Bundesgerichtshof Urteil, 12. Apr. 2013 - V ZR 103/12

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks F. straße 17a in K. . Er und zwei weitere Miteigentümer begründeten mit notariellem Vertrag vom 27. Juni 1983 gemäß § 3 WEG Wohnungseigentum an dem Nachbargrundstück F. straße 17, wobei der Kläger das Sondereigentum an einer der drei Wohnungen erwarb. Er sollte außerdem das Teileigentum und das Sondernutzungsrecht an einer größeren, an das Grundstück F. straße 17a angrenzenden Gartenfläche erhalten. In Bezug auf diese Fläche wurde unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vereinbart:

"F. S. (scil. der Kläger) und dessen Rechtsnachfolger sind berechtigt, von den anderen Miteigentümern die reale Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums dahin zu verlangen, daß aus der vorbezeichneten Gartenfläche 2 - Teileigentum G - ein selbständiges Grundstück gebildet wird, wozu die anderen Erschienenen ihre Genehmigung erklären und die Übertragung der Miteigentumsanteile der anderen Miteigentümer an diesem verselbständigten Grundstück an ihn ohne Entgelt verlangen. Die anderen Miteigentümer sind bei einer Veräußerung verpflichtet, diese Verpflichtung auf die Rechtsnachfolger zu übertragen. Herr S. und seine Rechtsnachfolger sind berechtigt, zur Sicherung dieser Rechte die Eintragung einer Vormerkung zu verlangen."
Mit notariellem Vertrag vom 9. Januar 1984 änderten die Vertragsparteien die Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 u.a. dahin ab, daß der Kläger kein Teileigentum erwerben sollte und statt dessen das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche seinem Wohnungseigentum zugeordnet wurde.
In der Folgezeit veräußerte der Kläger sein Wohnungseigentum. Die Beklagten erwarben 1998 bzw. 1993 jeweils eine der beiden anderen Wohnungseigentumseinheiten. Sie übernahmen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. In den Wohnungsgrundbüchern ist für den Kläger jeweils eine Vormerkung für die Verschaffung des Eigentums an der betreffenden Gartenfläche eingetragen.
Der Kläger betreibt den Erwerb seines alleinigen Eigentums an der Gartenfläche. Zu diesem Zweck übersandte er den Beklagten mehrere Vertragsentwürfe , die von diesen zurückgewiesen wurden. 1999 veranlaßte der Kläger die Abvermesserung eines Teils der Gartenfläche, der seither als Flurstück 73/3 geführt wird. Der Kläger legte anschließend den Beklagten einen notariellen Vertrag vor, der für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen war. Während die Eigentümer der früheren Wohnung des Klägers den Vertrag genehmigten, lehnten die Beklagten dies ab.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger in erster Linie die Zustimmung der Beklagten zur Teilung des Grundstücks F. straße 17 und insbesondere die Erklärung der Auflassung gefordert, ferner die Bestellung einer Baulast, nach der für die Bemessung der Abstandsflächen eine Teilfläche des Nachbargrundstücks seinem Grundstück zugerechnet wird und dem jeweiligen Grundstückseigentümer neun Öffnungen in der Brandmauer gestattet werden. Zudem hat der Kläger neben der Zahlung von 11.078,65 DM die Feststellung verlangt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm allen (weiteren) Schaden aus der nicht erteilten Zustimmung zur Teilung und Auflassung seit dem 10. Mai 2002 zu ersetzen. Hilfsweise hat der Kläger seinen Auflassungsantrag auf einen Teil der Gartenfläche gerichtet und statt der Baulast die Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts sowie die Bestellung einer Grunddienstbarkeit verlangt. Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, der Teilung des Grundstücks und der Übertragung des Eigentums an der Gartenfläche zuzustimmen sowie die geforderte Baulast zu bestellen; es hat ferner die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden wegen der nicht erteilten Zustimmung festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der
Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer - in dem Berufungsurteil zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 2 das Ziel vollständiger Klageabwei- sung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien als Rechtsnachfolger nach § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages verpflichtet, dem Kläger das Eigentum an der umstrittenen Gartenfläche zu übertragen. Dem stehe nicht entgegen , daß der Kläger nicht mehr Miteigentümer sei. Da ihm dieses Recht persönlich zu einem Zeitpunkt eingeräumt worden sei, als er noch Miteigentümer gewesen sei, liege auch keine von § 10 WEG untersagte Begründung von Rechten Dritter vor. Im übrigen habe auch die Eigentümerin der Wohnung Nr. 3 einen etwa nur ihr zustehenden Anspruch an den Kläger abgetreten. Die Änderung der "Teilungserklärung" durch den Vertrag vom 19. Januar 1984 habe den Anspruch nicht berührt. Obwohl die Vereinbarung nicht im Grundbuch eingetragen sei, treffe die Verpflichtung die Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Wohnungseigentümer. Sie hätten den Anspruch des Klägers schon bei Erwerb des Wohnungseigentums erkennen können, weshalb ein anderes Ergebnis gegen Treu und Glauben verstoße. Da das Bauaufsichtsamt die Teilungsgenehmigung von einer Baulast wegen des geminderten Grenzabstandes und der Öffnung der Brandmauer abhängig gemacht habe, seien die Beklagten auch zu deren Bestellung verpflichtet.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Entsprechend seinem Interesse, Alleineigentümer der Gartenfläche zu werden, erstrebt der Kläger mit seinem auf Zustimmung zu der Grundstücksteilung gerichteten Antrag die Abgabe der Teilungserklärung der Miteigentümer gegenüber dem Grundbuchamt (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 890 Rdn. 49) und die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch. Ziel seines Hauptantrages ist es ferner, die Beklagte zu 2 zu verpflichten, ihren Miteigentumsanteil an der Gartenfläche an ihn aufzulassen und die Eintragung in das Grundbuch zu bewilligen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zu 2 ausgegangen werden, in der geschilderten Weise an der Eigentumsübertragung an den Kläger mitzuwirken.

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2 nicht auf § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983 stützen. Diese zwischen dem Kläger und den damaligen Miteigentümern getroffene vertragliche Bestimmung wirkt schon deswegen nicht gemäß § 10 Abs. 2 WEG gegen die Beklagte zu 2 als Sondernachfolgerin, weil sie nicht im Grundbuch eingetragen war. Im übrigen handelt es sich auch nicht um eine Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs. 2 WEG. Eine solche Vereinbarung setzt voraus, daß die Wohnungseigentümer ihre Innenbeziehungen untereinander regeln, also eine Gemeinschaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet (vgl. BGHZ 88, 302, 304 f, auch Senat, BGHZ 49, 250, 258). An diesem Regelungsgegenstand fehlt es bei der Bestimmung unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. Sie betrifft nicht das Gemeinschaftsverhältnis der
Wohnungseigentümer untereinander, sondern mit den Eigentumsverhältnissen die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Das Gesetz trennt nicht nur - wie ein Vergleich zwischen Abs. 3 und Abs. 4 des § 5 WEG zeigt - zwischen diesen beiden Regelungsbereichen, sondern knüpft - etwa mit § 4 Abs. 1 WEG auf der einen und § 10 Abs. 2 WEG auf der anderen Seite - an diese Unterscheidung auch verschiedene Rechtsfolgen (vgl. Häublein, DNotZ 2000, 442, 450). Eine vertragliche Regelung der sachenrechtlichen Zuordnung ist demnach von der inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG sein (vgl. Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 62; Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002, S. 6; a.A. wohl Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 10 Rdn. 25). Aus diesem Grund hat sich in der Rechtsprechung die zutreffende Auffassung durchgesetzt , daß Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt oder bevollmächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln, oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt ist, nicht § 10 Abs. 2 WEG unterfallen, also nicht auf diesem Weg gegen Sondernachfolger wirken können (BayObLGZ 1997, 233, 238; 2000, 1, 2 f; 2001, 279, 283; BayObLG, ZfIR 2000, 970, 972; KG, NZM 1998, 581, 582; ZfIR 1999, 127, 128). Daß demgegenüber die im vorliegenden Fall maßgebliche Regelung nicht unmittelbar eine Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum ermöglichen, sondern die (schuldrechtliche) Verpflichtung der anderen Wohnungseigentümer begründen soll, dem Kläger das Alleineigentum an einer Gemeinschaftsfläche zu verschaffen, ändert nichts daran, daß Gegenstand der Vereinbarung die Eigentumsverhältnisse sind und nicht - wie
für § 10 Abs. 2 WEG erforderlich - das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer.

b) Der Kläger kann seinen Antrag gegenüber der Beklagten zu 2 auch nicht auf die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung stützen.
aa) Die Eintragung einer Vormerkung verändert den gesicherten Anspruch nicht. Zu seiner Erfüllung bleibt der Schuldner verpflichtet (Senat, BGHZ 49, 263, 266). Der Kläger muß sich daher weiterhin an die Vertragspartner wenden, mit denen er den notariellen Vertrag vom 27. Juni 1983 geschlossen hat, und die sich dort unter § 17 Abs. 2 zur Übertragung ihrer Miteigentumsanteile an ihn verpflichtet haben. Demgegenüber schuldet die Beklagte zu 2 nach § 888 BGB nicht die Auflassung, sondern nur die grundbuchmäßige Zustimmung, also die Erteilung der Bewilligung (§ 19 GBO, in der Form des § 29 GBO) zur Eintragung des Klägers als Miteigentümer der Gartenfläche (vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 266 f).
bb) Soweit diese Eintragungsbewilligung Gegenstand der Klage ist, bleibt sie wegen des fehlenden Veränderungsnachweises hinsichtlich der streitigen Gartenfläche ohne Erfolg (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, aaO). Erst wenn die Teilfläche nach Abvermessung Gegenstand eines Veränderungsnachweises ist, kann das Grundstück in der Eintragungsbewilligung entsprechend den Anforderungen des § 28 GBO bezeichnet werden (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.). Eine Vermessung ist hier aber nur hinsichtlich des neu gebildeten Flurstücks 73/3 erfolgt, das mit der umstrittenen Gartenfläche nicht übereinstimmt.

c) Daß es die Beklagte zu 2 in dem notariellen Vertrag, mit dem sie ihr Wohnungseigentum erwarb, übernahm, der Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 der Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 nachzukommen, kann nicht ohne weiteres einen Anspruch der Klägers ihr gegenüber begründen. Zwar ist diese Regelung in der Urkunde vom 27. Juni 1983 von den Änderungen in dem notariellen Vertrag vom 9. Januar 1984 unberührt geblieben. Die von der Beklagten zu 2 insoweit übernommene schuldrechtliche Verpflichtung besteht aber nur gegenüber der Partei, mit der sie den Kaufvertrag über die Wohnung geschlossen hat. Abgesehen von dem Fall der Abtretung kann eine Verpflichtung dem Kläger gegenüber daher nur dann begründet sein, wenn die Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder einer - von formfreier (§ 182 Abs. 2 BGB) Genehmigung des Klägers abhängigen - Schuldübernahme (§ 415 BGB) erfüllt sind. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht den vorliegenden Rechtsstreit nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen, weil es an den hierfür erforderlichen Feststellungen , insbesondere zum genauen Inhalt des von der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Bestellung einer Baulast. Für eine solche Verpflichtung fehlt nach den bisher getroffenen Feststellungen die rechtliche Grundlage. Zwar kann sich bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung auf dem Wege einer unmittelbaren oder einer ergänzenden Vertragsauslegung oder auch als Nebenpflicht des vertragsähnlichen Verhältnisses zum Drittberechtigten (vgl. BGHZ 9, 316, 318) ergeben, daß eine Partei zur Übernahme einer Baulast verpflichtet ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 1994, V ZR 159/92, NJW 1994, 2757, 2758). Im vorliegenden Fall ist jedoch nach den bislang getroffe-
nen Feststellungen nicht davon auszugehen, daß zwischen den Parteien vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen bestehen, an denen eine solche Auslegung anknüpfen könnte. Es ist zudem fraglich, ob es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 zur Herbeiführung einer erforderlichen Genehmigung (vgl. Senat , BGHZ 67, 34, 36) durch Bestellung einer Baulast noch bedarf, nachdem die zum 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Neufassung der Hessischen Bauordnung (GVBl. I S. 274) für Grundstücksteilungen keine Regelung mehr enthält , die dem - in dem Bescheid des Bauaufsichtsamts für die Teilungsgenehmigung herangezogenen - § 8 der Hessischen Bauordnung vom 20. Dezember 1993 (GVBl. I S. 655) entspricht.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 2 auf Grund der bisherigen Feststellungen dem Kläger auch nicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm durch die "nicht erteilte Zustimmung zur Teilung und Auflassung" entstanden ist. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.) setzt voraus, daß die Beklagte zu 2 dem Kläger die Mitwirkung bei der Grundstücksteilung sowie die Auflassung ihres Miteigentumsanteils an der Gartenfläche schuldet, und deshalb mit der Erfüllung dieser Pflichten in Verzug geraten konnte.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es die Beklagte zu 2 betrifft, keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Tatbestand:

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks F. straße 17a in K. . Er und zwei weitere Miteigentümer begründeten mit notariellem Vertrag vom 27. Juni 1983 gemäß § 3 WEG Wohnungseigentum an dem Nachbargrundstück F. straße 17, wobei der Kläger das Sondereigentum an einer der drei Wohnungen erwarb. Er sollte außerdem das Teileigentum und das Sondernutzungsrecht an einer größeren, an das Grundstück F. straße 17a angrenzenden Gartenfläche erhalten. In Bezug auf diese Fläche wurde unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vereinbart:

"F. S. (scil. der Kläger) und dessen Rechtsnachfolger sind berechtigt, von den anderen Miteigentümern die reale Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums dahin zu verlangen, daß aus der vorbezeichneten Gartenfläche 2 - Teileigentum G - ein selbständiges Grundstück gebildet wird, wozu die anderen Erschienenen ihre Genehmigung erklären und die Übertragung der Miteigentumsanteile der anderen Miteigentümer an diesem verselbständigten Grundstück an ihn ohne Entgelt verlangen. Die anderen Miteigentümer sind bei einer Veräußerung verpflichtet, diese Verpflichtung auf die Rechtsnachfolger zu übertragen. Herr S. und seine Rechtsnachfolger sind berechtigt, zur Sicherung dieser Rechte die Eintragung einer Vormerkung zu verlangen."
Mit notariellem Vertrag vom 9. Januar 1984 änderten die Vertragsparteien die Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 u.a. dahin ab, daß der Kläger kein Teileigentum erwerben sollte und statt dessen das Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche seinem Wohnungseigentum zugeordnet wurde.
In der Folgezeit veräußerte der Kläger sein Wohnungseigentum. Die Beklagten erwarben 1998 bzw. 1993 jeweils eine der beiden anderen Wohnungseigentumseinheiten. Sie übernahmen die Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. In den Wohnungsgrundbüchern ist für den Kläger jeweils eine Vormerkung für die Verschaffung des Eigentums an der betreffenden Gartenfläche eingetragen.
Der Kläger betreibt den Erwerb seines alleinigen Eigentums an der Gartenfläche. Zu diesem Zweck übersandte er den Beklagten mehrere Vertragsentwürfe , die von diesen zurückgewiesen wurden. 1999 veranlaßte der Kläger die Abvermesserung eines Teils der Gartenfläche, der seither als Flurstück 73/3 geführt wird. Der Kläger legte anschließend den Beklagten einen notariellen Vertrag vor, der für die Wohnungseigentümer durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen war. Während die Eigentümer der früheren Wohnung des Klägers den Vertrag genehmigten, lehnten die Beklagten dies ab.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger in erster Linie die Zustimmung der Beklagten zur Teilung des Grundstücks F. straße 17 und insbesondere die Erklärung der Auflassung gefordert, ferner die Bestellung einer Baulast, nach der für die Bemessung der Abstandsflächen eine Teilfläche des Nachbargrundstücks seinem Grundstück zugerechnet wird und dem jeweiligen Grundstückseigentümer neun Öffnungen in der Brandmauer gestattet werden. Zudem hat der Kläger neben der Zahlung von 11.078,65 DM die Feststellung verlangt, daß die Beklagten verpflichtet sind, ihm allen (weiteren) Schaden aus der nicht erteilten Zustimmung zur Teilung und Auflassung seit dem 10. Mai 2002 zu ersetzen. Hilfsweise hat der Kläger seinen Auflassungsantrag auf einen Teil der Gartenfläche gerichtet und statt der Baulast die Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts sowie die Bestellung einer Grunddienstbarkeit verlangt. Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge hat das Landgericht die Beklagten verurteilt, der Teilung des Grundstücks und der Übertragung des Eigentums an der Gartenfläche zuzustimmen sowie die geforderte Baulast zu bestellen; es hat ferner die Ersatzpflicht der Beklagten für Schäden wegen der nicht erteilten Zustimmung festgestellt. Die hiergegen gerichtete Berufung der
Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer - in dem Berufungsurteil zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 2 das Ziel vollständiger Klageabwei- sung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien als Rechtsnachfolger nach § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages verpflichtet, dem Kläger das Eigentum an der umstrittenen Gartenfläche zu übertragen. Dem stehe nicht entgegen , daß der Kläger nicht mehr Miteigentümer sei. Da ihm dieses Recht persönlich zu einem Zeitpunkt eingeräumt worden sei, als er noch Miteigentümer gewesen sei, liege auch keine von § 10 WEG untersagte Begründung von Rechten Dritter vor. Im übrigen habe auch die Eigentümerin der Wohnung Nr. 3 einen etwa nur ihr zustehenden Anspruch an den Kläger abgetreten. Die Änderung der "Teilungserklärung" durch den Vertrag vom 19. Januar 1984 habe den Anspruch nicht berührt. Obwohl die Vereinbarung nicht im Grundbuch eingetragen sei, treffe die Verpflichtung die Beklagten als Rechtsnachfolger der ursprünglichen Wohnungseigentümer. Sie hätten den Anspruch des Klägers schon bei Erwerb des Wohnungseigentums erkennen können, weshalb ein anderes Ergebnis gegen Treu und Glauben verstoße. Da das Bauaufsichtsamt die Teilungsgenehmigung von einer Baulast wegen des geminderten Grenzabstandes und der Öffnung der Brandmauer abhängig gemacht habe, seien die Beklagten auch zu deren Bestellung verpflichtet.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Entsprechend seinem Interesse, Alleineigentümer der Gartenfläche zu werden, erstrebt der Kläger mit seinem auf Zustimmung zu der Grundstücksteilung gerichteten Antrag die Abgabe der Teilungserklärung der Miteigentümer gegenüber dem Grundbuchamt (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 890 Rdn. 49) und die Bewilligung der Eintragung in das Grundbuch. Ziel seines Hauptantrages ist es ferner, die Beklagte zu 2 zu verpflichten, ihren Miteigentumsanteil an der Gartenfläche an ihn aufzulassen und die Eintragung in das Grundbuch zu bewilligen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht von einer Verpflichtung der Beklagten zu 2 ausgegangen werden, in der geschilderten Weise an der Eigentumsübertragung an den Kläger mitzuwirken.

a) Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2 nicht auf § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983 stützen. Diese zwischen dem Kläger und den damaligen Miteigentümern getroffene vertragliche Bestimmung wirkt schon deswegen nicht gemäß § 10 Abs. 2 WEG gegen die Beklagte zu 2 als Sondernachfolgerin, weil sie nicht im Grundbuch eingetragen war. Im übrigen handelt es sich auch nicht um eine Vereinbarung im Sinne des § 10 Abs. 2 WEG. Eine solche Vereinbarung setzt voraus, daß die Wohnungseigentümer ihre Innenbeziehungen untereinander regeln, also eine Gemeinschaftsordnung schaffen, die ähnlich einer Satzung die Grundlage für das Zusammenleben der Wohnungseigentümer bildet (vgl. BGHZ 88, 302, 304 f, auch Senat, BGHZ 49, 250, 258). An diesem Regelungsgegenstand fehlt es bei der Bestimmung unter § 17 Abs. 2 des notariellen Vertrages vom 27. Juni 1983. Sie betrifft nicht das Gemeinschaftsverhältnis der
Wohnungseigentümer untereinander, sondern mit den Eigentumsverhältnissen die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft. Das Gesetz trennt nicht nur - wie ein Vergleich zwischen Abs. 3 und Abs. 4 des § 5 WEG zeigt - zwischen diesen beiden Regelungsbereichen, sondern knüpft - etwa mit § 4 Abs. 1 WEG auf der einen und § 10 Abs. 2 WEG auf der anderen Seite - an diese Unterscheidung auch verschiedene Rechtsfolgen (vgl. Häublein, DNotZ 2000, 442, 450). Eine vertragliche Regelung der sachenrechtlichen Zuordnung ist demnach von der inhaltlichen Ausgestaltung des Gemeinschaftsverhältnisses zu unterscheiden; sie kann nicht Gegenstand einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 WEG sein (vgl. Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 10 WEG Rdn. 62; Kümmel, Die Bindung der Wohnungseigentümer und deren Sondernachfolger an Vereinbarungen, Beschlüsse und Rechtshandlungen nach § 10 WEG, 2002, S. 6; a.A. wohl Niedenführ/Schulze, WEG, 6. Aufl., § 10 Rdn. 25). Aus diesem Grund hat sich in der Rechtsprechung die zutreffende Auffassung durchgesetzt , daß Vereinbarungen, durch die ein Wohnungseigentümer ermächtigt oder bevollmächtigt wird, Gemeinschafts- in Sondereigentum umzuwandeln, oder nach denen die vorweggenommene Zustimmung zu einer solchen Umwandlung erteilt ist, nicht § 10 Abs. 2 WEG unterfallen, also nicht auf diesem Weg gegen Sondernachfolger wirken können (BayObLGZ 1997, 233, 238; 2000, 1, 2 f; 2001, 279, 283; BayObLG, ZfIR 2000, 970, 972; KG, NZM 1998, 581, 582; ZfIR 1999, 127, 128). Daß demgegenüber die im vorliegenden Fall maßgebliche Regelung nicht unmittelbar eine Verfügung über das gemeinschaftliche Eigentum ermöglichen, sondern die (schuldrechtliche) Verpflichtung der anderen Wohnungseigentümer begründen soll, dem Kläger das Alleineigentum an einer Gemeinschaftsfläche zu verschaffen, ändert nichts daran, daß Gegenstand der Vereinbarung die Eigentumsverhältnisse sind und nicht - wie
für § 10 Abs. 2 WEG erforderlich - das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer.

b) Der Kläger kann seinen Antrag gegenüber der Beklagten zu 2 auch nicht auf die zu seinen Gunsten eingetragene Vormerkung stützen.
aa) Die Eintragung einer Vormerkung verändert den gesicherten Anspruch nicht. Zu seiner Erfüllung bleibt der Schuldner verpflichtet (Senat, BGHZ 49, 263, 266). Der Kläger muß sich daher weiterhin an die Vertragspartner wenden, mit denen er den notariellen Vertrag vom 27. Juni 1983 geschlossen hat, und die sich dort unter § 17 Abs. 2 zur Übertragung ihrer Miteigentumsanteile an ihn verpflichtet haben. Demgegenüber schuldet die Beklagte zu 2 nach § 888 BGB nicht die Auflassung, sondern nur die grundbuchmäßige Zustimmung, also die Erteilung der Bewilligung (§ 19 GBO, in der Form des § 29 GBO) zur Eintragung des Klägers als Miteigentümer der Gartenfläche (vgl. Senat, BGHZ 49, 263, 266 f).
bb) Soweit diese Eintragungsbewilligung Gegenstand der Klage ist, bleibt sie wegen des fehlenden Veränderungsnachweises hinsichtlich der streitigen Gartenfläche ohne Erfolg (vgl. Senat, Urt. v. 21. Februar 1986, aaO). Erst wenn die Teilfläche nach Abvermessung Gegenstand eines Veränderungsnachweises ist, kann das Grundstück in der Eintragungsbewilligung entsprechend den Anforderungen des § 28 GBO bezeichnet werden (vgl. Senat, Urt. v. 7. Dezember 2001, V ZR 65/01, NJW 2002, 1038, 1039 m.w.N.). Eine Vermessung ist hier aber nur hinsichtlich des neu gebildeten Flurstücks 73/3 erfolgt, das mit der umstrittenen Gartenfläche nicht übereinstimmt.

c) Daß es die Beklagte zu 2 in dem notariellen Vertrag, mit dem sie ihr Wohnungseigentum erwarb, übernahm, der Verpflichtung aus § 17 Abs. 2 der Einräumungsvereinbarung vom 27. Juni 1983 nachzukommen, kann nicht ohne weiteres einen Anspruch der Klägers ihr gegenüber begründen. Zwar ist diese Regelung in der Urkunde vom 27. Juni 1983 von den Änderungen in dem notariellen Vertrag vom 9. Januar 1984 unberührt geblieben. Die von der Beklagten zu 2 insoweit übernommene schuldrechtliche Verpflichtung besteht aber nur gegenüber der Partei, mit der sie den Kaufvertrag über die Wohnung geschlossen hat. Abgesehen von dem Fall der Abtretung kann eine Verpflichtung dem Kläger gegenüber daher nur dann begründet sein, wenn die Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder einer - von formfreier (§ 182 Abs. 2 BGB) Genehmigung des Klägers abhängigen - Schuldübernahme (§ 415 BGB) erfüllt sind. Unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht den vorliegenden Rechtsstreit nicht geprüft. Der Senat kann dies nicht nachholen, weil es an den hierfür erforderlichen Feststellungen , insbesondere zum genauen Inhalt des von der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Bestellung einer Baulast. Für eine solche Verpflichtung fehlt nach den bisher getroffenen Feststellungen die rechtliche Grundlage. Zwar kann sich bei Fehlen einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung auf dem Wege einer unmittelbaren oder einer ergänzenden Vertragsauslegung oder auch als Nebenpflicht des vertragsähnlichen Verhältnisses zum Drittberechtigten (vgl. BGHZ 9, 316, 318) ergeben, daß eine Partei zur Übernahme einer Baulast verpflichtet ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 1994, V ZR 159/92, NJW 1994, 2757, 2758). Im vorliegenden Fall ist jedoch nach den bislang getroffe-
nen Feststellungen nicht davon auszugehen, daß zwischen den Parteien vertragliche oder vertragsähnliche Beziehungen bestehen, an denen eine solche Auslegung anknüpfen könnte. Es ist zudem fraglich, ob es einer Mitwirkung der Beklagten zu 2 zur Herbeiführung einer erforderlichen Genehmigung (vgl. Senat , BGHZ 67, 34, 36) durch Bestellung einer Baulast noch bedarf, nachdem die zum 1. Oktober 2002 in Kraft getretene Neufassung der Hessischen Bauordnung (GVBl. I S. 274) für Grundstücksteilungen keine Regelung mehr enthält , die dem - in dem Bescheid des Bauaufsichtsamts für die Teilungsgenehmigung herangezogenen - § 8 der Hessischen Bauordnung vom 20. Dezember 1993 (GVBl. I S. 655) entspricht.
3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Beklagte zu 2 auf Grund der bisherigen Feststellungen dem Kläger auch nicht zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der ihm durch die "nicht erteilte Zustimmung zur Teilung und Auflassung" entstanden ist. Der damit geltend gemachte Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens (§ 286 Abs. 1 BGB a.F.) setzt voraus, daß die Beklagte zu 2 dem Kläger die Mitwirkung bei der Grundstücksteilung sowie die Auflassung ihres Miteigentumsanteils an der Gartenfläche schuldet, und deshalb mit der Erfüllung dieser Pflichten in Verzug geraten konnte.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es die Beklagte zu 2 betrifft, keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Damit die erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen Verl etzung von Mitwirkungspflichten gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB bei der Veräußerung eines Nachlassgrundstückes.

2

Sie sind zusammen mit ihrem unter Betreuung stehen den Bruder Mitglieder einer Erbengemeinschaft nach ihrem am 14. März 2002 verstorbenen Vater. Zum Nachlass mit einem Gesamtwert von über 800.000 € gehörte neben Barvermögen und weiteren Immobilien ein Ferienhaus in D. . Noch zu Lebzeiten ihres Vaters beauftragte die Klägerin in ihrer Eigenschaft als seine Betreuerin im Juni 2001 einen Immobilienmakler mit dem Verkauf dieses Anwesens. Nach mehr als 40 erfolglosen Veräußerungsversuchen boten im April 2002 Interessenten einen Kaufpreis von 144.000 €, der dem Schätzwert des örtlichen Gutachterausschusses vom März 2001 entsprach. Die Klägerin drängte wegen des angeblich fortschreitenden Verfalls verbunden mit unwirtschaftlichen Verwaltungsmaßnahmen auf einen Verkauf. Ihrer Aufforderung, dem zuzustimmen, kam die Beklagte nicht nach, weil sie damals noch an einer Eigennutzung interessiert gewesen sein will. Die Einzelheiten der unter Einschaltung des Immobilienmaklers darüber geführten Gespräche sind umstritten. Die Kaufinteressenten sahen schließlich von einem Erwerb des Ferienhauses ab. Im Oktober 2003 wurde es zu einem Preis von 100.000 € verkauft.

3

Die Klägerin will festgestellt wissen, dass die Be klagte der Erbengemeinschaft den Schaden zu ersetzen hat, der durch den nicht erfolgten Verkauf im Juni 2002 entstanden ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Klägerin die Wiederherstellung der Entscheidung des Landgerichts.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2 004, 1518 abgedruckt ist, meint, eine Mitwirkungspflicht der Beklagten habe nicht bestanden , da die geplante Veräußerung des Ferienhauses keine Verwaltungsmaßnahme im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB gewesen wäre. Es fehle an den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 22. Februar 1965 - III ZR 208/63 - FamRZ 1965, 267) erforderlichen besonderen Umständen, die ausnahmsweise eine Verfügung über einen Nachlassgegenstand als Verwaltungsmaßnahme erscheinen ließen. Daher könne dahinstehen, ob die Veräußerung als Verwaltungsmaßnahme ordnungsgemäß gewesen wäre.

6

Jedenfalls hätte darin aber eine wesentliche Verän derung gelegen, die gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 BGB nicht beschlossen oder verlangt werden könne. Dabei könne offen bleiben, ob auf die Veränderung des einzelnen Nachlassgegenstandes oder die des gesamten Nachlasses abzustellen sei, da die Veräußerung eines Nachlassgrundstückes im Werte von 144.000 € auch den Gesamtnachlass mit einem Wert von 800.000 € wesentlich verändert hätte.

7

II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüf ung nicht stand.

8

1. Zutreffend und von der Revision auch nicht ange griffen hat das Berufungsgericht die Feststellungsklage für zulässig angesehen, selbst wenn der Klägerin durch den Verkauf des Ferienhauses noch in der Berufungsinstanz eine Bezifferung des Schadens möglich gewesen sein mag. Ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO - wie hier - in zuläs- siger Weise erhoben worden, braucht ein Kläger nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nachträglich zur Leistungsklage überzugehen, wenn dies im Lauf des Rechtsstreits möglich wird (vgl. BGH, Urteile vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW-RR 2004, 79 unter B II 1; 4. Juni 1996 - VI ZR 123/95 - NJW 1996, 2725 unter II c; 15. November 1977 - VI ZR 107/76 - NJW 1978, 210 unter I 2 a und ständig).

9

Ebenso wenig ist die Auslegung des Klageantrags du rch das Berufungsgericht zu beanstanden, dass es der Klägerin um die Verweigerung der Zustimmung zur Auflassung gegangen sei, da sie die Übereignung - anders als den im Antrag lediglich genannten Verkauf - nicht kraft Mehrheitsbeschluss hätte erreichen können.

10

2. Richtig ist auch der materiell-rechtliche Ansat z des Berufungsgerichts. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten im Zusammenhang mit der von der Klägerin betriebenen Veräußerung des Ferienhauses im Frühjahr 2002 setzt voraus, dass sie mit der nicht erteilten Zustimmung und der dadurch bewirkten Absage der Kaufinteressenten schuldhaft die ihr als Mitglied der Erbengemeinschaft obliegende Pflicht gegenüber den übrigen Miterben verletzt hat, bei Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind (§§ 280 Abs. 1, § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB).

11

Die Annahme des Berufungsgerichts, eine solche Mit wirkungspflicht der Beklagten scheide bereits deswegen aus, weil ohne besondere Umstände vom Regelfall auszugehen sei, dass Verfügungen keine Verwaltungsmaßnahmen sind, trifft dagegen nicht zu. Sie beruht auf ei- nem Missverständnis der von ihm im Ausgangspunkt allerdings zu Recht herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die den Begriff der Verwaltungsmaßregel näher bestimmt (a). Auch seine hilfsweise angestellten Erwägungen, die Veräußerung des Ferienhauses hätte eine von der Minderheit nicht hinzunehmende wesentliche Veränderung des Nachlasses bedeutet, sind nicht frei von Rechtsfehlern (b).

12

a) Unter den Begriff gemeinschaftliche Verwaltung des Nachlasses im Sinne von § 2038 Abs. 1 BGB fallen alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzungen und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO unter 3; Beschluss vom 29. Januar 1952 - V BLw 16/51 - LM Nr. 2 zu § 2038 BGB). Dazu zählen grundsätzlich auch Verfügungen über Nachlassgegenstände, nur muss neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen.

13

aa) Das ergibt sich aus dem Wortlaut, der systemat ischen Stellung und Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift.

14

§ 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB spricht sehr vie l umfassender als etwa § 2040 Abs. 1 BGB, der sich nur auf Verfügungen bezieht, von "Maßregeln". Die systematische Stellung des engeren § 2040 Abs. 1 BGB, der dem weitergehenden § 2038 Abs. 1 BGB nachfolgt, unterstützt ein solches Verständnis, das auch durch die Entstehungsgeschichte belegt wird. Nach den Motiven zum BGB umfasst die Verwaltung - ähnlich weit - die gesamte tatsächliche und rechtliche Verfügung über das ver- waltete Gut, schließt also Veräußerungen, zu denen der Verwalter berechtigt ist, nicht aus (Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch V. Band S. 337 zu § 1978 Abs. 1). Auch § 180 ZVG, der jedem Erben das Recht einräumt, zur Vorbereitung der Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft selbständig einen Antrag auf Teilungsversteigerung zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1998 - IX ZR 284/97 - NJW-RR 1999, 504 unter II 2; MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2042 Rdn. 65) verdeutlicht, dass Verfügungen, die einer Erbauseinandersetzung vorangehen und sie eventuell vorbereiten sollen - einschließlich solcher über Nachlassgrundbesitz -, Verwaltungsmaßnahmen sein können (vgl. BGHZ 101, 24, 26 f.; 140, 63, 68 f.; ebenso Lange/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 43 I 3 a; Staudinger/Werner, BGB [2002] § 2038 Rdn. 6 f.).

15

bb) Die vom Berufungsgericht missverstandene Formu lierung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 1965 (aaO unter 3), dass unter Umständen zur Verwaltung auch Verfügungshandlungen erforderlich werden können, sollte lediglich das gesetzliche Gebot der Erforderlichkeit einer konkreten Verwaltungsmaßnahme hervorheben, ersichtlich aber nicht den Kreis der möglichen mitwirkungspflichtigen Verwaltungsmaßregeln einschränken. Eine Veräußerung wird danach nicht erst durch besondere Umstände zur Verwaltungsmaßnahme, vielmehr bedarf es besonderer Umstände, damit sie im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung als erforderlich bewertet werden kann.

16

cc) Die Annahme, eine Verwaltungsmaßnahme scheiter t schließlich nicht daran, dass es sich bei der vorgesehenen Veräußerung des Ferienhauses im Juni 2002 um eine damit unvereinbare Teilauseinan- dersetzung gehandelt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO ). Anhaltspunkte für eine (gegebenenfalls sogar unzulässige) Teilauseinandersetzung gibt es nach den Angaben zu dem Veräußerungsgeschäft nicht; nicht einmal der Erlös sollte sogleich verteilt werden. Die beabsichtigte schlichte freihändige Veräußerung des Nachlassgrundstückes könnte sich allenfalls als eine insoweit unschädliche, die Erbauseinandersetzung lediglich vorbereitende Maßnahme darstellen, die ihre Eigenschaft als Verwaltungsmaßregel nicht in Frage stellt.

17

Die Veräußerungspläne der Klägerin betrafen daher eine gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich mitwirkungspflichtige Verwaltungsmaßregel.

18

b) Die Beklagte war auch nicht deswegen von ihrer Mitwirkungspflicht entbunden, weil in der Veräußerung eine "wesentliche Veränderung des Gegenstandes" gelegen hätte, die gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht verlangt werden kann.

19

aa) Das Berufungsgericht hat die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage offen gelassen, ob mit Gegenstand im Sinne des § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass (so die wohl herrschende Meinung , vgl. MünchKomm-BGB/Heldrich, 4. Aufl. § 2038 Rdn. 30; Ann, Die Erbengemeinschaft S. 22 f.; Brox, Erbrecht 21. Aufl. Rdn. 492; Staudinger /Langhein, BGB [2002] § 745 Rdn. 10, 42; Palandt/Edenhofer, BGB 64. Aufl. § 2038 Rdn. 6; Muscheler, ZEV 1997, 169, 225; Lange/Kuchinke , aaO § 43 I 3 b) oder auch bzw. nur der konkrete einzelne Nachlassgegenstand gemeint ist (LG Hannover NJW-RR 1990, 454; Soer- gel/Wolf, BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 9; Schlüter, Erbrecht 15. Aufl. Rdn. 672; Staudinger/Werner, aaO § 2038 Rdn. 13).

20

Der Senat schließt sich der erstgenannten Auffassu ng an. Für die Wesentlichkeit einer Veränderung ist auf den gesamten Nachlass abzustellen , anderenfalls läge in jeder Verfügung über einen Nachlassgegenstand eine wesentliche Veränderung; derartige Maßnahmen wären mithin nie ordnungsgemäß. Das wäre indes mit Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Mitwirkungsregelungen unvereinbar, die - wie vorstehend unter 2 a) ausgeführt - Verfügungen in den Katalog der möglichen Verwaltungsmaßregeln grundsätzlich mit einbeziehen.

21

Gestützt wird dies durch die Gesetzgebungsmotive z ur Bruchteilsgemeinschaft. Die Frage nach dem Gegenstand der Gemeinschaft soll sich aus "den Vorschriften über die in Frage kommenden Rechtsinstitute" ergeben (Mugdan, aaO II. Band S. 488). Dies ist aus dem Kontext der maßgeblichen Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB der gesamte Nachlass. So regelt § 2038 Abs. 1 BGB - anders als etwa § 2040 Abs. 1 BGB - nicht (nur) die Verwaltung eines einzelnen Nachlassgegenstandes , sondern die Verwaltung des Nachlasses insgesamt (Muscheler, aaO 171). Auch zur Erhaltung notwendige Maßregeln im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB können sowohl solche sein, die auf Erhaltung des Nachlasses in seiner Gesamtheit abzielen, als auch solche, die nur der Erhaltung bestimmter einzelner Nachlassgegenstände dienen (BGHZ 6, 76, 80 f.). Damit umfasst die Verweisung des § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB auf § 745 Abs. 3 BGB ebenso den Nachlass als Ganzen (vgl. BGHZ 140, 63, 66 f.; MünchKomm-BGB/Heldrich, aaO; Brox, aaO; Muscheler , aaO S. 225).

22

bb) Nicht gefolgt werden kann schließlich der Ansi cht des Berufungsgerichts , es liege eine wesentliche Veränderung des Nachlasses vor, weil der Wert des Ferienhauses im Verhältnis zum Gesamtnachlass erheblich sei. Eine wesentliche Veränderung setzt voraus, dass durch die Verwaltungsmaßnahme die Zweckbestimmung oder Gestalt des Nachlasses in einschneidender Weise geändert werden würde (BGHZ 101, 24, 28; BGH, Urteile vom 8. März 2004 - II ZR 5/02 - BGH-Report 2004, 970 unter II 2 b; 14. November 1994 - II ZR 209/93 - NJW-RR 1995, 267 unter II 2 a aa und ständig). In diesem Zusammenhang misst das Berufungsgericht den wirtschaftlichen Auswirkungen der beabsichtigten Veräußerung zu wenig Gewicht bei.

23

Durch den Verkauf des Grundstücks wäre der an die Erbengemeinschaft zu zahlende Erlös im Wege der dinglichen Surrogation an die Stelle der Immobilie getreten (§ 2041 Satz 1 BGB). Der Verkauf hätte also nur die Zusammensetzung des Nachlasses verändert, ohne dessen Substanzwert zu mindern. Zweck der §§ 2038 ff., 743 ff. BGB ist es hingegen , Wertverluste des Nachlasses bis zu dessen Teilung zu vermeiden (AnwKomm-BGB/Ann, § 2038 Rdn. 1). Vor diesem Hintergrund stellt sich die geplante Veräußerung eines von mehreren Nachlassgrundstücken als bloße Umstrukturierung des Gesamtnachlasses dar, mit der lediglich das ursprünglich bestehende etwa gleichwertige Verhältnis von Barvermögen und Grundbesitz zugunsten des Barvermögens verschoben werden sollte. Bei einem Gesamtnachlasswert von über 800.000 € kann eine solche Veränderung des Nachlassbestandes in Höhe des zu erzielenden Kaufpreises von 144.000 € nicht als wesentlich gewertet werden; die wirtschaftliche Grundlage der Erbengemeinschaft bliebe davon unberührt (vgl. MünchKomm-BGB/K. Schmidt, aaO §§ 744, 745 Rdn. 25). Ebenso wenig würde dadurch der Charakter des gesamten Nachlasses geändert (vgl. BGHZ 140, 63, 69). Zum Nachlass gehörten mehrere Immobilien; das streitgegenständliche Ferienhaus hat ihm also nicht das maßgebliche Gepräge geben können.

24

Den Entzug der konkreten Nutzungsmöglichkeit durch den Verkauf einer bestimmten Immobilie muss der einzelne Miterbe hingegen hinnehmen , da die §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 3 Satz 2 BGB nur die Nutzungsquote garantierten, nicht aber die reale Eigennutzung (BGH, Urteil vom 14. November 1994 aaO unter II 2 a bb).

25

3. Die Sache ist noch nicht zur Endentscheidung re if (§ 563 Abs. 3 ZPO).

26

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandp unkt aus folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Grundstücksveräußerung als Verwaltungsmaßregel im Sinne des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB ordnungsgemäß und auch erforderlich gewesen wäre. Das wird nachzuholen sein. Der Senat weist insoweit vorsorglich auf folgende Gesichtspunkte hin.

27

a) Die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme ist aus ob jektiver Sicht zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1982 - II ZR 13/82 - NJW 1983, 932 unter II 4 d; KG OLGE 30, 184). Entscheidend ist der Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers (BGH, Urteil vom 22. Februar 1965 aaO unter 3). Nach dem bisherigen Parteivortrag wird insoweit insbesondere zu berücksichtigen sein, ob dem von der Klägerin geforderten Verkauf gegenüber dem weiteren Leerstand des Hauses oder den vom Berufungsgericht genannten anderen Möglichkeiten - Sanierung, Vermietung oder Übernahme des Ferienhauses durch einen Miteigentümer - aus wirtschaftlicher Sicht der Vorzug zu geben gewesen wäre.

28

b) Die sich anschließend gegebenenfalls stellende Frage der Erforderlichkeit ist danach zu beantworten, ob ohne den beabsichtigten Verkauf eine wirtschaftliche Beeinträchtigung des Nachlasswertes zu besorgen gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - IV ZR 1206/68 - LM Nr. 2/3 zu § 2120 BGB; vgl. ferner Urteil vom 17. September 1954 - V ZR 35/54 - LM Nr. 14 zu § 1004 BGB). Dafür reicht der Umstand, dass der Landeswohlfahrtsverband H. als Kostenträger für den unter Betreuung stehenden Bruder der Parteien und Miterben zur Deckung seiner Kosten eine Veräußerung des streitgegenständlichen Anwesens gewollt und bereits in anderem Zusammenhang dem Bruder mit einer Teilungsversteigerung gedroht hat, allerdings nicht aus. Dieser in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene - unstreitige - Sachvortrag der Klägerin hätte zwar grundsätzlich Berücksichtigung finden müssen (BGHZ 161, 138, 141 ff.). Dem Landeswohlfahrtsverband stand aber auch Barvermögen des Nachlasses in nicht unbeträchtlicher Höhe zur Befriedigung seiner Geldforderung zur Verfügung. Bislang ist kein Grund vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich, warum sich der Landeswohlfahrtsverband nicht hieraus als für den Nachlass weniger einschneidende Maßnahme - leichter und ohne etwaige wirtschaftliche Nachteile bei einer Zwangsversteigerung des Grundstückes - befriedigen könnte. Es besteht daher auch kein Anhalt, dass die Grundstückssub- stanz wegen dieser Forderungen ohnehin nicht zu erhalten gewesen wäre (vgl. BGHZ 159, 254, 258 f.).

29

c) Die Feststellung des Landgerichts, das von der Beklagten behauptete Interesse an der Eigennutzung der Immobilie sei nur vorgeschoben gewesen, steht einer neuerlichen Beweiserhebung insoweit nicht entgegen. Schon die in der Berufungsbegründung der Beklagten dargelegten Zweifel an der Richtigkeit der landgerichtlichen Feststellungen geben Anlass für eine erneute Beweisaufnahme (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO; vgl. BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 - VI ZR 230/03 - NJW 2004, 2828 unter II 2 b bb (1) und (2), zur Veröffentlichung in BGHZ 159, 254 bestimmt ). In diesem Zusammenhang kann auch der Vorhalt der Beklagten Bedeutung erlangen, die Klägerin habe vorschnell auf eine Veräußerung gedrungen, dieser Verkauf sei übereilt gewesen.

30

d) Sollte eine Mitwirkungspflicht festzustellen se in, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Beklagte ihr schuldhaft nicht nachgekommen ist. Die Verkaufsbemühungen sind von der Klägerin lange vor dem Erbfall eingeleitet worden. Der erst nach dem Erbfall damit in ihrer Eigenschaft als Miterbin befassten Beklagten muss eine gewisse Überlegungsfrist zugebilligt werden, wie aus ihrer Sicht mit der Immobilie verfahren werden soll.

Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Gießen, Entscheidung vom 14.07.2003 - 3 O 674/02 -
OLG Frankfurt, Entscheidung vom 25.03.2004 - 16 U 131/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren vom Beklagten Entschädigung für die Nutzung einer Immobilie.

2

Im Jahr 1980 vermietete Herr E. S. (im Folgenden: Erblasser) das mit der "Villa H. " bebaute Grundstück in R. (im Folgenden: Grundstück H.) an die Staatlichen Kunstsammlungen D. Der monatliche Mietzins betrug 399,25 M/DDR. Das Grundstück H. diente der Unterbringung der Puppentheatersammlung. 1989 verstarb der Erblasser; Erben nach ihm wurden Frau E. zu ¼, Herr B. zu ½ und Frau U. zu ¼. Letztere schenkte ihren Erbteil im Jahre 1996 dem Landesverein S. Heimatschutz e.V. (im Folgenden: Landesverein). Auf Seiten der Mieterin trat nach der Wende zum 3. Oktober 1990 der beklagte Freistaat Sachsen als Rechtsnachfolger in den Vertrag ein.

3

Die Miterben E. und B. verhandelten in der Folgezeit mit dem Beklagten vergeblich über eine Erhöhung des Mietzinses, der sich nach der Währungsunion auf 399,25 DM und ab 1. Januar 2002 auf 204,13 € belief.

4

Rechtsanwältin R. kündigte u.a. mit Schreiben vom 4. März 2002 den Mietvertrag gegenüber dem Beklagten zum 31. Mai 2002 "im Namen der Erbengemeinschaft nach E. S."; gleichzeitig widersprach sie einer Fortsetzung des Mietverhältnisses zu den bisherigen Konditionen. Die Beklagte räumte das Grundstück in der Folgezeit nicht.

5

Mit notariellem Vertrag vom 15. April 2003 verkauften die drei Miterben das Grundstück H. an die Kläger. Unter Ziffer 4 des Kaufvertrages war vereinbart , dass Besitz und die Nutzungen mit vollständiger Kaufpreiszahlung auf die Kläger übergehen. Die Kläger wurden am 14. August 2003 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen.

6

Nachdem der Beklagte zunächst mit Schreiben vom 5. August 2003 für das Grundstück H. einen monatlichen Mietzins von 4.078 € angeboten hatte, erklärte er schließlich seinerseits mit Schreiben vom 30. September 2003 die Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung zum 31. Dezember 2003. Der Beklagte gab das Grundstück H. am 5. Januar 2004 an die Kläger zurück.

7

Das Landgericht hat der auf Nutzungsentschädigung gerichteten Klage für den Zeitraum vom 4. Juli 2003 bis zum 31. Dezember 2003 in Höhe von 23.788,23 € nebst Zinsen stattgegeben. Auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung der Berufung, soweit die Klage noch aufrechterhalten worden ist.

I.

9

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, das Mietverhältnis zwischen den Parteien sei erst durch die Kündigung des Beklagten zum 31. Dezember 2003 beendet worden, weshalb bis dahin auch lediglich der vertraglich bestimmte Mietzins in Höhe von 213,04 € monatlich von der Beklagten geschuldet werde.

10

Der Kündigung vom 4. März 2002 ermangele es an der notwendigen Vertretungsmacht. Es sei erforderlich gewesen, dass alle drei Miterben gemeinschaftlich i.S. von § 2040 BGB die Kündigung des Mietverhältnisses erklärten. Die Notwendigkeit des gemeinschaftlichen Handelns aller Miterben ergebe sich daraus, dass die Kündigung das Mietverhältnis beende, mithin eine Verfügung hierüber im Sinne von § 2040 BGB getroffen werde und damit elementar der zentrale Satzungszweck des Landesvereins - Betreiben der Puppensammlung - verloren gehe. Eine Mitwirkung des Landesvereins sei auch nicht im Hinblick auf eine optimale Nachlassverwaltung - auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Nachlasserhaltung (§§ 2038 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, 745 BGB) - nach § 242 BGB entbehrlich gewesen. Einer Zustimmung zur Kündigung des Grundstücks H. hätte der eigene Satzungszweck des Landesvereins entgegengestanden.

11

Der Landesverein als Miterbe habe weder der Zeugin R. noch dem Zeugen F. eine wirksame Vollmacht erteilt. Eine wirksame Bevollmächtigung der Zeugin R. ergebe sich auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht.

II.

12

Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten einer rechtlichen Überprüfung stand.

13

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kündigung des Mietverhältnisses eine Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB ist.

14

Unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung hat der Senat für Landwirtschaftssachen nach Erlass des Berufungsurteils entschieden, dass die Kündigung eines Pachtvertrages über ein Nachlassgrundstück durch eine Erbengemeinschaft als Verpächterin eine Verfügung i.S. des § 2040 Abs. 1 BGB ist (BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026). Eine solche Kündigung sei zwar keine Verfügung über das verpachtete Grundstück, wohl aber eine Verfügung über die Rechte aus dem Pachtvertrag wie die ebenfalls zu dem Nachlass gehörende Pachtzinsforderung. Auch sie gehöre zu den Rechten, auf die sich eine Verfügung i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB beziehen könne. Durch die Kündigung des Vertrags werde das Recht aufgehoben, denn damit erlösche der Anspruch der Erbengemeinschaft auf Zahlung des Pachtzinses (BGH aaO).

15

2. Jedoch war es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Wirksamkeit der Kündigung vom 4. März 2002 nicht erforderlich, dass alle drei Miterben gemeinschaftlich die Kündigung des Mietverhältnisses erklärten. Das ergibt sich aus § 2038 BGB, der die Vorschrift des § 2040 BGB im vorliegenden Fall verdrängt.

16

Gemäß § 2038 BGB steht auch die Verwaltung des Nachlasses den Erben grundsätzlich gemeinschaftlich zu. Jeder Miterbe ist den anderen gegenüber allerdings verpflichtet, an Maßregeln mitzuwirken, die zur ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind. Gemäß § 745 Abs. 1 BGB, der nach § 2038 Abs. 2 Satz 1 BGB zur Anwendung gelangt, kann durch Stimmenmehrheit eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung beschlossen werden. Fügt sich der überstimmte Miterbe dem Mehrheitsbeschluss nicht, so können ihn die übrigen Miterben etwa auf Abgabe der für die Verfügung erforderlichen Willenserklärung verklagen. Die zur Erhaltung des Nachlasses notwendigen Maßregeln kann jeder Miterbe ohne Mitwirkung des anderen treffen. Nach § 2040 Abs. 1 BGB können die Erben über einen Nachlassgegenstand jedoch nur gemeinschaftlich verfügen.

17

Die Frage, ob § 2040 Abs. 1 BGB für Verfügungen über einen Nachlassgegenstand ausnahmslos anwendbar ist oder ob § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1, Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB im Falle mehrheitlich beschlossener Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses gegenüber § 2040 Abs. 1 BGB vorrangig ist, ist umstritten.

18

a) Bislang ist der Bundesgerichtshof davon ausgegangen, dass Verfügungen i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB stets sämtliche Miterben gemeinschaftlich vornehmen müssen, auch wenn sie zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung sind (V. Zivilsenat BGHZ 38, 122, 124). Allerdings hat der V. Zivilsenat in dem Verfahren LwZR 10/05 auf Anfrage des Senats für Landwirtschaftssachen mitgeteilt, dass er an dieser Auffassung nicht mehr festhalte (vgl. BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1027).

19

Der Senat für Landwirtschaftssachen hat sich in seinem Urteil vom 28. April 2006 mit der Streitfrage eingehend beschäftigt, sie im Ergebnis jedoch offen gelassen (BGH aaO S. 1027 f. m.w.N.). Allerdings hat er zum Ausdruck gebracht, dass er die strikte Einhaltung des - aus der gesamthänderischen Bindung herrührenden - Prinzips des gemeinschaftlichen Handelns bei Verfügungen jedenfalls dann nicht für einsichtig halte, wenn sich die Verfügungen nicht nachteilig auf den Nachlassbestand auswirkten (aaO S. 1028).

20

In seiner Entscheidung vom 28. September 2005 (BGHZ 164, 181, 184 f.) hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, der u. a. über die Frage zu entscheiden hatte, ob ein Miterbe im Rahmen der Nachlassverwaltung zur Mitwirkung an einer Verfügung verpflichtet ist, klargestellt, dass unter den Begriff der gemeinschaftlichen Verwaltung des Nachlasses i.S. von § 2038 Abs. 1 BGB alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten fallen. Dazu zählten grundsätzlich auch Verfügungen über Nachlassgegenstände , nur müsse neben der Ordnungsmäßigkeit die Erforderlichkeit einer solchen Verwaltungsmaßnahme durch besondere Umstände belegt sein, um eine Mitwirkungspflicht zu begründen (BGHZ 164, 181, 184). Die systematische Stellung des engeren § 2040 Abs. 1 BGB, der dem weitergehenden § 2038 Abs. 1 BGB nachfolge, unterstütze ein solches Verständnis, das auch durch die Entstehungsgeschichte belegt werde. Nach den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch umfasse die Verwaltung - ähnlich weit - die gesamte tatsächliche und rechtliche Verfügung über das verwaltete Gut, schließe also Veräußerungen, zu denen der Verwalter berechtigt sei, nicht aus (BGHZ 164, 181, 185 unter Verweis auf Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch 5. Bd. S. 337 zu § 1978 Abs. 1).

21

b) In der Literatur werden verschiedene Auffassungen zu dem Verhältnis zwischen § 2038 BGB und § 2040 BGB vertreten (zum Meinungsstand s. bereits BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1027).

22

aa) Eine Meinung spricht sich für einen Vorrang der Regelung des § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB aus. Danach sollen mehrheitlich beschlossene Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung auch Verfügungsgeschäfte umfassen; Einstimmigkeit wäre demzufolge nicht erforderlich (AnwK-BGB/Ann 2. Aufl. § 2040 Rdn. 13; ders. Anm. MittBayNot 2007, 133, 134 f.; Jauernig/Stürner BGB 12. Aufl., § 2040 Rdn. 2; Soergel/M. Wolf BGB 13. Aufl. § 2038 Rdn. 5; Frank Erbrecht 4. Aufl. § 19 Rdn. 19; Leipold Erbrecht 17. Aufl. Rdn. 736; Muscheler ZEV 1997, 222, 230 f.; Schopp ZMR 1967, 193, 195; Kipp/Coing Erbrecht 14. Aufl. S. 613 f.; vgl. auch Palandt/Edenhofer BGB 68. Aufl. § 2038 Rdn. 5).

23

bb) Vereinzelt wird die Ansicht vertreten, dass Verfügungen über einen Nachlassgegenstand als Maßnahmen ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung mit Stimmenmehrheit vorgenommen werden könnten, wenn dadurch das nach § 2040 Abs. 1 BGB geschützte Interesse der anderen Miterben an der Werterhaltung des Nachlasses nicht wesentlich beeinträchtigt wird (vgl. RGRK/Kregel 12. Aufl. § 2040 Rdn. 2; Johannsen WM 1970, 573, 576; Ann MittBayNot 2007, 131, 134 f.; neuerdings auch Brox/Walker Erbrecht 23. Aufl. Rdn. 507).

24

cc) Die wohl überwiegende Auffassung nimmt mit der früheren Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs an, dass auch für Verfügungen über einen Nachlassgegenstand, die zugleich Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung sind, die speziellere Vorschrift des § 2040 Abs. 1 BGB gelte; danach müssten solche Verfügungen von sämtlichen Miterben gemeinschaftlich vorgenommen werden (Bamberger/Roth/Lohmann BGB 2. Aufl. § 2040 Rdn. 2; Erman/Schlüter BGB 12. Aufl. § 2040 Rdn. 3; ders. Erbrecht 15. Aufl. Rdn. 685; MünchKomm/Heldrich BGB 4. Aufl. § 2040 Rdn. 3 und Rdn. 7 ff.; Staudinger/Werner BGB 2002 § 2038 Rdn. 40, § 2040 Rdn. 1 und 18; ders. ZEV 2006, 360 f.; Bartholomeyczik FS Reinhardt 1972 S. 13, 30 ff.; Lange/Kuchinke Erbrecht 5. Aufl. S. 1130; Olzen Erbrecht 3. Aufl. Rdn. 986; Palandt/Edenhofer aaO § 2040 Rdn. 1, vgl. aber auch § 2038 Rdn. 5).

25

Allerdings soll nach Auffassung einiger Autoren § 2038 Abs. 1 BGB in den Fällen gegenüber § 2040 Abs. 1 BGB den Vorrang genießen, in denen gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB jeder Miterbe die zur Erhaltung notwendigen Maßregeln ohne Mitwirkung der anderen treffen kann; insoweit soll er auch wirksam verfügen können (so Schlüter aaO Rdn. 686; MünchKomm/ Heldrich aaO § 2040 Rdn. 3; Palandt/Edenhofer aaO § 2040 Rdn. 1; Bartholomeyczik aaO S. 27 f.; Olzen aaO Rdn. 987; s. auch Bamberger/Roth/Lohmann BGB § 2040 Rdn. 2; dagegen Staudinger/Werner aaO § 2038 Rdn. 40).

26

c) Der Senat folgt jedenfalls für den Fall der Kündigung eines Mietverhältnisses der erst genannten Auffassung (oben aa). Danach können die Erben ein Mietverhältnis über eine zum Nachlass gehörende Sache wirksam mit Stimmenmehrheit kündigen, wenn sich die Kündigung als Maßnahme ordnungsgemäßer Nachlassverwaltung darstellt.

27

aa) § 2038 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB ermöglicht den Erben, aufgrund eines Mehrheitsbeschlusses wirksam Verpflichtungsgeschäfte zum Zwecke ordnungsgemäßer Verwaltung abzuschließen (s. nur BGHZ 56, 47, 52). Die Nachlassverwaltung umfasst sowohl Geschäftsführung wie Vertretung, betrifft also sowohl das Innen- wie das Außenverhältnis (h.M.; BGHZ 56, 47, 52; Staudinger /Werner aaO § 2038 Rdn. 40 m.w.N. zum Meinungsstand; siehe auch Schopp ZMR 1967, 193, 195). Wenn aber die Erben durch Mehrheitsbeschluss im Rahmen der Nachlassverwaltung verbindlich Verträge mit Dritten abschließen und damit obligatorische Rechtspositionen begründen können, ist nicht ersichtlich , wieso es ihnen verwehrt sein sollte, diese Rechte - ebenfalls mehrheitlich - wieder aufzuheben (s. dazu auch Schopp ZMR 1967, 193, 195). Die Kündigung ist ein bezogen auf das Schuldverhältnis unselbständiges, akzessorisches Gestaltungsrecht (vgl. BGHZ 95, 250, 254; Senatsurteil vom 10. Dezember 1997 - XII ZR 119/96 - NJW 1998, 896, 897 m.w.N.). Es liegt nahe, dem Recht, einen Vertrag zu begründen, auch das Recht folgen zu lassen, diesen wieder zu kündigen.

28

Zwar bezieht sich die hier im Streit stehende Kündigung auf ein Mietverhältnis , das bereits im Zeitpunkt des Erbfalls bestanden hatte und damit nicht erst von den Erben begründet worden ist; sie stellt mithin eine Verfügung über die zum Nachlass gehörende Mietzinsforderung dar (vgl. BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026 zur Pachtzinsforderung). Nichts anderes würde sich aber ergeben, wenn die Erben im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung durch Mehrheitsbeschluss gemäß §§ 2038, 745 BGB selbst einen Mietvertrag mit einem Dritten über eine zum Nachlass gehörende Immobilie abschlössen. Denn gemäß § 2041 Satz 1 BGB würde die aufgrund dieses Vertrages entstehende Mietzinsforderung im Wege der Surrogation ebenfalls in den Nachlass fallen (vgl. BGH Urteil vom 6. Mai 1968 - III ZR 63/66 - NJW 1968, 1824).

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Das Argument, aus dem der Gesamthandsgemeinschaft innewohnenden Prinzip der Gemeinschaftlichkeit folge die Notwendigkeit, einstimmig zu handeln , vermag nicht zu überzeugen. Denn dieser Grundsatz ist bereits durch die Verwaltungsregelung in § 2038 BGB, die u.a. auch Mehrheitsentscheidungen zulässt, mehrfach durchbrochen (BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1028). Hinzu kommt, dass selbst Vertreter der überwiegenden Auffassung bei Maßregeln, die gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB zur Erhaltung des Nachlasses notwendig sind, mit guten Gründen jeden Miterben ohne Mitwirkung der anderen für verfügungsberechtigt erachten, obgleich § 2040 Abs. 1 BGB seinem Wortlaut nach (auch) keine Ausnahmen für so genannte Notverfügungen zulässt (vgl. Muscheler ZEV 1997, 222, 231 und Frank aaO Rdn. 19).

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Schließlich sind die Erben, die sich in der Minderheit befinden, auch ohne ein aus § 2040 Abs. 1 BGB hergeleitetes "Vetorecht" (so MünchKomm/ Heldrich aaO § 2040 Rdn. 1) hinreichend geschützt. Zwar kann die Mehrheit der Erben - folgt man der überwiegenden Auffassung - gegen das Veto des überstimmten Erben ohne ein gerichtliches Verfahren, das auf Abgabe der für die Verfügung erforderlichen Willenserklärung gerichtet ist, über den Nachlassgegenstand nicht wirksam verfügen. In diesem Verfahren kann der überstimmte Erbe überprüfen lassen, ob der Mehrheitsbeschluss den Anforderungen einer ordnungsgemäßen Verwaltung genügt. Das ändert aber nichts daran, dass Ver- fügungen, die diesen Anforderungen nicht genügen, ohnehin unwirksam sind und damit eine Rechtsänderung nicht zu begründen vermögen. Dass eine etwa notwendig werdende Rückabwicklung mitunter Schwierigkeiten bereiten kann, muss im Interesse der Verkehrsfähigkeit des Nachlasses hingenommen werden , zumal Schadensersatzansprüche gegen die Mehrheitserben hinreichenden Schutz gewähren (vgl. BGHZ 164, 181, 184; Muscheler ZEV 1997, 222, 231).

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Der überwiegenden Auffassung, wonach bei Verfügungen, die ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahmen i.S. des § 2038 Abs. 1 BGB darstellen, ausnahmslos § 2040 Abs. 1 BGB als speziellere Norm zur Anwendung gelangen soll, vermag der Senat daher jedenfalls für den vorliegenden Fall der Kündigung nicht zu folgen.

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bb) Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung ist freilich, dass es sich bei ihr um eine ordnungsgemäße Verwaltungsmaßnahme handelt. Zur Nachlassverwaltung gehören alle Maßregeln zur Verwahrung, Sicherung, Erhaltung und Vermehrung sowie zur Gewinnung der Nutzung und Bestreitung der laufenden Verbindlichkeiten (BGHZ 164, 181, 184; Palandt/Edenhofer aaO § 2038 Rdn. 3). Die Ordnungsmäßigkeit einer Maßnahme ist aus objektiver Sicht zu beurteilen. Entscheidend ist der Standpunkt eines vernünftig und wirtschaftlich denkenden Beurteilers (BGHZ 6, 76, 81; 164, 181, 188; Palandt/ Edenhofer aaO § 2038 Rdn. 6). Gemäß § 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 Abs. 3 BGB kann eine wesentliche Veränderung des Gegenstandes, also des gesamten Nachlasses (BGHZ 164, 181, 186), nicht beschlossen werden.

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Daraus folgt, dass Kündigungen, die dem Interesse des einzelnen Miterben an der Werterhaltung des Nachlasses nicht gerecht werden, mithin zu einer Entwertung des Nachlasses führen, keine ordnungsgemäße Verwaltung dar- stellen können (vgl. auch Soergel/M. Wolf aaO § 2040 Rdn. 1; Frank aaO; offen gelassen von BGH Urteil vom 28. April 2006 - LwZR 10/05 - FamRZ 2006, 1026, 1027). Einer gesonderten Heranziehung des diesen Kriterien entsprechenden Schutzzweckes des § 2040 Abs. 1 BGB (so BGH aaO; Ann MittBayNot 2007, 133, 134 f.) bedarf es daher nach Auffassung des Senats nicht. Schließlich darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Minderheitserbe gemäß § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 BGB ohnehin verpflichtet ist, an den Maßregeln mitzuwirken, die zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung erforderlich sind.

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Geschützt ist allerdings nur das Interesse der Erben, eine Entwertung des Nachlasses zu vermeiden (BGH aaO). Darüber hinaus gehende Interessen, wie vorliegend etwa das Interesse des Landesvereins, den Mietvertrag fortzuführen , um die Unterbringung der staatlichen Puppentheatersammlung zu gewährleisten , oder ein etwaiges Interesse, die Räumlichkeiten entsprechend ihrer historischen Bedeutung kulturell für die Öffentlichkeit zugänglich zu nutzen, bleiben außer Betracht. Denn nach §§ 2038, 745 BGB muss der einzelne Miterbe den Entzug der konkreten Nutzungsmöglichkeit hinnehmen, weil die vorgenannten Normen nur die Nutzungsquote, nicht aber die reale Eigennutzung gewährleisten (BGHZ 164, 181, 188).

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d) Auf die vom Berufungsgericht aufgeworfene und zugleich verneinte Frage, ob eine Mitwirkung des Landesvereins als Miterbe nach § 242 BGB im Hinblick auf eine "optimale Nachlassverwaltung" entbehrlich gewesen sei, kommt es mithin nicht an. Deshalb kann auch die Frage dahinstehen, ob das Berufungsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör der Kläger verletzt hat, weil es seiner Entscheidung fälschlicherweise zugrunde gelegt hat, dass der Erblasser den Landesverein als Erben eingesetzt habe.

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3. Gemessen an den vorstehend genannten Anforderungen ist der mit dem Beklagten bestehende Mietvertrag mit Schreiben vom 4. März 2002 von der Erbengemeinschaft wirksam zum 31. Mai 2002 gekündigt worden. Die Kündigung erfolgte durch Mehrheitsbeschluss seitens der Erben und entsprach ordnungsgemäßer Verwaltung.

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a) Zwar hat das Berufungsgericht das Vorliegen eines Mehrheitsbeschlusses i.S. von § 2038 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 745 Abs. 1 BGB - aus seiner Sicht konsequent - nicht ausdrücklich festgestellt. Gleichwohl kann der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Dass das Berufungsgericht vom Vorliegen eines Mehrheitsbeschlusses ausgegangen ist, lässt sich den Urteilsgründen entnehmen. Nachdem das Landgericht zunächst festgestellt hatte, dass die die Kündigung aussprechende Zeugin R. hierzu von allen drei Miterben bevollmächtigt worden sei, hat das Berufungsgericht ausgeführt , dass alle drei Miterben gemeinschaftlich i.S. von § 2040 Abs. 1 BGB die Kündigung des Mietverhältnisses hätten erklären müssen, eine wirksame Vollmacht hinsichtlich des Landesvereins jedoch gefehlt habe. Nach den weiteren Feststellungen des Berufungsgerichts waren die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft Erben zu ¼ und zu ½. Damit war Stimmenmehrheit nicht nur nach Köpfen, sondern - was hier gemäß §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 2 BGB maßgeblich ist - auch nach der durch den Erbfall begründeten Erbteilsgröße gegeben (Muscheler ZEV 1997, 169, 173). Da es zur Beschlussfassung nicht der Einhaltung eines bestimmten Verfahrens bedarf (BGHR BGB § 745 Abs. 1 - Verwaltungsmaßnahme 1), die Beschlussfassung damit auch konkludent erfolgen kann (Muscheler ZEV 1997, 169, 173), lagen hier die Voraussetzungen für einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss vor.

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b) Die Kündigung entsprach ordnungsgemäßer Verwaltung. Zwar hat sich das Berufungsgericht nicht damit befasst, ob die Voraussetzungen der §§ 2038, 745 BGB vorliegen. Andererseits hat es Feststellungen dazu getroffen , was die Beklagte ausweislich des Mietvertrages an Miete zu zahlen hatte, nämlich monatlich 204,13 €. Außerdem hat es im Tatbestand seines Urteils festgestellt, dass der Beklagte ausweislich seines Schreibens vom 5. August 2003 einen monatlichen Mietzins in Höhe von 4.078 € angeboten hatte. Aus diesem Schreiben geht zudem hervor, dass der Beklagte diesen Betrag unter Zugrundelegung des örtlichen Mietzinsniveaus ermittelt hatte. Die Kündigung des Mietvertrages gegenüber dem Beklagten stellt sich demnach objektiv als wirtschaftlich vernünftig dar, weil die Vermietung des - unstreitig - 4.900 m² großen Hausgrundstückes (mit 1.090 m² Nutzfläche) für nur 204,13 € monatlich für die Erbengemeinschaft offenkundig unwirtschaftlich war. Hinzu kommt, dass der Beklagte ersichtlich selbst von einem angemessenen Mietzins von monatlich 4.078 € ausgegangen ist. Bei einem so offensichtlichen Missverhältnis zwischen angemessener Miete und bezahlter Miete bedarf es keiner weiteren Feststellungen. Damit führt die Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht zu einer Entwertung des Nachlasses; vielmehr ermöglicht sie den Abschluss eines neuen Mietverhältnisses zu besseren, den Wert des Nachlasses steigernden Konditionen.

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4. Da die Kündigung mithin zum 31. Mai 2002 wirksam ausgesprochen worden ist, der Beklagte das Mietobjekt indes erst Anfang 2004 an die Kläger zurückgegeben hat, hat das Landgericht ihnen zu Recht für den hier streitgegenständlichen Zeitraum einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a Abs. 1 BGB zugesprochen. Die Höhe des Anspruchs bemisst sich nach der ortsüblichen Miete, die nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien mit 4.078 € monatlich in Ansatz zu bringen ist. Diesem vom Landgericht gewählten Ansatz ist der Beklagte mit seiner Berufung nicht entgegengetreten. Freilich ist hiervon der vom Beklagten in dem fraglichen Zeitraum gezahlte Mietzins in Abzug zu bringen. Soweit den Klägern Nutzungsentschädigung für die Zeit bis zu ihrer Eintragung ins Grundbuch aus abgetretenem Recht zuzuerkennen ist, beruht dies auf den entsprechenden vom Beklagten mit seiner Berufung nicht angegriffenen und vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils.

III.

40

Demgemäß war das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung zurückzuweisen. Die im Tenor enthaltene Einschränkung beruht auf dem Umstand , dass die Kläger ihre Klage wegen der von dem Beklagten geleisteten Mietzahlungen in der Berufungsinstanz teilweise zurückgenommen haben.

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Vorinstanzen:
LG Dresden, Entscheidung vom 13.05.2005 - 10 O 2351/04 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 30.11.2005 - 6 U 1072/05 -