
der vereinbarten Bedingungen nur durch die versicherte Person geltend gemacht
werden (hier: Ziff. 9.1 ULLA), kommt es für die Verfügungsbefugnis allein auf die
Person des Versicherten an. Eine etwaige Insolvenz des Versicherungsnehmers
ist insoweit ohne Belang.
BGH, Urteil vom 4. März 2020 - IV ZR 110/19 - OLG Frankfurt am Main
LG Wiesbaden
ECLI:DE:BGH:2020:040320UIVZR110.19.0

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Mayen, den Richter Prof. Dr. Karczewski, die Richterinnen Dr. Brockmöller, Dr. Bußmann und den Richter Dr. Götz auf die mündliche Verhandlung vom 4. März 2020

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers und der Streithelferin des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. März 2019 aufgehoben. Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung geltend. Er war vom 1. Juni 2009 bis zum 6. Dezember 2010 Geschäftsführer der W. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), über deren Vermögen am 1. Mai 2011 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Die Insolvenzschuldnerin unterhielt bei der Beklagten eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für ihre leitenden Organe. Dem Vertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden- Haftpflichtversicherung von Unternehmensleitern und leitenden Angestellten (im Folgenden: ULLA) zugrunde. Gemäß Ziffer 1.1 ULLA gewährt der Versicherer Versicherungsschutz für den Fall, dass eine versicherte Person wegen einer bei Ausübung der organschaftlichen Tätigkeit bei der Versicherungsnehmerin begangenen Pflichtverletzung aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden von der Versicherungsnehmerin oder einem Dritten (hierzu zählt auch der Insolvenzverwalter ) auf Schadensersatz in Anspruch genommen wird. Versicherungsfall ist gemäß Ziffer 2 ULLA die erstmalige Geltendmachung eines Haftpflichtanspruchs gegen eine versicherte Person. Nach Ziffer 3.2 ULLA sind, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird, Schadensersatzansprüche versichert, die nicht später als fünf Jahre nach Vertragsende geltend gemacht und dem Versicherer gegenüber angezeigt werden für Pflichtverletzungen, die vor Vertragsende begangen wurden. Ansprüche auf Versicherungsschutz können gemäß Ziffer 9.1 ULLA nur die versicherten Personen geltend machen. Nach Ziffer 10.2 ULLA gerät der Versicherungsnehmer in Verzug, wenn er den Folgebeitrag nicht rechtzeitig zahlt. Dem Versicherungsnehmer steht nach Ablauf einer vom Versicherer gesetzten mindestens zweiwöchigen Zahlungsfrist im Falle der Nichtzahlung kein Versicherungsschutz zu. Ferner ist der Versicherer berechtigt, den Vertrag in einem solchen Fall zu kündigen.
2
Die Beklagte macht geltend, sie habe die Insolvenzschuldnerin am 30. März 2011 und am 23. April 2011 erfolglos zur Zahlung des Folgebeitrags für den Zeitraum vom 1. März 2011 bis 1. März 2012 aufgefordert und mit an die Insolvenzschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 18. Mai 2011 den Vertrag wegen Zahlungsverzuges gekündigt.
3
Die Insolvenzschuldnerin war von einer Auftraggeberin mit dem Gewerk "Erstellung einer Betonfahrbahndecke" beauftragt worden. Die Insolvenzschuldnerin rechnete ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 15. März 2012 ab. In der Rechnung ist als Leistungszeitraum "1.9./48. KW 2010/6./2011" angegeben. Die Auftraggeberin lehnte die Zahlung des restlichen Werklohns wegen gerügter Mängel ab.
4
Die Insolvenzverwalterin (im Folgenden: Streithelferin) leitete gegen die Auftraggeberin ein selbständiges Beweisverfahren ein und verkündete dem Kläger den Streit. Mit Schreiben vom 17. November 2014 machte sie gegen den Kläger Schadensersatzansprüche in Höhe von 173.938,30 € geltend.Sie erhob gegen ihn ferner vor dem Landgericht Dortmund Klage auf Zahlung dieses Betrages. Ebenfalls mit Schreiben vom 17. November 2014 forderte sie die Beklagte zur Zahlung auf, was diese ablehnte. Sie berief sich unter anderem darauf, dass die Insolvenzschuldnerin den Folgebeitrag nicht gezahlt habe, so dass der Vertrag nach § 38 Abs. 3 VVG gekündigt worden sei.
5
Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst beantragt, ihm Deckungsschutz für die Abwehr von auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Logistikzentrum H. zu gewähren sowie den Kläger von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin freizustellen. Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, ihn von angeblichen auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens freizustellen, hilfsweise für den Fall der Abweisung dieses Antrags festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm wegen der gegen ihn geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Insolvenzverwalterin wegen angeblich mangelhafter Ausführung des Bauvorhabens Versicherungsschutz zu gewähren. Die Beklagte hat beantragt, das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert sowie die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen richten sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers und der Streithelferin sowie die von der Beklagten erhobene Anschlussrevision.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlussrevision bleibt ohne Erfolg.
7
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Freistellung von angeblichen, auf Geschäftsführerhaftung gestützten Schadensersatzansprüchen der Insolvenzverwalterin. Er könne allenfalls auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe. Der erstmals in der Berufung gestellte Hilfsantrag auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz sei zulässig, jedoch derzeit unbegründet. Der Versicherungsfall sei eingetreten und der geltend gemachte Haftpflichtanspruch falle grundsätzlich auch in den Bereich des versicherten Risi- kos. Es könne dahinstehen, ob sich die Versicherungsnehmerin in Verzug befunden habe und die Beklagte deshalb gemäß Ziffer 10.2 ULLA von der Leistungspflicht frei sei. Ebenso könne die Frage nach dem Verhältnis zwischen Ziffer 3.2 ULLA und Ziffer 10.2 ULLA dahinstehen. Denn die Klage sei jedenfalls derzeit aus einem anderen Grund unbegründet. Der Versicherungsfall falle nicht in einen Zeitraum, in dem die Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin die ihrerseits geschuldete Leistung bereits erbracht habe. Die erstmalige Geltendmachung des Schadens als Eintritt des Versicherungsfalles liege erst in dem Schreiben der Insolvenzverwalterin vom 17. November 2014. Die Insolvenzschuldnerin habe den Folgebeitrag für den Zeitraum nach dem 1. März 2011 indessen nicht erbracht. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Mai 2011 stehe dem Vertragspartner kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Masse auf die vertraglich mit dem Schuldner vereinbarte Leistung zu. Umgekehrt habe auch die Masse gegen den Vertragspartner des Schuldners ohne Erfüllungswahl des Insolvenzverwalters keinen durchsetzbaren Anspruch auf die Gegenleistung, was sich aus § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO ergebe. Erst das Erfüllungsverlangen mit der weiteren gesetzlichen Folge ermögliche es dem Insolvenzverwalter, die Gegenleistung aus der Masse zu erbringen. Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 2 Satz 2 und 3 InsO lägen nicht vor. Die Beklagte habe die Insolvenzverwalterin nicht zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert. Auch auf Seiten der Streithelferin fehle es bislang an einer Erklärung, ob Erfüllung verlangt werde oder nicht. Eine Erklärung oder Handlung des Insolvenzverwalters lasse sich nur dann als Erfüllungsverlangen begreifen , wenn sie für den Empfänger erkennbar in dem Bewusstsein erfolge, im Anwendungsbereich des § 103 InsO zu handeln. Dies gelte bereits für den Antrag der Streithelferin auf Zurückweisung der Berufung. Dass der Insolvenzverwalterin in diesem Zusammenhang bewusst gewesen sei, eine Erfüllungswahl im Sinne von § 103 InsO zu treffen, lasse sich dem prozessualen Antrag nicht entnehmen. Eine Leistungsaufforderung des Insolvenzverwalters habe nur dann den objektiven Wert eines konkludenten Erfüllungsverlangens, wenn aus ihr eindeutig und klar hervorgehe, dass er nicht nur die Forderung der Masse einziehen, sondern im Gegenzug auch die noch ausstehende Gegenleistung des Schuldners aus der Masse erbringen und damit für die gesetzliche Folge des § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO einstehen wolle. Daran fehle es. Gleiches gelte für das Schreiben der Streithelferin vom 17. November 2014.
8
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
9
1. Die Revision hat Erfolg. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf Gewährung bedingungsgemäßen Versicherungsschutzes sei derzeit aufgrund des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin nicht durchsetzbar.
10
a) Bei einer Versicherung für fremde Rechnung stehen die Rechte aus dem Versicherungsvertrag gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG dem Versicherten zu. Verfügungsbefugt ist demgegenüber gemäß § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG grundsätzlich der Versicherungsnehmer. Hierzu gehört auch die Geltendmachung der Rechte der versicherten Person aus dem Versicherungsvertrag. Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft. Eine D&O-Versicherung - wie die hier zwischen der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten geschlossene Vermögensschadenhaftpflichtversicherung - ist eine derartige Versicherung für fremde Rechnung im Sinne der §§ 43 ff. VVG (Senatsurteile vom 5. April 2017IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 12 f.; vom 13. April 2016 - IV ZR 304/13, BGHZ 209, 373 Rn. 20).

11
Im Falle einer Insolvenz des Versicherungsnehmers geht das Recht, über diese Ansprüche zu verfügen, gemäß § 80 Abs. 1 InsO grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers über (Senatsurteile vom 5. April 2017 aaO Rn. 12; vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 30; Bruck/Möller/Brand, VVG 9. Aufl. § 45 Rn. 27; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch, PK-VersR 3. Aufl. § 45 Rn. 15). Allerdings steht der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu; er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 aaO). Der Versicherte hat daher ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gemäß §§ 47, 48 InsO (Bruck/Möller/Brand aaO; Schwintowski /Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Dieses Recht ändert aber nichts an der Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters (vgl. OLG Köln VersR 2015, 1155 [juris Rn. 36]; Schwintowski/Brömmelmeyer/Hübsch aaO). Läge ein derartiger Fall einer Versicherung für fremde Rechnung entsprechend dem gesetzlichen Leitbild der §§ 44, 45 VVG vor, stündedie Verfügungsbefugnis der Streithelferin zu und es käme, wenn die übrigen Voraussetzungen der Vorschrift vorlägen, darauf an, ob die Streithelferin von ihrem Wahlrecht gemäß § 103 InsO Gebrauch gemacht und Erfüllung gewählt hat.
12
b) Das ist hier indessen nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft verkannt, dass hier keine derartige Verfügungsbefugnis der Insolvenzschuldnerin als Versicherungsnehmerin und damit der Streithelferin als deren Insolvenzverwalterin gegeben ist. In den Versicherungsbedingungen ist nämlich ausdrücklich vereinbart, dass Ansprüche auf den Versicherungsschutz nur durch die versicherten Personen geltend gemacht werden können (Ziffer 9.1 ULLA). Eine derar- tige Regelung ist dahingehend auszulegen, dass durch sie die §§ 44 Abs. 2, 45 Abs. 1 VVG abbedungen werden sollen (vgl. für eine ähnliche Klausel Senatsurteil vom 5. April 2017 - IV ZR 360/15, BGHZ 214, 314 Rn. 1, 14 f.). Nach dem Bedingungswortlaut, von dem der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte einer D&OVersicherung , auf deren Verständnis es bei dieser Versicherung für fremde Rechnung insoweit maßgeblich ankommt (Senatsurteil vom 16. Juli 2014 - IV ZR 88/13, BGHZ 202, 122 Rn. 16), bei Auslegung der Klausel ausgehen werden, können den Anspruch auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer sowie der Versicherte erkennen, dass es sich trotz der teilweisen Ähnlichkeit der Formulierung nicht nur um eine deklaratorische Wiederholung des § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG handelt. Im Gegensatz zu § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG, der die materielle Inhaberschaft des Anspruchs betrifft, hat Ziffer 9.1 ULLA dessen Geltendmachung zum Gegenstand. Indem diese nur den versicherten Personen möglich sein soll, werden die Regelungen in § 44 Abs. 2, § 45 Abs. 1 VVG insoweit modifiziert (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2017 aaO Rn. 15; Prölss/Martin/Voit, VVG 30. Aufl. Ziff. 10.1 AVB-AVG Rn. 1; Haehling von Lanzenauer /Kreienkamp in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. Anhang C Rn. 161).
13
Dies hat zur Folge, dass es für die Verfügungsbefugnis allein auf die Person des Klägers, der zugleich der materiell Berechtigte gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 VVG ist, ankommt. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung wird hierdurch auch nicht das Wahlrecht des Insolvenzverwalters zulasten der Insolvenzgläubiger beschnitten, weil der Versicherungsanspruch materiell-rechtlich ohnehin dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht. Da sich der Kläger nicht in Insolvenz befindet, ist die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt seiner Entscheidung gestellte Frage, ob die Streithelferin als Insolvenzverwalterin der Versicherungsnehmerin Erfüllung gemäß § 103 Abs. 1 InsO gewählt hat oder nicht, von vornherein nicht streitentscheidend.
14
2. Die fristgerecht eingelegte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und auch im Übrigen statthafte Anschlussrevision (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, MDR 2000, 966 f.; Zöller/Heßler, ZPO 33. Aufl. Vor § 511 Rn. 21) ist unbegründet. Dem Senat ist eine Entscheidung zum Verhältnis von Ziffer 3.2 ULLA zu Ziffer 10.2 ULLA schon deshalb verwehrt , weil das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - die zunächst erforderlichen Feststellungen bisher nicht getroffen hat. Gegenstand des Rechtsstreits im Berufungsverfahren war die Frage nach der Erfüllungswahl der Streithelferin gemäß § 103 Abs. 1 InsO. Auf dieser Grundlage kommt es im auf die Überprüfung von Rechtsfehlern beschränkten Revisionsverfahren nicht in Betracht, in dritter Instanz tatsächliche Feststellungen zu treffen oder auf der Grundlage eines unterstellten Sachverhalts (Erhalt der Schreiben vom 30. März, 23. April und 18. Mai 2011) sowie seiner rechtlichen Einordnung Ausführungen zu dem streitigen Verhältnis von Ziffer 3.2 zu Ziffer 10.2 ULLA zu machen. Dies wird das Berufungsgericht - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Parteien - nachzuholen haben.
15
III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , welches nunmehr über die wechselseitigen Berufungen der Parteien erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu befinden und die erforderlichen Feststellungen zu treffenhaben wird.
Mayen Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöller
Dr. Bußmann Dr. Götz
Vorinstanzen:
LG Wiesbaden, Entscheidung vom 27.10.2015- 2 O 223/15 -
OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 21.03.2019 - 7 U 177/15 -

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Referenzen

12
1. Das Recht der Schuldnerin, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, ist gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Kläger übergegangen.
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 23. Dezember 1998 aufgehoben, soweit zu deren Nachteil erkannt worden ist. Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muss. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind aus sich heraus zu interpretieren. In erster Linie ist dabei vom Wortlaut auszugehen. Der verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (Senatsurteil vom 8. Mai 2013 - IV ZR 84/12, VersR 2013, 995 Rn. 10 m.w.N.). Liegt - wie hier - eine Versicherung zugunsten Dritter vor, so kommt es daneben auch auf die Verständnismöglichkeiten durchschnittlicher Versicherter und ihre Interessen an (Senatsurteile vom 22. Januar 2014 - IV ZR 127/12, juris Rn. 13; vom 8. Mai 2013 - IV ZR 233/11, VersR 2013, 853 Rn. 40 m.w.N.)

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

1
Der jetzige Kläger zu 1 (im Folgenden nur: Kläger), der seit dem Berufungsverfahren auf Klägerseite alleine noch am Rechtsstreit beteiligt ist, ist der Insolvenzverwalter der früheren Klägerin zu 1 (im Folgenden: Schuldnerin). Diese ist aufgrund einer Rechtsnachfolge Versicherungsnehmerin einer bei der Beklagten abgeschlossenen D&O-Versicherung, in der den versicherten Personen Versicherungsschutz für den Fall zugesagt ist, dass sie wegen einer Pflichtverletzung bei der Ausübung der versicherten Tätigkeit aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen für einen Vermögensschaden haftpflichtig gemacht werden. Vertragsgegenstand sind unter anderem die Allgemeinen Versicherungsbedingungen zur Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Organe juristischer Personen (AVB-O HV 40/07, im Folgenden nur AVB-O) der Beklagten, in deren § 8.1. es heißt: "Anspruch auf Versicherungsschutz können vorbehaltlich § 1 Ziff. 3 nur die versicherten Personen geltend machen."
20
Diese weite Auslegung des Begriffs "Dritter" in § 108 VVG erscheint interessengerecht. Dafür spricht zunächst, dass die Missbrauchsgefahr , auf die sich die erstgenannte Auffassung wesentlich stützt, nicht auf die D&O-Versicherung beschränkt ist (Langheid, VersR 2009, 1043), sondern auch in anderen Sparten der Haftpflichtversicherung besteht, dass im Übrigen Missbrauch und kollusives Zusammenwirken zwischen Versicherungsnehmer oder versicherter Person und Geschädigtem auch dann möglich sind, wenn die Abtretung des Deckungsanspruchs unterbleibt (Terno, SpV 2014, 2, 5). Der Annahme, eine Vertragspartei könne nicht geschädigter "Dritter" sein, liegt ersichtlich der gesetzliche Normalfall des § 100 VVG zugrunde, dass ein Haftpflichtversicherungsvertrag für eigene Rechnung geschlossen ist. Sie berücksichtigt aber nicht, dass bei einer Versicherung für fremde Rechnung, wie sie die hier in Rede stehende D&O-Versicherung darstellt, der Begriff des Geschädigten nicht in der Weise eingegrenzt werden kann, dass alle am Vertrag beteiligten Personen von vorn herein nicht geschädigte Dritte sein können (Terno aaO; Bruck/Möller/Johannsen, VVG 8. Aufl. Bd. IV Anm. B 78, H 22, 23). Denn wenn der Versicherer unter anderem Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen deckt, können diese auch die Stellung einer geschädigten Dritten einnehmen. Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zu einer Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F., der nach seinem Wortlaut ebenfalls voraussetzte, dass der Anspruchsteller "Dritter" war, entschieden , dass der durch den Fahrer eines Kraftfahrzeuges verletzte Kraftfahrzeughalter trotz seiner Stellung als Versicherungsnehmer der Kraftfahrzeughaftpflichtversicherung ebenso wie ein nicht am Vertrage beteiligter Dritter einen Direktanspruch gegen den Haftpflichtversicherer auf Ersatz seines Personenschadens erwerben könne. Soweit dem Versicherungsnehmer und Kraftfahrzeughalter ein vom Versicherungsvertrag gedeckter Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer zustehe, gebiete es die Interessenlage, ihn auch in die Verbesserung des Schutzes der Unfallgeschädigten einzubeziehen, den der Gesetzgeber mit Einführung der Direktklage nach § 3 Nr. 1 PflVG a.F. geschaffen habe (BGH, Urteil vom 10. Juni 1986 - VI ZR 113/85, r+s 1986, 222 unter II 2 a). Das lässt sich auf die ebenfalls als Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltete D&O-Versicherung, welche auch Schadensersatzansprüche der Versicherungsnehmerin und ihrer Tochterunternehmen gegen versicherte Personen deckt, übertragen (Terno aaO S. 6).

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

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d) Die Insolvenz des Versicherungsnehmers führt nicht zur Umwandlung des Befreiungsanspruchs des Versicherten in einen Zahlungs- anspruch. Steht dem Insolvenzschuldner ein Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten zu, wandelt sich der Befreiungsanspruch in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch um (Hess, InsO 2. Aufl. §§ 35, 36 Rn. 227; MünchKomm-BGB/Krüger, 6. Aufl. § 257 Rn. 10). Die aus der Unabtretbarkeit des § 399 BGB folgende Unpfändbarkeit des Befreiungsanspruchs gemäß § 851 ZPO dient nicht dem Schutz des Gemeinschuldners und soll dem Drittgläubiger auch keine konkursfeste haftungsrechtliche Zuweisung verschaffen (BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 - IX ZR 195/00, MDR 2001, 1258 f.). Deshalb muss der Vermögenswert dieses Anspruchs im Falle der Insolvenz desjenigen, dem der Befreiungsanspruch zusteht, der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehen. Diese Situation ist hier jedoch nicht gegeben. Zwar hat im Streitfall durch die Insolvenz des Versicherungsnehmers der Insolvenzverwalter die Ausübung des Verfügungsrechts inne (Hübsch in Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG 2. Aufl. § 45 Rn. 15). Der Befreiungsanspruch steht aber materiell-rechtlich dem Versicherten und nicht dem Versicherungsnehmer zu. Er gehört nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der des Versicherten (Hübsch in Schwintowski/Brömmelmeyer, VVG 2. Aufl. aaO § 44 Rn. 11; Kisch, Handbuch des Privatversicherungsrechts Band 3 S. 484). Ein Grundzur Umwandlung des dem Versicherten zustehenden Befreiungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch zu Gunsten der Gläubiger des Versicherungsnehmers besteht daher nicht.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht. Er kann die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit sie in der Masse unterscheidbar vorhanden ist.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.