Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2002 - KZR 13/01

bei uns veröffentlicht am09.07.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 13/01 Verkündet am:
9. Juli 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Juli 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. Juni 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Werbeagentur, befaßt sich mit der Vermittlung von Verträgen über den Abdruck von Werbeanzeigen in Telefonbüchern. Die Beklagte (ursprünglich: Beklagte zu 1), ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG, gibt teils im Eigenverlag, teils in Kooperation mit anderen Verlagen - unter ihnen die früheren Beklagten zu 2 bis 6 - regionale und örtliche Telefonbücher sowie das Telefonverzeichnis "Gelbe Seiten" heraus.
Die Klägerin arbeitet mit einer Firma W. gesellschaft mbH zusammen, die gegen Erfolgshonorar eine sogenannte Bedarfsoptimierung für solche Kunden durchführt, die bereits in einem der von der Beklagten (mit-)herausgegebenen Telefonverzeichnisse inseriert haben. Ziel dieser Beratungstätigkeit ist eine Senkung der Insertionskosten, die zu entsprechenden Mindereinnahmen der Beklagten und ihrer Kooperationspartner führt. Mit zwei Schreiben vom 3. und 8. März 2000 lehnte die Beklagte im einzelnen bezeichnete Anzeigenaufträge der Klägerin "für die kommende Ausgabe - 2000/2001 -" der örtlichen Telefonbücher für Berlin und einige weitere Städte ab. Schreiben entsprechenden Inhalts erhielt die Klägerin Mitte Dezember 1999 sowie im Zeitraum März bis Mai 2000 auch von den früheren Beklagten zu 2 bis 6. Mit der daraufhin im Mai 2000 eingereichten Klage hat die Klägerin die Beklagte und die mit dieser kooperierenden Telefonbuchverlage auf die Annahme im einzelnen aufgelisteter Anzeigenaufträge bestimmter Kunden für jeweils im einzelnen bezeichnete Telefonverzeichnisse in Anspruch genommen. Hilfsweise hat sie beantragt festzustellen, daß die Beklagte - alleine bzw. gemeinsam mit dem jeweiligen Kooperationspartner - verpflichtet ist, "die von der Klägerin vermittelten Anzeigenaufträge ihrer Kunden zu den jeweils geltenden Vertragsbedingungen anzunehmen und zum Druck aufzunehmen und zwar in den von ihr herausgegebenen Örtlichen Telefonbüchern, Telefonbüchern und Gelben Seiten für die Bücher und Buchnamen wie aus dem Klageantrag Ziff. ... [es folgt die Bezeichnung des auf die jeweilige(n) Beklagte(n) bezogenen Leistungsantrags ] ersichtlich". Die Klägerin stützte dieses Begehren auf §§ 20, 33 GWB und § 826 BGB. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der im Dezember 2000 eingelegten und zugleich begründeten Berufung hat die Klägerin die Wieder-
holung ihrer erstinstanzlichen Anträge angekündigt und die vom Landgericht vorgenommene Interessenabwägung im einzelnen angegriffen. Die Beklagte und die früheren Beklagten zu 2 bis 6 haben in ihren Berufungserwiderungen unter anderem die Auffassung vertreten, für eine Weiterverfolgung der erstinstanzlichen Klageanträge bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis, weil die betreffenden Ausgaben der Telefonverzeichnisse zwischenzeitlich erschienen und verteilt worden seien, so daß dort ein Abdruck der von der Klägerin vermittelten Werbeanzeigen nicht mehr möglich sei. Daraufhin hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 29. März 2001 nurmehr Feststellungsanträge angekündigt, die inhaltlich im wesentlichen mit dem zunächst hilfsweise verfolgten Feststellungsbegehren übereinstimmen, und die Klage um einen auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gerichteten Antrag erweitert. Nach Rücknahme der Klage gegen die ursprünglichen Beklagten zu 2 bis 6 hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz die angekündigten Feststellungsanträge allein hinsichtlich der Beklagten gestellt und hilfsweise den insoweit in der Berufungsbegründung angekündigten Leistungsantrag für erledigt erklärt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 547 ZPO (in der am 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , § 26 Nr. 7 EGZPO) statthafte Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Berufung unzulässig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolge, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stelle. Die Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz könne nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein, setze vielmehr eine zulässige Berufung voraus. Nach diesen Maûstäben sei die Berufung der Klägerin unzulässig, denn sie wende sich nicht - auch nicht teilweise - gegen die in dem erstinstanzlichen Urteil liegende Beschwer. Der in erster Instanz verfolgte Leistungsantrag sei darauf gerichtet gewesen, die Beklagte zum Abdruck ganz bestimmter Eintragungen in der aus damaliger Sicht nächsten Ausgabe für die Jahre 2000/2001 der von der Beklagten (mit-)verlegten Telefonbücher zu verpflichten. Diese konkrete Zielrichtung ergebe sich schon aus der in den Leistungsantrag aufgenommenen Angabe bestimmter Auftrags- und Kundennummern. Auch die der Klageerhebung vorausgegangenen Ablehnungsschreiben der Beklagten bezögen sich ausdrücklich auf die "kommende Ausgabe - 2000/2001 -" der jeweils näher bezeichneten Telefonbücher. Für den in erster Instanz hilfsweise gestellten Feststellungsantrag gelte nichts anderes. Die darin enthaltene ausdrückliche Bezugnahme auf die im Leistungsantrag bezeichneten Telefonverzeichnisse spreche dagegen, dem Feststellungsantrag eine zeitlich weiterreichende Zielrichtung zu entnehmen. Ausweislich der von der Klägerin in erster Instanz gegebenen Begründung sei der Feststellungsantrag vorsorglich für den Fall gestellt worden, daû das Landge-
richt den Leistungsantrag als zu unbestimmt ansehen werde. Weder in der Klageschrift noch im weiteren schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin vor dem Landgericht fänden sich Anhaltspunkte dafür, daû der Feststellungsantrag darüber hinaus auch dem Zweck habe dienen sollen, die Pflicht der Beklagten zum Abdruck von Eintragungen in den von ihr herausgegebenen Telefonverzeichnissen schlechthin festzustellen. Daû die Klägerin dies rückblickend anders darstelle, sei für die Auslegung ihres erstinstanzlichen Klagebegehrens ohne Belang. Der in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag diene demgegenüber allein dem Ziel, die Verpflichtung der Beklagten zur Annahme und zum Druck der von der Klägerin vermittelten Insertionsaufträge für die Zukunft festzustellen. Die von den erstinstanzlichen Anträgen betroffenen Telefonverzeichnisse für die Jahre 2000/2001 seien bei Einlegung und Begründung der Berufung längst erschienen gewesen und könnten deshalb nicht mehr Ziel der Berufung sein. In ihrem Schriftsatz vom 29. März 2001 habe die Klägerin die Änderung ihrer Anträge gerade mit der zeitlichen Überholung ihres ursprünglichen Begehrens begründet. Nach alledem verfolge die Klägerin mit dem in der Berufung gestellten Feststellungshauptantrag ausschlieûlich ein neues Prozeûziel, das in ihrem erstinstanzlichen Feststellungshilfsantrag auch nicht teilweise enthalten gewesen sei. Dasselbe gelte für den in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten. Auch der hilfsweise gestellte Erledigungsantrag mache die Berufung nicht zulässig.

II.

Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Berufung nur dann zulässig, wenn der Berufungskläger mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer erstrebt. Unzulässig ist die Berufung daher, wenn sie den in erster Instanz erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt und damit die Richtigkeit des angefochtenen Urteils gar nicht in Frage stellt, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloûe Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeûziel eine zulässige Berufung voraus (st. Rspr.; z.B. BGH, Urt. v. 11.10.2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226 unter II 1 m. w. N.). 2. Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht dagegen, soweit es die Berufung der Klägerin nach diesen Maûstäben für unzulässig hält.
a) Das Berufungsgericht stellt für die Frage, ob die Klägerin mit der Berufung die in dem angefochtenen Urteil liegende Beschwer geltend macht oder einen neuen Klageanspruch verfolgt, nicht auf den Inhalt der Berufungsbegründung , sondern auf die in der Berufungsverhandlung gestellten Klageanträge ab (ebenso BGH, Urt. v. 15.3.2002 - V ZR 39/01, z. V. b.). Der Senat hat hiergegen zwar Bedenken (s. dazu i. e. Gaier, NJW 2001, 3289, 3291 m.w.N.). Einer Anrufung des Groûen Senats für Zivilsachen bedarf es jedoch nicht, weil die Frage im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich ist.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision nämlich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, das in erster Instanz hilfsweise geltend gemachte Feststellungsbegehren sei mit dem im wesentlichen gleichlautenden Hauptantrag der Klägerin in der Berufungsinstanz deswegen nicht - auch nicht teilweise - identisch , weil das Feststellungsbegehren erster Instanz sich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Annahme und Ausführung von Anzeigenaufträgen für die Ausgabe 2000/2001 der von ihr (mit-)verlegten Telefonverzeichnisse beschränke , während der zweitinstanzliche Antrag sich auf künftig erscheinende Ausgaben beziehe. Die dem zugrundeliegende Auslegung des erstinstanzlichen Feststellungsbegehrens der Klägerin bindet den Senat nicht. Das Revisionsgericht kann Prozeûerklärungen vielmehr in freier Würdigung selbst auslegen (st. Rspr.; z.B. BGHZ 115, 286, 290; BGH, Urt. v. 18.6.1996 - VI ZR 325/95, NJWRR 1996, 1210 unter II 2 m. w. N.). Die Auslegung durch den Senat ergibt, daû das erstinstanzliche Feststellungsbegehren der Klägerin sich nicht auf die Ausgabe 2000/2001 der von der Beklagten (mit-)verlegten Telefonverzeichnisse beschränkt. aa) Dem Wortlaut des Feststellungsantrags ist für eine derartige Beschränkung kein Anhaltspunkt zu entnehmen. Er bezieht sich ohne erkennbare Beschränkung auf "die", d.h. im Zweifel alle "von der Klägerin vermittelten Anzeigenaufträge ihrer Kunden". Erstrebt wird der Ausspruch der Verpflichtung der Beklagten, derartige Anzeigenaufträge zu den "jeweils geltenden" Vertragsbedingungen anzunehmen; dieser Teil der Antragsfassung, mit dem sich das Berufungsgericht nicht auseinandersetzt, spricht deutlich gegen eine Beschränkung auf eine einzige Ausgabe der Telefonverzeichnisse. Die Bezugnahme auf den Klageantrag zu I 1 (Leistungsantrag) bietet gleichfalls keine tragfähige Grundlage für die einschränkende Auslegung des Berufungsgerichts. Ausdrücklich findet sich auch dort kein Hinweis auf eine
zeitliche Beschränkung des Leistungsbegehrens; allenfalls mittelbar läût sich eine solche daraus herleiten, daû die Klägerin bei der Formulierung ihres Leistungsantrags - anders als bei ihrem Feststellungsbegehren - zusätzlich zu der Bezeichnung der jeweiligen Telefonverzeichnisse einzelne Auftragsnummern aufgeführt hat, die sich, so die Argumentation des Berufungsgerichts, jeweils nur auf eine, nämlich die bei der Erteilung des Auftrags nächst anstehende Ausgabe des betreffenden Telefonbuchs bezogen haben dürften. Selbst wenn man dem Berufungsgericht darin folgt, daû der Leistungsantrag durch die Verknüpfung mit bestimmten Auftragsnummern auf die Ausgabe 2000/2001 der Telefonverzeichnisse beschränkt war, rechtfertigt dies nicht die Annahme, die Klägerin habe eine solche zeitliche Beschränkung durch den bloûen Verweis auf "die Bücher und Buchnamen wie aus dem Klageantrag Ziff. I 1 ersichtlich" auch für ihr Feststellungsbegehren, das sich gerade nicht auf einzelne Aufträge bestimmter Kunden beschränkt, übernehmen wollen. bb) Vor allem aber verstöût die restriktive Auslegung des Berufungsgerichts gegen den Auslegungsgrundsatz, wonach im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maûstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (s. dazu z. B. BGH, Urt. v. 8.11.1988 - VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254 unter II 2 a; BGH NJW-RR 1996, 1210 unter II 2 m. w. N.). Es mag zutreffen, daû der Feststellungsantrag, wie das Berufungsgericht annimmt, "für den Fall gedacht" war, daû das Landgericht den korrespondierenden - vorrangigen - Leistungsantrag als zu unbestimmt ansehen würde. Das schlieût jedoch keineswegs aus, daû der Feststellungsantrag daneben und darüber hinaus auch dem Ziel dienen sollte, die Pflicht der Beklagten zur Annahme und Ausführung der von der Klägerin vermittelten Anzeigenaufträge in den von ihr (mit-)herausgegebenen Telefonbüchern schlechthin festzustellen. Daû der Feststellungsantrag in erster Instanz nur hilfsweise gestellt worden ist, besagt nicht, daû sein Geltungsbereich nicht über den des
primären Leistungsantrags hinausreichen könnte. Daû ein nicht auf die Ausgabe 2000/2001 begrenzter Geltungsbereich des Feststellungsbegehrens nach den Maûstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage auf seiten der Klägerin entspricht, liegt auf der Hand. Das gilt um so mehr, als das Berufungsgericht - in anderem Zusammenhang - annimmt, die angestrebte Eintragung in den Ausgaben 2000/2001 der Telefonverzeichnisse sei schon vor Einreichung der Klage beim Landgericht, spätestens aber ab Zustellung der Klage an die Beklagte nicht mehr möglich gewesen. Geht man mit dem Berufungsgericht davon aus, daû aus diesem Grund das auf die Ausgabe 2000/2001 der Telefonverzeichnisse beschränkte Leistungsbegehren der Klägerin von vornherein zum Scheitern verurteilt war, so machte - auch aus der Sicht des Berufungsgerichts - der Prozeû vor dem Hintergrund der recht verstandenen Interessen der Klägerin überhaupt nur dann Sinn, wenn wenigstens das Feststellungsbegehren eine Möglichkeit bot, die unter den Parteien strittigen Fragen für die Zukunft zu klären. cc) Bei richtiger Auslegung des erstinstanzlichen Hilfsfeststellungsantrags ist die Berufung der Klägerin selbst dann zulässig, wenn man auf die in der Berufungsverhandlung gestellten Anträge abstellen wollte. Mit dem in zweiter Instanz primär verfolgten Feststellungsbegehren macht die Klägerin die in der Abweisung ihres erstinstanzlichen Hilfsfeststellungsantrags liegende Beschwer zumindest insoweit geltend, als dieser Antrag künftige, auf die Ausgabe 2000/2001 folgende Ausgaben der von der Beklagten (mit-)verlegten Telefonverzeichnisse zum Gegenstand hatte. Ist die Berufung mithin insoweit zulässig, so begegnet auch die Erweiterung der Klage in zweiter Instanz um den Antrag, die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festzustellen, im Hinblick auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels keinen Bedenken. Über den zweitinstanzlichen Hilfsantrag, die Erledigung des zunächst angekündigten Leistungsantrags festzustellen, ist nicht zu entscheiden, da dieser Antrag unter der nicht
eingetretenen prozessualen Bedingung steht, daû in dem Übergang zu dem in der Berufungsverhandlung gestellten Feststellungsantrag eine unwirksame Klageänderung zu sehen sein sollte.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a. F.). Eine abschlieûende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil es an den hierzu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fehlt. Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a. F.).
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2002 - KZR 13/01

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Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 547 Absolute Revisionsgründe


Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,1.wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;2.wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Ges

Zivilprozessordnung - ZPO | § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln


Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens


Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Z

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht


(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Wei
Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2002 - KZR 13/01 zitiert 6 §§.

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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

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Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Vorsitzenden der 11. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 06.11.2000 – Az. 11 KfHO 65/00 – abgeändert.

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(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen,

1.
wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war;
2.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist;
3.
wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war;
4.
wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat;
5.
wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind;
6.
wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 39/01 Verkündet am:
15. März 2002
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§§ 511, 519 Abs. 3, 519 b Abs. 1 ZPO a.F.
Für die Frage der Zulässigkeit der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil
kommt es auf das Klageziel bei Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht
an; es muß sich in diesem Zeitpunkt weiterhin (auch) gegen die in dem
angefochtenen Urteil liegende Beschwer richten.
BGH, Urt. v. 15. März 2002 - V ZR 39/01 - OLG Saarbrücken
LG Saarbrücken
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter
Tropf, Schneider, Dr. Klein und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 19. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 24. März 2000 wird als unzulässig verworfen.
Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 29. Dezember 1989 erwarben die Kläger von den Beklagten ein Hausgrundstück zum Preis von 450.000 DM. Wegen des Kaufpreises unterwarfen sich die Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Bisher wurde der Kaufpreis nicht bezahlt , wohl aber bewohnen die Kläger das Haus seit mehr als 10 Jahren.
Im Jahr 1992 erhoben die Kläger gegen die Beklagten Klage auf Zustimmung zur Wandlung des Kaufvertrags und auf Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig mit der Begründung , die Beklagten hätten die Lage des Grundstücks in einem Bergbaugebiet und eine Undichtigkeit des Flachdachs arglistig verschwiegen. Diese Klage wurde rechtskräftig abgewiesen.
Mit der Behauptung, die Beklagten hätten sich jenes Urteil mit unwahrem Prozeûvortrag erschlichen, haben die Kläger von den Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Kaufvertragsurkunde nach § 826 BGB verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung haben die Kläger ihr Herausgabeverlangen um zwei Klageanträge erweitert, mit denen sie die Zustimmung der Beklagten zur Wandlung des Kaufvertrags und die Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig begehrt haben, weil die Beklagten ihnen den ohne Baugenehmigung erfolgten Umbau des Hauses und den Einbau eines Erdtanks für Heizöl arglistig verschwiegen hätten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht haben die Kläger nach vorheriger Antragstellung - mit Zustimmung der Beklagten - die Berufung insoweit zurückgenommen, als sie die Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung verlangt haben. Den verbliebenen Klageanträgen hat das Oberlandesgericht stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten , mit der sie die Abweisung dieser Anträge als unzulässig erstreben. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält die Berufung für zulässig, obwohl die Kläger sie, nachdem sie in der mündlichen Verhandlung mit den in der Berufungsbegründung angekündigten Anträgen streitig verhandelt haben, hinsichtlich des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil zurückgenommen haben. Die in der Erweiterung um zwei neue Anträge liegende Klageänderung sieht das Berufungsgericht als sachdienlich an. Die noch geltend gemachten Ansprüche seien auch begründet, weil die Beklagten den Klägern das Fehlen der Baugenehmigung arglistig verschwiegen hätten.
Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daû die zulässige Änderung der Klage in der Berufungsinstanz die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt, und daû dies nur dann der Fall ist, wenn der Berufungskläger die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer beseitigen will; eine Berufung ist danach unzulässig, wenn sie den im ersten Rechtszug erhobenen Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiter verfolgt , also eine erstinstanzliche Klageabweisung gar nicht in Zweifel zieht, sondern lediglich im Wege der Klageänderung einen neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die bloûe Erweiterung oder Än-
derung der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozeûziel eine zulässige Berufung voraus (s. nur BGH, Urt. v. 30. November 1995, III ZR 240/94, NJW 1996, 527, 528; Urt. v. 6. Mai 1999, IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2119; Urt. v. 20. März 2000, II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; Urt. v. 11. Oktober 2000, VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 214/01, zur Veröffentlichung bestimmt , jew. m. umfangr. Nachw.).
2. Zu Unrecht sieht das Berufungsgericht das Rechtsmittel jedoch als zulässig an.

a) Die Kläger haben ihr Klagebegehren im ersten Rechtszug ausschlieûlich damit begründet, daû die Beklagten sich das rechtskräftige Urteil in dem Vorprozeû mit unwahrem Prozeûvortrag erschlichen hätten. Im zweiten Rechtszug haben die Kläger dieses Vorbringen zunächst auch weiter verfolgt und darüber sogar streitig verhandelt. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung bis zu diesem Zeitpunkt bestehen deswegen nicht.

b) Die Zulässigkeit der Berufung entfiel jedoch mit ihrer Rücknahme hinsichtlich des erstinstanzlichen Klageantrags. Von da an war Gegenstand des Berufungsverfahrens nämlich ausschlieûlich das geänderte Klagebegehren , das auf die Zustimmung der Beklagten zur Wandlung des Kaufvertrags und auf die Erklärung der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Vertragsurkunde für unzulässig gerichtet war. Die Kläger wollten also die aus dem erstinstanzlichen Urteil folgende Beschwer (Abweisung des Herausgabeverlangens) gar nicht mehr beseitigt wissen, sondern trotz Fallenlassens des ursprünglichen Klageziels die Rechtsfolgen des angefochtenen Urteils durch neue Kla-
geanträge, die auf neue Sachverhalte gestützt wurden, wirkungslos werden lassen, um ohne seine Überprüfung durch das Berufungsgericht eine ihnen günstige Entscheidung zu erreichen. Dieses Ziel kann jedoch im Berufungsverfahren nicht erreicht werden. Denn für die Frage der Zulässigkeit der Berufung gegen ein klageabweisendes Urteil kommt es auf das Klageziel bei Schluû der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an; es muû sich auch in diesem Zeitpunkt noch gegen die in dem angefochtenen Urteil liegende Beschwer richten. Nimmt der Rechtsmittelführer dagegen die Beschwer hin, wird selbst eine zunächst zulässige Berufung unzulässig. Anderenfalls hätte er es in der Hand, das Zulässigkeitserfordernis dadurch zu umgehen, daû er zunächst das erstinstanzliche Urteil angreift und danach mit einer durch den Streitstand nicht veranlaûten Klageänderung einen neuen Streitgegenstand verfolgt (vgl. Semmelmayer, Der Berufungsgegenstand, S. 138).

c) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daû maûgebl icher Zeitpunkt für das Vorliegen einer Beschwer der der Einlegung des Rechtsmittels ist, so daû eine in diesem Moment gegebene Beschwer bis zur Entscheidung des Rechtsmittelgerichts nicht mehr wegfallen kann (Stein/Jonas /Grunsky, ZPO, 21. Aufl., Allgem. Einl. vor § 511, Rdn. 24 m.w.N.; vgl. auch § 4 Abs. 1 ZPO). Das besagt nämlich nichts zu der hier entscheidenden Frage, ob der Rechtsmittelführer sich überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang er sich gegen die Beschwer wendet. Deswegen ist anerkannt, daû eine zulässige Berufung unzulässig wird, wenn sie willkürlich auf einen unterhalb der Berufungssumme liegenden Wert beschränkt wird (Senat, Beschl. v. 8. Oktober 1982, V ZB 9/82, NJW 1983, 1063).
3. Ist das Rechtsmittel mit der teilweisen Rücknahme der Berufung vor dem Schluû der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren unzulässig geworden, kann das Verfahren auch nicht mit den neuen Anträgen weitergeführt werden (vgl. Rimmelspacher, ZZP 111 [1998], 121, 123). Über die Sachdienlichkeit der Klageänderung und die Begründetheit der neuen Anträge hätte das Berufungsgericht somit nicht mehr befinden dürfen, sondern die Berufung als unzulässig verwerfen müssen. Das hat der Senat jetzt nachzuholen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Schneider Klein Lemke

Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden. Die Revision kann ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.