Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2018 - III ZR 69/17

Tatbestand:

Der Kläger macht restlichen Werklohn geltend. Das Bauvorhaben, für das er Heizungs- und Sanitärarbeiten erbracht hat, umfaßt 180 Wohnungen. Der Beklagte zu 2, ein Bauingenieur, war einer von vier Bauherren mit einem Anteil von 34 Wohnungen. Das Landgericht hat hinsichtlich des Beklagten zu 2 (im folgenden: Beklagter ) durch Teilurteil entschieden und insoweit die Klage wegen Ablaufs der zweijährigen Verjährungsfrist abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage einer vierjährigen Verjährungsfrist angenommen, der geltend ge-
machte Anspruch sei nicht verjährt. Es hat unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 5 EGZPO).

I.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die zur Unterscheidung der zwei- und vierjährigen Verjährungsfrist erforderliche Abgrenzung einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne von § 196 Abs. 2 BGB von einer privaten Nutzung des Grundeigentums von grundsätzlicher Bedeutung sei. 2. Die Zulassung ist nicht gerechtfertigt. Ein Zulassungsgrund ist nicht gegeben. Die bisher von den Vorinstanzen allein erörterte Verjährung wirft keine grundsätzliche Frage auf. Die fragliche Abgrenzung ist Gegenstand einer umfangreichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Deren Anwendung auf den Einzelfall führt auch dann nicht zur Grundsätzlichkeit im Sinne eines Zulassungsgrundes, wenn sie für den Fall von entscheidender Bedeutung ist.
Der Senat ist gleichwohl an die Zulassung gebunden (§ 543 Abs. 2 ZPO n.F.).

II.

Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen hat, ohne zunächst über den Grund des Anspruchs zu entscheiden. Nachdem das Landgericht die Klage wegen Verjährung abgewiesen hat, das Berufungsgericht dagegen den eingeklagten Anspruch für unverjährt hält, durfte nicht insgesamt zurückverwiesen werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1968 - VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25). Vielmehr hätte das Berufungsgericht angesichts der nach Grund und Betrag streitigen Klage die Verhandlung über den Grund ganz erledigen müssen, gegebenenfalls durch Erlaß eines Grundurteils (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 1978 - VIII ZR 39/77, BGHZ 71, 226, 232).

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zumindest über den Grund insgesamt zu entscheiden haben. Soweit sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die Werkleistung sei vorliegend für den Gewerbebetrieb des Beklagten im Sinne des § 196 BGB erfolgt, greifen ihre Rügen nicht durch. Die Abgrenzung der gewerblichen Tätigkeit in diesem Sinne von einer privaten Nutzung des Grundeigentums ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht zutreffend
herangezogenen Rechtsprechungsgrundsätze Sache der tatrichterlichen Würdigung im Einzelfall. Die insoweit vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen sind aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1, eine Universitätsklinik, den Beklagten zu 2, einen beamteten Chefarzt, und den Beklagten zu 3, einen hinzugezogenen Konsiliararzt, auf Schadensersatz in Anspruch, weil bei einem bestehenden Sturge-Weber-Syndrom mit epileptischen Anfällen eine funktionelle Hemisphärektomie (Entfernung der linken Großhirnhälfte) wegen eines fehlerhaften EEG-Langzeit-Monitorings nicht bereits im Jahre 1995, sondern erst im Jah-
re 1998 vorgenommen worden sei. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 3 zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 150.000 DM, der Hälfte des vom Kläger genannten Mindestbetrages, verurteilt und die Klage im übrigen , auch soweit sie gegen den Beklagten zu 2 gerichtet war, abgewiesen. Hiergegen haben sowohl der Kläger als auch die Beklagten zu 1 und 3 Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat mit Teilurteil die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende landgerichtliche Urteil betreffend den Beklagten zu 2 zurückgewiesen und hat auf die Berufung des Beklagten zu 3 das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und auch die gegen diesen gerichtete Klage (in vollem Umfang) abgewiesen. Der erkennende Senat hat die Revision des Klägers gegen das Teilurteil, mit der er sein Klagebegehren gegen die Beklagten zu 2 und 3 weiterverfolgt, lediglich bezüglich des Beklagten zu 2 zugelassen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seines Teilurteils betreffend den Beklagten zu 2 ausgeführt, dessen deliktische Haftung richte sich, da er beamteter Chefarzt bei der Beklagten zu 1 gewesen sei, allein nach § 839 BGB. Nach Art. 34 GG treffe die Verantwortlichkeit jedoch zunächst die Körperschaft, in deren Dienst der Beklagte zu 2 stehe, hier also die Universität als Beklagte zu 1. Der Beamte selbst könne hingegen nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB im Falle fahrlässiger Amtspflichtverletzung den Geschädigten auf die Staatshaftung verweisen und sei selbst von der Haftung frei. Für eine vorsätzliche Amtspflichtverletzung durch den Beklagten zu 2, die allein seine persönliche Haftung auslösen könne, bestünden keinerlei Anhaltspunkte.

II.

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil die Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts betreffend den Beklagten zu 2 im Wege eines Teilurteils unzulässig ist. 1. Ein Teilurteil darf nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - zur Veröffentlichung bestimmt) nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734, jeweils m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Dies gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (vgl. Senatsurteile vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anmerkung von E. Schneider; Zöller/Vollkommer, ZPO, 24. Aufl., § 301 Rdn. 4, 7). 2. Im vorliegenden Fall ist die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen nicht auszuschließen.
a) Verfehlt ist bereits der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , indem es einerseits eine Verantwortlichkeit der beklagten Universitätsklinik für das Verschulden ihres beamteten Chefarztes nach Art. 34 GG ange-
nommen hat, andererseits aber im Folgesatz von einem Verweisungsprivileg des Beklagten zu 2 nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB spricht, was bei einer Haf- tungsüberleitung im Sinne des Art. 34 GG gerade nicht erforderlich wäre (vgl. Senatsurteile BGHZ 85, 393, 395 ff.; 89, 263, 273). Die Revision weist insoweit mit Recht darauf hin, daß Art. 34 GG nur eingreift, wenn jemand die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht "in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes" verletzt, mithin hoheitlich tätig wird. Demgegenüber kommt eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 nach § 839 BGB mit der Verweisungsmöglichkeit des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn es sich nicht um eine hoheitliche , sondern um eine Tätigkeit im privatrechtlichen Bereich handelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - III ZR 111/99 - NJW 2001, 2626, 2629). Da das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, daß das Behandlungsverhältnis mit dem Kläger (ausnahmsweise) öffentlich-rechtlich ausgestaltet war, ist revisionsrechtlich zu Gunsten des Klägers zu unterstellen, daß es - wie dies regelmäßig der Fall ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 85, 393, 395; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., A Rdn. 22) - dem privatrechtlichen Bereich zuzuordnen ist.
b) Greift unter diesen Umständen eine Haftungsüberleitung nach Art. 34 GG nicht ein, so durfte das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht geltend macht, die Berufung des Klägers gegen das seine Klage gegen den Beklagten zu 2 abweisende Urteil nicht durch Teilurteil zurückweisen, bevor die Haftung der Beklagten zu 1 als unter den Umständen des Streitfalls allein in Betracht kommende anderweitige Ersatzmöglichkeit endgültig geklärt ist. Das ist noch nicht der Fall, da das Berufungsgericht hierzu ein neues Gutachten einholen will. Sollte das Berufungsgericht nach weiterer Beweisaufnahme eine Haftung der Beklagten zu 1 verneinen, bestünde keine anderweitige Ersatzmöglichkeit , so daß eine persönliche Haftung des Beklagten zu 2 auch vom
Standpunkt des Berufungsgerichts aus, daß ihm kein Vorsatz angelastet werden könne, nicht auszuschließen ist. Das reicht aus, um ein Teilurteil unzulässig zu machen. Ist ein Beamter wegen einer Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB auf Leistung von Schadensersatz allein verklagt, so kann zwar, wenn eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nicht auszuschließen ist, die Klage als (derzeit) unbegründet abgewiesen werden. Wird aber die Amtshaftungsklage wegen desselben Schadens mit der Klage gegen einen Dritten verbunden, und ist die Frage, ob diesen eine Ersatzpflicht trifft, noch nicht entscheidungsreif, dann darf die Amtshaftungsklage nicht mit dem Hinweis auf die noch nicht geklärte Ersatzpflicht des (einfachen) Streitgenossen durch Teilurteil abgewiesen werden, weil die Entscheidung hierüber für den durch Teilurteil entschiedenen Amtshaftungsanspruch präjudiziell ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 120, 376, 380 m.w.N.). Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll

Gründe:

I.

Der Kläger ist taiwanesischer Staatsangehöriger, die Beklagte Deutsche. Beide lebten in Taiwan, wo sie sich 1995 kennen lernten. Im März 1996 schlossen sie während eines Aufenthalts in Deutschland die Ehe miteinander, aus der ein im August 1996 geborener Sohn hervorging. Am 22. April 1997 zogen die Parteien mit ihrem Sohn nach Deutschland, wo sie bis August 1997 im Hause der Eltern der Beklagten wohnten, bis sie eine eigene Wohnung bezogen. Aus dieser Wohnung zog die Beklagte am 15. Dezember 1997 mit dem gemeinsamen Sohn aus. Seitdem leben die Parteien getrennt; ein Scheidungsverfahren ist anhängig. Mit seiner Klage verlangt der Kläger in Höhe eines Teilbetrages von 193.508,11 DM Rückzahlung von Geldbeträgen, die aus Anlass der Umsiedlung Anfang 1997 von Taiwan aus auf das Konto der Beklagten bei der Kreissparkasse A. überwiesen worden waren. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Überweisungen:
a) 20.02.1997 122.436,48 DM
b) 26.02.1997 112.121,21 DM
c) 16.04.1997 193.508,11 DM Insoweit ist unstreitig, dass die Überweisungen zu a) und zu c) vom Kläger aus seinem Guthaben vorgenommen wurden, während die Überweisung zu
b) von der Beklagten veranlasst wurde und die Parteien darüber streiten, ob es sich insoweit um Ersparnisse des Klägers oder der Beklagten handelte.
Bei der Überweisung zu c) füllte der Kläger in Taiwan ein devisenrechtlich erforderliches Formular aus, in dem er als Verwendungszweck in chinesischer Sprache dem Sinne nach "Unterstützung Nahestehender" angab. Die Beklagte macht geltend, bei der Überweisung zu c) habe es sich um eine nicht rückzahlbare unbenannte Zuwendung gehandelt, die allenfalls im Zugewinnausgleich zu berücksichtigen sei. Sämtliche überwiesenen Beträge seien dazu bestimmt gewesen, ihren Unterhalt und den des gemeinsamen Sohnes sicherzustellen. Der gesamte nun zurückgeforderte Betrag sei bis zur Trennung für den gemeinsamen Lebensunterhalt und seitdem für die Einrichtung einer neuen Wohnung und den Unterhalt ihres Sohnes und ihrer selbst verwendet und aufgezehrt worden. Demgegenüber macht der Kläger geltend, die Beträge treuhänderisch auf das Konto der Beklagten überwiesen zu haben, weil er selbst über kein Konto in Deutschland verfügt und die Beklagte ihm in Taiwan erklärt habe, er könne von dort aus kein eigenes Konto in Deutschland eröffnen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht räumte der Kläger zu Protokoll ein, "etwa ab Juli 1997 habe man von dem Geld gelebt, das er auf ein Konto der Beklagten überwiesen gehabt habe.". Das Landgericht gab der Klage in Höhe eines Teilbetrages von 105.008,11 DM statt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hob das Oberlandesgericht die angefochtene Entscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an das Landgericht zurück. Dabei billigte es ausdrücklich die Rechtsauffassung des Landgerichts, dass die Beklagte die vom Kläger auf ihr Konto überwiesenen Geldbeträge treuhänderisch nach Auftragsregeln zu verwalten hatte und darüber nach Kündigung des Auftrags am 15. Dezember 1997 hätte abrechnen und das nicht bereits auftragsgemäß ver-
brauchte Geld herausgeben müssen. Für den Umfang des berechtigten Verbrauchs des empfangenen Geldes sei die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig. Gleichwohl sei die angefochtene Entscheidung aufzuheben, weil es sich bei der Annahme eines Auftragsverhältnisses für die Parteien um eine Überraschungsentscheidung gehandelt habe und der Beklagten Gelegenheit zu geben sei, zur Verwendung der Mittel weiter vorzutragen. Ein weiterer Verfahrensfehler bestehe darin, dass das Landgericht den fehlenden Sachvortrag der Beklagten hierzu durch eine an einem hypothetischen Bedarf der Familie ausgerichtete Schätzung nach § 287 ZPO ersetzt habe, ohne dass die Voraussetzungen einer solchen Schätzung vorgelegen hätten. Im erneuten Verfahren vor dem Landgericht trug die Beklagte ergänzend zur Verwendung der Mittel vor. Seine neue Entscheidung, der Klage nunmehr in vollem Umfang stattzugeben, begründete das Landgericht damit, die Beklagte habe nicht hinreichend substantiiert dargelegt, den ihr überwiesenen Betrag in Höhe von 193.508,11 DM ganz oder teilweise auftragsgemäß verbraucht zu haben. Insbesondere habe sie nicht belegen können, mit welchen Mitteln sie die Rechnungen, auf die sie sich berufe, beglichen habe. Auf erneute Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das zweite Urteil des Landgerichts teilweise ab, verurteilte die Beklagte zur Zahlung von 86.417,40 € nebst Zinsen und wies die weitergehende Klage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung ab. Insoweit führte das Berufungsgericht aus, es sei in entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. (= § 563 Abs. 2 ZPO n.F.) an die im ersten Berufungsurteil von ihm vertretene Rechtsauffassung, die der Aufhebung des ersten landgerichtlichen Urteils zu Grunde gelegen habe, für das weitere Verfahren gebunden. Dies umfasse die rechtliche Grundlage der Klageforderung,
den Zeitpunkt der Auftragskündigung durch den Beklagten sowie den Umfang der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten in Bezug auf die auftragsgemäße Verwendung der auf ihr Konto überwiesenen Beträge. Die Beklagte habe die Herkunft der Mittel, von denen der Lebensunterhalt der Parteien bis zu ihrer Trennung im Dezember 1997 bestritten worden sei, nach wie vor nicht belegen können. Von der Klageforderung abzusetzen sei lediglich die von der Beklagten gezahlte Miete für die vom Kläger genutzte Wohnung in T. für die Zeit von Januar bis einschließlich August 1998 in Höhe von 8 x 1.420 DM = 11.360 DM sowie aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag der mit insgesamt 12.438 DM zu bemessende Kindesunterhalt bis Dezember 2001 sowie weiterer Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt 354 € für Januar und Februar 2002. Gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil richtet sich die Beschwerde der Beklagten mit dem Ziel, nach Zulassung der Revision mit dieser ihre Beschwer durch das angefochtene Urteil insgesamt zu bekämpfen.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Soweit das angefochtene Urteil die Beklagte beschwert, erweist es sich trotz begangener Verfahrensfehler aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (§ 561 ZPO). In einem solchen Fall ist die Revision nicht zuzulassen (vgl. BGH Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02 - NJW 2003, 3205, 3206 unter II 1 b bb m.N.). 1. Zwar rügt die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht, das Berufungsgericht habe den Umfang seiner Bindung an die in seinem früheren Urteil vertretene Rechtsauffassung verkannt. Rechtsgrundsätzlich ist das zwar entgegen
der Auffassung der Beschwerde nicht, weil diese Frage höchstrichterlich geklärt ist. Allerdings stellt die irrtümliche Annahme einer Selbstbindung zugleich eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar, weil das Berufungsgericht der Auffassung war, ihre erneuten Rechtsausführungen zur Natur des sich aus der Überweisung der Gelder ergebenden Rechtsverhältnisses und seiner Beendigung sowie zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Verwendung dieser Gelder nicht beachten zu müssen. Dies erweist sich indes als nicht entscheidungserheblich , weil das konkludente Verhalten der Parteien im Zusammenhang mit den Überweisungen vom Berufungsgericht nicht (erneut) gewürdigt und ausgelegt worden ist, so dass der Senat es selbst auslegen kann. Diese Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis als jenem, welches auch das Landgericht und das Oberlandesgericht ihren jeweils ersten Entscheidungen mit zutreffender Begründung zu Grunde gelegt hatten:
a) In entsprechender Anwendung des § 565 Abs. 2 ZPO a.F. = § 563 Abs. 2 ZPO, der unmittelbar nur für die Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht gilt, ist das Berufungsgericht auch an eine von ihm selbst vertretene Rechtsauffassung gebunden, soweit sie der Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zu Grunde liegt (vgl. GmS OGB BGHZ 60, 392, 396 f.; BGH Urteil vom 23. Juni 1992 - XI ZR 227/91 - NJW 1992, 2831, 2832). Der Aufhebung zu Grunde liegt aber nur die rechtliche Würdigung des Rechtsmittelgerichts, welche die Beurteilung durch die Vorinstanz missbilligt und deshalb unmittelbar zur Aufhebung ihrer Entscheidung geführt hat. Soweit das Rechtsmittelgericht die angefochtene Entscheidung billigt, tritt eine Bindung nicht ein (vgl. Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. § 565 Rdn. 10). Wird das Urteil - wie hier - wegen eines Mangels im Verfahren aufgehoben, erstreckt sich die Bindung ohnehin nur auf diese verfahrensrechtliche Beurteilung, während
das Berufungsgericht hinsichtlich der materiellrechtlichen Beurteilung frei bleibt (vgl. BGHZ 3, 321, 326; Stein/Jonas/Grunsky aaO § 565 Rdn. 9).
b) Das Berufungsgericht hätte sich daher nicht an seine frühere Rechtsauffassung gebunden fühlen dürfen, mit der es die rechtliche Beurteilung durch das Landgericht bestätigt hatte, sondern hätte den Sachverhalt erneut rechtlich würdigen müssen. Dabei hätte es allerdings richtigerweise zu keinem anderen Ergebnis kommen können, da die Beklagte im erneuten Berufungsrechtszug keine neuen Tatsachen vorgetragen und keine neuen Gesichtspunkte hat aufzeigen können, die eine andere Beurteilung rechtfertigen würden. Zu Unrecht beruft die Beklagte sich für ihre Ansicht, zumindest die Überweisung zu c) stelle eine unbenannte Zuwendung dar, auf den vom Kläger allein der Bank gegenüber aus devisenrechtlichen Gründen angegebenen Verwendungszweck. Abgesehen davon, dass dies keine Erklärung war, die der Beklagten zugehen sollte, hätte es bei einer unbenannten Zuwendung näher gelegen, den im entsprechenden Vordruck vorgesehenen Verwendungszweck II Nr. 19 "Schenkung" (Anlageheft zu Blatt 178 GA, Seite 4) anzugeben. Soweit die Beklagte die Ansicht vertreten hat, nicht nur diese Überweisung , sondern auch die Überweisung zu a) habe der Sicherung des Unterhalts für sie und das Kind dienen sollen, vermag der Senat dem aus den gleichen Gründen, die auch schon in den jeweils ersten Urteilen der Vorinstanzen dargelegt sind, nicht zu folgen. Weder war während funktionierender Ehe ein Anlass zur Sicherstellung von Barunterhalt ersichtlich, noch kam eine Absicherung in dieser ungewöhnlichen Höhe in Betracht. Die Beklagte durfte daher aus ihrer Sicht vernünftigerweise nicht davon ausgehen, über die auf ihr Konto überwiesenen Beträge zu a) und c) nach Gutdünken verfügen zu dürfen. Sie hatte diese transferierten Beträge, für die sie
ihre Kontoverbindung in Deutschland als Empfängerkonto zur Verfügung gestellt hatte, daher für den Kläger zu verwahren und zu verwalten, soweit sie sie nicht dem ihr stillschweigend erteilten Auftrag entsprechend zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensaufwandes verwandte. Nicht entscheidungserheblich ist auch, dass das Berufungsgericht irrtümlich davon ausging, an seine frühere Feststellung gebunden zu sein, dieses Auftragsverhältnis sei am 15. Dezember 1997 gekündigt worden. Mit der Trennung der Parteien an diesem Tag war die Grundlage für den ersichtlich auf ehelichem Vertrauen beruhenden Auftrag entfallen, so dass der Beklagten bewusst sein musste, dass weitere Verfügungen zu Lasten des treuhänderisch gebundenen Guthabens nicht mehr vom Einverständnis des Klägers gedeckt waren. Überdies hat die Beklagte bereits in ihrer ersten Berufungsbegründung selbst vorgetragen, der Kläger habe anlässlich der Trennung der Parteien Rückzahlung der überwiesenen Beträge begehrt. Darin ist - entgegen ihren Ausführungen in der zweiten Berufungsbegründung - zumindest eine konkludente Kündigung des Auftrags zu sehen, so dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass weitere Verfügungen der Beklagten nach dem 15. Dezember 1997 von diesem Auftrag nicht mehr gedeckt waren. Nicht entscheidungserheblich ist schließlich die vom Berufungsgericht irrtümlich angenommene Selbstbindung an die Beurteilung der Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für die auftragsgemäße Verwendung der Mittel. Diese entspricht nämlich den Regeln des Auftragsrechts, §§ 667, 670 BGB a.F. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, hierzu nicht in der Lage zu sein, weil sie die ihr überwiesenen Beträge mit eigenem Geld vermischt und den Nachweis des Verbleibs durch zwischenzeitliche Anlage auf Festgeldkonten erschwert habe. Auch insoweit erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis als richtig.
2. Auch eine zweite Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde ist im Ansatz gerechtfertigt, verhilft ihr aber ebenfalls mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zum Erfolg. Zu Recht macht die Nichtzulassungsbeschwerde zwar geltend, das Berufungsgericht habe Verständigungsschwierigkeiten des Klägers bei der Verhandlung vor dem Landgericht nicht zum Anlass nehmen dürfen, seiner zu Protokoll abgegebenen Erklärung, die Familie habe etwa ab Juli 1997 von dem von ihm überwiesenen Geld gelebt, die Qualität eines gerichtlichen Geständnisses im Sinne des § 288 ZPO abzusprechen. Damit habe es der Beklagten die Beweislast dafür auferlegt, dass der Kläger diese Erklärung auch wirklich so gemeint habe. Die Sitzungsniederschrift ist eine öffentliche Urkunde, die den vollen Beweis der darin protokollierten Tatsachen begründet, § 418 Abs. 1 ZPO. Der Beweis der Unrichtigkeit ist zwar zulässig, ist aber von der Partei zu erbringen, die die Unrichtigkeit des Protokolls behauptet, §§ 418 Abs. 2, 290 ZPO. Darauf kommt es indes nicht an, weil der Kläger mit dieser Äußerung nicht den Vortrag der Beklagten zugestanden hat, der Lebensunterhalt der Familie sei in der fraglichen Zeit ausschließlich von dem Betrag der Überweisung zu c) bestritten worden. Er hat lediglich eingeräumt, der Lebensunterhalt sei von dem Gesamtbetrag bestritten worden, den er auf das Konto der Beklagten überwiesen habe. Auch ist diese Erklärung nicht so eindeutig, wie die Nichtzulassungsbeschwerde geltend macht. Dem Wortlaut nach bezieht sie sich zwar nur auf die Überweisungen zu a) und c), da der Betrag zu b) unstreitig nicht vom Kläger, sondern von der Beklagten selbst überwiesen wurde. Es ist aber weder faktisch noch rechtlich möglich, bei einer gemeinsamen Lebensführung zu Lasten eines Kontoguthabens die jeweiligen Ausgaben einer einzelnen von mehreren Gutschriften zuzuordnen, auf denen dieses Guthaben beruht. Auch deshalb ist die Erklärung des Klägers im Gesamtzusammenhang seines Vor-
trages dahin auszulegen, dass die gemeinsame Lebensführung zu Lasten des genannten Kontos finanziert wurde, mithin - wie auch das Berufungsgericht dies ausweislich seiner nachfolgenden Ausführungen in der Sitzungsniederschrift verstanden hat - mit den 428.065,80 DM, die nach dem Vortrag des Klägers insgesamt von seinen Guthaben auf das Konto der Beklagten überwiesen worden waren. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, dass diese ursprünglich über kein Guthaben auf diesem Konto verfügte, hätte die Beklagte daher darlegen und beweisen müssen, dass ihre auftragsgemäßen Aufwendungen mehr als 428.065,80 DM - 169.017,74 DM (86.417,40 €) = 259.048,06 DM ausgemacht hätten, um ihre Verurteilung zur Zahlung von 86.417,40 € erfolgreich angreifen zu können. Denn nur dann hätte sie den Beweis erbracht, auftragsgemäße Aufwendungen auch von dem Teilbetrag bestritten zu haben, der dem Kläger zugesprochen worden ist. Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass zwischenzeitlich auch Zinsen angefallen sein dürften , die ebenfalls der treuhänderischen Bindung und Zweckbestimmung unterlagen. Derart hohe vom Auftrag gedeckte Aufwendungen trägt die Klägerin selbst nicht vor. Nach ihrer eigenen Aufstellung hat sie in der Zeit von Mai bis Juli 1997 13.233 DM aufgewandt und in der Zeit von August bis Dezember 1997 weitere 33.055 DM. Hinzuzurechnen ist die von ihr von Januar bis August 1988 weitergezahlte Miete für die Wohnung in T. , in der der Kläger verblieben war, mit insgesamt 11.360 DM. Selbst wenn man den vom Berufungsgericht berücksichtigten Kindesunterhalt für die Zeit von 1998 bis Februar 2002 von 12.438 DM und weiteren 692,36 DM = 354 € hinzurechnet, ergibt sich ein Betrag von 70.778,36 DM, der die zuvor genannte Größenordnung bei weitem nicht erreicht.
Soweit die Beklagte weitere 56.867,91 DM als Kosten der Einrichtung der von ihr nach der Trennung bezogenen Wohnung geltend macht, ist sie jedenfalls für ihre Behauptung, der Kläger sei mit der Anschaffung zu Lasten der von ihm überwiesenen Beträge einverstanden gewesen, beweisfällig geblieben. Auch die von ihr erklärte Hilfsaufrechnung mit Trennungsunterhalt für die Zeit von Januar 1998 bis August 2000 in Höhe von 164.571 DM greift schon deshalb nicht durch, weil ihr Vortrag nicht ausreicht, einen ihr zustehenden Unterhaltsanspruch und die Leistungsfähigkeit des Klägers im maßgeblichen Zeitraum darzulegen. 3. Ohne Erfolg rügt die Nichtzulassungsbeschwerde schließlich, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sei es der Beklagten aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht verwehrt, gegenüber der Klageforderung mit den Ausgaben für sich und ihren Sohn in der Zeit nach der Trennung aufzurechnen. Es trifft bereits nicht zu, dass das Berufungsgericht insoweit einen Denkfehler (petitio principii) begangen habe, wenn es ausführt, es widerspreche Treu und Glauben, dass die Beklagte sich in solcher Weise aus dem ihr anvertrauten , dem Kläger zu Unrecht vorenthaltenen Geld selbst bediene. Über den ihr erteilten Auftrag hätte die Beklagte nach dessen Beendigung am 15. Dezember 1997 abrechnen und dem Kläger den um die auftragsgemäß getragenen Aufwendungen verminderten Betrag zurückzahlen müssen. Dass der Beklagten in den folgenden Monaten weitere Aufwendungen erwuchsen, aus denen sich möglicherweise aufrechenbare Gegenansprüche ergeben könnten, ändert nichts daran, dass sie dem Kläger den ihm zustehenden Betrag zunächst rechtswidrig vorenthalten hat. Ob das Berufungsgericht daraus folgern durfte, einer späteren Aufrechnung stehe § 242 BGB entgegen, kann dahinstehen.
Denn abgesehen davon, dass der Kläger sämtliche von der Beklagten geltend gemachten Aufwendungen für die Zeit nach der Trennung dem Grunde und der Höhe nach bestritten und die Beklagte hierfür weitgehend keine geeigneten Nachweise erbracht hat, wäre Voraussetzung für einen aufrechenbaren Ersatzanspruch der Beklagten, dass diese die entsprechenden Beträge aus eigenen Mitteln vorgelegt hat. Dies hätte die Beklagte darlegen müssen, zumal die Annahme nahe liegt, dass sie die erforderlichen Ausgaben, diese einmal unterstellt, von dem auf ihrem Konto befindlichen Guthaben und damit zumindest auch aus Mitteln des Klägers beglichen hat. Insoweit, als hierzu dem Kläger im Innenverhältnis zustehende Mittel eingesetzt wurden, kann die Beklagte diesem gegenüber aber nicht mit eigenen Ersatzansprüchen aufrechnen, sondern allenfalls seinem Rückzahlungsverlangen den Einwand der Arglist entgegengehalten. Auch dies würde aber voraussetzen , dass die Ausgaben, die der Kläger zu tragen verpflichtet war, insgesamt die zuvor dargelegte Größenordnung erreichen mit der Folge, dass zugunsten des Klägers in jedem Falle weniger als der ihm zugesprochene Teilbetrag von 86.417,40 € verbleibt.
Das ist nicht der Fall, weil die Klägerin selbst nur einen Aufwand von 134.532 DM für die Zeit nach der Trennung geltend macht, der die bereits zu ihren Gunsten berücksichtigten 11.360 DM Mietzins für die Wohnung des Klägers einschließt.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose

Tatbestand

Am 7. November 1998 verspürte der Kläger Schmerzen im Brustbereich. Seine Mutter verständigte hiervon über die Notfallrufnummer die Rettungsdienstleitstelle in R. Gegen 15.00 Uhr traf die zum Notarztdienst eingeteilte Beklagte mit einem Rettungswagen beim Kläger ein. Sie führte bis 16.20 Uhr eine Notfallbehandlung durch. Anschließend ließ sie den Kläger in ein Krankenhaus verbringen.
Der Kläger, der eine schwere Hirnschädigung erlitten hat und im Wachkoma liegt, behauptet, die Schädigung seiner Gesundheit sei auf Behandlungsfehler der Beklagten bei dem Notarzteinsatz vom 7. November 1998 zurückzuführen. Er nimmt die Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und materiellem Schadensersatz in Anspruch.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen der Kläger und sein Streithelfer, der Rettungszweckverband Regensburg, das Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Klägers und seines Streithelfers hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen sind zutreffend davon ausgegangen, daß nach der in Bayern geltenden Rechtslage ärztliche Behandlungsfehler im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes nach Amtshaftungsgrundsätzen (§ 839 BGB, Art. 34 GG) zu beurteilen sind, sich mithin Schadensersatzansprüche des Verletzten nicht gegen den behandelnden Arzt persönlich richten.

I.

Der Rettungsdienst ist in Bayern öffentlich-rechtlich organisiert mit der Folge, daß die Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen ist. Die Teilnahme bei einem rettungsdienstlichen Einsatz stellt sich mithin als Ausübung
eines öffentlichen Amtes im Sinne des Art. 34 Satz 1 GG dar. Das hat der Senat bereits für das Bayerische Gesetz über den Rettungsdienst vom 11. Januar 1974 (GVBl. S. 1) ausgesprochen (BGHZ 120, 184, 187 ff). Für das auf den Streitfall anwendbare Bayerische Rettungsdienstgesetz (BayRDG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Januar 1998 (GVBl. S. 9), in der die sich aus dem Gesetz vom 9. Dezember 1997 (GVBl. S. 779) mit Wirkung vom 1. Januar 1998 ergebenden Änderungen aufgenommen sind, hat dies erst recht zu gelten.
1. Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayRDG haben die Landkreise und die kreisfreien Gemeinden die als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises wahrzunehmende Aufgabe, Notfallrettung und Krankentransport flächendeckend sicherzustellen. Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG sind der Krankentransport mit Hubschraubern und die Notfallrettung - deren Gegenstand nach Art. 2 Abs. 1 BayRDG die medizinische Versorgung des Notfallpatienten am Notfallort sowie die Beförderung in eine für die weitere Versorgung geeignete Einrichtung ist - ausschließlich öffentliche Aufgabe. Die Rettungsdienstbereiche und der Standort ihrer Rettungsleitstellen werden nach Art. 18 Abs. 2 BayRDG durch Rechtsverordnung des Staatsministeriums des Innern festgesetzt. Die zu einem Rettungsdienstbereich gehörenden Landkreise und kreisfreien Gemeinden bilden nach Art. 18 Abs. 3 Satz 1 BayRDG einen Rettungszweckverband. Dieser überträgt die Durchführung des Rettungsdienstes (privaten ) Hilfsorganisationen, soweit diese dazu bereit und in der Lage sind; andernfalls führt der Rettungszweckverband den Rettungsdienst selbst, durch seine Verbandsmitglieder oder Dritte, durch (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 und 2 BayRDG). Nach Art. 19 Abs. 3 Satz 1 und 2 BayRDG wird das Rechtsverhältnis zwischen dem Rettungszweckverband und den Hilfsorganisationen oder son-
stigen Dritten durch öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt, der insbesondere Bestimmungen über die Einrichtungen des Rettungsdienstes - zu denen insbesondere eine Rettungsleitstelle und Rettungswachen gehören (vgl. Art. 20 Abs. 1 Satz 1 BayRDG) - und ihre Ausstattung zu enthalten hat. Die den Durchführenden des Rettungsdienstes entstehenden Anschaffungskosten werden vom Staat erstattet (Art. 23 BayRDG).
2. Diesem Normengefüge ist insgesamt zu entnehmen, daß (unter Ausnahme des Krankentransports mit Kraftfahrzeugen) die Aufgabe des Rettungsdienstes - die vor allem eine öffentliche Aufgabe der Daseins- und Gesundheitsvorsorge darstellt, aber auch der Gefahrenabwehr dient (vgl. die Amtliche Begründung zum Änderungsgesetz vom 9. Dezember 1997, LT-Drucks. 13/8388 S. 13 unter 2.1) - in Bayern nicht mit privatrechtlichen Mitteln, sondern schlicht hoheitlich in öffentlich-rechtlichen Formen erfüllt wird. Die von der Revision gegen diesen bereits von den Instanzgerichten eingenommenen Rechtsstandpunkt erhobenen Bedenken greifen nicht durch.

a) Die Meinung der Revision, im allgemeinen sei nur die Bereitstellung der zur generellen Gewährleistung der Notfallrettung erforderlichen Infrastruktur (Sicherstellungsauftrag nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG) als hoheitliche Betätigung anzusehen, während die Durchführung des Rettungsdienstes nur in den Ausnahmefällen, in denen die Notfallrettung durch den Rettungszweckverband oder eines seiner Mitglieder vorgenommen wird (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG), die Ausübung eines öffentlichen Amtes darstelle, ist unvereinbar mit Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG. In dieser durch das Änderungsgesetz vom 9. Dezember 1997 in das Rettungsdienstgesetz eingefügten Bestimmung ist, wie bereits erwähnt, ausdrücklich geregelt, daß der Krankentransport mit Hub-
schraubern und die Notfallrettung ausschließlich öffentliche Aufgaben sind. Mit dieser Regelung sollte für den gesamten Rettungsdienst "ein Verwaltungsmonopol" errichtet werden (LT-Drucks. 13/8388 unter B 1. sowie Begründung zu Art. 18 S. 16 unter 1). Dies belegt eindeutig, daß nach dem Willen des Gesetzgebers die gesamte Notfallrettung einheitlich einem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen sein soll.
Dem steht entgegen anderslautenden Stimmen in der Literatur (Oehler/ Schulz/Schnelzer, Rettungsdienst in Bayern, 2. Aufl. [Stand Januar 1999], Art. 19 Anm. 1.1; Art. 24 Anm. 2.2 und 2.4; vgl. auch Bloch, NJW 1993, 1513, 1514 f; Conrad/Regorz, Gesetz über die Notfallrettung und den Krankentransport für Schleswig-Holstein, 1996, § 6 Anm. 3) nicht entgegen, daß nach dem Regelungskonzept des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes die Durchführung des Rettungsdienstes im Regelfalle auf Hilfsorganisationen zu übertragen ist und es sich bei den in Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG namentlich aufgeführten Organisationen zumeist um juristische Personen des Privatrechts handelt.
Auch Privatpersonen können durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag mit der Wahrnehmung einzelner hoheitlicher Aufgaben betraut werden mit der Folge, daß für ein Fehlverhalten dieser Personen die Grundsätze der Amtshaftung gelten. Daß es sich vorliegend bei der Heranziehung von privaten Hilfsorganisationen zur Erfüllung rettungsdienstlicher Aufgaben um die Übertragung von hoheitlichen Kompetenzen handelt, wird dadurch deutlich, daß das der Aufgabenübertragung zugrundeliegende Rechtsverhältnis durch öffentlich-rechtlichen und nicht durch privatrechtlichen Vertrag zu regeln ist (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG).

Dabei kann dahinstehen, ob die mit Rettungsdienstaufgaben betrauten Hilfsorganisationen als Verwaltungshelfer (so die Regelung in Nordrhein-West- falen, vgl. § 13 Abs. 2 Satz 1 des Rettungsgesetzes NRW vom 24. November 1992, GV. NRW. S. 458, in der Fassung des Art. 17 des Gesetzes vom 15. Juni 1999, GV. NRW. S. 386) oder als Beliehene anzusehen sind (ausführlich zu dieser Frage Schulte, Rettungsdienst durch Private, 1999, S. 84 ff).

b) Der hoheitliche Charakter des Rettungsdienstes steht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht in Widerspruch zu der Regelung des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayRDG, wonach die für das Betreiben von Notfallrettung oder Krankentransport statuierte Genehmigungspflicht nicht für Notfallrettung und Krankentransport "in hoheitlicher Tätigkeit" gilt. Die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1 bis 3 BayRDG betreffen Notfallrettung und Krankentransport gleichermaßen. Der Krankentransport mit Kraftfahrzeugen (Art. 4 ff BayRDG) ist jedoch nach Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG gerade nicht Bestandteil des Verwaltungsmonopols. In diesem Bereich bleibt es vielmehr, ungeachtet der auch hier gegebenen übergeordneten (öffentlich-rechtlichen) Sicherstellungsverpflichtung des Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG, beim Nebeneinander von öffentlichen und privaten Leistungserbringern bzw. von öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Leistungsverhältnissen (vgl. LT-Drucks. 13/8388 S. 13 unter 2.1.2). Daher ergibt die Vorschrift des Art. 3 BayRDG keineswegs nur dann einen Sinn, wenn die Durchführung von Rettungsdiensten als grundsätzlich privatrechtliche Tätigkeit qualifiziert wird. Daß im übrigen auch die von einem privaten Unternehmer als Drittem im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG erbrachten Rettungsdienste - und nicht etwa nur die vom Rettungszweckverband, von einem seiner Mitglieder oder von einer Hilfs-
organisation im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG geleisteten Dienste - dem Verwaltungsmonopol des Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG unterfallen, be- legt darüber hinaus Art. 7 Abs. 2 BayRDG. Danach wird einem Unternehmer, der nicht nur Krankentransport betreiben, sondern auch im Bereich der Notfallrettung unternehmerisch (d.h. nicht nur im Einzelfall auf Anordnung der Rettungsleitstelle , vgl. Art. 15 Abs. 2 BayRDG) tätig werden will, die dazu erforderliche (weite) Genehmigung nur erteilt, wenn für das Fahrzeug ein öffentlichrechtlicher Vertrag des Antragstellers mit dem Rettungszweckverband vorliegt (vgl. auch Art. 19 Abs. 3 BayRDG).

c) Stellt sich die Erfüllung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe wie die Durchführung des Rettungsdienstes als hoheitliche Betätigung dar, so sind im allgemeinen auch die bei Erfüllung dieser Aufgabe entstehenden Rechtsbeziehungen zu denjenigen, die diese Leistungen in Anspruch nehmen - hier den einzelnen Notfallpatienten -, als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Dafür, daß im Anwendungsbereich des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes etwas anderes gelten könnte, bietet das Gesetz keinen hinreichenden Anhalt. Insbesondere ist insoweit, entgegen der Auffassung der Revision, ohne besondere Aussagekraft , daß nach Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayRDG die Durchführenden des Rettungsdienstes - also im Regelfall die (privaten) Hilfsorganisationen im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG - für ihre Leistungen "Benutzungsentgelte" und keine Verwaltungsgebühr erheben. Der Wortwahl des Gesetzgebers bei der Regelung der mit der Erbringung rettungsdienstlicher Leistungen verbundenen Gegenleistungs(Zahlungs-)Ansprüche kommt bei der Beantwortung der Frage, ob diese Leistungen auf privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Grundlage erbracht werden, keine entscheidende Bedeutung zu. So regelt etwa Art. 21 Abs. 3 Satz 3 BayRDG die "Vergütung" des Leitenden Notarztes.
Dieser Begriff deutet noch mehr als die Formulierung "Entgelt" auf eine privat- rechtliche Tätigkeit hin. Gleichwohl besteht kein Zweifel daran, daß der Leitende Notarzt ein öffentliches Amt ausübt (s. dazu nachfolgend unter II 5).

II.

Dem hoheitlichen Charakter der Durchführung rettungsdienstlicher Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall entspricht es, daß auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen ist (im Ergebnis ebenso Fehn/Lechleuthner, MedR 2000, 114, 116 f; wohl auch Hausner, MedR 1994, 435). An der älteren Senatsrechtsprechung, nach der die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann auf einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründet , wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlichrechtlich organisiert ist (Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 26. Oktober 1989 - III ZR 99/88 - BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB - Notarzt 1 zu dem nordrhein -westfälischen Gesetz über den Rettungsdienst vom 26. November 1974, GV. NW. S. 1481; vgl. auch Senatsurteile vom 21. März 1991 - III ZR 77/90 - NJW 1991, 2954 sowie BGHZ 120, 184, 189 ff), hält der Senat nicht fest. Sie beruht auf einer Gesetzeslage, die mittlerweile überholt ist.
1. Bei der ärztlichen Behandlung eines Patienten in Notfällen ist zwischen dem Notarztdienst und dem allgemeinen (vertrags- bzw. kassen-)ärztlichen Notfalldienst zu unterscheiden. Der Notfallarzt stellt im Rahmen des durch die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Ärztekammern organisierten ambulanten Notfall- und Bereitschaftsdienstes die ambulante ärztliche Versorgung bei dringenden Behandlungsfällen in solchen Zeiträumen sicher, in denen die in freier Praxis niedergelassenen Ärzte üblicherweise keine Sprechstunden abhalten. Dagegen ist der Notarztdienst Bestandteil des Rettungsdienstes. Seine Aufgabe ist es, im organisierten Zusammenwirken mit diesem den Notfallpatienten durch notfallmedizinisch ausgebildete Ärzte ärztliche Hilfe zu-
kommen zu lassen (vgl. Senatsurteil BGHZ 120, 184, 186 mit Nachweisen aus Literatur und Rechtsprechung).
2. Wie ausgeführt ist es nach Art. 2 Abs. 1 BayRDG Gegenstand der Notfallrettung , Notfallpatienten am Notfallort medizinisch zu versorgen sowie sie unter fachgerechter Betreuung in eine für die weitere Versorgung geeignete Einrichtung zu befördern. Das Hauptanliegen des Rettungsdienstes besteht somit darin, den Notfallpatienten durch notfallmedizinisch ausgebildete Ärzte (vgl. § 21 Abs. 1 Satz 4 BayRDG) medizinische Hilfe zukommen zu lassen. Beim Einsatz kann der am Notfallort tätige Notarzt den im Rettungsdienst tätigen Personen in medizinischen Fragen Weisungen erteilen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BayRDG). Mithin läßt sich feststellen, daß ein funktionsfähiges Rettungswesen ohne Mitwirkung von Notärzten nicht denkbar ist (Senatsurteil BGHZ 120, 184, 191 f). Notarzt und die sonstigen am Rettungsdiensteinsatz beteiligten Personen (insbesondere Rettungssanitäter und -fahrer) bilden eine Funktionseinheit, so daß es sachgerecht ist, alle diese Personen einem einheitlichen Haftungsregime zu unterwerfen. Diese Sichtweise steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach der gesamte Tätigkeitsbereich, der sich auf die Erfüllung einer bestimmten hoheitlichen Aufgabe bezieht, als Einheit beurteilt werden muß und es nicht angeht, die einheitliche Aufgabe in Einzelakte - teils hoheitlicher, teils bürgerlich-rechtlicher Art - aufzuspalten und einer gesonderten Beurteilung zu unterziehen (vgl. Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 1. August 2002 - III ZR 277/01 - NJW 2002, 3172, 3173).
3. Wenn der Senat gleichwohl in der Vergangenheit die Haftung des Notarztes anders (Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht, § 823 BGB) beurteilt hat als die der sonstigen im Rahmen eines öffentlich-rechtlich organisierten
Rettungsdienstes tätigen Personen (Amtshaftung, § 839 BGB, Art. 34 GG), so lagen dem Erwägungen zugrunde, die auf der Gesetzgebungskompetenzordnung des Grundgesetzes beruhten:
Durch Urteil vom 27. Oktober 1987 (MedR 1988, 106, 107 f) hat das Bundessozialgericht noch zur Rechtslage nach der Reichsversicherungsordnung entschieden, daß die ärztliche Behandlung von Versicherten in Notfällen (vgl. § 368 Abs. 3, 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) der kassenärztlichen Versorgung zugeordnet und mithin den hierfür geltenden Vergütungsregelungen unterworfen ist, und daß zur Notfallversorgung im Sinne der Reichsversicherungsordnung auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes gehört. Hieraus hat das Bundessozialgericht den Schluß gezogen, daß der ärztliche Rettungsdiensteinsatz von der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung zu honorieren ist.
Dieser Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht gefolgt und hat, bereits zur Rechtslage nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch, angenommen , daß sich Notfälle im Sinne des § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V (die Bestimmung entspricht § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) nicht auf die Inanspruchnahme des von der Kassenärztlichen Vereinigung nach § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V (a.F.) zu unterhaltenden Notfalldienstes beschränken, sondern auch Leistungen eines Notarztes im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes erfassen (BVerwGE 99, 10, 13 f). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht den Gemeinden die Befugnis abgesprochen, für die bei Notfalleinsätzen im Rahmen des Rettungsdienstes erbrachten ärztlichen Behandlungen von Mitgliedern gesetzlicher Krankenkassen aufgrund kommunaler Satzungen (Benutzungs -)Gebühren zu erheben.

Im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts hat der Senat ausgesprochen, daß die Versorgung ambulanter Patienten einschließlich der Notfallpatienten bundesrechtlich den niedergelassenen Ärzten zugewiesen (vgl. Art. 74 Nr. 12 GG) und daher der Regelungsbefugnis der Länder entzogen ist. Hieraus hat der Senat gefolgert, daß die Haftung des Arztes für eine fehlerhafte Behandlung im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes - wie bei jeder sonstigen vertragsärztlichen (damals: kassenärztlichen) Tätigkeit auch (vgl. § 76 Abs. 4 SGB V, § 368d Abs. 4 RVO) - zivilrechtlich ausgestaltet ist und zwar auch dann, wenn der Rettungsdienst nach dem jeweils anzuwendenden Landesrecht öffentlich-rechtlich organisiert ist (Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1989 aaO).
4. Die generelle Einbeziehung der gesamten ärztlichen Tätigkeit in Notfällen , und zwar auch im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes, in die vertragsbzw. kassenärztliche Versorgung verfolgte vor allem den Zweck, die Versicherten bei einer Inanspruchnahme derartiger ärztlicher Leistungen vor zusätzlichen , über die Kassenbeiträge hinaus anfallenden Honoraransprüchen des Arztes zu bewahren und darüber hinaus den Krankenkassen die Möglichkeit zu geben, bei der Festlegung der für solche Notfälle dem Arzt von der Kassenärztlichen Vereinigung zu erstattenden Vergütung mitzuwirken.
Es kann dahinstehen, ob es angesichts dieser im wesentlichen nur die Frage der Vergütung in den Blick nehmenden Sicht des Verhältnisses des (Bundes-)Sozialversicherungsrechts zum (landesrechtlich geregelten) Rettungsdienstwesen von vornherein mit der grundgesetzlichen Kompetenzlage und den einfachgesetzlichen Regelungen unvereinbar gewesen wäre, die Fra-
ge der Haftung für ärztliche Behandlungsfehler im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes nicht nach den allgemeinen vertrags- bzw. kassenärztlichen Haftungsregeln zu beantworten, sondern danach, wie der jeweilige Landesgesetzgeber die Notfallrettung im Rahmen seiner Gesetzgebungsbefugnisse ausgestaltet hat (vgl. auch BVerwGE 97, 79, wo es allgemein als unbedenklich angesehen wird, wenn der Landesgesetzgeber die Notfallrettung zur Ordnungsaufgabe erklärt). Denn jedenfalls durch die 1997 erfolgte Änderung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, klargestellt worden, daß der "Notarzt im Rettungsdienst" eine grundsätzlich der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliegende Rechtsfigur ist, so daß die Haftung für Fehler des Notarztes an der in dem jeweiligen Bundesland anzutreffenden Organisationsform des Rettungsdienstes auszurichten ist.

a) Durch das 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1520) ist die den Inhalt und den Umfang der Sicherstellung der vertragsärztlichen Versorgung konkretisierende Norm des § 75 SGB V dahin geändert worden, daß die Sicherstellung auch die vertragsärztliche Versorgung zu den sprechstundenfreien Zeiten (Notdienst), nicht jedoch die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes umfaßt, es sei denn, Landesrecht bestimmt etwas anderes (§ 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V n.F.).
Grund dieser Gesetzesänderung war die Erkenntnis, daß die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes keine typischerweise vertragsärztliche Aufgabe ist, sondern diese Leistungen vorrangig als Teil des durch Landesrecht geregelten Rettungsdienstes anzusehen sind (BT-Drucks.
13/7264 S. 63; BT-Drucks. 13/6578, Antrag der Fraktion der SPD zum Rettungsdienst in der gesetzlichen Krankenversicherung).

b) Durch diese Gesetzesänderung wird für die Ausgestaltung der Aufgaben und Befugnisse des Notarztes im Rettungsdienst der Primat des Landesrechts angeordnet und zwar, entgegen der Auffassung der Revision, unabhängig davon, ob der jeweilige Landesgesetzgeber - wie der bayerische (vgl. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BayRDG) - von der ihm durch § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V n.F. eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, also die notärztliche Versorgung im Rettungsdienst (wieder) zum Gegenstand der vertragsärztlichen Versorgung gemacht worden ist mit der Folge, daß diese Versorgung - wie bisher (vgl. Senatsurteil BGHZ 120, 184, 189 ff) - vom Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigung erfaßt wird (ebenso Staudinger/Wurm, BGB, 13. Bearb., § 839 Rn. 601).
5. Nach dem Gesagten gelten für die Haftung wegen Pflichtverletzungen des Notarztes gegenüber dem geschädigten Notfallpatienten die Regeln der Amtshaftung. Dadurch werden Unterschiede bei der Haftung für Fehler des Notarztes und des Leitenden Notarztes (vgl. Art. 21 Abs. 3 BayRDG) vermieden. Bei Pflichtverletzungen des Leitenden Notarztes, der bei Schadensereignissen mit einer großen Anzahl Verletzter oder Kranker zum Einsatz kommt (Art. 21 Abs. 3 Satz 1 BayRDG) und auch gegenüber den anderen am Einsatz mitwirkenden Ärzten in medizinisch-organisatorischen Fragen Weisungen erteilen kann (Art. 21 Abs. 3 Satz 4 BayRDG), wird in jedem Falle nach Amtshaftungsgrundsätzen gehaftet (so selbst Oehler/Schulz/Schnelzer aaO Art. 24 Anm. 2.3.1, nach deren Auffassung die Haftung aller anderen am Rettungs-
diensteinsatz beteiligten Personen einschließlich des Notarztes nach den §§ 823 ff BGB zu beurteilen ist, aaO Anm. 2.4).
Es wäre aber wenig einsichtig, wenn der Leitende Notarzt anderen Haftungsregeln unterworfen wäre als der "einfache" Notarzt.

III.

Nach alledem ist die Klage zu Recht abgewiesen worden. Das Berufungsurteil war unter Zurückweisung der Revision des Klägers und seines Streithelfers zu bestätigen.
Wurm Streck Schlick
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Tatbestand

Der Kläger wurde am 9. Dezember 1995 Opfer eines Ver kehrsunfalls, bei dem er schwere Verletzungen erlitt. Er war nicht gesetzlich krankenversichert. Der Beklagte zu 2 behandelte den Kläger als zum Rettungsdienst eingeteilter Notarzt am Unfallort und während des Transports in das Krankenhaus M. . Im Zuge der Behandlung intubierte der Beklagte zu 2 den Kläger. Bei der Notfallbehandlung im Krankenhaus wurde der Tubus in der Speise- statt in der Luftröhre des Klägers vorgefunden. Er erlitt als Folge einer Sauerstoffunterversorgung einen irreversiblen Hirnschaden und liegt seit dem Unfalltag im Wachkoma.

Der Beklagte zu 3 bildet zusammen mit zwei weiteren Lan dkreisen einen Rettungszweckverband als Körperschaft öffentlichen Rechts. Die Durchführung des Rettungsdienstes war dem Bayerischen Roten Kreuz übertragen.
Der Beklagte zu 2 war an dem Krankenhaus des Beklagten zu 3 als Assistenzarzt angestellt. In dem Arbeitsvertrag war vereinbart, daß zu den Dienstaufgaben des Beklagten zu 2 auch die Teilnahme am Notarztdienst gehörte.
Der Kläger behauptet, der Beklagte zu 2 habe den Tub us falsch plaziert oder es zumindest versäumt, dessen Lage rechtzeitig und sorgfältig auf eine Dislokation hin zu überprüfen. Der Hirnschaden sei hierauf zurückzuführen. Er verlangt materiellen Schadensersatz und Schmerzensgeld.
Das Landgericht hat den Klageanspruch gegen die Beklagt en zu 2 und 3 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt , der Beklagte zu 2 hafte für eine etwaige Fehlbehandlung des Klägers nicht persönlich, da er nach dem Bayerischen Rettungsdienstgesetz die ihm als Notarzt obliegenden Aufgaben hoheitlich wahrgenommen habe (Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 BGB). Der Beklagte zu 3 sei dem Kläger gegenüber nicht verantwortlich , weil den Landkreisen zwar die Notfallrettung als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises obliege, jedoch die Pflichten aus der Durchführung des Rettungsdienstes auf den Rettungszweckverband übergegangen seien.

II.

Die hiergegen gerichteten Beanstandungen der Revision sind unbegründet.
1. Die persönliche Haftung des Beklagten zu 2 scheidet aus, weil auch nach der zum Zeitpunkt der strittigen Behandlung geltenden Rechtslage in Bayern ärztliche Fehler im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes nach Amtshaftungsgrundsätzen gemäß § 839 Abs. 1 BGB zu beurteilen sind. Schadensersatzansprüche des Geschädigten richten sich daher gemäß Art. 34 Satz 1 GG nicht gegen den behandelnden Arzt selbst.

a) Der Senat hat bereits für das Bayerische Gesetz über d en Rettungsdienst vom 11. Januar 1974 (GVBl. S. 1; BayRDG 1974) und das Bayerische
Rettungsdienstgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Januar 1998 (GVBl. S. 9; BayRDG 1998) entschieden, daß der Rettungsdienst in Bayern öffentlich-rechtlich organisiert ist mit der Folge, daß die Wahrnehmung der rettungsdienstlichen Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall der hoheitlichen Betätigung zuzurechnen ist (zum BayRDG 1974: BGHZ 120, 184, 187 f; zustimmend: OLG München VersR 2003, 68, 69; Gitter JZ 1993, 906 ff; Fehn/Lechleuthner MedR 2000, 114, 118; zum BayRDG 1998: BGHZ 153, 268, 270 ff; zustimmend: BayObLG BayVBl. 2003, 605, 606 f; Petry GesR 2003, 204 ff; ebenso OLG München aaO; im Ergebnis auch Lippert VersR 2004, 839, 841; allgemein zum öffentlichen Rettungsdienst: z.B. Hausner MedR 1994, 435, 436 f; Fehn/Selen, Rechtshandbuch für Feuerwehr und Rettungsdienst, 2. Aufl. 2003, S. 197 f, 200). Für die Rechtslage nach der 1995 maßgebenden Fassung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 (GVBl. S. 282; BayRD 1990) gilt nichts anderes (so auch OLG München aaO). Die Erwägungen des Senats in den vorgenannten Entscheidungen treffen in weiten Teilen auch insoweit zu.
aa) Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (inhaltsglei ch: Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998) haben die Landkreise und die kreisfreien Gemeinden den Rettungsdienst flächendeckend sicherzustellen. Es handelt sich um eine Aufgabe des übertragenen Wirkungskreises (Art. 18 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Es werden durch Rechtsverordnung des Staatsministeriums des Innern die Rettungsdienstbereiche und die Standorte der Rettungsleitstellen festgesetzt (Art. 18 Abs. 2 BayRDG 1990 und 1998). Die zu einem Rettungsdienstbereich gehörenden Landkreise und kreisfreien Gemeinden bilden einen Rettungszweckverband (Art. 18 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), auf den das Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit
(BayKommZG) vom 12. Juli 1966 (GVBl. S. 218) - für den hier maßgebenden Zeitpunkt in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. Juni 1994 (GVBl. S. 555) - anwendbar ist (vgl. Art. 18 Abs. 3 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Nach Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BayKommZG sind die Zweckverbände Körperschaften des öffentlichen Rechts. Sie haben Satzungs- und Verordnungsrecht (Art. 22 Abs. 2 BayKommZG), die Berechtigung, Verwaltungsakte zu erlassen (Art. 52 BayKommZG), und die Dienstherrenfähigkeit (Art. 23 Abs. 1, Art. 38 BayKommZG). Sie unterliegen dem öffentlichen Kommunalrecht (Art. 26 Abs. 1 BayKommZG) und unterstehen der staatlichen Aufsicht (Art. 49 Abs. 1 Satz 1 BayKommZG). Der Rettungszweckverband überträgt die Durchführung des Rettungsdienstes in der Regel anderen Organisationen (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), verrichtet ihn in Ausnahmefällen aber auch selbst (Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 und 1998). Das Rechtsverhältnis zwischen dem Rettungszweckverband und dem mit der Durchführung des Rettungsdienstes betrauten Dritten wird durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag geregelt (Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 und 1998), der nach der im hier maßgeblichen Zeitraum gültigen Rechtslage der Genehmigung der Regierung bedurfte (Art. 19 Abs. 3 Satz 3 BayRDG 1990). Die für die Durchführung des Rettungsdienstes erforderliche technische Ausrüstung wird zu weiten Teilen vom Freistaat Bayern finanziert (Art. 23 Abs. 1 BayRDG 1990 und 1998). In bestimmten Fällen hatte das Staatsministerium für Wirtschaft und Verkehr im Einvernehmen mit dem Staatsministerium des Innern die Benutzungsentgelte für die Leistungen des Rettungsdienstes durch Rechtsverordnung festzusetzen (Art. 24 Abs. 4 BayRDG 1990).
Diesem für den öffentlichen Rettungsdienst geltenden N ormengefüge (vgl. Regierungsbegründung des Entwurfs des BayRDG 1990 vom 15. Mai
1990, LT-Drucks. 11/16437, S. 18 Nr. 1 zu Art. 18) ist zu entnehmen, daß die Aufgabe des Rettungsdienstes in Bayern auch 1995 nicht mit privatrechtlichen Mitteln, sondern in öffentlich-rechtlichen Formen erfüllt wurde, wenn, wie hier, der öffentliche Rettungsdienst und nicht, was seinerzeit noch zulässig war, eine eigenverantwortlich privat betriebene Notfallrettung zum Einsatz kam.
bb) Dem widerspricht nicht, daß erst mit der am 8. Janu ar 1998 bekannt gemachten Neufassung des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes für die Notfallrettung ein Verwaltungsmonopol eingerichtet wurde, vgl. Art. 18 Abs. 1 Satz 3 BayRDG 1998. Mit dieser Novelle wurde die gesamte Notfallrettung in Bayern einheitlich einem öffentlich-rechtlichen Regime unterworfen (Senat in BGHZ 153, 268, 272). Hieraus läßt sich aber nicht der Rückschluß ziehen, daß die von den Rettungszweckverbänden beziehungsweise den Landkreisen und kreisfreien Gemeinden wahrgenommene öffentliche Notfallrettung zuvor privatrechtlich ausgeführt wurde. Die Gesetzesänderung hatte zum Zweck, das bislang zulässige konkurrierende Nebeneinander von eigenverantwortlich tätigen privaten Rettungsdiensten und öffentlicher Notfallrettung (Art. 18 ff BayRDG 1990) zu beseitigen, weil diese Situation zu Unzuträglichkeiten geführt hatte, die die Effizienz des Rettungswesens beeinträchtigt hatten (Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997, LT-Drucks. 13/8388, S. 12 Nr. 1.1, S. 13 Nr. 2.1.1). Die Veränderung des Charakters des öffentlichen Notfallrettungswesens gegenüber der Rechtslage unter Geltung des Rettungsdienstgesetzes in der Fassung vom 10. August 1990 war hingegen nicht Zweck der Novelle (vgl. zum Anlaß und zu den wesentlichen Inhalten der Reform: Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997 aaO S. 12 Nr. 1 und S. 13 Nr. 2). Dementsprechend sind die Bestimmungen in Art. 18 ff BayRDG, die die
stimmungen in Art. 18 ff BayRDG, die die Organisation des öffentlichen Rettungsdienstes regeln, durch das Änderungsgesetz weitgehend unangetastet geblieben (vgl. die Darstellung der einzelnen Regelungen unter aa).
cc) Die Einordnung der rettungsdienstlichen Tätigkeit al s Ausübung eines öffentlichen Amts im Sinne von Art. 34 Satz 1 GG und § 839 Abs. 1 BGB wird entgegen der Ansicht der Revision nicht dadurch in Frage gestellt, daß nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 der Rettungszweckverband die Durchführung des Rettungsdienstes im Regelfall auf Hilfsorganisationen zu übertragen hat und es sich bei den unter Nummern 1 bis 5 aufgeführten Organisationen überwiegend um juristische Personen des Privatrechts handelt (Senat in BGHZ 153, 268, 272 zum inhaltsgleichen Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998; aA: Oehler/Schulz/ Schnelzer, Rettungsdienst in Bayern, 2. Aufl. [Stand Januar 1999], Art. 19 Anm. 1.1; Art. 24 Anm. 2.2 und 2.4; vgl auch Bloch NJW 1993, 1513, 1514 f; Conrad/Regorz, Gesetz über die Notfallrettung und den Krankentransport für Schleswig-Holstein, 1996, § 6 Anm. 3) und auch das Bayerische Rote Kreuz (Art. 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayRDG 1990) zwar seit 1945, bestätigt durch Gesetz vom 16. Juli 1986 (GVBl. S. 134), formell den Status einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft hat, dieses Gesetz ihm aber keine hoheitlichen Befugnisse einräumt (BayVerfGH BayVBl 1992, 12, 14 m.w.N.; Regierungsbegründung des Entwurfs über die Rechtsstellung des Bayerischen Roten Kreuzes vom 22. April 1986, LT-Drucks. 10/10002, S. 4 Nr. 2.1.1 und 2.3.1; Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs zur Änderung des Gesetzes über die Rechtsstellung des Bayerischen Roten Kreuzes vom 5. Juli 1999, LT-Drucks. 14/1451, S. 3 zu A; vgl. auch Bloch aaO, S. 1515). Auch Privatpersonen können, insbesondere durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, mit der Wahrnehmung einzelner hoheitlicher Aufgaben betraut wer-
den. Dies hat zur Folge, daß für ein Fehlverhalten dieser Personen die Grundsätze der Amtshaftung gelten. So liegt es hier. Das der Übertragung des Rettungsdienstes auf die einzelnen Organisationen zugrunde liegende Rechtsverhältnis wird gemäß Art. 19 Abs. 3 Satz 1 BayRDG 1990 durch einen öffentlichrechtlichen Vertrag bestimmt (vgl. Senat aaO, S. 272 f mit weiteren Einzelheiten

).

dd) Stellt sich die Erfüllung einer bestimmten öffent lichen Aufgabe als hoheitliche Betätigung dar, so sind die Rechtsbeziehungen, die bei Ausübung der Tätigkeit gegenüber den Leistungsempfängern entstehen, grundsätzlich gleichfalls als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren (Senat aaO, S. 274). Dafür, daß im Anwendungsbereich des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 etwas Abweichendes gelten könnte, gibt es keinen durchgreifenden Anhaltspunkt. Wie der Senat (aaO) zu Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1998, dessen Inhalt mit der entsprechenden Vorschrift der hier maßgeblichen Gesetzesfassung von 1990 identisch ist, ausgeführt hat, läßt insbesondere der Umstand, daß die Durchführenden des Rettungsdienstes ein "Benutzungsentgelt" und keine Verwaltungsgebühren für ihre Leistungen erheben, keinen Rückschluß auf einen privatrechtlichen Charakter der Rechtsbeziehungen zum Notfallpatienten zu. Für das hier anwendbare Rettungsdienstgesetz aus dem Jahr 1990 kommt als weiterer Gesichtspunkt, der für die hoheitliche Verfassung des Rettungswesens spricht, hinzu, daß nach Art. 24 Abs. 4 Satz 1 BayRDG 1990 das Wirtschafts- und Verkehrsministerium die Höhe der Entgelte unter bestimmten Voraussetzungen im Einvernehmen mit dem Innenministerium durch Rechtsverordnung festsetzen konnte.

b) Dem öffentlich-rechtlichen Charakter der Durchführun g rettungsdienstlicher Aufgaben sowohl im Ganzen wie im Einzelfall entspricht es, daß auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines rettungsdienstlichen Einsatzes als Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen ist (Senat aaO S. 274; Petry aaO; im Ergebnis ebenso Fehn/Lechleuthner, aaO, S. 116 f; Hausner aaO). Dies gilt für privat und gesetzlich krankenversicherte Patienten gleichermaßen. An seiner älteren Rechtsprechung, nach der die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann auf einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründet, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert ist (Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 26. Oktober 1989 - III ZR 99/88 - BGHR § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB - Notarzt 1 zu dem nordrhein-westfälischen Gesetz über den Rettungsdienst vom 26. November 1974, GV. NW. S. 1481; vgl. auch Senatsurteile vom 21. März 1991 - III ZR 77/90 - NJW 1991, 2954, 2955 sowie BGHZ 120, 184, 189 ff), hält der Senat nicht mehr fest. Dies hat er bereits für die Rechtslage in Bayern unter Geltung des dortigen Rettungsdienstgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Januar 1998 im Hinblick auf das 2. GKVNeuordnungsgesetz vom 23. Juni 1997 (BGBl. I S. 1520) (Senatsurteil vom 9. Januar 2003 in BGHZ 153, 268, 278) entschieden. Er gibt die frühere Rechtsprechung nunmehr auch für die - hier maßgebliche - zuvor geltende Rechtslage auf.
aa) Wie der Senat in seinem vorzitierten Urteil ausgef ührt hat, ist der Notarztdienst im Gegensatz zum vertrags- beziehungsweise kassenärztlichen Notfall- oder Bereitschaftsdienst Bestandteil des Rettungsdienstes. Seine Aufgabe ist es, im organisierten Zusammenwirken mit den übrigen Kräften des Rettungsdienstes Notfallpatienten durch für diese Aufgabe besonders qualifi-
zierte Ärzte medizinische Hilfe zukommen zu lassen (Senat aaO , S. 275; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 120, 184, 191 f m.w.N.; Regierungsbegründung des Entwurfs des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 15. Mai 1990, aaO, S. 20 zu Art. 21 Nr. 2). Ein funktionsfähiges Rettungswesen ist ohne die Mitwirkung von Notärzten nicht denkbar (Senat aaO). Notarzt und die sonstigen am Rettungsdiensteinsatz mitwirkenden Personen bilden eine sachliche Funktionseinheit (Senat aaO).
Diese funktionale Einheit von Rettungs- und Notarztdien st zeichnet das Bayerische Rettungsdienstgesetz vom 10. August 1990 rechtlich nach. Der Notarztdienst ist im Zweiten Teil des Gesetzes (Art. 21) geregelt. Dieser ist mit "Rettungsdienst" überschrieben. Hieraus ergibt sich, daß der Notarztdienst auch in rechtlicher Hinsicht Bestandteil des Rettungsdienstes ist. Damit korrespondiert , daß der Notarzt in medizinischen Fragen gegenüber den übrigen im Rettungsdienst tätigen Personen weisungsbefugt ist (Art. 21 Abs. 2 BayRDG 1990 und 1998). Auch organisationsrechtlich findet die Zugehörigkeit des Notarztdienstes zum Rettungsdienst ihren Niederschlag. Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (inhaltsgleich: Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1998) weist es nicht allein der Kassenärztlichen Vereinigung Bayerns zu, die Mitwirkung von Ärzten im Rettungsdienst zu gewährleisten. Vielmehr obli egt diese Aufgabe auch den Rettungszweckverbänden. Hiermit soll der Einbeziehung der Ärzte in den Rettungsdienst Rechnung getragen werden (Regierungsbegründung des Entwurfs des Bayerischen Rettungsdienstgesetzes vom 15. Mai 1990, aaO; vgl. auch Regierungsbegründung des Entwurfs des Gesetzes zur Änderung des Rettungsdienstgesetzes vom 13. Juni 1997 aaO, S. 17 zu Nr. 19 [Art. 21] Nr. 1).
Da sich der Rettungsdienst rechtlich und funktional aus de r Tätigkeit des Notarztes und der übrigen am Rettungseinsatz Beteiligten zusammensetzt, ist es sachgerecht, alle diese Personen einem einheitlichen Haftungsregime zu unterwerfen (Senat aaO). Diese Sichtweise steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach der gesamte Tätigkeitsbereich, der sich auf die Erfüllung einer bestimmten hoheitlichen Aufgabe bezieht, als Einheit beurteilt werden muß und es grundsätzlich nicht angeht, die einheitliche Aufgabe in Einzelakte - teils hoheitlicher, teils bürgerlich-rechtlicher Art - aufzuspalten und einer gesonderten Beurteilung zu unterziehen (Senat aaO, S. 276; vgl. auch Senats[Nichtannahme-]Beschluß vom 1. August 2002 - III ZR 277/01 - NJW 2002, 3172, 3173 m.w.N.).
bb) Dem widerspricht nicht, daß nach der Rechtsprechung d es Bundessozialgerichts (MedR 1988, 106, 107 f noch zu § 368 Abs. 3, § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) zum Zeitpunkt der strittigen Behandlung auch die notärztliche Versorgung im Rahmen des Rettungsdienstes gemäß § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V in der ursprünglichen Fassung vom Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen erfaßt war. Aus diesem Verständnis der Regelung folgt entgegen der bislang veröffentlichten Ansicht des Senats (Senats[Nichtannahme -]Beschluß vom 26. Oktober 1989 aaO; vgl. auch Senatsurteile vom 21. März 1991 aaO und BGHZ 120, 184, 189 ff) nicht, daß sich die Haftung des Notarztes für Behandlungsfehler im Rettungsdiensteinsatz auch dann nach dem allgemeinen Vertrags- und Deliktsrecht richtet, wenn der Rettungsdienst durch das betreffende Landesrecht öffentlich-rechtlich organisiert ist.
(1) Mit dem vorerwähnten Urteil hat das Bundessozialger icht (aaO) entschieden , daß die ärztliche Behandlung von Versicherten in Notfällen (vgl.
§ 368 Abs. 3, § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) der kassenärztlichen Versorgung zugeordnet und mithin den hierfür geltenden Vergütungsregelungen unterworfen ist. Weiterhin hat es ausgeführt, daß zur Notfallversorgung im Sinne der Reichsversicherungsordnung auch die ärztliche Tätigkeit im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes gehöre. Hieraus hat das Bundessozialgericht den Schluß gezogen, daß der ärztliche Rettungsdiensteinsatz von der zuständigen Kassenärztlichen Vereinigung zu honorieren ist.
Dieser Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsgericht gefol gt und hat, bereits zur Rechtslage nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch, angenommen , daß sich Notfälle im Sinne des § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V (die Bestimmung entspricht § 368d Abs. 1 Satz 2 RVO) nicht auf die Inanspruchnahme des von der Kassenärztlichen Vereinigung nach § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V (a.F.) zu unterhaltenden Notfalldienstes beschränken, sondern auch Leistungen eines Notarztes im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes erfassen (BVerwGE 99, 10, 13 ff). Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht den Gemeinden die Befugnis abgesprochen, für die bei Notfalleinsätzen im Rahmen des Rettungsdienstes erbrachten ärztlichen Behandlungen von Mitgliedern gesetzlicher Krankenkassen aufgrund kommunaler Satzungen (Benutzungs -)Gebühren zu erheben.
Im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ha t der Senat ausgesprochen, daß die Versorgung ambulanter Patienten einschließlich der Notfallpatienten bundesrechtlich den niedergelassenen Ärzten zugewiesen (vgl. Art. 74 Nr. 12 GG) und daher der Regelungsbefugnis der Länder entzogen ist. Hieraus hat der Senat gefolgert, daß die Haftung des Arztes für eine fehlerhafte Behandlung im Rahmen eines Rettungsdiensteinsatzes - wie bei jeder
sonstigen vertragsärztlichen (damals: kassenärztlichen) Tätigkeit auch (vgl. § 76 Abs. 4 SGB V, § 368d Abs. 4 RVO) - zivilrechtlich ausgestaltet ist und zwar auch dann, wenn der Rettungsdienst nach dem jeweils anzuwendenden Landesrecht öffentlich-rechtlich organisiert ist (Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1989 aaO).
(2) Hieran hält der Senat nicht mehr fest. Er hat be reits in seinem Urteil vom 9. Januar 2003 Zweifel gegenüber der früheren Rechtsprechung geäußert (BGHZ 153, 268, 277). Er hat die Problematik jedoch im Hinblick auf die zwischenzeitliche Neuregelung von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V durch das 2. GKVNeuordnungsgesetz (vgl. auch Antrag der SPD-Fraktion des Deutschen Bundestages vom 13. Dezember 1996 BT-Drucks. 13/6578 und Beschluß des 14. Ausschusses des Deutschen Bundestages BT-Drucks. 13/7264 S. 63) für den seinerzeit zu entscheidenden Fall offenlassen können.
Die in dem Urteil vom 9. Januar 2003 aufgezeigten Ein wände sind nunmehr für die Beurteilung des hier zur Entscheidung stehenden Sachverhalts tragend. Die in den Entscheidungen des Bundessozial- und des Bundesverwaltungsgerichts angestellten Erwägungen zum Verhältnis zwischen dem (Bundes -)Sozialversicherungsrecht und dem in die Gesetzgebungskompetenz der Länder fallenden Rettungsdienstrecht nehmen im wesentlichen nur die Frage der ärztlichen Vergütung in den Blick (Senat aaO). Das Bundessozialgericht hat lediglich in bezug auf die Frage, wer für die notärztliche Behandlung leistungspflichtig ist, festgestellt, daß dem Landesgesetzgeber die Befugnis fehlt, die ärztliche Versorgung von Versicherten bei einem Rettungsdiensteinsatz unabhängig vom Recht der sozialen Krankenversicherung zu regeln (aaO, S. 108). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat die aus Art. 74 Nr. 12 GG fol-
gende Kompetenz des Bundes zur Regelung rettungsmedizinischer Behandlungen nur unter dem Aspekt des Entgelts für die dabei erbrachten (not )ärztlichen Leistungen (aaO, S. 12) erörtert. Die Einbeziehung der notärztlichen Versorgung in den Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen sollte verhindern, daß gesetzlich krankenversicherte Patienten trotz ihres umfassenden Anspruchs auf ärztliche Behandlung gesonderte Vergütungen für rettungsmedizinische Leistungen zu entrichten hatten (vgl. BVerwG aaO, S. 13). Die Anwendung von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V a.F. auf die notärztliche Versorgung sollte damit lediglich für den Teilaspekt des Honorars der Rettungsmediziner eine Lücke im Schutz der gesetzlichen Krankenversicherung verhindern (Senat aaO).
Diese Erwägungen bilden keine tragfähige Grundlage d afür, die rettungsärztliche Behandlung insgesamt - unter Einschluß der Haftung des Notarztes - dem Sozialversicherungsrecht zu unterstellen mit der Folge, daß Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB durch § 76 Abs. 4 SGB V verdrängt werden. Zwischen dem Haftungsregime, dem der behandelnde Arzt unterliegt, und den Regeln, nach denen sich seine Honorierung richtet, besteht keine notwendige Verbindung. Deshalb ist der Rückschluß von der mit Vergütungserwägungen begründeten Anwendbarkeit von § 75 Abs. 1 Satz 2 SGB V a.F. auf die zivilrechtliche Haftung des Notarztes gemäß § 76 Abs. 4 SGB V nicht zwingend. Vielmehr spricht gegen eine solche Ableitung, daß die notärztliche Versorgung keine typisch vertragsärztliche Leistung (siehe Beschluß des 14. Ausschusses des Deutschen Bundestages aaO; Senat aaO, S. 278), sondern aufgrund ihres untrennbaren Zusammenhangs mit den sonstigen rettungsdienstlichen Maßnahmen Bestandteil des Rettungsdienstes ist. Auch die grundgesetzliche Kompetenzordnung nötigt nicht dazu, das Haftungsregime für den Notarzt
dem Sozialversicherungsrecht zu entnehmen. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das Sozialversicherungsrecht (Art. 74 Nr. 12 GG) erfaßt - von Teilaspekten, wie Beitrags- oder Vergütungsfragen, abgesehen - nicht den Rettungsdienst , für dessen Regelung die Landesgesetzgeber zuständig sind (vgl. BSG aaO; Bericht der Bundesregierung an den Bundestag über Maßnahmen zur Verbesserung des Rettungswesens vom 12. April 1973, BT-Drucks. 7/489 S. 1). Dementsprechend hat es das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. November 1994 (BVerwGE 97, 79 ff) für unbedenklich gehalten, daß das Land Berlin die Notfallrettung als Ordnungsaufgabe ausgestaltete.
2. Das Berufungsgericht hat auch die gegen den Beklagten zu 3 gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

a) Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten zu 3 aus positiver Forderungsverletzung eines Behandlungsvertrages beziehungsweise eines Geschäftsführungsverhältnisses ohne Auftrag in Verbindung mit § 278 BGB oder aus § 831 Abs. 1 BGB kommt nicht in Betracht, weil sich die Haftung für einen etwaigen Behandlungsfehler des Beklagten zu 2 aus den vorgenannten Gründen nach Art. 34 Satz 1 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB richtet.

b) Für einen Amtshaftungsanspruch wegen einer fehlerha ften Notarztbehandlung ist der Beklagte zu 3 nicht passiv legitimiert. Schuldner einer solchen Forderung ist vielmehr der Rettungszweckverband, für den der Notarzt tätig wurde (so auch OLG München VersR 2003, 68, 69; Lippert VersR 2004, 839, 841).
aa) Nach Art. 34 Satz 1 GG trifft die Verantwortlichke it, wenn ein Amtsträger in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amts die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat, grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht (z.B.: Senat in BGHZ 53, 217, 219; 87, 202, 204; 99, 326, 330; Staudinger/Wurm, 13. Bearb. 2002, § 839 Rn. 54; Bamberger/Roth/Reinert, BGB, § 839 Rn. 104). Es haftet daher im Regelfall die Körperschaft, die den fehlsam handelnden Amtsträger angestellt und ihm damit die Möglichkeit zur Amtsausübung eröffnet hat (Senat aaO; Staudinger /Wurm aaO, Rn. 55 f; Bamberger/Roth/Reinert aaO). Hiernach wäre eine Haftung des Beklagten zu 3 zwar grundsätzlich in Betracht zu ziehen, da der Beklagte zu 2 dessen Angestellter in einem Kreiskrankenhaus war.
bb) Dieser Grundsatz gilt jedoch dann nicht, wenn der A mtsträger unter Herauslösung aus der Organisation seiner Anstellungskörperschaft von einer anderen Körperschaft zur Ausübung hoheitlicher Tätigkeit eingesetzt wird (Senat in BGHZ 53, aaO; 87, 202, 205; 99 aaO; Staudinger/Wurm aaO, Rn. 62). In diesen Fällen haftet für Amtspflichtverletzungen allein die Körperschaft, die den Bediensteten mit der Wahrnehmung der betreffenden Aufgabe betraut und ihn damit zur Mitwirkung bei der Erfüllung ihrer hoheitlichen Aufgabe berufen hat (Senat aaO, Staudinger/Wurm aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 19. Dezember 1960 - III ZR 194/59 - NJW 1961, 969, 970). Dies kommt namentlich bei Abordnungen (vgl. § 17 BRRG) und Tätigkeiten im Nebenamt, aber auch dann in Betracht, wenn der "abgeordnete" Bedienstete nicht Beamter im statusrechtlichen Sinn ist (Staudinger/Wurm aaO).
cc) Eine derartige Konstellation liegt hier vor. Der B eklagte zu 2 war im Rahmen seiner Notarzttätigkeit nicht mehr im Geschäfts- und Wirkungskreis
des Beklagten zu 3 beschäftigt. Vielmehr nahm er allein Aufgaben wahr, die auf den Rettungszweckverband als eigenständige Körperschaft öffentlichen Rechts übergegangen waren (Art. 2 Abs. 3 Satz 1 BayKommZG).
(1) Zwar oblag es dem Beklagten zu 3 nach Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises, den Rettungsdienst flächendeckend sicherzustellen. Mit der - seinerzeit noch unter Geltung des BayRDG 1974 erfolgten - Errichtung des Rettungszweckverbandes als Körperschaft öffentlichen Rechts im Jahr 1977 hatte sich diese Aufgabe jedoch auf den Verband verlagert. Nach Art. 23 Abs. 1 BayKommZG in der ursprünglichen Fassung (jetzt Art. 22 Abs. 1 BayKommZG) in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 gingen das Recht und die Pflicht der Verbandsmitglieder , ihre rettungsdienstlichen Aufgaben zu erfüllen und die dazu notwendigen Befugnisse auszuüben, auf den Zweckverband über (vgl. auch § 4 Abs. 3 der Satzung des Rettungszweckverbandes, dem der Beklagte zu 3 angehört). Die Parteien haben nicht vorgetragen, daß nach der Satzung des Rettungszweckverbandes, dem der Beklagte zu 3 angehört, einzelne Befugnisse den Verbandsmitgliedern vorbehalten waren (vgl. Art. 22 Abs. 3 BayKommZG ). Damit waren die Organisation und die Durchführung des öffentlichen Rettungsdienstes aus dem dem Beklagten zu 3 obliegenden Pflichtenkreis vollständig ausgeschieden. Dieser wurde anstatt dessen von dem Rettungszweckverband wahrgenommen. Die verbandsangehörigen Kreise waren nur noch mittelbar über ihre mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten gegenüber dem Verband mit der Wahrnehmung von Aufgaben im Zusammenhang mit dem Rettungsdienst befaßt.
Zu den von den Kreisen und kreisfreien Gemeinden auf d en Rettungszweckverband übergegangenen Aufgaben gehörten nicht nur die Organisation des Rettungsdienstes und die Sicherung der erforderlichen Infrastruktur, sondern auch dessen Ausführung. Dies ergibt sich aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 BayRDG 1990 (Fassung von 1998 ist inhaltsgleich) und Art. 18 Abs. 1 BayRDG 1990. Nach der erstgenannten Bestimmung führen der Rettungszweckverband selbst, seine Mitglieder oder Dritte "die Aufgabe" durch, wenn die in Satz 1 dieser Vorschrift genannten Hilfsorganisationen "zur Durchführung des Rettungsdienstes" nicht bereit oder in der Lage sind. In Art. 19 Abs. 1 Satz 1 BayRDG 1990 (wie auch BayRDG 1998) ist die Übertragung "der Aufgabe nach Art. 18 Abs. 1" von dem Rettungszweckverband auf die Hilfsorganisationen geregelt. Hieraus wird deutlich, daß das Gesetz der von den Landkreisen und kreisfreien Gemeinden gemäß Art. 18 Abs. 1 BayRDG 1990 zu erledigenden Aufgabe, den Rettungsdienst sicherzustellen, auch dessen Durchführung in der Praxis zuordnet. Diese Vorstellung bestand auch im Gesetzgebungsverfahren, wie aus der Regierungsbegründung des Gesetzentwurfs des BayRDG 1990 vom 15. Mai 1990 zum "Selbsteintritt" des Rettungszweckverbandes (aaO, S. 19 zu Art. 19 Nr. 2 Absätze 2 ff) folgt.
(2) Die Weiterübertragung der rettungsdienstlichen Au fgaben auf eine der in Art. 19 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 BayRDG 1990 genannten Organisationen läßt die haftungsrechtliche Zuordnung der Tätigkeit des Beklagten zu 2 zu dem Aufgabenkreis des Rettungszweckverbandes nicht entfallen. Ist, wie in Bayern, der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich ausgestaltet, ist in den hoheitlichen Aufgabenbereich des Trägers des Rettungsdienstes auch das Personal einer Hilfsorganisation einbezogen, das für diesen nach Maßgabe des Rettungsdienstgesetzes den Rettungsdienst ausführt (z.B.: Senatsurteil vom 21. März 1991 aaO,
S. 2954; Senatsbeschluß vom 26. Oktober 1989 aaO; OLG München aaO; OLG Nürnberg NZV 2001, 430; aA: Oehler/Schulz/ Schnelzer aaO). Nichts anderes kann für den Notarzt gelten.
dd) Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Passivleg itimation des Beklagten zu 3 auch nicht aus der Tatsache, daß dieser den Beklagten zu 2 in dem Anstellungsvertrag zur Teilnahme an dem Rettungsdienst verpflichtete. Diese arbeitsvertragliche Verpflichtung wirkte nur im Verhältnis zwischen den beiden Beklagten als Vertragsparteien, konnte jedoch den hoheitlichen Aufgabenkreis des Beklagten zu 3 im Verhältnis zu den Leistungsempfängern des Rettungsdienstes nicht erweitern. Insoweit verblieb es bei dem aufgrund von Art. 22 Abs. 1 BayKommZG eingetretenen vollständigen Übergang der Rechte und Pflichten auf den Rettungszweckverband. Auch für die vergleichbaren Fälle der beamtenrechtlichen Abordnung wird nicht die Haftung des abordnenden Dienstherrn für Amtspflichtverletzungen, die der abgeordnete Bediensteten im Zuständigkeitsbereich der aufnehmenden Körperschaft begeht, erwogen, wenn der Beamte im Verhältnis zu seiner Anstellungskörperschaft verpflichtet war, seiner Abordnung zuzustimmen.
Die Bedingung in dem Anstellungsvertrag des Beklagten zu 2 sollte lediglich dem Durchführenden des Rettungsdienstes die Erfüllung seiner Aufgaben erleichtern, ohne daß der Beklagte zu 3 in Ausübung von eigenen Obliegenheiten im Rettungswesen handelte. Die in Art. 21 Abs. 1 Satz 6 BayRDG 1998 statuierte Pflicht der Mitglieder des Rettungszweckverbandes, darauf hinzuwirken , daß Ärzte kommunaler Krankenhäuser am Rettungsdi enst teilnehmen , bestand unter Geltung des hier maßgeblichen Rettungsdienstgesetzes vom 10. August 1990 noch nicht und würde zudem nicht zu Amtspflichten der
betreffenden Körperschaft im Zusammenhang mit der Durchführung des Rettungsdienstes führen. Diese Erwägungen werden dadurch gestützt, daß eine Verpflichtung von Krankenhausärzten zur Teilnahme am Rettungsdienst zumindest im Bereich des Bundesangestelltentarifs allgemein üblich ist (vgl. Nr. 3 Abs. 2 SR 2 des einschlägigen BAT; siehe auch Lippert aaO S. 840), und zwar auch für Krankenhäuser, deren Träger keine gesetzlichen Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem Rettungsdienst haben.
ee) Zutreffend hat das Berufungsgericht der Tatsache, d aß das Kreiskrankenhaus des Beklagten zu 3 dem Kläger für die notärztliche Behandlung eine Privatliquidation erstellte, keine Bedeutung beigemessen. Dieser Umstand kann die Passivlegitimation des Beklagten zu 3 für einen Amtshaftungsanspruch des Klägers nicht begründen.
3. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen den Rettungszweckverband sind nicht verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 Abs. 1 BGB a.F. beginnt , sobald der Verletzte von dem Schaden und dem Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt. Bei einem Anspruch aus § 839 BGB kann die Verjährung erst beginnen , wenn der Geschädigte weiß, daß die in Rede stehende Amtshandlung widerrechtlich und schuldhaft und deshalb eine zum Schadensersatz verpflichtende Amtspflichtverletzung war. Dabei genügt zwar im allgemeinen, daß der Verletzte die tatsächlichen Umstände kennt, die eine schuldhafte Amtspflichtverletzung als naheliegend, eine Amtshaftungsklage mithin als so aussichtsreich erscheinen lassen, daß dem Verletzten die Erhebung der Klage zugemutet werden kann (Senatsurteil BGHZ 150, 172, 186 m.w.N.). Dagegen setzt § 852 Abs. 1 BGB a.F. aus Gründen der Rechtssicherheit und Billigkeit grundsätzlich nicht voraus, daß der Geschädigte aus den ihm bekannten Tatsachen
auch die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (Senat aaO). Nach der vorzitierten Entscheidung kann jedoch die Rechtsunkenntnis im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (vgl. auch Senatsurteil vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92 - NJW 1994, 3162, 3164 m.w.N.). Dies muß erst recht gelten, wenn sich die Beurteilung der Rechtslage in der höchstrichterlichen Judikatur ändert. Dies ist hier der Fall, weil der Senat erstmals mit diesem Urteil seine bisherige Rechtsprechung aufgibt , nach der vor Inkrafttreten des 2. GKV-Neuordnungsgesetzes die Tätigkeit des Notarztes im Verhältnis zum Notfallpatienten auch dann stets auf einem
privatrechtlichen Rechtsverhältnis gründete, wenn in dem betreffenden Bundesland der Rettungsdienst öffentlich-rechtlich organisiert war (siehe oben Nr. 1 b).
Schlick Kapsa Dörr
Galke Herrmann