Bundesgerichtshof Urteil, 03. März 2005 - IX ZR 45/04

bei uns veröffentlicht am03.03.2005

Gericht

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 45/04 Verkündet am:
3. März 2005
Preuß,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist die von dem Berufungsgericht als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage aus
seiner Sicht nur für einen Teil der Klageforderung von Bedeutung, kann sich aus
den Entscheidungsgründen die Beschränkung der Zulassung der Revision auf den
hiervon berührten Teil der Klageforderung ergeben.
BGH, Urteil vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 3. März 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Kayser, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 22. Januar 2004 wird als unzulässig verworfen.
Damit verliert die Anschlußrevision der Beklagten ihre Wirkung.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Januar 2000 er öffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin). Diese war Komplementärin der selbst nicht von der Insolvenz betroffenen H. & Co. GmbH KG (fortan: KG). Die Schuldnerin und die KG unterhielten mehrere Konten bei der Beklagten. Auf dem Konto der KG war ein Betriebsmittelkredit verbucht, den die Beklagte der Schuldnerin, der KG und dem Geschäftsführer der Schuldnerin, der zu-
gleich Kommanditist der KG ist, bewilligt hatte und den sie in Höhe der in Anspruch genommenen Kreditsumme von 1.107.626,29 DM mit Schreiben vom 18. Oktober 1999 zum 5. November 1999 fällig stellte. Mit Beschluß vom 21. Oktober 1999 bestellte das Insolvenzgericht den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter, beauftragte ihn mit der Sicherung und Erhaltung des Vermögens der Schuldnerin und ordnete gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO einen allgemeinen Zustimmungsvorbehalt an. Mit Faxschreiben vom selben Tag forderte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf seine Bestellung zum vorläufigen Verwalter auf, alle für die Schuldnerin auf dem Konto der KG eingehenden Zahlungen auf das für das Insolvenzeröffnungsverfahren eingerichtete näher bezeichnete Sonderkonto weiterzuleiten.
In der Folgezeit versandte die Schuldnerin an ihre Kun den teilweise weiterhin Rechnungen, in denen das Konto der KG bei der Beklagten angegeben war. Zwischen dem 21. Oktober 1999 und dem 19. Juni 2000 verbuchte die Beklagte auf diesem Konto Zahlungseingänge in Höhe von 317.571,04 DM und verrechnete sie mit dem dort bestehenden Debetsaldo. Diesen Betrag hat der Kläger abzüglich einer Zahlung von 1.086 DM von der Beklagten beansprucht, weil die Zahlungseingänge der Schuldnerin gebührten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberland esgericht hat ihr in Höhe von (67.772,32 € + 6.874,19 € =) 74.646,51 € stattgegeben. Ausweislich der Empfängerbezeichnungen seien die Zahlungseingänge in dieser Höhe zweifelsfrei für die Schuldnerin bestimmt gewesen. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen, weil der Nachweis einer für die Beklagte eindeutig erkennbaren Bezeichnung der Zahlungsempfänger nicht erbracht sei. Die Zurückweisung der Berufung betrifft ferner eine am 21. Oktober 1999 ein-
gegangene Überweisung sowie am gleichen Tag erfolgte Vorbehaltsgutschriften zweier Schecks über (1.052 € + 24.599,84 € =) 25.651,84 €. Die Revision des Klägers richtet sich nur gegen die Zurückweisung der Berufung betreffend die Scheckgutschriften. Die Beklagte erstrebt mit der Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Der Statthaftigkeit der Revision des Klägers steht die f ehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Damit verliert die unselbständige Anschlußrevision ihre Wirkung (§ 554 Abs. 4 ZPO).

I.


Der Entscheidungssatz des Berufungsurteils enthält zwar kein en Zusatz, durch den die Zulassung der Revision eingeschränkt wird. In den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht jedoch hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, eine grundsätzliche Bedeutung liege in der Frage, "ob bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer auch im beleglosen Überweisungsverkehr die Empfängerbezeichnung maßgeblich" sei. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Teile des prozessualen Anspruchs, bezüglich derer die Rechtsfrage zu Lasten der Beklagten entscheidungserheblich geworden ist.

1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sin d für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360; BGH, Urt. v. 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366; Urt. v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264; v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, z.V.b.). In diesen Fällen ist jedoch erforderlich, daß sich die Beschränkung der Zulassung klar ergibt; der Bundesgerichtshof hat es wiederholt als unzureichend angesehen, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt hat, ohne weiter erkennbar zu machen, daß es die Zulassung der Revision auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegenstandes hat beschränken wollen (BGHZ 153, 358, 361 m.w.N. aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).
2. Im Streitfall liegt in dem Hinweis des Berufungsge richts auf die Streitfrage zur Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer nicht nur eine Begründung, sondern eine hinreichend klar zum Ausdruck gekommene Beschränkung der Zulassung.

a) Das Berufungsgericht hat Zahlungsansprüche des Klägers in Höhe von 74.646,51 € aus Anfechtung (§§ 129, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) und Auftrag (§§ 667, 675 BGB) durchgreifen lassen. Aus seiner Sicht war entscheidungserheblich , ob die Zahlungseingänge nach dem Inhalt der Überweisungsaufträge für die Insolvenzschuldnerin bestimmt waren, was sich nur aus der Empfängerbezeichnung in den Überweisungsaufträgen ergeben konnte. Das Berufungsgericht hat hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ge-
sehen: Für den beleggebundenen Überweisungsverkehr sei anerkannt, daß bei einer Divergenz von Empfängerbezeichnung und Kontonummer die Empfängerbezeichnung maßgeblich sei, weil der Name eine wesentlich sicherere Individualisierung ermögliche. Allerdings habe sich die Beklagte des beleglosen Überweisungsverkehrs bedient, bei dem die in der Belegform eingereichten Überweisungsaufträge automatisch eingelesen und lediglich die Daten an die Empfängerbank weitergeleitet würden (EZÜ-Verfahren). Für diese Art des Zahlungsverkehrs sei umstritten, ob es auf die Kontonummer oder die Empfängerbezeichnung ankomme. Den Vorzug verdiene die zweitgenannte Auffassung, der sich der Senat anschließe. Für die mit der Revision angegriffene Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der Scheckzahlungen waren aus Sicht des Berufungsgerichts andere Erwägungen als die Bestimmung der Empfängerzuständigkeit im EZÜ-Verfahren maßgeblich: Die entsprechenden Gutschriften auf dem Konto der KG seien am 21. Oktober 1999, mithin erst "am Tag der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens" erfolgt. An diesem Tage habe die Beklagte von dem Kläger die Weisung erhalten, die Zahlungen auf das Sonderkonto umzuleiten. Dessen Faxschreiben sei erst um 16.32 Uhr abgesandt worden. Zugunsten der Beklagten sei davon auszugehen, daß ihr bei Vornahme der Buchung die Weisung noch nicht bekannt gewesen sei.

b) Bei einer Gesamtschau der Entscheidungsgründe ergibt sich auf der Grundlage dieser Begründung der Wille des Berufungsgerichts, die Revision auf den zugesprochenen Teil der Klage zu beschränken. Eine hinreichend klare Beschränkung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 16. Januar 1996 - XI ZR 116/95, NJW
1996, 926, 927; Beschl. v. 29. Januar 2004 - V ZR 244/03, NJW-RR 2004, 1365, 1366).
Das ist hier der Fall. Die Streitfrage, die das Beruf ungsgericht geklärt wissen wollte, ob es nämlich auch im belegfreien Überweisungsverkehr (EZÜVerfahren ) hinsichtlich der Bestimmung des Zahlungsempfängers vorrangig auf die in den Überweisungsaufträgen vermerkte Empfängerbezeichnung ankommt , stellte sich nur hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klage. Die übrigen Überweisungen wiesen nach den tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die Schuldnerin als Zahlungsempfängerin aus. Für den von dem Kläger weiterverfolgten Anspruch wegen der von der Beklagten eingezogenen Schecks wurde die Streitfrage aus Sicht des Berufungsgerichts nicht entscheidungserheblich, weil nach seiner tatrichterlichen Würdigung die Beklagte bei Vornahme der Buchung die Weisung des Klägers noch nicht erhalten hatte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß das Berufungsgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung wegen der von ihr im EZÜ-Verfahren eingezogenen Beträge wenden würde.

c) Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Es ist m öglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstandes zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGHZ 101, 276, 278; BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, WM 2004, 853; v. 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, 3265). Dies ist hier hinsichtlich des zugesprochenen Teils der Klageforderung ohne Zweifel der Fall.
3. Hat das Berufungsgericht die Revision - wie hier - w irksam mit Beschränkung auf eine bestimmte Rechtsfrage zugelassen, so wirkt die Zulassung nicht für die Partei, zu deren Gunsten die Rechtsfrage entschieden ist. Dies gilt auch dann, wenn sie das Urteil aus einem völlig anderen Grunde anzugreifen beabsichtigt (BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, aaO). Die Frage der Bestimmung des Zahlungsempfängers im EZÜ-Verfahren hat das Berufungsgericht entsprechend der Auffassung des Klägers in dem Sinne entschieden, daß auf den in dem Überweisungsauftrag genannten Empfangsberechtigten und nicht auf den Inhaber des mitgeteilten Empfängerkontos abzustellen ist. Die von dem Kläger eingelegte Revision ist deshalb unzulässig.

II.


Damit erledigt sich auch die - unselbständige - Anschlußr evision (§ 554 Abs. 4 ZPO). Verliert sie ihre Wirkung dadurch, daß die Revision - wie hier - als unzulässig verworfen wird, sind die Kosten des Revisionsverfahrens verhältnismäßig zu verteilen (BGHZ 80, 146, 147, 149). Dies führt zu der ausgesprochenen Kostenquotelung.
Fischer Kayser Vill
Cierniak Lohmann

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie 1. das Berufungsgericht in dem Urteil oder2. das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung

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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

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(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts
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(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 554 Anschlussrevision


(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 109/01 Verkündet am:
12. November 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Zu den besonderen Voraussetzungen, unter denen ein Unterhaltsschuldner, der
ein Verbrechen oder ein schweres Vergehen gegen den Unterhaltsgläubiger begeht
, nach § 1579 Nr. 2 BGB auch einen Anspruch auf rückständigen Unterhalt
verwirkt.

b) Zur auf einen bestimmten Unterhaltszeitraum beschränkten Revisionszulassung
(im Anschluß an Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003,
590).
BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - OLG Zweibrücken
AG Ludwigshafen am Rhein
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken - als Familiensenat - vom 30. März 2001 wird - auf Kosten des Klägers - als unzulässig verworfen , soweit er Trennungsunterhalt für die Zeit ab 1. Januar 1999 begehrt, und im übrigen - für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 - als unbegründet zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt in monatlich unterschiedlicher Höhe Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 15. Oktober 1999. Die Parteien hatten am 29. Juli 1988 die Ehe geschlossen. Am 9. März 1998 zog die Beklagte mit den beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kindern - A., geboren 1991, und J., geboren 1992 - aus dem von den Parteien gemieteten Einfamilienhaus aus. Seither leben die Parteien getrennt.
Der 1945 geborene Kläger war während der Trennungszeit - wie auch schon zuvor - gesundheitlich beeinträchtigt und erwerbslos; er bezieht seit Ende Dezember 1998 Sozialhilfe. Die Beklagte arbeitete während der Ehe vollschichtig als Diplomübersetzerin in einem Patentanwaltsbüro und erzielte daneben Einkünfte aus selbständiger Übersetzungstätigkeit. Seit Juni 1998 arbeitet sie in ihrer nichtselbständigen Tätigkeit nur noch 30 Wochenstunden; in welchem Umfang sie während der Trennungszeit selbständig tätig war, ist streitig. Am Nachmittag des 23. Dezember 1998 wollte die Beklagte mit ihren Kindern die Räume des Kinderschutzbundes in L. aufsuchen; dem Kläger sollte dort der betreute Umgang mit den Kindern ermöglicht werden. Auf dem Weg dorthin wurde die Beklagte von einem Mann angegriffen und mit einem Metallrohr mehrmals auf Kopf und Arme geschlagen; sie erlitt eine Kopfplatzwunde sowie Schwellungen und Hämatome an Kopf und Oberarm. Der Kläger, der die Täterschaft bestreitet, ist wegen dieser Tat rechtskräftig wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision, mit welcher der Kläger sein Berufungsbegehren weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist nicht zulässig, soweit der Kläger für die Zeit ab 1. Januar 1999 Trennungsunterhalt begehrt; denn hierzu fehlt es an einer Zulassung des Rechtsmittels durch das Oberlandesgericht. Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält zwar keinen Zusatz, der die dort zugunsten des Klägers zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich jedoch auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (vgl. etwa Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590). Das ist hier der Fall. Das Oberlandesgericht hat in den Gründen seines Urteils ausgeführt, die Revision werde im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschiedene Frage zugelassen, ob Ausnahmefälle denkbar seien, in denen eine Verfehlung des unterhaltsberechtigten Ehegatten gegenüber dem unterhaltspflichtigen Ehegatten so schwer wiege, daß die Inanspruchnahme des unterhaltspflichtigen Ehegatten nicht nur wegen künftiger, sondern auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheine. Diese Frage erlangt im vorliegenden Rechtsstreit nur insoweit Bedeutung, als der Kläger Trennungsunterhalt für die Monate April bis Dezember 1998 verlangt; denn nur für diesen Zeitraum waren etwaige Ansprüche des Klägers auf Trennungsunterhalt bereits entstanden, als der dem Kläger zur Last gelegte tätliche Angriff auf die Beklagte am 23. Dezember 1998 begangen wurde. Ist aber in einem Unterhaltsrechtsstreit die Rechtsfrage, deretwegen das Oberlandesgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen klar begrenzten Teil des Zeitraums, für den insgesamt Unterhalt begehrt wird, erheblich , so liegt, wie der Senat entschieden hat, regelmäßig die Annahme nahe, das Oberlandesgericht habe die Revision nur hinsichtlich des von der Zulas-
sungsfrage betroffenen Teils des Unterhaltszeitraums zulassen wollen (Senats- urteil aaO 591). Auch im vorliegenden Fall ist deshalb davon auszugehen, daß das Oberlandesgericht die Revision nur insoweit zulassen wollte, als der Kläger Unterhalt für die Zeit vom 1. April 1998 bis 31. Dezember 1998 begehrt.

II.

Soweit der Kläger für diesen Zeitraum Unterhalt begehrt, ist das Rechtsmittel nicht begründet. 1. Das Oberlandesgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs des Klägers auf Trennungsunterhalt im vorliegenden Fall erfüllt sind. Jedenfalls seien etwaige Trennungsunterhaltsansprüche verwirkt. Aufgrund der im Strafverfahren protokollierten Zeugenaussage der Zeugin M. stehe zur Überzeugung des Oberlandesgerichts fest, daß es der Kläger gewesen sei, der die Beklagte tätlich angegriffen und verletzt habe. Die Zeugin habe einen Mann in einem blauen Arbeitsanzug mit einem länglichen Gegenstand in der Hand hinter der um Hilfe schreienden Beklagten und den beiden Kindern herlaufen sehen. Kurze Zeit später habe sie diesen Mann zurückkommen , den in der Hand gehaltenen Gegenstand sowie eine bei der Rückkehr getragene Perücke in den Kofferraum eines dunkelfarbigen Kraftfahrzeugs legen und mit diesem Wagen davonfahren sehen. Unter dem amtlichen Kennzeichen , das die Zeugin sich gemerkt habe, sei ein dunkelfarbiges Kraftfahrzeug auf den Namen des Klägers zugelassen gewesen. Auch die von der Zeugin geschilderten persönlichen Merkmale des von ihr beobachteten Mannes (dunklere Hautfarbe, Brille mit dunklem Rand und fehlende Haare auf dem
Hinterkopf) träfen auf den Kläger, der dem Oberlandesgericht aufgrund persönlicher Anhörung bekannt sei, zu. Da das Oberlandesgericht bereits aufgrund der urkundenbeweislich verwerteten Zeugenaussage von der von der Beklagten behaupteten Täterschaft des Klägers überzeugt sei, habe es der unmittelbaren Vernehmung der Zeugin M. sowie der beiden Kinder, deren Angaben im Ermittlungsverfahren wegen fehlender Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht urkundenbeweislich nicht hätten verwertet werden können, nicht bedurft. Der schwerwiegende Angriff des Klägers gegen die körperliche Unversehrtheit der Beklagten erfülle den Tatbestand des § 1579 Nr. 2 BGB. Er führe zum Ausschluß etwaiger Trennungsunterhaltsansprüche des Klägers; denn es sei der Beklagten nicht zuzumuten, an den Kläger trotz dessen Verhaltens ihr gegenüber Unterhaltsleistungen zu erbringen. Dies gelte auch für die Zeit vor dem tätlichen Angriff. In der Regel trete eine Verwirkung von Unterhaltsansprüchen wegen schwerer Vergehen oder Verbrechen gegen den Unterhaltsverpflichteten zwar nur für die Zukunft ein und lasse zum Zeitpunkt der Verfehlung bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt. Es bestehe nämlich grundsätzlich kein Anlaß, den mit Unterhaltszahlungen in Verzug geratenen Unterhaltspflichtigen zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreie. Allerdings seien Ausnahmefälle denkbar, in denen die Verfehlung des Berechtigten so schwerwiegend sei, daß die Inanspruchnahme des Verpflichteten auch wegen bereits entstandener Unterhaltsansprüche unzumutbar erscheinen müsse. Ein solcher Ausnahmefall liege hier vor: Der Kläger habe die Tat von langer Hand vorbereitet und in dem Bewußtsein geplant, daß die beiden Kinder das Geschehen miterleben würden. Die Tatausführung sei zudem geeignet gewesen, der Beklagten wesentlich ernsthaftere Verletzungen zuzufügen als sie letztlich aufgrund der Flucht der Beklagten vermieden werden konnten. Schließlich sei zu bedenken, daß die Beklagte einen etwaigen
Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor dem tätlichen Angriff zumindest teilweise dadurch erfüllt habe, daß sie den Mietzins für die vormalige Ehewohnung auch noch nach ihrem Auszug an die Vermieter entrichtet und damit zumindest den Wohnbedarf des Klägers bis zu dessen Auszug aus dieser Wohnung im Mai 1999 gedeckt habe. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
a) Die Revision rügt, das Oberlandesgericht sei verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt, der Kläger habe den tätlichen Angriff auf die Klägerin verübt. Dieser Rüge bleibt der Erfolg versagt. Ein Verfahrensverstoß liegt nicht schon darin, daß das Oberlandesgericht die Zeugin M. nicht selbst vernommen, sondern sich darauf beschränkt hat, die Aussage der Zeugin aus dem Strafverfahren zu verwerten. Protokolle über die Aussagen von Zeugen in einem anderen Verfahren dürfen im Wege des Urkundenbeweises in den Zivilprozeß eingeführt und dort gewürdigt werden , wenn dies - wie hier seitens der Beklagten geschehen - von der beweispflichtigen Partei beantragt wird. Unzulässig wäre die Verwertung dieser früheren Aussage im Wege des Urkundenbeweises anstelle der Vernehmung der Zeugin im anhängigen Verfahren allerdings dann, wenn eine Partei zum Zwekke des unmittelbaren Beweises die Vernehmung dieser Zeugin beantragt oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin deren unmittelbare Vernehmung erfordert hätte (BGH Urteil vom 30. November 1999 - VI ZR 207/98 - BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Strafakten 3; Zöller/Greger ZPO 23. Aufl. § 356 Rdn. 4, § 373 Rdn. 9). Beides war hier indes nicht der Fall. Die Beklagte hatte zum Beweis der Täterschaft des Klägers vorrangig die Beiziehung der Strafakten beantragt und dementsprechend nur hilfsweise die Vernehmung dieser Zeugin angeboten; der Kläger hat die Anhörung dieser Zeugin oder anderer
Zeugen zum Antritt des Gegenbeweises nicht beantragt. Die Glaubwürdigkeit der mit den Parteien nicht bekannten und am Tatgeschehen unbeteiligten Zeugin stand nicht in Frage. Andere Gesichtspunkte, die eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme begründen könnten, sind nicht ersichtlich; auch die Revision zeigt solche Aspekte nicht auf. Allerdings durfte das Oberlandesgericht die Akten über das gegen den Kläger geführte Strafverfahren nur verwerten, wenn diese zuvor Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. Das war - entgegen der Auffassung der Revision - hier jedoch der Fall. Zwar läßt der Wortlaut des in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht verkündeten Beschlusses ("Die Strafakten ... werden zu Beweiszwecken beigezogen") für sich genommen nicht ohne weiteres erkennen, daß die Strafakten in der Folge auch tatsächlich zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden sind. Das ist jedoch auch nicht nötig. Aus den Akten über den vorliegenden Rechtsstreit ergibt sich, daß die Strafakten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht vorlagen. Ausweislich des Protokolls über diese mündliche Verhandlung folgte auf den Beschluß über die Beiziehung der Akten eine erneute Erörterung der Sach- und Rechtslage, eine streitige Verhandlung der Anwälte zur Sache und die Verkündung eines Entscheidungstermins. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Strafakten Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren und für alle Beteiligten erkennbar war, daß das Gericht diese Akten bei seiner Entscheidung, für deren Verkündung es am Schluß der Sitzung einen Termin bestimmte, berücksichtigen werde. Auch der Beibringungsgrundsatz ist nicht verletzt. Richtig ist zwar, daß ein Antrag auf Beiziehung von Akten nach § 432 ZPO grundsätzlich nicht den gesetzlichen Erfordernissen genügt, wenn die Partei nicht näher bezeichnet, welche Urkunden oder Aktenteile sie für erheblich hält. Gibt der Tatrichter ei-
nem Antrag auf Beiziehung von Akten statt, obwohl dieser Antrag den Erforder- nissen nicht genügt, so wird damit nicht ohne weiteres der gesamte Akteninhalt zum Gegenstand des Rechtsstreits; denn der Tatrichter betriebe eine unzulässige Beweisermittlung, wenn er von sich aus die beigezogenen Akten daraufhin überprüfen wollte, ob sie Tatsachen enthalten, die einer Partei günstig sind (BGH Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 - ZIP 1994, 1555, 1557). So lagen die Dinge hier jedoch nicht. Die Beklagte hat zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht zum Nachweis der behaupteten Täterschaft des Beklagten nur "die Beiziehung der Strafakten... der Staatsanwaltschaft F." beantragt, ohne sich dabei auf konkrete Akteninhalte zu beziehen. Sie hat jedoch zuvor schriftsätzlich verdeutlicht, daß sie sich zum Beweis für die von ihr behauptete Täterschaft des Klägers auf das Zeugnis der Zeugin Christine M. berufen wolle. Aus dem Zusammenhang beider Anträge wird deutlich, daß die Beklagte auf die urkundenbeweisliche Verwertung der Strafakten im Hinblick auf die Aussage der Zeugin Christine M. angetragen hat. Diesem Antrag hat das Oberlandesgericht ohne Rechtsfehler entsprochen. Die von der Revision erhobenen weiteren Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
b) Nach Auffassung der Revision rechtfertigt die vom Oberlandesgericht festgestellte Täterschaft des Klägers nicht den Ausschluß von Unterhaltsansprüchen , die dem Kläger für die Zeit vor der Tat zustünden. Auch damit kann die Revision nicht durchdringen. Zwar geht - wie der Senat bereits dargelegt hat - ein Unterhaltsgläubiger, der ein Verbrechen oder ein vorsätzliches schweres Vergehen gegen den Unterhaltsschuldner begeht, nach § 1579 Nr. 2 BGB seiner Unterhaltsansprüche grundsätzlich nur für die Zukunft verlustig. Das ergibt sich bereits aus der Ent-
stehungsgeschichte dieser Härteklausel, die durch das 1. EheRG geschaffen worden und dem bis dahin geltenden § 66 EheG vergleichbar ist. Zu § 66 EheG war anerkannt, daß eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nur für die Zukunft eintritt und bereits entstandene Unterhaltsansprüche unberührt läßt. In der Begründung des Entwurfs eines 1. EheRG wird zudem auf die Rechtsähnlichkeit der neuen Härteklausel mit § 1611 BGB hingewiesen. Auch für diese Vorschrift , die einen Wegfall oder eine Beschränkung des Verwandtenunterhalts wegen schwerer Verfehlung gegenüber dem Unterhaltspflichtigen vorsieht, war schon bei der Schaffung des 1. EheRG anerkannt, daß die Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nicht rückwirkend eintritt. Beides rechtfertigt den Schluß, daß der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 1579 Nr. 2 BGB für die zeitliche Reichweite der Verwirkung keine von den § 66 EheG, § 1611 BGB grundsätzlich abweichende Regelung treffen wollte (Senatsurteil vom 9. November 1983 - IVb ZR 8/82 - FamRZ 1984, 334 mit ausführlichen Nachweisen). Dieser gesetzgeberische Wille schließt es freilich nicht aus, in Ausnahmefällen auch bereits entstandene Unterhaltsansprüche als verwirkt anzusehen (offengelassen im Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Richtig ist zwar, daß der Zweck der Härteklausel es nicht zwingend erfordert, generell auch einen bereits fälligen, aber unerfüllt gebliebenen Unterhaltsanspruch rückwirkend zu vernichten. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, einen in Verzug geratenen Unterhaltsschuldner allein deshalb zu begünstigen, weil ein späteres Ereignis ihn von der Unterhaltspflicht befreit (Senatsurteil vom 9. November 1983 aaO). Beide Gesichtspunkte hindern indes nicht, der Schwere der vom Unterhaltsgläubiger gegen den Unterhaltsschuldner verübten Straftat in besonders gravierenden Ausnahmefällen durch eine Verwirkung auch bereits entstandener Unterhaltsansprüche Rechnung zu tragen. § 1579 BGB knüpft die Versagung, Herabsetzung oder Begrenzung von Unterhaltsansprüchen an das Kriterium grober Unbilligkeit. Aus den genannten Gründen wird die Einforderung von Un-
terhaltsrückständen nicht immer schon dann als grob unbillig anzusehen sein, wenn die vom Täter begangene Straftat eine künftige unterhaltsrechtliche Inanspruchnahme des leistungsfähigen Opfers durch den bedürftigen Täter unzumutbar werden läßt. Dennoch können besondere Umstände der Tat jede weitere Erfüllung der sich aus der ehelichen oder nachehelichen Solidarität ergebenden Unterhaltspflicht für das Opfer unerträglich werden und mit Billigkeitsgesichtspunkten schlechthin unvereinbar erscheinen lassen, mag auch der Zeitraum , für den der Täter von seinem Opfer Unterhalt begehrt, vor der Tatausführung gelegen haben. Die Beurteilung der Frage, ob die besonderen Voraussetzungen einer solchen, auch vor der Tat liegende Unterhaltszeiträume erfassenden Unzumutbarkeit weiterer Unterhaltsleistungen vorliegen, obliegt dem Tatrichter. Das Oberlandesgericht hat diese Voraussetzungen insbesondere deshalb bejaht, weil der Kläger die Tat gegen die Beklagte nicht im Affekt begangen , sondern von langer Hand geplant hat und sich dabei bewußt war, daß die gemeinsamen Kinder Zeugen der an ihrer Mutter begangenen Gewalttat würden. Es hat zusätzlich berücksichtigt, daß die Beklagte den Mietzins für das bis dahin als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus auch nach der Trennung der Parteien und über den Zeitpunkt der Tat des Klägers hinaus bis hin zu dessen Auszug (im Mai 1999) an die Vermieter entrichtet und damit
den Unterhaltsanspruch des Klägers für die Zeit vor der Tat zumindest teilweise erfüllt hat. Diese tatrichterliche Würdigung läßt revisionsrechtlich bedeutsame Rechtsfehler nicht erkennen.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 244/03
vom
29. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt Räntsch

beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Juli 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 171.200,18 festgesetzt.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 30. September 1999 kauften die Kläger von dem Beklagten Wohnungseigentum zum Preis von 371.008 DM. Die Kläger zahlten den Kaufpreis nahezu vollständig und bezogen die Wohnung. Noch vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Kläger belastete der Beklagte das Wohnungseigentum mit einer Grunddienstbarkeit, die u.a. die Einrichtung eines Kinderspielplatzes zugunsten der jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zum Gegenstand hat. Die Kläger forderten den Beklagten vergeblich auf, diese Belastung zu beseitigen.

Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen sie den Beklagten auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Das Landgericht hat ihrer Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 171.200,18 um Zug gegen Rückgabe des Wohnungseigentums und Löschung der Auflassungsvormerkung verurteilt. Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil haben die Kläger die Zahlung weiterer 25.117,15 ! nschlußberufung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt hat. Das Oberlandesgericht hat Berufung und Anschlußberufung zurückgewiesen. Es bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger, hält aber die von den Klägern mit der Berufung weiterverfolgten Positionen nicht für erstattungsfähig, darunter auch deren Aufwendungen für das zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommene Darlehen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

II.

Die Revision des Beklagten ist nicht zulässig.
Der Statthaftigkeit der Revision des Beklagten steht die fehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Im Tenor des Berufungsurteils ist die Zulassung der Revision zwar ohne Beschränkung ausgesprochen, in den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht aber hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob die "Finanzierungskosten des Kaufpreises als Vertragskosten … nicht erstattungsfähig" seien. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung.
a) Die - hier anzuwendende - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat nichts an der Möglichkeit geändert, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (Begründung zu § 543 Abs. 2 ZPO-RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 20; vgl. auch Senat, Beschl. v. 27. Juni 2002, V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721). Auf diese Weise wird eine unnötige Belastung des Revisionsgerichts vermieden (BGHZ 2, 396, 398; 7, 62, 63).
b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht von der Möglichkeit einer beschränkten Zulassung der Revision Gebrauch gemacht. Dem steht das Fehlen einer Beschränkung im Tenor des Berufungsurteils nicht entgegen; denn nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486). Entscheidend ist, ob sich aus ihnen eine Beschränkung der Zulassung der Revision mit der gebotenen Deutlichkeit ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615). Hierfür
dürfen sich die Ausführungen nicht lediglich mit einer Begründung für die Zulassung der Revision befassen, vielmehr muß aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken , klar und eindeutig hervorgehen (BGHZ 102, 293, 295; BGH, Urt. v. 19. November 1991, VI ZR 171/91, NJW 1992, 1093; Urt. v. 11. Oktober 1994, VI ZR 303/93, NJW 1995, 452, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, aaO; Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 527). aa) Eine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; Urt. v. 3. Mai 1988, VI ZR 276/87, NJW 1989, 774; Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; Urt. v. 16. Januar 1996, XI ZR 116/95, NJW 1996, 926, 927). bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die für die Zulassung maßgebende Rechtsfrage der Erstattungsfähigkeit von Finanzierungskosten beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht sich ausschließlich auf den entsprechenden Rechnungsposten des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs. Ein solcher ist insbesondere gegeben, wenn - wie hier der Fall - ein abtrennbarer Teil des Gesamtstreitstoffes einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778, insoweit in BGHZ 104, 6 nicht abgedruckt). Insoweit ist unerheblich, daß lediglich ein unselbständiger Rechnungsposten (vgl. Senat, Urt. v. 24. September 1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625) betroffen ist. Auch über ihn hätte das Berufungsgericht durch ein abweisendes Teilurteil entscheiden können, weil diese Position
ziffernmäßig bestimmt und individualisiert ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1992, V ZR 253/90, NJW 1992, 1769, 1770). 2. Der Teil des Streitstoffs, auf den sich die Zulassung demnach beschränkt , besteht in den 14.408,60 #" $ %" '&( ) * +-, /.0"1 , "e- rung des Kaufpreises aufgenommenen Darlehens als Ersatz für die Zinsen, die Bearbeitungskosten und das "Aufhebungsentgelt" geltend machen. Nachdem das Berufungsgericht die Abweisung der Klage insoweit bestätigt hat, kann die Revision des Beklagten, mit der er sich gegen seine Verurteilung wendet, von der Zulassung der Revision nicht erfaßt sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 226/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der
Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zulassung
kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben.

b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des
§ 543 Abs. 2 ZPO zu beachten.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - OLG Dresden
LG Chemitz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Beklagte zur Zahlung von 50.729,50 € zuzüglich 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 € seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 verurteilt wird. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten , die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der
Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.
a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des
Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.
a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 18/03 Verkündet am:
28. Oktober 2004
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zu einer im Tenor des Berufungsurteils nicht ausgesprochenen, aus den Entscheidungsgründen
sich ergebenden Beschränkung der Zulassung der Revision.
BGH, Urteil vom 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03 - OLG Frankfurt a.M.
LG Darmstadt
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einem von ihr gekündigten Werkvertrag geltend. Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit VOB-Vertrag vom 23. August/14. September 1994 mit einer Heizungsinstallation. Die Beklagte übernahm die Anfertigung sämtlicher Berechnungs- und Planungsunterlagen. Diese sollten der Klägerin rechtzeitig vor Arbeitsbeginn übergeben werden, der für den 4. Oktober 1994 vorgesehen war. Anfang November 1994 stellte die Klägerin die Arbeiten ein und verlangte von der Beklagten neue Ausführungspläne. Mit Schreiben vom 14. Februar 1995 forderte die Klägerin die Vorlage zahlreicher Unterlagen unter Fristset-
zung bis zum 24. Februar 1995 und erklärte, nach erfolglosem Ablauf der Frist den Vertrag gemäß § 9 VOB/B zu kündigen und Schadensersatz geltend zu machen. Mit Schreiben vom 21. Februar 1995 nahm die Klägerin einen Zusatzauftrag der Beklagten "unter Zugrundelegung des Hauptauftrages der Heizungsanlagen vom 14. September 1994“ an. Am 23. Februar 1995 übergab die Beklagte der Klägerin bei einer Baustellenbesprechung einige Unterlagen, darunter den Entwurf eines Terminplans für die Arbeiten der Klägerin. Mit Schreiben vom 27. Februar 1995 forderte die Klägerin die endgültige Freigabe und Vorlage verschiedener Ausführungspläne bis zum 28. Februar 1995. Ferner legte sie mit diesem Schreiben in Anlehnung an den von der Beklagten überreichten Terminplanentwurf einen eigenen vor. Der Brief schloß mit den Worten: "Wir gehen davon aus, daß die erforderlichen Entscheidungen bis zum 28.2.95 getroffen werden, um am 6.3.95 endgültig mit den Arbeiten auf der Baustelle beginnen zu können.“ Mit Schreiben vom 7. März 1995 kündigte die Klägerin den Vertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B mit der Begründung, die Beklagte habe die von ihr bereitzustellenden Arbeitsunterlagen trotz mehrfacher Mahnung nicht beigebracht. Die Klägerin hat im wesentlichen eine Vergütung für erbrachte Leistungen , Ersatz entgangenen Gewinns sowie Schadensersatz wegen "Montagebehinderung“ in Höhe von insgesamt 357.316,88 DM und Zinsen beansprucht. Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision mit der Begründung zugelassen, der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, komme grundsätzliche Be-
deutung zu. Die Klägerin verfolgt ihren Zahlungsantrag mit der Revision in Höhe von 180.899,10 € (= 353.807,88 DM) und Zinsen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Kündigung des Vertrags sei unwirksam. Es könne dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 14. Februar 1995 mit der Aushändigung der verlangten Unterlagen in Verzug befunden habe. Auch wenn unterstellt werde, die Vorlage der von der Klägerin verlangten Unterlagen sei notwendig gewesen, sei die Klägerin am 7. März 1995 nicht berechtigt gewesen, ohne erneute Kündigungsandrohung zu kündigen. Die Klägerin habe durch die weiteren Verhandlungen sowie durch die für die Vertragserfüllung notwendigen Besprechungen den Eindruck erweckt, ihre Kündigungsandrohung vom 14. Februar 1995 habe sich erledigt. Nach Treu und Glauben hätte die Klägerin zumindest auf die laufende Frist und die nach wie vor drohende Kündigung hinweisen müssen. Wegen Behinderung bei den Arbeiten vor der Kündigung stehe der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns zu, den allein sie in der Berufungsinstanz noch geltend mache. Sie habe den ihr entstandenen Schaden
sowie die gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B vorausgesetzte grobe Fahrlässigkeit nicht konkret dargelegt. Der Anspruch der Klägerin auf Vergütung erbrachter Leistungen sei durch den ihr in einem Vorverfahren rechtskräftig zugesprochenen Betrag in Höhe von 10.000 DM abgegolten. Da die Kündigung der Klägerin unwirksam sei, stehe ihrem Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung entgegen, soweit keine Werterhöhung im Bauvorhaben verblieben sei. Ersatz für Wartezeiten nach der Kündigung könne die Klägerin wegen deren Unwirksamkeit nicht verlangen.

II.

Die Revision ist nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus der Unwirksamkeit der Kündigung hergeleiteten Rechtsfolgen richtet. 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, BauR 2004, 1650; Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen eine einmal ausgesprochene Kündigungsandrohung ihre Wirkung verliere, grundsätzliche Bedeutung zukomme.
Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Das Berufungsgericht hat die Frage der Wirksamkeit der Kündigung hinsichtlich der Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf weitere Vergütung für erbrachte Leistungen erörtert. Das Berufungsgericht wollte nur hinsichtlich dieser Ansprüche die Revision zulassen. Der Streit der Parteien über die Ansprüche der Klägerin wegen Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung ist von der Frage der Wirksamkeit der Kündigung nicht betroffen. Diesen Streit wollte das Berufungsgericht von der Revisionszulassung ausnehmen. 2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 3. Juni 1987 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278 f.; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831 = NZBau 2004, 261). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Ansprüche der Klägerin auf entgangenen Gewinn nach der Kündigung, wegen Wartezeiten nach ihr und auf Vergütung für erbrachte Leistungen können unabhängig von dem Anspruch auf Schadensersatz wegen der Behinderung der Arbeiten vor der Kündigung geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist unabhängig davon möglich, ob die Kündigung der Klägerin wirksam war.

III.

Soweit die Revision zugelassen ist, ist der Senat an sie gebunden, obwohl die Zulassungsvoraussetzungen nicht gegeben sind. Es handelt sich bei der aufgezeigten Frage um die Beurteilung eines Einzelfalls aufgrund von Treu und Glauben, die rechtsgrundsätzlicher Klärung nicht zugänglich ist.

IV.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die am 7. März 1995 ausgesprochene Kündigung der Klägerin sei nicht gemäß § 9 VOB/B berechtigt gewesen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 1. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, daß die Voraussetzungen des § 9 Nr. 1 a), Nr. 2 VOB/B erfüllt waren. Das Berufungsgericht hat es dahinstehen lassen, ob sich die Beklagte mit der Vorlage von Unterlagen, die für die Bauausführung erforderlich waren, in Verzug befand, als die Klägerin mit Schreiben vom 14. Februar 1995 diese Unterlagen anforderte. Es hat ferner offengelassen, ob die notwendigen Pläne innerhalb der gesetzten Frist übergeben wurden. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Kündigungsandrohung der Klägerin habe ihre Wirkung verloren, ist nicht rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat in vertretbarer tatrichterlicher Würdigung aus dem Verhalten der Klägerin vor und nach Ablauf der gesetzten Frist, insbesondere aus dem erteilten Zusatzauftrag, dem Besprechungsergebnis vom 23. Februar 1995 und aus dem Schreiben vom 27. Februar 1995 den Schluß gezogen, die Klägerin habe für die Beklagte erkennbar nicht mehr an ihrer Kündigungsandrohung festgehal-
ten. Deshalb stehen der Klägerin auch die von ihr für die Zeit nach Kündigung geltend gemachten Ansprüche nicht zu. Dressler Haß Hausmann Wiebel Bauner

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 244/03
vom
29. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt Räntsch

beschlossen:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Juli 2003 wird auf Kosten des Beklagten als unzulässig verworfen.
Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 171.200,18 festgesetzt.

Gründe:


I.


Mit notariellem Vertrag vom 30. September 1999 kauften die Kläger von dem Beklagten Wohnungseigentum zum Preis von 371.008 DM. Die Kläger zahlten den Kaufpreis nahezu vollständig und bezogen die Wohnung. Noch vor Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Kläger belastete der Beklagte das Wohnungseigentum mit einer Grunddienstbarkeit, die u.a. die Einrichtung eines Kinderspielplatzes zugunsten der jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks zum Gegenstand hat. Die Kläger forderten den Beklagten vergeblich auf, diese Belastung zu beseitigen.

Im vorliegenden Rechtsstreit nehmen sie den Beklagten auf Schadens- ersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch. Das Landgericht hat ihrer Klage weitgehend stattgegeben und den Beklagten zur Zahlung von 171.200,18 um Zug gegen Rückgabe des Wohnungseigentums und Löschung der Auflassungsvormerkung verurteilt. Mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil haben die Kläger die Zahlung weiterer 25.117,15 ! nschlußberufung mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung eingelegt hat. Das Oberlandesgericht hat Berufung und Anschlußberufung zurückgewiesen. Es bejaht einen Schadensersatzanspruch der Kläger, hält aber die von den Klägern mit der Berufung weiterverfolgten Positionen nicht für erstattungsfähig, darunter auch deren Aufwendungen für das zur Kaufpreisfinanzierung aufgenommene Darlehen. Mit seiner gegen dieses Urteil gerichteten Revision erstrebt der Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung.

II.

Die Revision des Beklagten ist nicht zulässig.
Der Statthaftigkeit der Revision des Beklagten steht die fehlende Zulassung des Rechtsmittels entgegen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Insoweit hat das Berufungsgericht die Revision in dem angefochtenen Urteil nicht zugelassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Im Tenor des Berufungsurteils ist die Zulassung der Revision zwar ohne Beschränkung ausgesprochen, in den Entscheidungsgründen führt das Berufungsgericht aber hinsichtlich der Zulassung der Revision aus, von grundsätzlicher Bedeutung sei die Frage, ob die "Finanzierungskosten des Kaufpreises als Vertragskosten … nicht erstattungsfähig" seien. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung der Revisionszulassung.
a) Die - hier anzuwendende - Neuregelung des Revisionsverfahrens durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat nichts an der Möglichkeit geändert, die Revision nur hinsichtlich eines tatsächlich und rechtlich selbständigen und abtrennbaren Teils des Gesamtstreitstoffs zuzulassen, auf den auch die Partei selbst die Revision beschränken könnte (Begründung zu § 543 Abs. 2 ZPO-RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 104; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 543 Rdn. 20; vgl. auch Senat, Beschl. v. 27. Juni 2002, V ZR 148/02, NJW 2002, 2720, 2721). Auf diese Weise wird eine unnötige Belastung des Revisionsgerichts vermieden (BGHZ 2, 396, 398; 7, 62, 63).
b) Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht von der Möglichkeit einer beschränkten Zulassung der Revision Gebrauch gemacht. Dem steht das Fehlen einer Beschränkung im Tenor des Berufungsurteils nicht entgegen; denn nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision auch die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils heranzuziehen (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486). Entscheidend ist, ob sich aus ihnen eine Beschränkung der Zulassung der Revision mit der gebotenen Deutlichkeit ergibt (vgl. BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615). Hierfür
dürfen sich die Ausführungen nicht lediglich mit einer Begründung für die Zulassung der Revision befassen, vielmehr muß aus den Entscheidungsgründen der Wille des Berufungsgerichts, die Revision in bestimmter Hinsicht zu beschränken , klar und eindeutig hervorgehen (BGHZ 102, 293, 295; BGH, Urt. v. 19. November 1991, VI ZR 171/91, NJW 1992, 1093; Urt. v. 11. Oktober 1994, VI ZR 303/93, NJW 1995, 452, Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, aaO; Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, VIZ 2003, 526, 527). aa) Eine hinreichend klare Beschränkung der Zulassung bejaht der Bundesgerichtshof namentlich dann, wenn sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen selbständigen Teil des Streitstoffs stellt (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778; Urt. v. 3. Mai 1988, VI ZR 276/87, NJW 1989, 774; Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527; Urt. v. 16. Januar 1996, XI ZR 116/95, NJW 1996, 926, 927). bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die für die Zulassung maßgebende Rechtsfrage der Erstattungsfähigkeit von Finanzierungskosten beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung bezieht sich ausschließlich auf den entsprechenden Rechnungsposten des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Hierbei handelt es sich um einen selbständigen Teil des Streitstoffs. Ein solcher ist insbesondere gegeben, wenn - wie hier der Fall - ein abtrennbarer Teil des Gesamtstreitstoffes einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre (BGH, Urt. v. 16. März 1988, VIII ZR 184/87, NJW 1988, 1778, insoweit in BGHZ 104, 6 nicht abgedruckt). Insoweit ist unerheblich, daß lediglich ein unselbständiger Rechnungsposten (vgl. Senat, Urt. v. 24. September 1999, V ZR 71/99, NJW 1999, 3625) betroffen ist. Auch über ihn hätte das Berufungsgericht durch ein abweisendes Teilurteil entscheiden können, weil diese Position
ziffernmäßig bestimmt und individualisiert ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1992, V ZR 253/90, NJW 1992, 1769, 1770). 2. Der Teil des Streitstoffs, auf den sich die Zulassung demnach beschränkt , besteht in den 14.408,60 #" $ %" '&( ) * +-, /.0"1 , "e- rung des Kaufpreises aufgenommenen Darlehens als Ersatz für die Zinsen, die Bearbeitungskosten und das "Aufhebungsentgelt" geltend machen. Nachdem das Berufungsgericht die Abweisung der Klage insoweit bestätigt hat, kann die Revision des Beklagten, mit der er sich gegen seine Verurteilung wendet, von der Zulassung der Revision nicht erfaßt sein. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 226/03 Verkündet am:
17. Juni 2004
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der
Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zulassung
kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben.

b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des
§ 543 Abs. 2 ZPO zu beachten.
BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - OLG Dresden
LG Chemitz
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Beklagte zur Zahlung von 50.729,50 € zuzüglich 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 € seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 verurteilt wird. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zurückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten , die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter anderem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der
Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 € (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt , davon 30.300 € Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Oberlandesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 €) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 €. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 € für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 €. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 €. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 € nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.
a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 € kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be-
betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 € (mit Druckzuschlag 2.100 €). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 € (mit Druckzuschlag 6.600 €). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 € (mit Druckzuschlag 10.500 €). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 € (mit Druckzuschlag 11.100 €).
b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.
c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 €. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 € nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlandesgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten , daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des
Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831).
Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 € (Restwerklohn von 60.829,50 € abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Höhe von 10.100 €) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung , diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.
a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der
Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen , auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279).
b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln
10.100 €. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 € (60.829,50 € abzüglich 10.100 €) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus € 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 € seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.
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(1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht.

(2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären.

(3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend.

(4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird.