Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2010 - V ZR 43/10

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt aus einem mit der Beklagten zu 1 am 17. März 2000 geschlossenen Unternehmenskaufvertrag über den Erwerb sämtlicher von der Beklagten zu 1 gehaltenen Geschäftsanteile an der P. GmbH B. (im Folgenden: P. ) Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern, weil die Beklagte zu 1 entgegen der in dem Vertrag erteilten Zusicherung - für deren Erfüllung die Beklagte zu 2 zusätzlich die Garantie übernommen habe - die Stammeinlage von 950.000,00 DM aus einer Kapitalerhöhung bei der P. nicht wirksam geleistet habe.

2

Die P. gewährte auf der Grundlage einer Abrede vom 10. Januar 1995 der Beklagten zu 1, ihrer damaligen Alleingesellschafterin, am 24. Februar 1995 ein - bis 30. September 1995 rückzahlbares - verzinsliches Darlehen von 1 Mio. DM; bereits am 1. März 1995 überwies diese 950.000,00 DM an die P. unter Angabe des Verwendungszwecks "Kapitalerhöhung" zurück. Am 13. März 1995 beschloss die Gesellschafterversammlung der P. , das Stammkapital von 50.000,00 DM auf 1 Mio. DM zu erhöhen, wobei die - sofort bar zu leistende - neue Stammeinlage von 950.000,00 DM wiederum von der Beklagten zu 1 übernommen wurde. Die von der Beklagten zu 1 zuvor eingezahlten 950.000,00 DM wurden sodann bei der P. als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Nach den aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Feststellungen - die denjenigen im Landgerichtsurteil entsprechen - zahlte die Beklagte zudem an die P. bis zum 17. März 2000 einen Betrag in Höhe der als Darlehen empfangenen Valuta von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten - am 13. Januar 1997 betrug die noch offene Restforderung 496.230,00 DM - vollständig zurück. Durch den notariellen Unternehmenskaufvertrag vom 17. März 2000 veräußerte die Beklagte zu 1 an die Klägerin sämtliche von ihr an der P. gehaltenen Geschäftsanteile zu einem Kaufpreis von 1,00 DM. In dem Vertrag sicherte die Beklagte zu 1 u.a. die vollständige Einzahlung des Stammkapitals zu und verpflichtete sich zum Schadensersatz für den Fall der Unrichtigkeit der gegebenen Zusicherungen; zusätzlich übernahm die Beklagte zu 2 die Garantie für die Erfüllung aller sich aus dem Vertrag ergebenden Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1.

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Am 18. Oktober 2002 wurde auf Antrag der P. das vorläufige Insolvenzverfahren über deren Vermögen eröffnet. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter am 28. Oktober 2002 die Klägerin zur Zahlung der - nach seiner Ansicht von der Beklagten zu 1 seinerzeit nicht wirksam erbrachten - Stammeinlage von 950.000,00 DM aufgefordert hatte, zahlte die Klägerin unter dem 16. Dezember 2002 den geforderten Betrag an die P. ; diese hatte bereits vorher den Antrag auf Insolvenzeröffnung zurückgenommen, woraufhin das Amtsgericht D. die Aufhebung der vorläufigen Insolvenzverwaltung angeordnet hatte.

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Das Landgericht hat die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Leistung von Schadensersatz in Höhe der verlangten 485.727,28 € (= 950.000,00 DM) verurteilt, im Übrigen jedoch wegen eines weitergehenden Leistungs- und Feststellungsbegehrens die Klage - rechtskräftig - abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dagegen haben sich die Beklagten mit der - vom Senat zugelassenen - Revision gewandt, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt haben.

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In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. Juni 2006 war die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Durch Versäumnisurteil vom selben Tag (II ZR 334/04, ZIP 2006, 1633) hat der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils und unter Änderung des Landgerichtsurteils die Klage in vollem Umfang abgewiesen.

6

Gegen dieses Versäumnisurteil hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt, durch den sie mit einer verfahrensrechtlichen Gegenrüge die von dem Senat bei seiner die Klage abweisenden Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu der bis zum 17. März 2000 durch die Beklagte zu 1 bewirkten vollständigen "Rückzahlung des Darlehens" im Umfang von 1 Mio. DM angreift.

Entscheidungsgründe:

7

Das auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82) beruhende Versäumnisurteil des Senats vom 12. Juni 2006 ist gemäß §§ 555, 343 ZPO aufgrund der neuen Verhandlung aufrechtzuerhalten, weil die von der Klägerin mit dem Ein- spruch erhobene verfahrensrechtliche Gegenrüge gegen die Richtigkeit der diesem Versäumnisurteil über die endgültige Abweisung der Klage zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils (vgl. § 559 Abs. 1 und 2 ZPO) zur "vollständigen Rückzahlung des Darlehens" erfolglos bleibt.

8

I. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Einspruch nicht gegen die - ihr günstige - Annahme des Senats, dass die Beklagte zu 1 die von ihr anlässlich der Kapitalerhöhung vom 13. März 1995 übernommene Einlageverbindlichkeit in Höhe von 950.000,00 DM nicht durch die ursprüngliche (Vor-)Einzahlung vom 1. März 1995 erfüllt hat, weil hierin eine sog. verdeckte Finanzierung aus Gesellschaftsmitteln in Form des "Her- und Hinzahlens" lag, bei dem unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung der Inferent nichts geleistet und die Gesellschaft nichts erhalten hat und bei dem die in diesem Zusammenhang für die "Herzahlung" getroffene "Darlehensabrede" als Teil des Umgehungsgeschäfts unwirksam ist (vgl. Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 11, 12).

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Die Klägerin beanstandet vielmehr allein, dass der Senat die offen gebliebene Einlageschuld der Beklagten zu 1 in Höhe von 950.000,00 DM aufgrund der vom Berufungsgericht als unstreitig festgestellten vollständigen, jedenfalls vor Abschluss des notariellen Unternehmenskaufvertrages vom 17. März 2000 bewirkten "Rückzahlung des Darlehens" in entsprechender Höhe als erfüllt angesehen hat. Zwar habe das Berufungsgericht - ebenso wie schon zuvor das Landgericht - festgestellt, dass die Beklagte zu 1 an die P. "das Darlehen von 1 Mio. DM in nicht näher bekannten Raten vollständig zurückgezahlt" habe; jedoch entspreche dies nicht dem - von den Beklagten zugestandenen - Vortrag der Klägerin im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2003, dass das Darlehen in Höhe von ca. 750.000,00 DM mit Forderungen der Beklagten zu 1 gegen die P. aus einem Ergebnisabführungsvertrag "über zwei Jahre hinweg" nach und nach verrechnet worden sei. Eine solche Ver- rechnung habe wegen Verstoßes gegen § 19 Abs. 5 GmbHG keine Erfüllungswirkung gehabt.

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II. Die verfahrensrechtliche Gegenrüge (§ 286 ZPO) geht fehl.

11

Bei der von der Klägerin als unrichtig beanstandeten Feststellung des Berufungsgerichts über die "vollständige Rückzahlung des Darlehens" durch die Beklagte zu 1 "in nicht näher bekannten Raten" vor dem Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 17. März 2000 handelt es sich um aus dem Berufungsurteil ersichtliches (unstreitiges) Parteivorbringen i.S. des § 559 Abs. 1 ZPO, das als tatbestandliche Darstellung im Rahmen der Urteilsgründe an die Stelle des früheren förmlichen Tatbestandes des Berufungsurteils gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. getreten ist (vgl. nur MünchKommZPO(AB)/Wenzel 2. Aufl. § 559 Rdn. 2). Dieses "aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen" - zu dem auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört - erbringt nach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 15 m.w.Nachw.). Dieser Beweis kann nur durch das Sitzungsprotokoll, nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden (BGHZ 140, 335, 339). Selbst bei einem Widerspruch zwischen ausdrücklichen "tatbestandlichen" Feststellungen und in Bezug genommenem Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze geht der "Tatbestand" vor. Eine etwaige Unrichtigkeit derartiger tatbestandlicher Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden (st.Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 2000 - I ZR 49/98, WM 2000, 2070, 2072; BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96, NJW 1997, 1933; BGH, Urt. v. 3. März 1995 - V ZR 266/93, ZIP 1995, 961; BGH, Urt. v. 7. Dezember 1993 - VI ZR 74/93, NJW 1994, 517, 519 - jew. zu der inhaltsgleichen Vorgängervorschrift des § 561 ZPO a.F.). Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entspre- chende verfahrensrechtliche Gegenrüge des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. auch Musielak/Ball aaO § 559 Rdn. 16; MünchKommZPO(AB)/ Wenzel aaO § 559 Rdn. 4 und § 551 Rdn. 23).

12

Da es im vorliegenden Fall hinsichtlich der tatbestandlichen Darstellung der unstreitigen vollständigen Rückzahlung des "Darlehens von 1 Mio. DM" durch die Beklagte zu 1 an die P. an einer Urteilsberichtigung nach § 320 ZPO fehlt, sind diese tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren bindend, §§ 314, 559 ZPO; der Senat hatte sie daher seiner Beurteilung im Rahmen der von ihm getroffenen abschließenden Revisionsentscheidung "in der Sache selbst" (§ 563 Abs. 3 ZPO) zugrunde zu legen.

13

Darauf, dass selbst unter Zugrundelegung des von der Klägerin als übergangen gerügten Vorbringens die dann seitens der Gesellschaft im Einvernehmen mit der Beklagten zu 1 als Inferentin durchgeführte Verrechnung des bestehen gebliebenen Bareinlageanspruchs mit "Neuforderungen" aus dem Ergebnisabführungsvertrag in Höhe von ca. 750.000,00 DM gemäß der insoweit einschlägigen Vorschrift des § 19 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nach ständiger Senatsrechtsprechung (vgl. BGHZ 153, 107, 112; BGHZ 152, 37, 43 m.w.Nachw.) zulässig gewesen wäre, weil - mangels gegenteiligen Sachvortrags - diese fällig , liquide und vollwertig waren und eine solche spätere Verrechnung nicht bereits im Zeitpunkt der Begründung der ursprünglichen Einlageschuld abgesprochen war, kommt es danach nicht mehr an.

14

Damit hat es auch aufgrund der neuen mündlichen Verhandlung nach dem Einspruch bei der sachlich-rechtlichen Feststellung des Senats in dem Versäumnisurteil vom 12. Juni 2006 zu verbleiben, dass die Beklagte zu 1 durch die vom Berufungsgericht bindend festgestellte "Rückzahlung" von 1 Mio. DM bis zum 17. März 2000 auf die vermeintliche, wegen Verstoßes gegen die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht wirksam begründete ("Darlehens" -)Schuld die offene Einlageverbindlichkeit erfüllt hat (vgl. dazu im Einzelnen : Versäumnisurteil v. 12. Juni 2006 aaO Tz. 13). Danach steht der Klägerin gegen die Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen angeblicher Verletzung der unternehmensvertraglichen Zusicherung über die vollständige Erbringung der Stammeinlagen bei der P. nicht zu.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.10.2003 - 16 HKO 9067/03 -
OLG München, Entscheidung vom 28.04.2004 - 7 U 5482/03 -

Tatbestand:

Mit privatschriftlichem Vertrag vom 4. Dezember 1969 übertrug der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin das Bohr- und Abbaurecht für kieselsaure Tonerde auf zwei seiner Grundstücke (Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 mit einer Gesamtfläche von 65,52 Tagwerk) in der Gemarkung W. an die Beklagte. Es wurde vereinbart, die Beklagte solle nach Durchführung von Probebohrungen mitteilen, welche "Flächengröûen für den Abbau des Tones in
Frage kommen". Weiter bestimmt § 3 des Vertrages, daû "auf den davon betroffenen Plannummern" zugunsten der Beklagten "eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit für das Abbaurecht" in das Grundbuch eingetragen werden soll. Unter § 4 sind "als Kaufpreis für den Ton" 12.000 DM für jedes abbaufähige Tagwerk vereinbart. Bei den Regelungen zur Zahlungsweise findet sich unter § 4 lit. c eine Klausel, nach der die Beklagte "weiteren abbaufähigen Ton", der beim Abbau festgestellt wird, "zu den gleichen oben vereinbarten Bedingungen in Anspruch nehmen" kann. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1969 erklärte die Beklagte, sie werde von beiden Grundstücken eine Teilfläche von 7,5 Tagwerk für das Abbaurecht beanspruchen, und forderte den Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin auf, "für diese obenbezeichnete Fläche" zu ihren Gunsten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eintragen zu lassen. Daraufhin räumte der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin mit notarieller Urkunde vom 16. Dezember 1969 der Beklagten "als beschränkte persönliche Dienstbarkeit, gemäû des abgeschlossenen Vertrages vom 4. Dezember 1969, das alleinige und ausschlieûliche Recht ein, an den Grundstükken ... Fl.Nr. 1452 und 1453 ... an einer Fläche von 7,50 Tagwerk auf für Bleicherde brauchbare Tonerde auszubeuten ...". Gleichzeitig bewilligte er die Eintragung der Dienstbarkeiten an den betroffenen Grundstücken. Am 27. Januar 1970 wurde in das Grundbuch zugunsten der Beklagten jeweils das "Recht zur Ausbeutung von Tonerde ... gemäû Bewilligung vom 16. Dezember 1969" eingetragen. Im Hinblick auf einen bereits 1951 geschlossenen Vertrag über ein anderes Abbaugebiet einigten sich die Vertragsparteien durch Nachtragsvereinbarung vom 25. März 1970 über eine Erweiterung der für den Abbau von Tonerde in Anspruch genommenen Fläche auf insgesamt 8 Tagwerk.
Mit Schreiben vom 11. November 1998 teilte die Beklagte der Nebenintervenientin mit, sie beabsichtige, gemäû dem Abbauvertrag vom 4. Dezember 1969 den Bentonittagebau auf die Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 zu erweitern. Sie legte den Bevollmächtigten der Nebenintervenientin mit weiterem Schreiben vom 12. Januar 1999 eine Karte vor, in die das "vertraglich gesicherte" Abbaugebiet von 8 Tagwerk eingezeichnet und eine angrenzende mögliche Erweiterungsfläche angedeutet war. In der Folgezeit versuchte die Beklagte vergeblich, das von ihr für den erweiterten Abbau vorgesehene Areal von etwa 7,67 Tagwerk von der Nebenintervenientin zu erwerben.
Statt dessen kauften die Klägerinnen von der Nebenintervenientin mit notarieller Urkunde vom 3. August 1999 noch zu vermessende Teilflächen beider Grundstücke von insgesamt 10 Tagwerk. Hierbei wurden neben dem Grundstückspreis gesonderte Preise für die auf den Grundstücken vorhandenen Rohbentonit- und Kiesvorkommen vereinbart. Die verkauften Teilflächen liegen auûerhalb des Bereiches der 8 Tagwerk, den die Beklagte als "vertraglich gesichert" für den Abbau von Tonerde in Anspruch nimmt, umfaût aber weitgehend die von ihr geforderte Erweiterungsfläche. Nach Vermessung der Teilflächen und Zuschreibung sind die Klägerinnen seit dem 11. November 1999 als Eigentümerinnen des neu entstandenen Grundstücks (Flurstück Nr. 1453/2) zu je ½ eingetragen. Auf das Grundstück wurde die Belastung mit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten übertragen.
Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten die Zustimmung zur Löschung der auf ihrem Grundstück (Flurstück Nr. 1453/2) lastenden Dienstbarkeit. Sie sind der Auffassung, die Dienstbarkeit sei wegen Miûachtung des Be-
stimmtheitsgebotes nicht wirksam bestellt. In jedem Fall erstrecke sich die Dienstbarkeit, nachdem die Beklagte das Abbaugebiet konkretisiert habe, nicht auf die übrigen Flächen und damit auch nicht auf ihr Grundstück. Dagegen vertritt die Beklagte die Meinung, nach den Vereinbarungen in dem Abbauvertrag vom 4. Dezember 1969 erlaube ihr die Dienstbarkeit auch, weitere Abbauflächen in Anspruch zu nehmen, und von dieser Option habe sie 1999 gegenüber der Nebenintervenientin Gebrauch gemacht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen und der Nebenintervenientin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten stehe eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit auf der Gesamtfläche der früheren Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 zu. Von der Dienstbarkeit umfaût sei daher auch die Fläche des nun gebildeten Trennstücks (Flurstück Nr. 1453/2). Das sachenrechtliche Bestimmtheitserfordernis sei nicht miûachtet worden. Die Bela-
stung habe beide Grundstücke in ihrer Gesamtheit erfaût, eine örtliche Ausübungsbeschränkung sei nicht Rechtsinhalt der Dienstbarkeit gewesen. Mit den in der Bestellungsurkunde genannten 7,5 Tagwerk sei nur das Ausmaû des aktuellen Tonerdekaufs bezeichnet worden. Eine rechtsgeschäftliche Festlegung der Ausübungsstelle sei nicht erfolgt, insbesondere der in der Bestellungsurkunde in Bezug genommene Vertrag vom 4. Dezember 1969 bringe den Parteiwillen zum Ausdruck, der Beklagten eine Dienstbarkeit ohne Beschränkung auf eine Teilfläche einzuräumen. Die Ausübungsstelle müsse auch nicht vertraglich festgelegt werden; denn die Parteien seien nicht gehindert, dem Nutzungsberechtigten die Fixierung eines den Ausmaûen nach beschränkten Ausbeutungsrechts zu überlassen. Ein Anspruch aus § 1026 BGB stehe den Klägerinnen ebenfalls nicht zu. Die Dienstbarkeit diene nämlich auch der Sicherung der - noch nicht verjährten - Option der Beklagten, die Abbaufläche nach § 4 lit. c des Vertrages vom 4. Dezember 1969 zu erweitern. Die zugrundeliegende Vereinbarung sei schlieûlich auch nicht sittenwidrig. Ein wucherähnliches Geschäft scheide aus, weil die Marktverhältnisse aus dem Jahr 1969 maûgeblich seien und für den erweiterten Abbau jedenfalls eine Anpassung des Entgelts an die heutigen Verhältnisse möglich sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB) zu. Soweit das Grundbuch zugunsten der Beklagten
eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerinnen (Flurstück Nr. 1453/2) verlautbart, stimmt es mit der wirklichen Rechtslage nicht überein.
1. Das wirksame Entstehen der von dem Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin zugunsten der Beklagten bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten hat das Berufungsgericht allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Insbesondere stellt die Entnahme von Bodenbestandteilen - wie hier von Tonerde - eine Grundstücksnutzung dar, die nach § 1090 Abs. 1, § 1018 BGB Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1974, V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 für die Grunddienstbarkeit ). Entgegen der Ansicht der Revision ist der Rechtsinhalt der Dienstbarkeiten auch hinreichend bestimmt.

a) Für die notwendige Bestimmtheit dinglicher Rechte sind - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - der in das Grundbuch aufgenommene Eintragungsvermerk und die von ihm in Bezug genommene Eintragungsbewilligung entscheidend (vgl. Senat, Urt. 17. Januar 1969, V ZR 162/65, NJW 1969, 502, 503; Urt. v. 28. November 1975, V ZR 138/72, LM § 1018 BGB Nr. 24). Den demnach maûgeblichen Inhalt des Grundbuchs kann der Senat uneingeschränkt selbst auslegen (Senat, BGHZ 37, 147, 149; 92, 351, 355). Hierbei ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats - im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz (Senat, BGHZ 60, 226, 230; 145, 16, 20) - vorrangig auf Wortlaut und Sinn der Eintragung abzustellen, wie er sich aus dem Grundbuch und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Umstände auûerhalb dieser Urkunden dürfen nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (s. nur Senat, BGHZ 90, 181, 184; 92, 351, 355; 145, 16, 20 f).

b) Weder der Eintragungsvermerk vom 27. Januar 1970 selbst noch die Eintragungsbewilligung in der Urkunde vom 16. Dezember 1969, auf die er Bezug nimmt, lassen eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Ausübungsstelle für den Abbau der Tonerde erkennen. Hieraus folgt zwar, daû die der Beklagten eingeräumten Dienstbarkeiten auf den gesamten betroffenen Grundstücke lasten (vgl. Senat, Urt. v. 30. April 1965, V ZR 17/63, BB 1965, 1125). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedeutet dies jedoch nicht, daû die Beklagte das Abbaurecht auch auf der gesamten Fläche beider Grundstücke ausüben kann. Es wurde vielmehr eine Gesamtbelastung jedes der beiden Grundstücke durch die Dienstbarkeiten mit einer Beschränkung der Ausübung auf einen realen Teil der Grundstücke verbunden.
aa) Die Eintragungsbewilligung in der notariellen Urkunde vom 16. Dezember 1969 hat nämlich, wie dort unter II. bestimmt ist, Dienstbarkeiten zum Gegenstand, deren Inhalt sich auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche von 7,50 Tagwerk" der beiden genannten Grundstücke beschränkt. Da diese Fläche erheblich hinter der Fläche der belasteten Grundstücke zurückbleibt, ergibt sich zwangsläufig, daû sich die Ausübung des Abbaurechts nicht auf diese insgesamt, sondern nur auf die genannte Teilfläche erstrecken kann.
bb) Soweit das Berufungsgericht meint, mit der Flächenangabe sei nur das Ausmaû des "aktuellen Tonerdeverkaufs" umschrieben, läût es auûer acht, daû dem Wortlaut der Eintragungsbewilligung - dem nach den geschilderten Auslegungsgrundsätzen maûgebliche Bedeutung zukommt - kein Hinweis auf die Möglichkeit einer nachträglichen Erweiterung der Abbaufläche als Inhalt der Dienstbarkeit entnommen werden kann. Nur mit diesem Verständnis ergibt überdies die Erwähnung einer auf lediglich 7,5 Tagwerk begrenzten Abbauflä-
che einen Sinn. Sollte Inhalt der Dienstbarkeit ein Abbaurecht an der Gesamtfläche der Grundstücke sein, hätte deren ordnungsgemäûe Bezeichnung in der Eintragungsbewilligung genügt. Die Angabe des Umfangs, in dem das Recht gegenwärtig ausgeübt werden soll, wäre dann für den Rechtsinhalt der Dienstbarkeit ohne Belang und hätte einer Regelung im Rahmen der schuldrechtlichen Beziehungen der Parteien (vgl. Senat, BGHZ 95, 144, 147) vorbehalten werden können.
An diesem Ergebnis ändert sich selbst dann nichts, wenn mit dem Berufungsgericht zur Auslegung der - der notariellen Urkunde beigeschlossene - (Kausal-)Vertrag vom 4. Dezember 1969 herangezogen wird (vgl. Senat, Urt. v. 27. Januar 1960, V ZR 148/58, NJW 1960, 673). Es mag sein, daû wegen des dort vereinbarten Rechts der Beklagten, nach § 4 lit. c des Vertrages auch weitere Flächen der Grundstücke für den Abbau von Tonerde in Anspruch zu nehmen, das Abbaurecht, für das nach § 3 Satz 2 des Vertrages die Bestellung einer Dienstbarkeit vereinbart wurde, als auf die Gesamtfläche bezogen zu verstehen ist. Dies kann aber keine maûgebliche Bedeutung erlangen, nachdem der Wortlaut und Sinn der Eintragungsbewilligung zu einer in der Ausübung begrenzten Dienstbarkeit führen. Für einen unbefangenen Dritten liegen nämlich unter diesen Umständen nur zwei Möglichkeiten nahe: Entweder er geht davon aus, daû sich die Vertragsparteien einvernehmlich oder versehentlich mit einer geringeren dinglichen Sicherung als vereinbart zufriedengegeben haben, oder er schlieût auf einen vom Wortlaut abweichenden Willen der Vertragsparteien. Ersteres läût aber den Inhalt der tatsächlich bestellten dinglichen Rechte unberührt, während letzterem bei der Auslegung einer Grundbucheintragung keine Bedeutung zukommt (vgl. Senat, BGHZ 60, 226, 230 f). Auch der - vom Berufungsgericht weiter herangezogenen - Regelung zur
Überlassung von Verkehrs- und Lagerflächen (§ 5 des Vertrages vom 4. Dezember 1969) kann nichts für die Ermittlung des Inhalts der Dienstbarkeiten entnommen werden. Da die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 3 Satz 2 des Vertrages ausdrücklich nur "für das Abbaurecht" vereinbart ist, kann das Vertragswerk hinsichtlich der übrigen Flächen lediglich die Vereinbarung eines obligatorischen Rechts der Beklagten vorsehen. Aus § 7 des Vertrages, in dem sich der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin verpflichtet hat, während der Vertragsdauer Dritten keine Bohr- und Abbaurechte einzuräumen, läût sich ebenfalls nichts für das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts herleiten. Näher liegt sogar ein gegenteiliges Verständnis; denn wäre die Beklagte durch eine Dienstbarkeit dinglich gesichert, bedürfte es der vereinbarten schuldrechtlichen Unterlassungsverpflichtung nicht mehr.
cc) Die vom Berufungsgericht überdies noch berücksichtigte Nachtragsvereinbarung aus dem Jahre 1970 kann für die Auslegung des Eintragungsvermerks nach den geschilderten Grundsätzen keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich hierbei um einen Umstand auûerhalb der Grundbucheintragung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung, der nicht für jedermann ohne weiteres erkennbar ist.

c) Daû hiernach die Ausübung der Dienstbarkeiten nur Teilflächen der belasteten Grundstücke in einer Gröûe von insgesamt 7,5 Tagwerk erfaût, hat keine unzureichende Bestimmtheit der dinglichen Rechte zur Folge. Um eine Dienstbarkeit auf nur einen Teil des Grundstücks zu beschränken, ist neben dem Weg über eine Abschreibung nach § 7 Abs. 1 GBO oder deren Ersetzung nach § 7 Abs. 2 GBO auch die Möglichkeit eröffnet, bei einer Belastung des gesamten Grundstücks mit der Dienstbarkeit eine Ausübungsstelle durch
Rechtsgeschäft festzulegen (vgl. § 1090 Abs. 2, § 1023 Abs. 1 Satz 2 BGB). Von alle dem haben die damaligen Vertragsparteien hier aber keinen Gebrauch gemacht. Insbesondere haben sie eine Ausübungsfläche nicht rechtsgeschäftlich zum Inhalt der Dienstbarkeit gemacht. Vielmehr soll nach § 3 Satz 1 des Vertrages vom 4. Dezember 1969 die Beklagte nach dem Ergebnis der ausgebrachten Bohrungen darüber befinden, welche Flächen der Grundstücke sie für den Abbau in Anspruch nehmen will. Nur die "Flächengröûen", nicht aber deren Lage, sind von der Beklagten mitzuteilen, weshalb mangels Kenntnis des Grundstückseigentümers von einer bestimmten Ausübungsfläche deren Vereinbarung ausscheidet. Dies ist jedoch unschädlich. Die Parteien müssen nämlich in dem Fall der Gesamtbelastung eines Grundstücks durch eine Dienstbarkeit trotz gewollter Ausübungsbeschränkung keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zur Bestimmung der Ausübungsstelle treffen. Sie können dies vielmehr, wie hier geschehen, der tatsächlichen Ausübung überlassen. Ist die Ausübungsstelle Inhalt der Belastung, muû sie zwar in der Bewilligung eindeutig bezeichnet werden, bleibt dagegen die Festlegung der Ausübungsstelle der tatsächlichen Ausübung durch den Berechtigten überlassen, besteht dieses Eintragungserfordernis - auch aus Gründen der Wahrung des Bestimmtheitsgebotes - nicht (Senat, BGHZ 90, 181, 183; Urt. v. 17. Januar 1969, aaO; Beschl. v. 6. März 1981, V ZB 2/81, NJW 1981, 1781; vgl. auch Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 196/90, NJW 1992, 1101). Ob anderes gilt, wenn die Bezeichnung der Ausübungsstelle für das zu bestellende Recht oder das zu belastende Grundstück von derart "essentieller Bedeutung" ist, daû ohne ihre Festlegung das Wesen der Dienstbarkeit nicht erkennbar wäre (vgl. etwa KG, NJW 1973, 1128, 1129; OLG Hamm, OLGZ 1981, 270, 272 f), bedarf keiner Entscheidung. Die zugunsten der Beklagten bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten lassen nämlich auch ohne rechtsge-
schäftliche Vereinbarung der Ausübungsstelle den Inhalt der Belastung der betroffenen Grundstücke erkennen. Der Wesenskern dieser Dienstbarkeiten ist bereits durch das Recht festgelegt, auf den belasteten Grundstücken in bestimmtem Umfang Tonerde abbauen zu dürfen (vgl. Senat, BGHZ 90, 181, 185 für eine Leitungsdienstbarkeit).
2. Obwohl die Dienstbarkeiten danach wirksam entstanden sind, können die Klägerinnen von der Beklagten Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuches verlangen. Nach Teilung des belasteten Grundstücks bestehen die Rechte zwar grundsätzlich an den Teilgrundstücken fort (vgl. BayObLG, DNotZ 1984, 565), hier folgt aber aus § 1090 Abs. 2, § 1026 BGB das Erlöschen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit an jedem der beiden Trennstücke. Das Grundbuch ist daher hinsichtlich der Dienstbarkeit unrichtig, die auf das durch Zuschreibung des kleineren zum gröûeren Trennstück entstandene neue Grundstück der Klägerinnen (als einheitliches Recht, vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 1026 Rdn. 1) mitübertragen wurde. Damit ist für die Klägerinnen ein Anspruch nach § 894 BGB eröffnet (vgl. Senat, Urt. v. 24. Februar 1984, V ZR 177/82, NJW 1984, 2157).

a) Nach § 1026 BGB werden bei realer Teilung des belasteten Grundstücks in mehrere selbständige Grundstücke solche Teilflächen von der Dienstbarkeit frei, die auûerhalb des Ausübungsbereichs liegen. Die für die Anwendung des § 1026 BGB erforderliche Realteilung ist vorliegend hinsichtlich der Grundstücke erfolgt, die den Flurstücken Nrn. 1452 und 1453 entsprachen und jeweils mit inhaltsgleichen beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten belastet waren. Gemäû den Vereinbarungen in dem Kaufvertrag zwischen den Klägerinnen und der Nebenintervenientin wurden die Teilflächen vermessen,
die nach Buchung als selbständige Grundstücke und Zuschreibung schlieûlich zu dem in dem Eigentum der Klägerinnen stehenden Grundstück führten.

b) Auch die weitere Voraussetzung für das Erlöschen der zugunsten der Beklagten auf dem Grundstück der Klägerinnen eingetragenen Dienstbarkeit ist erfüllt. Der Ausübungsbereich der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten der Beklagten erfaût das neu entstandene Grundstück der Klägerinnen nicht.
aa) Die erforderliche Beschränkung der Dienstbarkeit auf einen bestimmten Teil des belasteten Grundstücks ist gegeben, wenn der Berechtigte lediglich die zur Zeit der Teilung in Anspruch genommene Fläche benutzen darf, der Eigentümer also eine Ausübung des Rechts an anderen Teilen des Grundstücks nicht zu dulden braucht (vgl. Staudinger/Ring, aaO, § 1026 Rdn. 3). Nicht genügend ist es, wenn der Berechtigte zum Zeitpunkt der Teilung nur einen bestimmten Teil des Grundstücks nutzt, jedoch berechtigt ist, die Nutzung auch auf andere Flächen zu erstrecken. Der Berechtigte muû vielmehr unmittelbar nach dem Rechtsinhalt der Dienstbarkeit oder auf Grund rechtsgeschäftlich vereinbarter Ausübungsregelung dauernd rechtlich - und nicht nur tatsächlich - gehindert sein, bestimmte Teile des belasteten Grundstücks zu benutzen (BayObLGZ 1954, 286, 294; 1985, 31, 34; BayObLG, DNotZ 1984, 565; KG, NJW 1969, 470; auch bereits KGJ 24, A 118, 120; RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1026 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg, 3. Aufl., § 1026 Rdn. 2; Erman/Küchenhoff/Grziwotz, BGB, 10. Aufl., § 1026 Rdn. 2).
bb) Nach dem Inhalt der zugunsten der Beklagten bestellten Dienstbarkeiten ist deren Ausübung nur auf bestimmte Teilflächen der beiden ungeteilten
Grundstücke beschränkt. Wie bereits ausgeführt, wird die Nutzung der belasteten Grundstücke auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche von 7,50 Tagwerk" begrenzt und die Bestimmung der Ausübungsstelle der tatsächlichen Ausübung durch die Beklagte überlassen. Diese Bestimmung traf die Beklagte möglicherweise schon nach dem Ergebnis der Probebohrungen in dem Vorfeld ihres Schreibens vom 11. Dezember 1969, mit dem sie dem Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin mitteilte, es habe sich auf einer Fläche von 7,5 Tagwerk zum Abbau brauchbarer Ton ergeben. Jedenfalls steht aber seit dem Schreiben der Beklagten vom 12. Januar 1999 zweifelsfrei fest, in welchem Bereich der belasteten Grundstücke die Beklagte ihr Abbaurecht tatsächlich ausüben will. In der dem Schreiben beigefügten Karte ist das "vertraglich gesicherte" Abbaugebiet gekennzeichnet, an dem die Beklagte unverändert festhält. Da die ausgewiesene Abbaufläche mit 7,5 Tagwerk (zuzüglich dem ½ Tagwerk aus der Nachtragsvereinbarung vom 25. März 1970) der Fläche entspricht , auf die sich die Dienstbarkeit beschränkt, kann die Beklagte in Ausübung dieses Rechts keine weiteren Flächen mehr in Anspruch nehmen. Es ist mithin rechtlich auf Dauer ausgeschlossen, daû die Beklagte in Ausübung der Dienstbarkeit den Abbau von Tonerde an weiteren Teilflächen der belasteten Grundstücke betreiben kann. Die Beklagte hat ihre Rechte aus der Dienstbarkeit mit den von ihr beanspruchten Flächen zur Ausbeutung der Grundstücke gewissermaûen erschöpft. Da sich der im geschilderten Sinne abschlieûende Ausübungsbereich der Dienstbarkeit unstreitig auf eine zusammenhängende Fläche der belasteten Grundstücke erstreckt, die nach deren Teilung nicht zu dem neu gebildeten Grundstück der Klägerinnen zählt, wurde dieses nach § 1026 BGB von der Belastung frei.

c) Ob die Beklagte aus dem Vertrag vom 4. Dezember 1969 einen noch immer durchsetzbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Überlassung weiterer Flächen der früheren Grundstücke zur Ausbeutung von Tonerde und Bestellung einer entsprechenden Dienstbarkeit hat, bedarf keiner Entscheidung. Es kann insbesondere dahinstehen, ob dieser Vertrag - wie von der Revision geltend gemacht - als wucherähnliches Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB) oder die Beklagte durch die inzwischen verstrichene Zeit an der Ausübung eines ihr etwa eingeräumten Optionsrechts - wegen Verjährung , Verwirkung oder entsprechend § 503 BGB a.F. - gehindert wird. Nicht entscheidungserheblich ist daher auch, ob das Berufungsgericht mit der Berücksichtigung der Erklärungen des als Zeugen benannten Mitarbeiters S. der Beklagten gegen das Verfahrensrecht, insbesondere die Bestimmungen zum Zeugenbeweis, verstoûen hat. Etwaige schuldrechtliche Ansprüche der Beklagten auf Ausbeutung weiterer Flächen (vgl. dazu Senat, BGHZ 93, 142, 144) oder Bestellung einer Dienstbarkeit mit diesem Inhalt können nicht zu einer für § 1026 BGB beachtlichen Erweiterung des Ausübungsbereichs der bestehenden dinglichen Rechte führen. Maûgeblich ist insoweit - wie bereits ausgeführt - allein der Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten einschlieûlich einer etwaigen Ausübungsregelung. Die von ihr beanspruchte "Option" könnte die Beklagte einem aus § 1026 BGB hergeleiteten Berichtigungsanspruch allenfalls durch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung ("dolo facit qui petit quod statim redditurus est") entgegenhalten (vgl. Senat, Urt. v. 28. Juni 1974, V ZR 131/72, NJW 1974, 1651). Die Klägerinnen als Berechtigte des Anspruch aus § 894 BGB sind jedoch gegenüber der Beklagten unter keinen Umständen zur Neubestellung der erloschenen Dienstbarkeit verpflichtet. Eine etwaige schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer Dienstbarkeit träfe nämlich in jedem Fall nur die Nebenintervenientin als Rechtsnachfolgerin
des Vertragspartners der Beklagten. Nachdem diese inzwischen nicht mehr Eigentümerin der Trennstücke ist, hinsichtlich derer das Erlöschen der Dienstbarkeit geltend gemacht wird, können der Beklagten ihr gegenüber allenfalls Schadensersatzansprüche, etwa aus § 325 oder § 326 BGB a.F., zustehen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Lemke Gaier

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Eigentümer benachbarter Grundstücke, welche landwirtschaftlich genutzt werden. Ursprünglicher Eigentümer der Flächen war B. S. , von dem die Mutter der Klägerin mit notariell beurkundetem Vertrag vom 9. Dezember 1982 das Flurstück Nr. 236 kaufte. In § 6 heißt es: "Der Verkäufer ist außerdem Eigentümer der Grundstücke Gemarkung H. , Flurstück 248 und 249. Auf diesen Grundstücken befindet sich ein Weg.

Der Verkäufer als Eigentümer der Grundstücke Gemarkung H. , Flurstücke 248 und 249 räumt dem jeweiligen Eigentümer des Grundstücks Gemarkung H. Flurstück 236 , ein Wegerecht für alle Verkaufsfälle ein und bewilligt und beantragt die Eintragung des Wegerechts im Grundbuch. Die Käuferin verpflichtet sich, in die Löschung dieses Wegerechts einzuwilligen, sobald eine öffentliche, mindestens 3,50 m breite Zuwegung zu ihrem Grundstück besteht. Diese Verpflichtung gilt auch für die Rechtsnachfolgerin der Käuferin hinsichtlich des erworbenen Grundstücks".

2

Das Wegerecht wurde in das Grundbuch "unter Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung vom 9.12.1982" eingetragen.

3

Die tatsächliche Ausübungsstelle der Dienstbarkeit war der in dem Kaufvertrag genannte Weg. Dieser wurde später mit PKW-Stellplätzen und einem Gebäude zur Lagerung von Heu und Stroh verbaut. Jetzt verläuft der Weg über einen anderen Teil der belasteten Flurstücke.

4

Jetzige Eigentümerin des Flurstücks 236 ist die Klägerin, Eigentümer der früheren Flurstücke 248 und 249 sind nunmehr die Beklagten. Sie errichteten im Frühjahr oder Sommer 2002 in der Nähe des jetzt von der Klägerin genutzten Weges ein Gebäude als Heu- und Strohlager. Die Klägerin versuchte das durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern. Der Rechtsstreit endete mit einem Vergleich, in welchem es u.a. heißt: "Die Parteien sind sich darüber einig, dass im Rahmen dieses Rechtsstreits hinsichtlich des Verlaufs und des Umfangs des Wegerechts keine verbindlichen Aussagen getroffen worden sind".

5

Im Dezember 2002 errichtete B. S. auf seinem Grundstück in der Nähe des Heu- und Strohlagers aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs mit den Beklagten einen Zaun, welcher die Durchfahrtmöglichkeit der Klägerin an dieser Stelle weiter einengt.

6

Die Beklagten beabsichtigen den Bau einer Fahrzeughall e, die ebenfalls in der Nähe des von der Klägerin genutzten Weges stehen soll.

7

Mit der Behauptung, der Weg sei an seiner engsten Ste lle - im Bereich des Heu- und Strohlagers - 3,53 m breit, so dass es nicht möglich sei, ihn mit einem Mähdrescher zu befahren, hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung der Baulichkeiten und zum Verbot der Errichtung neuer Gebäude insoweit, als sie das Wegerecht in der Weise beeinträchtigen, dass ein Befahren des Weges mit landwirtschaftlichem Gerät mit einer Breite von 4 m verhindert wird, beantragt, ferner die Feststellung, dass die Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet sind. Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, der Klägerin die Nutzung ihres Wegerechts in einer Breite von mindestens 4 m zu ermöglichen; auch hat es die Schadensersatzpflicht der Beklagten für die Beeinträchtigung des Wegerechts festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen.

8

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückw eisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

9

Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägeri n nach § 1027 BGB i.V.m. § 1004 BGB, weil das am 9. Dezember 1982 bestellte Wegerecht in wesentlichen Teilen andere Flächen betreffe als die, um deren Benutzung in diesem Rechtsstreit gestritten werde. Aus demselben Grund scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus.

10

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

11

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt d es Berufungsgerichts. Es nimmt zutreffend an, dass Streitgegenstand die Beeinträchtigung des Wegerechts dort ist, wo derzeit der von der Klägerin benutzte Weg über die Flurstücke der Beklagten verläuft. Das ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien und aus den - mehrfach modifizierten - erstinstanzlichen Klageanträgen.

12

2. Fehlerhaft zieht das Berufungsgericht daraus jedoch d en Schluss, dass der Klägerin keine Ansprüche wegen der Beeinträchtigung ihres Wegerechts zustünden, weil sich das in dem Kaufvertrag vom 9. Dezember 1982 bestellte Wegerecht nicht auf die jetzige Ausübungsstelle erstrecke. Das verkennt , dass die ursprüngliche Ausübungsstelle während des Bestehens des Wegerechts verlegt werden kann.

13

a) Nach der Eintragungsbewilligung erstreckt sich das Wege recht auf die gesamte Fläche der Flurstücke 248 und 249. Die Ausübung des Rechts war allerdings von Anfang an auf die realen Teile der Flurstücke beschränkt, auf denen der damals bereits vorhandene Weg verlief. Ob diese Ausübungsstelle rechtsgeschäftlich oder durch tatsächliche Ausübung bestimmt wurde, ist unerheblich. Beides ist zulässig (Senat, BGHZ 90, 181, 183). Hier kommt allerdings für den Zeitpunkt der Entstehung des Wegerechts nur letzteres in Betracht, weil in der Eintragungsbewilligung keine Ausübungsstelle bezeichnet ist. Ob danach durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten der Inhalt der Dienstbarkeit dahingehend geändert wurde, dass die Ausübungsstelle bestimmt und diese Inhaltsänderung in das Grundbuch eingetragen wurde (vgl. Senat, Urt. v. 21. November 1975, V ZR 237/73, WM 1976, 274, 275), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

14

b) Später wurde die Ausübungsstelle verlegt. Sie befin det sich heute am westlichen Rand der Flurstücke der Beklagten. Bedenken gegen die Zulässigkeit einer solchen Verlegung bestehen nicht. Sie ist nach § 1023 Abs. 1 BGB auf Verlangen des Eigentümers des dienenden Grundstücks vorzunehmen, wenn die Ausübung an der bisherigen Stelle für ihn besonders beschwerlich und die neue Ausübungsstelle für den Berechtigten ebenso geeignet ist. Ohne diese Voraussetzungen ist eine Verlegung auch möglich, wenn sich der Berechtigte und der Verpflichtete über die neue Ausübungsstelle einigen (Staudinger /Mayer, BGB [2002], § 1023 Rdn. 22).

15

c) Wie es zu der Verlegung der Ausübungsstelle kam, hat d as Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt; auch fehlen Feststellungen zu einer eventuellen Eintragung der Verlegung in das Grundbuch. Beides muss das Be- rufungsgericht nachholen; denn für die Wirksamkeit der Verlegung und damit für einen eventuellen Erfolg der Klage kommt es zunächst darauf an, ob es sich bei der Verlegung um eine bloße Ausübungsregelung oder um eine inhaltliche Änderung des Wegerechts (vgl. § 1023 Abs. 1 Satz 2 BGB) h andelt. Im ersten Fall bedurfte es keiner Eintragung in das Grundbuch, falls die ursprüngliche Ausübungsstelle lediglich durch die tatsächliche Ausübung bestimmt worden war. War sie jedoch durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung als Inhalt der Dienstbarkeit festgelegt worden und wurde diese Inhaltsbestimmung in das Grundbuch eingetragen, konnte die Ausübungsstelle später nicht durch eine bloße Ausübungsregelung verlegt werden. Denn die Verlegung erforderte eine Änderung des Inhalts der Dienstbarkeit, die nach § 877 B GB i.V.m. § 873 Abs. 1 BGB der Einigung zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten sowie der Einigung in das Grundbuch bedurfte (Senat, Urt. v. 21. November 1975, V ZR 237/73, WM 1976, 274, 275; vgl. auch Senat, BGHZ 90, 181, 183 und Beschl. v. 6. März 1981, V ZB 2/81, WM 1981, 776, 777).

16

3. Wenn das Berufungsgericht feststellt, dass die Ausübung sbeschränkung auf die Teile der Flurstücke der Beklagten, über die der jetzt von der Klägerin genutzte Weg führt, rechtsgeschäftlich vereinbart und nunmehr Inhalt der Grundstücksbelastung werden sollte, ohne dass eine Eintragung in das Grundbuch erfolgt ist, ist die Verlegung der Ausübungsstelle gescheitert. Dann erstreckt sich das Recht der Klägerin auf den ursprünglichen Weg. Allerdings haben beide Parteien einen Anspruch auf Vollzug der Vereinbarung durch Eintragung in das Grundbuch.

17

Die gescheiterte inhaltliche Änderung des Wegerechts kann allerdings als bloße Verlegung der Ausübungsstelle ohne Inhaltsänderung angesehen werden, falls die ursprüngliche Ausübungsstelle nicht als Inhalt der Dienstbarkeit rechtsgeschäftlich vereinbart war. Dann kommt in Betracht, dass der jetzige Verlauf des Weges der einzig mögliche ist (vgl. § 1023 Abs. 1 BGB) oder dass er mit den Beklagten so festgelegt worden ist.

18

4. Stellt das Berufungsgericht fest, dass die für eine I nhaltsänderung der Dienstbarkeit erforderliche Eintragung in das Grundbuch vorgenommen wurde oder dass die Parteien - wirksam - nur die tatsächliche Ausübung des Wegerechts ohne Inhaltsänderung geregelt haben, können der Klägerin nach §§ 823, 1004 i.V.m. 1027 BGB die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche zustehen. Voraussetzung dafür ist, dass die Klägerin in der von den Beklagten zu duldenden Benutzung des Weges behindert wird. Ob das der Fall ist, richtet sich nicht nach der bei der Bestellung des Wegerechts bestehenden Nutzung; es kommt vielmehr auf den allgemeinen, der Verkehrsauffassung entsprechenden und äußerlich für jedermann ersichtlichen Charakter des betroffenen Grundstücks an sowie auf das Bedürfnis, von dem Wegerecht in diesem Rahmen Gebrauch zu machen (Senat, Urt. v. 11. April 2003, V ZR 323/02, WM 2003, 1917, 1918 m.w.N.). Dementsprechend kann der Umfang einer Dienstbarkeit mit dem Bedürfnis des herrschenden Grundstücks wachsen, wenn sich die Bedarfssteigerung in den Grenzen einer der Art nach gleichbleibenden Benutzung dieses Grundstücks hält und nicht auf eine zur Zeit der Dienstbarkeitsbestellung nicht vorhersehbare oder auf eine willkürliche Benutzungsänderung zurückzuführen ist (Senat aaO). Unter diesen Gesichtspunkten kann die Klägerin gegen die Beklagten nach §§ 1004 Abs. 1, 1027 BGB einen Anspruch auf die unbeeinträchtigte Ausübung ihres Wegerechts in einer Breite von 4 m haben.

19

Zu alledem wird das Berufungsgericht die erforderliche n Feststellungen treffen müssen.

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 03.07.2003 - 4 O 322/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.05.2004 - 5 U 215/03 -

Tatbestand:

Mit privatschriftlichem Vertrag vom 4. Dezember 1969 übertrug der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin das Bohr- und Abbaurecht für kieselsaure Tonerde auf zwei seiner Grundstücke (Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 mit einer Gesamtfläche von 65,52 Tagwerk) in der Gemarkung W. an die Beklagte. Es wurde vereinbart, die Beklagte solle nach Durchführung von Probebohrungen mitteilen, welche "Flächengröûen für den Abbau des Tones in
Frage kommen". Weiter bestimmt § 3 des Vertrages, daû "auf den davon betroffenen Plannummern" zugunsten der Beklagten "eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit für das Abbaurecht" in das Grundbuch eingetragen werden soll. Unter § 4 sind "als Kaufpreis für den Ton" 12.000 DM für jedes abbaufähige Tagwerk vereinbart. Bei den Regelungen zur Zahlungsweise findet sich unter § 4 lit. c eine Klausel, nach der die Beklagte "weiteren abbaufähigen Ton", der beim Abbau festgestellt wird, "zu den gleichen oben vereinbarten Bedingungen in Anspruch nehmen" kann. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1969 erklärte die Beklagte, sie werde von beiden Grundstücken eine Teilfläche von 7,5 Tagwerk für das Abbaurecht beanspruchen, und forderte den Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin auf, "für diese obenbezeichnete Fläche" zu ihren Gunsten eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit eintragen zu lassen. Daraufhin räumte der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin mit notarieller Urkunde vom 16. Dezember 1969 der Beklagten "als beschränkte persönliche Dienstbarkeit, gemäû des abgeschlossenen Vertrages vom 4. Dezember 1969, das alleinige und ausschlieûliche Recht ein, an den Grundstükken ... Fl.Nr. 1452 und 1453 ... an einer Fläche von 7,50 Tagwerk auf für Bleicherde brauchbare Tonerde auszubeuten ...". Gleichzeitig bewilligte er die Eintragung der Dienstbarkeiten an den betroffenen Grundstücken. Am 27. Januar 1970 wurde in das Grundbuch zugunsten der Beklagten jeweils das "Recht zur Ausbeutung von Tonerde ... gemäû Bewilligung vom 16. Dezember 1969" eingetragen. Im Hinblick auf einen bereits 1951 geschlossenen Vertrag über ein anderes Abbaugebiet einigten sich die Vertragsparteien durch Nachtragsvereinbarung vom 25. März 1970 über eine Erweiterung der für den Abbau von Tonerde in Anspruch genommenen Fläche auf insgesamt 8 Tagwerk.
Mit Schreiben vom 11. November 1998 teilte die Beklagte der Nebenintervenientin mit, sie beabsichtige, gemäû dem Abbauvertrag vom 4. Dezember 1969 den Bentonittagebau auf die Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 zu erweitern. Sie legte den Bevollmächtigten der Nebenintervenientin mit weiterem Schreiben vom 12. Januar 1999 eine Karte vor, in die das "vertraglich gesicherte" Abbaugebiet von 8 Tagwerk eingezeichnet und eine angrenzende mögliche Erweiterungsfläche angedeutet war. In der Folgezeit versuchte die Beklagte vergeblich, das von ihr für den erweiterten Abbau vorgesehene Areal von etwa 7,67 Tagwerk von der Nebenintervenientin zu erwerben.
Statt dessen kauften die Klägerinnen von der Nebenintervenientin mit notarieller Urkunde vom 3. August 1999 noch zu vermessende Teilflächen beider Grundstücke von insgesamt 10 Tagwerk. Hierbei wurden neben dem Grundstückspreis gesonderte Preise für die auf den Grundstücken vorhandenen Rohbentonit- und Kiesvorkommen vereinbart. Die verkauften Teilflächen liegen auûerhalb des Bereiches der 8 Tagwerk, den die Beklagte als "vertraglich gesichert" für den Abbau von Tonerde in Anspruch nimmt, umfaût aber weitgehend die von ihr geforderte Erweiterungsfläche. Nach Vermessung der Teilflächen und Zuschreibung sind die Klägerinnen seit dem 11. November 1999 als Eigentümerinnen des neu entstandenen Grundstücks (Flurstück Nr. 1453/2) zu je ½ eingetragen. Auf das Grundstück wurde die Belastung mit der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten übertragen.
Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten die Zustimmung zur Löschung der auf ihrem Grundstück (Flurstück Nr. 1453/2) lastenden Dienstbarkeit. Sie sind der Auffassung, die Dienstbarkeit sei wegen Miûachtung des Be-
stimmtheitsgebotes nicht wirksam bestellt. In jedem Fall erstrecke sich die Dienstbarkeit, nachdem die Beklagte das Abbaugebiet konkretisiert habe, nicht auf die übrigen Flächen und damit auch nicht auf ihr Grundstück. Dagegen vertritt die Beklagte die Meinung, nach den Vereinbarungen in dem Abbauvertrag vom 4. Dezember 1969 erlaube ihr die Dienstbarkeit auch, weitere Abbauflächen in Anspruch zu nehmen, und von dieser Option habe sie 1999 gegenüber der Nebenintervenientin Gebrauch gemacht.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerinnen und der Nebenintervenientin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten stehe eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit auf der Gesamtfläche der früheren Flurstücke Nrn. 1452 und 1453 zu. Von der Dienstbarkeit umfaût sei daher auch die Fläche des nun gebildeten Trennstücks (Flurstück Nr. 1453/2). Das sachenrechtliche Bestimmtheitserfordernis sei nicht miûachtet worden. Die Bela-
stung habe beide Grundstücke in ihrer Gesamtheit erfaût, eine örtliche Ausübungsbeschränkung sei nicht Rechtsinhalt der Dienstbarkeit gewesen. Mit den in der Bestellungsurkunde genannten 7,5 Tagwerk sei nur das Ausmaû des aktuellen Tonerdekaufs bezeichnet worden. Eine rechtsgeschäftliche Festlegung der Ausübungsstelle sei nicht erfolgt, insbesondere der in der Bestellungsurkunde in Bezug genommene Vertrag vom 4. Dezember 1969 bringe den Parteiwillen zum Ausdruck, der Beklagten eine Dienstbarkeit ohne Beschränkung auf eine Teilfläche einzuräumen. Die Ausübungsstelle müsse auch nicht vertraglich festgelegt werden; denn die Parteien seien nicht gehindert, dem Nutzungsberechtigten die Fixierung eines den Ausmaûen nach beschränkten Ausbeutungsrechts zu überlassen. Ein Anspruch aus § 1026 BGB stehe den Klägerinnen ebenfalls nicht zu. Die Dienstbarkeit diene nämlich auch der Sicherung der - noch nicht verjährten - Option der Beklagten, die Abbaufläche nach § 4 lit. c des Vertrages vom 4. Dezember 1969 zu erweitern. Die zugrundeliegende Vereinbarung sei schlieûlich auch nicht sittenwidrig. Ein wucherähnliches Geschäft scheide aus, weil die Marktverhältnisse aus dem Jahr 1969 maûgeblich seien und für den erweiterten Abbau jedenfalls eine Anpassung des Entgelts an die heutigen Verhältnisse möglich sei.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht den Klägerinnen gegenüber der Beklagten der geltend gemachte Anspruch auf Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB) zu. Soweit das Grundbuch zugunsten der Beklagten
eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Grundstück der Klägerinnen (Flurstück Nr. 1453/2) verlautbart, stimmt es mit der wirklichen Rechtslage nicht überein.
1. Das wirksame Entstehen der von dem Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin zugunsten der Beklagten bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten hat das Berufungsgericht allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Insbesondere stellt die Entnahme von Bodenbestandteilen - wie hier von Tonerde - eine Grundstücksnutzung dar, die nach § 1090 Abs. 1, § 1018 BGB Inhalt einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1974, V ZR 44/73, NJW 1974, 2123 für die Grunddienstbarkeit ). Entgegen der Ansicht der Revision ist der Rechtsinhalt der Dienstbarkeiten auch hinreichend bestimmt.

a) Für die notwendige Bestimmtheit dinglicher Rechte sind - was das Berufungsgericht nicht beachtet hat - der in das Grundbuch aufgenommene Eintragungsvermerk und die von ihm in Bezug genommene Eintragungsbewilligung entscheidend (vgl. Senat, Urt. 17. Januar 1969, V ZR 162/65, NJW 1969, 502, 503; Urt. v. 28. November 1975, V ZR 138/72, LM § 1018 BGB Nr. 24). Den demnach maûgeblichen Inhalt des Grundbuchs kann der Senat uneingeschränkt selbst auslegen (Senat, BGHZ 37, 147, 149; 92, 351, 355). Hierbei ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats - im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz (Senat, BGHZ 60, 226, 230; 145, 16, 20) - vorrangig auf Wortlaut und Sinn der Eintragung abzustellen, wie er sich aus dem Grundbuch und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung ergibt. Umstände auûerhalb dieser Urkunden dürfen nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (s. nur Senat, BGHZ 90, 181, 184; 92, 351, 355; 145, 16, 20 f).

b) Weder der Eintragungsvermerk vom 27. Januar 1970 selbst noch die Eintragungsbewilligung in der Urkunde vom 16. Dezember 1969, auf die er Bezug nimmt, lassen eine rechtsgeschäftlich vereinbarte Ausübungsstelle für den Abbau der Tonerde erkennen. Hieraus folgt zwar, daû die der Beklagten eingeräumten Dienstbarkeiten auf den gesamten betroffenen Grundstücke lasten (vgl. Senat, Urt. v. 30. April 1965, V ZR 17/63, BB 1965, 1125). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedeutet dies jedoch nicht, daû die Beklagte das Abbaurecht auch auf der gesamten Fläche beider Grundstücke ausüben kann. Es wurde vielmehr eine Gesamtbelastung jedes der beiden Grundstücke durch die Dienstbarkeiten mit einer Beschränkung der Ausübung auf einen realen Teil der Grundstücke verbunden.
aa) Die Eintragungsbewilligung in der notariellen Urkunde vom 16. Dezember 1969 hat nämlich, wie dort unter II. bestimmt ist, Dienstbarkeiten zum Gegenstand, deren Inhalt sich auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche von 7,50 Tagwerk" der beiden genannten Grundstücke beschränkt. Da diese Fläche erheblich hinter der Fläche der belasteten Grundstücke zurückbleibt, ergibt sich zwangsläufig, daû sich die Ausübung des Abbaurechts nicht auf diese insgesamt, sondern nur auf die genannte Teilfläche erstrecken kann.
bb) Soweit das Berufungsgericht meint, mit der Flächenangabe sei nur das Ausmaû des "aktuellen Tonerdeverkaufs" umschrieben, läût es auûer acht, daû dem Wortlaut der Eintragungsbewilligung - dem nach den geschilderten Auslegungsgrundsätzen maûgebliche Bedeutung zukommt - kein Hinweis auf die Möglichkeit einer nachträglichen Erweiterung der Abbaufläche als Inhalt der Dienstbarkeit entnommen werden kann. Nur mit diesem Verständnis ergibt überdies die Erwähnung einer auf lediglich 7,5 Tagwerk begrenzten Abbauflä-
che einen Sinn. Sollte Inhalt der Dienstbarkeit ein Abbaurecht an der Gesamtfläche der Grundstücke sein, hätte deren ordnungsgemäûe Bezeichnung in der Eintragungsbewilligung genügt. Die Angabe des Umfangs, in dem das Recht gegenwärtig ausgeübt werden soll, wäre dann für den Rechtsinhalt der Dienstbarkeit ohne Belang und hätte einer Regelung im Rahmen der schuldrechtlichen Beziehungen der Parteien (vgl. Senat, BGHZ 95, 144, 147) vorbehalten werden können.
An diesem Ergebnis ändert sich selbst dann nichts, wenn mit dem Berufungsgericht zur Auslegung der - der notariellen Urkunde beigeschlossene - (Kausal-)Vertrag vom 4. Dezember 1969 herangezogen wird (vgl. Senat, Urt. v. 27. Januar 1960, V ZR 148/58, NJW 1960, 673). Es mag sein, daû wegen des dort vereinbarten Rechts der Beklagten, nach § 4 lit. c des Vertrages auch weitere Flächen der Grundstücke für den Abbau von Tonerde in Anspruch zu nehmen, das Abbaurecht, für das nach § 3 Satz 2 des Vertrages die Bestellung einer Dienstbarkeit vereinbart wurde, als auf die Gesamtfläche bezogen zu verstehen ist. Dies kann aber keine maûgebliche Bedeutung erlangen, nachdem der Wortlaut und Sinn der Eintragungsbewilligung zu einer in der Ausübung begrenzten Dienstbarkeit führen. Für einen unbefangenen Dritten liegen nämlich unter diesen Umständen nur zwei Möglichkeiten nahe: Entweder er geht davon aus, daû sich die Vertragsparteien einvernehmlich oder versehentlich mit einer geringeren dinglichen Sicherung als vereinbart zufriedengegeben haben, oder er schlieût auf einen vom Wortlaut abweichenden Willen der Vertragsparteien. Ersteres läût aber den Inhalt der tatsächlich bestellten dinglichen Rechte unberührt, während letzterem bei der Auslegung einer Grundbucheintragung keine Bedeutung zukommt (vgl. Senat, BGHZ 60, 226, 230 f). Auch der - vom Berufungsgericht weiter herangezogenen - Regelung zur
Überlassung von Verkehrs- und Lagerflächen (§ 5 des Vertrages vom 4. Dezember 1969) kann nichts für die Ermittlung des Inhalts der Dienstbarkeiten entnommen werden. Da die Bestellung einer Dienstbarkeit nach § 3 Satz 2 des Vertrages ausdrücklich nur "für das Abbaurecht" vereinbart ist, kann das Vertragswerk hinsichtlich der übrigen Flächen lediglich die Vereinbarung eines obligatorischen Rechts der Beklagten vorsehen. Aus § 7 des Vertrages, in dem sich der Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin verpflichtet hat, während der Vertragsdauer Dritten keine Bohr- und Abbaurechte einzuräumen, läût sich ebenfalls nichts für das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts herleiten. Näher liegt sogar ein gegenteiliges Verständnis; denn wäre die Beklagte durch eine Dienstbarkeit dinglich gesichert, bedürfte es der vereinbarten schuldrechtlichen Unterlassungsverpflichtung nicht mehr.
cc) Die vom Berufungsgericht überdies noch berücksichtigte Nachtragsvereinbarung aus dem Jahre 1970 kann für die Auslegung des Eintragungsvermerks nach den geschilderten Grundsätzen keine Berücksichtigung finden. Es handelt sich hierbei um einen Umstand auûerhalb der Grundbucheintragung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung, der nicht für jedermann ohne weiteres erkennbar ist.

c) Daû hiernach die Ausübung der Dienstbarkeiten nur Teilflächen der belasteten Grundstücke in einer Gröûe von insgesamt 7,5 Tagwerk erfaût, hat keine unzureichende Bestimmtheit der dinglichen Rechte zur Folge. Um eine Dienstbarkeit auf nur einen Teil des Grundstücks zu beschränken, ist neben dem Weg über eine Abschreibung nach § 7 Abs. 1 GBO oder deren Ersetzung nach § 7 Abs. 2 GBO auch die Möglichkeit eröffnet, bei einer Belastung des gesamten Grundstücks mit der Dienstbarkeit eine Ausübungsstelle durch
Rechtsgeschäft festzulegen (vgl. § 1090 Abs. 2, § 1023 Abs. 1 Satz 2 BGB). Von alle dem haben die damaligen Vertragsparteien hier aber keinen Gebrauch gemacht. Insbesondere haben sie eine Ausübungsfläche nicht rechtsgeschäftlich zum Inhalt der Dienstbarkeit gemacht. Vielmehr soll nach § 3 Satz 1 des Vertrages vom 4. Dezember 1969 die Beklagte nach dem Ergebnis der ausgebrachten Bohrungen darüber befinden, welche Flächen der Grundstücke sie für den Abbau in Anspruch nehmen will. Nur die "Flächengröûen", nicht aber deren Lage, sind von der Beklagten mitzuteilen, weshalb mangels Kenntnis des Grundstückseigentümers von einer bestimmten Ausübungsfläche deren Vereinbarung ausscheidet. Dies ist jedoch unschädlich. Die Parteien müssen nämlich in dem Fall der Gesamtbelastung eines Grundstücks durch eine Dienstbarkeit trotz gewollter Ausübungsbeschränkung keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zur Bestimmung der Ausübungsstelle treffen. Sie können dies vielmehr, wie hier geschehen, der tatsächlichen Ausübung überlassen. Ist die Ausübungsstelle Inhalt der Belastung, muû sie zwar in der Bewilligung eindeutig bezeichnet werden, bleibt dagegen die Festlegung der Ausübungsstelle der tatsächlichen Ausübung durch den Berechtigten überlassen, besteht dieses Eintragungserfordernis - auch aus Gründen der Wahrung des Bestimmtheitsgebotes - nicht (Senat, BGHZ 90, 181, 183; Urt. v. 17. Januar 1969, aaO; Beschl. v. 6. März 1981, V ZB 2/81, NJW 1981, 1781; vgl. auch Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 196/90, NJW 1992, 1101). Ob anderes gilt, wenn die Bezeichnung der Ausübungsstelle für das zu bestellende Recht oder das zu belastende Grundstück von derart "essentieller Bedeutung" ist, daû ohne ihre Festlegung das Wesen der Dienstbarkeit nicht erkennbar wäre (vgl. etwa KG, NJW 1973, 1128, 1129; OLG Hamm, OLGZ 1981, 270, 272 f), bedarf keiner Entscheidung. Die zugunsten der Beklagten bestellten beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten lassen nämlich auch ohne rechtsge-
schäftliche Vereinbarung der Ausübungsstelle den Inhalt der Belastung der betroffenen Grundstücke erkennen. Der Wesenskern dieser Dienstbarkeiten ist bereits durch das Recht festgelegt, auf den belasteten Grundstücken in bestimmtem Umfang Tonerde abbauen zu dürfen (vgl. Senat, BGHZ 90, 181, 185 für eine Leitungsdienstbarkeit).
2. Obwohl die Dienstbarkeiten danach wirksam entstanden sind, können die Klägerinnen von der Beklagten Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuches verlangen. Nach Teilung des belasteten Grundstücks bestehen die Rechte zwar grundsätzlich an den Teilgrundstücken fort (vgl. BayObLG, DNotZ 1984, 565), hier folgt aber aus § 1090 Abs. 2, § 1026 BGB das Erlöschen der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit an jedem der beiden Trennstücke. Das Grundbuch ist daher hinsichtlich der Dienstbarkeit unrichtig, die auf das durch Zuschreibung des kleineren zum gröûeren Trennstück entstandene neue Grundstück der Klägerinnen (als einheitliches Recht, vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 1026 Rdn. 1) mitübertragen wurde. Damit ist für die Klägerinnen ein Anspruch nach § 894 BGB eröffnet (vgl. Senat, Urt. v. 24. Februar 1984, V ZR 177/82, NJW 1984, 2157).

a) Nach § 1026 BGB werden bei realer Teilung des belasteten Grundstücks in mehrere selbständige Grundstücke solche Teilflächen von der Dienstbarkeit frei, die auûerhalb des Ausübungsbereichs liegen. Die für die Anwendung des § 1026 BGB erforderliche Realteilung ist vorliegend hinsichtlich der Grundstücke erfolgt, die den Flurstücken Nrn. 1452 und 1453 entsprachen und jeweils mit inhaltsgleichen beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten belastet waren. Gemäû den Vereinbarungen in dem Kaufvertrag zwischen den Klägerinnen und der Nebenintervenientin wurden die Teilflächen vermessen,
die nach Buchung als selbständige Grundstücke und Zuschreibung schlieûlich zu dem in dem Eigentum der Klägerinnen stehenden Grundstück führten.

b) Auch die weitere Voraussetzung für das Erlöschen der zugunsten der Beklagten auf dem Grundstück der Klägerinnen eingetragenen Dienstbarkeit ist erfüllt. Der Ausübungsbereich der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten der Beklagten erfaût das neu entstandene Grundstück der Klägerinnen nicht.
aa) Die erforderliche Beschränkung der Dienstbarkeit auf einen bestimmten Teil des belasteten Grundstücks ist gegeben, wenn der Berechtigte lediglich die zur Zeit der Teilung in Anspruch genommene Fläche benutzen darf, der Eigentümer also eine Ausübung des Rechts an anderen Teilen des Grundstücks nicht zu dulden braucht (vgl. Staudinger/Ring, aaO, § 1026 Rdn. 3). Nicht genügend ist es, wenn der Berechtigte zum Zeitpunkt der Teilung nur einen bestimmten Teil des Grundstücks nutzt, jedoch berechtigt ist, die Nutzung auch auf andere Flächen zu erstrecken. Der Berechtigte muû vielmehr unmittelbar nach dem Rechtsinhalt der Dienstbarkeit oder auf Grund rechtsgeschäftlich vereinbarter Ausübungsregelung dauernd rechtlich - und nicht nur tatsächlich - gehindert sein, bestimmte Teile des belasteten Grundstücks zu benutzen (BayObLGZ 1954, 286, 294; 1985, 31, 34; BayObLG, DNotZ 1984, 565; KG, NJW 1969, 470; auch bereits KGJ 24, A 118, 120; RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1026 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Falckenberg, 3. Aufl., § 1026 Rdn. 2; Erman/Küchenhoff/Grziwotz, BGB, 10. Aufl., § 1026 Rdn. 2).
bb) Nach dem Inhalt der zugunsten der Beklagten bestellten Dienstbarkeiten ist deren Ausübung nur auf bestimmte Teilflächen der beiden ungeteilten
Grundstücke beschränkt. Wie bereits ausgeführt, wird die Nutzung der belasteten Grundstücke auf den Abbau von Tonerde "an einer Fläche von 7,50 Tagwerk" begrenzt und die Bestimmung der Ausübungsstelle der tatsächlichen Ausübung durch die Beklagte überlassen. Diese Bestimmung traf die Beklagte möglicherweise schon nach dem Ergebnis der Probebohrungen in dem Vorfeld ihres Schreibens vom 11. Dezember 1969, mit dem sie dem Rechtsvorgänger der Nebenintervenientin mitteilte, es habe sich auf einer Fläche von 7,5 Tagwerk zum Abbau brauchbarer Ton ergeben. Jedenfalls steht aber seit dem Schreiben der Beklagten vom 12. Januar 1999 zweifelsfrei fest, in welchem Bereich der belasteten Grundstücke die Beklagte ihr Abbaurecht tatsächlich ausüben will. In der dem Schreiben beigefügten Karte ist das "vertraglich gesicherte" Abbaugebiet gekennzeichnet, an dem die Beklagte unverändert festhält. Da die ausgewiesene Abbaufläche mit 7,5 Tagwerk (zuzüglich dem ½ Tagwerk aus der Nachtragsvereinbarung vom 25. März 1970) der Fläche entspricht , auf die sich die Dienstbarkeit beschränkt, kann die Beklagte in Ausübung dieses Rechts keine weiteren Flächen mehr in Anspruch nehmen. Es ist mithin rechtlich auf Dauer ausgeschlossen, daû die Beklagte in Ausübung der Dienstbarkeit den Abbau von Tonerde an weiteren Teilflächen der belasteten Grundstücke betreiben kann. Die Beklagte hat ihre Rechte aus der Dienstbarkeit mit den von ihr beanspruchten Flächen zur Ausbeutung der Grundstücke gewissermaûen erschöpft. Da sich der im geschilderten Sinne abschlieûende Ausübungsbereich der Dienstbarkeit unstreitig auf eine zusammenhängende Fläche der belasteten Grundstücke erstreckt, die nach deren Teilung nicht zu dem neu gebildeten Grundstück der Klägerinnen zählt, wurde dieses nach § 1026 BGB von der Belastung frei.

c) Ob die Beklagte aus dem Vertrag vom 4. Dezember 1969 einen noch immer durchsetzbaren schuldrechtlichen Anspruch auf Überlassung weiterer Flächen der früheren Grundstücke zur Ausbeutung von Tonerde und Bestellung einer entsprechenden Dienstbarkeit hat, bedarf keiner Entscheidung. Es kann insbesondere dahinstehen, ob dieser Vertrag - wie von der Revision geltend gemacht - als wucherähnliches Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB) oder die Beklagte durch die inzwischen verstrichene Zeit an der Ausübung eines ihr etwa eingeräumten Optionsrechts - wegen Verjährung , Verwirkung oder entsprechend § 503 BGB a.F. - gehindert wird. Nicht entscheidungserheblich ist daher auch, ob das Berufungsgericht mit der Berücksichtigung der Erklärungen des als Zeugen benannten Mitarbeiters S. der Beklagten gegen das Verfahrensrecht, insbesondere die Bestimmungen zum Zeugenbeweis, verstoûen hat. Etwaige schuldrechtliche Ansprüche der Beklagten auf Ausbeutung weiterer Flächen (vgl. dazu Senat, BGHZ 93, 142, 144) oder Bestellung einer Dienstbarkeit mit diesem Inhalt können nicht zu einer für § 1026 BGB beachtlichen Erweiterung des Ausübungsbereichs der bestehenden dinglichen Rechte führen. Maûgeblich ist insoweit - wie bereits ausgeführt - allein der Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten einschlieûlich einer etwaigen Ausübungsregelung. Die von ihr beanspruchte "Option" könnte die Beklagte einem aus § 1026 BGB hergeleiteten Berichtigungsanspruch allenfalls durch den Einwand unzulässiger Rechtsausübung ("dolo facit qui petit quod statim redditurus est") entgegenhalten (vgl. Senat, Urt. v. 28. Juni 1974, V ZR 131/72, NJW 1974, 1651). Die Klägerinnen als Berechtigte des Anspruch aus § 894 BGB sind jedoch gegenüber der Beklagten unter keinen Umständen zur Neubestellung der erloschenen Dienstbarkeit verpflichtet. Eine etwaige schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer Dienstbarkeit träfe nämlich in jedem Fall nur die Nebenintervenientin als Rechtsnachfolgerin
des Vertragspartners der Beklagten. Nachdem diese inzwischen nicht mehr Eigentümerin der Trennstücke ist, hinsichtlich derer das Erlöschen der Dienstbarkeit geltend gemacht wird, können der Beklagten ihr gegenüber allenfalls Schadensersatzansprüche, etwa aus § 325 oder § 326 BGB a.F., zustehen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Lemke Gaier

Tatbestand

Das Grundstück des Klägers und die Grundstücke der Beklagten waren ursprünglich Teile eines ungeteilten Hanggrundstücks in E. . Sie sind durch die späteren Parzellierung dieses Grundstücks entstanden. Das Areal liegt an der Straße S. und fällt in einem langen Hang ab zur Straße Am Sch. .
1953 ließ die damalige Eigentümerin von der Straße S. aus hangabwärts Stichstraßen anlegen und an diesen Häuser errichten. Die Häuser der Beklagten liegen an einer dieser Stichstraßen. Zur Entsorgung der Abwässer dieser Häuser hatte die damalige Eigentümerin von dem am tiefsten gelegenen Haus durch das darunter liegende Wiesengelände ein Abwasserrohr zum öffentlichen Abwasserkanal in der Straße Am Sch. verlegen lassen. In den 70er Jahren wurde das Areal an einen Immobilienhändler veräußert und von diesem parzelliert. Hierbei entstanden u. a. aus Flächen, auf denen die Häuser der Beklagten stehen, einzelne Hausgrundstücke, die später an die Beklagten veräußert wurden. Das am Fuß des Hangs an der Straße Am Sch. gelegene Wiesengelände wurde dabei ebenfalls parzelliert und später an Erwerber zur Bebauung verkauft. Einer dieser Erwerber ist der Kläger.
Als der Kläger im Jahre 2000 die Baugrube für sein Einfamilienhaus ausheben ließ, fiel das Abwasserrohr auf. Der Kläger ließ das Rohr zunächst teilweise umlegen, um die Baugrube für seinen Neubau ausheben zu können. Er verlangte von den Beklagten Erstattung der für die Umlegung des Rohrs entstandenen Kosten sowie seine Entfernung, weil er seiner Verlegung und Unterhaltung nicht zugestimmt habe und dieses Rohr auch nicht dulden müsse, hilfsweise, die Einleitung von Abwässern auf sein Grundstück zu unterlassen. Dies lehnten die Beklagten unter Hinweis darauf ab, daß das Rohr durch den seinerzeitigen Eigentümer angelegt worden sei und seitdem dort liege.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat dem Entfernungsbegehren entsprochen, die Berufung hinsichtlich des Zahlungsantrags indes zurückgewiesen. Mit der Revision beantragen die Beklag-
ten, ihre Verurteilung zur Entfernung des Rohrs aufzuheben und die Klage ins- gesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts beeinträchtigen die Beklagten das Grundeigentum des Klägers dadurch, daß sie ihre Hausabwässer in dem Rohr durch das Grundstück des Klägers in den öffentlichen Kanal leiten. Das müsse der Kläger nicht dulden. Seine Pflicht zur Duldung des Rohrs und der Ableitung der Hausabwässer lasse sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Notwegrechts begründen. Denn die Beklagten könnten ihre Hausabwässer in die am oberen Hangende verlaufende Straße S. entsorgen. Die Kosten für die Errichtung der dazu erforderlichen Abwasserhebeanlage sei den Beklagten zuzumuten.

II.

Diese Erwägung halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Der Kläger kann von den Beklagten weder die Entfernung des Abwasserrohrs verlangen, noch daß diese ihre Hausabwässer nicht mehr in sein Grundstück einleiten. Die Voraussetzungen des als Grundlage für diese Ansprüche allein in Betracht kommenden § 1004 BGB sind unbeschadet der Frage einer Störung durch die Beklagten jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil die Beklagten von dem Kläger die Duldung des Abwasserrohrs und seine Nutzung zur Durchleitung der Abwässer verlangen können.

2. Die Duldungspflicht des Klägers ergibt sich aus dem Gesichtspunkt des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Die Rechte und Pflichten von Grundstücksnachbarn haben insbesondere durch die Vorschriften der §§ 905 ff. BGB und die Bestimmungen der Nachbarrechtsgesetze der Länder eine ins einzelne gehende Sonderregelung erfahren. Auch auf sie ist allerdings der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzuwenden; daraus folgt für die Nachbarn eine Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, deren Auswirkungen auf den konkreten Fall man unter dem Begriff des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zusammenfaßt (z. B. Senat BGHZ 28, 110, 114; Senat BGHZ 42, 374, 377; BGHZ 58, 149, 157; BGHZ 88, 344, 351; BGHZ 113, 384, 389; Senatsurt. v. 26. April 1991, V ZR 346/89, NJW 1991, 2826, 2827 u. v. 6. Juli 2001, V ZR 246/01, NJW 2001, 3119, 3120; Soergel/ J. F. Baur, 13. Aufl. [2002] § 903 Rdn. 51 jeweils m. w. Nachw.). Eine solche Pflicht zur Rücksichtnahme ist zwar mit Rücksicht auf die nachbarrechtlichen Sonderregelungen eine Ausnahme und kann nur dann zur Anwendung kommen , wenn ein über die gesetzliche Regelung hinausgehender billiger Ausgleich der widerstreitenden Interessen dringend geboten erscheint (Senat BGHZ 28, 110, 114; BGHZ 42, 374, 377; BGHZ 58, 149, 157; BGHZ 88, 344, 351; Senatsurt. v. 26. April 1991, V ZR 346/89, NJW 1991, 2826, 2827). Wenn diese Bedingungen vorliegen, ist die Ausübung eines Anspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung vorrangiger Interessen des Störers unzulässig (vgl. Senat BGHZ 28, 225, 229 f.; 68, 350, 353 ff.; BGHZ 113, 384, 389; Urt. v 26. April 1991, V ZR 346/01, NJW 1991, 2826, 2827, u. v. 6. Juli 2001, V ZR 246/01, NJW 2001, 3119, 3120 f. ) .
3. Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor. Die Beklagten können auf Grund der Umstände, die zu dem vom Kläger beanstandeten Zustand geführt haben, und auf Grund des langen Zeitraums, während dessen dieser Zustand bis zu dem Streit der Parteien unangefochten bestanden hat, darauf vertrauen, daß dieser Zustand auch künftig erhalten bleibt. Dieses Bestandsschutzinteresse der Beklagten hat Vorrang vor dem Interesse des Klägers an einer Veränderung dieses Zustands. Dies kann der Senat auch selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht die dazu erforderlichen Feststellungen getroffen hat.

a) Die Grundstücke der Parteien sind im Wege der Parzellierung aus einem einheitlichen Gesamtgrundstück hervorgegangen. Auf diesem Gesamtgrundstück hatte dessen ursprünglicher Eigentümer die Siedlung errichten lassen , zu der auch die Häuser der Beklagten gehören. Die Abwässer dieser Häuser wurden nach den von dem Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf Veranlassung des damaligen Eigentümers von Anfang an in dem streitigen Rohr hangabwärts durch die Wiesenfläche des Gesamtareals in den Abwasserkanal der Straße Am Sch. am Fuß des Hanges entsorgt. Dieses so bebaute Gesamtareal wurde später in dem Zustand parzelliert , in dem es sich damals befand. Das Rohr ist bei dieser Parzellierung nicht dinglich abgesichert worden. Es ist nichts dafür ersichtlich, daß dem die Absicht zugrunde lag, den bestehenden Zustand zu ändern. Das Areal sollte vielmehr nur aufgeteilt und an Erwerber veräußert werden. Das 20 Jahre zuvor angelegte Rohr ist damals übersehen worden. Es wäre auch erhalten geblieben , wenn es rechtzeitig entdeckt worden wäre.

b) Die Beklagten haben ihre Häuser seinerzeit mit der heute vorhandenen Abwasserentsorgung erworben. Da die Grundstücke alle zu einem einheit-
lichen Areal gehört hatten, durften sie auch davon ausgehen, daß sich daran nichts ändern würde. In ihrer Erwartung sind sie dadurch gestärkt worden, daß dieser Zustand nahezu 30 Jahre lang unangefochten blieb und auch die von dem Rohr ebenfalls betroffenen anderen Erwerber keine Einwände erheben.

c) Dieses Vertrauen der Beklagten wiegt stärker als das Interesse des Klägers an der Beendigung der Durchleitung der Abwässer. Der Kläger hat die von ihm jetzt beanstandete Lage bei Erwerb vorgefunden und sein Grundstück mit diesem situationsbedingten Nachteil erworben. Das Abwasserrohr liegt in einem Streifen seines Grundstücks, der wegen der einzuhaltenden Abstandsflächen nur eingeschränkt nutzbar ist. Er könnte zudem von den Beklagten nach Treu und Glauben verlangen, daß sie einer Verlegung des Rohrs zustimmen , wenn es eine künftige Nutzung seines Grundstücks durch den Kläger an der gegenwärtigen Ausübungsstelle in nicht zumutbarer Weise beeinträchtigen sollte.

d) Das Grundstück des Klägers grenzt allerdings nicht unmittelbar an die Grundstücke der Beklagten. Das hindert aber die Entstehung eines nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses zwischen den Parteien nicht. Die Pflicht der Parteien zur Rücksichtnahme beruht darauf, daß die Grundstücke zu einem Gesamtgrundstück gehört haben und die Beklagten auf den Forbestand des tatsächlichen Entsorgungszustands vertrauen können, der bei Parzellierung vorhanden war. Es kommt deshalb nur auf die tatsächlichen Verhältnisse an; zu welchem Grundstückszuschnitt die Parzellierung geführt hat, ist unerheblich. Ohne Bedeutung ist deshalb auch, ob die heutigen Grundstücksgrenzen durch eine Parzellierung in einem Zuge entstanden sind oder ob dies in mehreren Parzellierungsschritten geschehen ist, wie der Kläger vorträgt.


e) Nach dem Vortrag des Klägers ist das Abwasserrohr nicht an der Stelle verlegt worden, die in den damaligen Plänen angeben war. Es soll auch weder im Baulastenverzeichnis oder in einem Abwasserkataster enthalten sein. Dieser Vortrag könnte die Duldungspflicht des Klägers nur in Frage stellen, wenn sich aus ihm ableiten ließe, daß das Rohr seinerzeit rechtswidrig angelegt wurde. Das ist nicht der Fall. Für die angeblichen Abweichungen von den ursprünglichen Planungen folgt das schon daraus, daß die Duldungspflicht nicht an die Planung, sondern an den tatsächlichen Zustand anknüpft, in dem sich das Areal bei Parzellierung befand. Da lag das Rohr aber an der beanstandeten Stelle. Aus dem gleichen Grund kommt es auch nicht auf das Fehlen einer Baulast an, die zudem seinerzeit auch nicht begründet werden konnte, weil sich das Rohr in eigenem Grund befand. Die fehlende Eintragung des Rohrs in ein Abwasserkataster besagt über die Rechtmäßigkeit einer Abwasserleitung nichts. Ein solches Kataster dient allein einer Bestandsaufnahme und erfaßt gewöhnlich auch nur die Leitungen von öffentlichen Netzen.
4. Keiner Entscheidung bedarf im vorliegenden Fall, ob der Kläger das Abwasserrohr und seine weitere Nutzung durch die Beklagten ohne Ausgleich hinzunehmen oder ob die Beeinträchtigung das zumutbare Maß einer entschädigungslos hinzunehmenden Einwirkung übersteigt und dem Kläger deshalb ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch zuzubilligen ist (vgl. Senatsurt. v. 11. Juni 1999, V ZR 377/98, NJW 1999, 2896 u. v. 23. Februar 2001, V ZR 389/99, NJW 2001, 1865, 1866). Denn der Kläger hat einen solchen Ausgleich nicht beantragt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Nachbarn. Den Beklagten gehört das Grundstück Flur 4, Flurstück 330/79, K. str. 13, in R. . Sie besitzen das mit Notarvertrag vom 13. Juli 1978 von ihnen gekaufte Grundstück seit dem 11. März 1978 und wurden am 21. August 1978 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

2

Das Grundstück grenzt an seiner nördlichen Seite an das Flurstück 330/78. Das 58 qm große Flurstück 330/78 ist auf Blatt 1780 des Grundbuchs unter Nr. 2 gebucht. Das seinerzeit unter Treuhandverwaltung stehende, im Grundbuch als K. str. 6 bezeichnete Flurstück war mit einer Scheune bebaut (im Folgenden: Scheunengrundstück). Seit der Übergabe ihres Grundstücks nutzen es die Beklagten als Zugang zu dem Hof auf ihrem Grundstück. 1980 bauten sie die Scheune zu einer Garage um.

3

1985 wurden das Scheunengrundstück und das als Nr. 1 auf demselben Grundbuchblatt gebuchte, ebenfalls als K. str. 6 bezeichnete Grundstück enteignet. Den Klägern wurde ein Nutzungsrecht zum Bau eines Einfamilienhauses auf den Grundstücken verliehen. Mit Vertrag vom 30. September 1990 kauften sie die Grundstücke von der Gemeinde R. . Sie wurden am 28. Juli 1992 in das Grundbuch eingetragen.

4

Im Mai 2002 machten sie gegenüber den Beklagten ihr Eigentum an dem Scheunengrundstück geltend. Mit der am 26. März 2003 erhobenen Klage verlangen sie dessen Räumung und Herausgabe. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben, die Verwirkung der geltend gemachten Ansprüche eingewandt und im Wege der Hilfswiderklage die Bestellung eines Wege- und Überfahrtsrechts an dem Scheunengrundstück gemäß § 116 SachenRBerG verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Landgericht meint, der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks unterliege als Anspruch aus dem im Grundbuch eingetragenen Eigentum der Kläger zwar nicht der Verjährung, er sei jedoch verwirkt. Zumindest ab 1960 sei die Scheune als Bestandteil des später von den Beklagten erworbenen Grundstücks genutzt worden, ohne dass dies beanstandet worden sei. Die Beklagten hätten, ohne dass ihnen ein Vorwurf zu machen sei, gemeint, die Scheune sei Bestandteil ihres Grundstücks. So sei es ihnen verkauft worden. Der Wert der Scheune sei in das zur Ermittlung des Kaufpreises für das Grundstück erstellte Gutachten einbezogen worden. Im Vertrauen auf den Erwerb der Scheune hätten die Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen wegen des ausgebliebenen Erwerbs der Scheune unterlassen , diese zu einer Garage umgebaut und sich bei der Gemeinde R. nicht um einen Erwerb des Scheunengrundstücks bemüht. Auch die Kläger hätten ihr Eigentum nicht sogleich nach dem Erwerb des Scheunengrundstücks gegenüber den Beklagten geltend gemacht, sondern bis zur Erhebung der Klage noch bis zu der 2002 vorgenommen Vermessung der Grundstücke der Parteien zugewartet, durch die alle Beteiligten Klarheit über die Eigentumsverhältnisse gewonnen hätten.

II.

6

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Der Anspruch des eingetragenen Eigentümers auf Herausgabe des Grundstücks unterliegt gemäß § 902 Abs. 1 BGB nicht der Verjährung. Ebenso verhielt es sich gemäß § 479 Abs. 1 ZGB während der Dauer der Geltung des Zivilgesetzbuchs in der DDR mit dem § 985 BGB entsprechenden Anspruch aus § 33 Abs. 2 ZGB. Der von den Klägern geltend gemachte Herausgabeanspruch ist daher nicht verjährt. Ebenso wenig ist er verwirkt.

8

a) Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dabei kommt es nicht auf den Willen des Berechtigten an. Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Beurteilung, nicht aber der Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGHZ 25, 47, 53). Notwendig für die Verwirkung ist jedoch immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt (RGZ 158, 100, 107 f.) und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (BGHZ 25, 47, 52).

9

b) Entscheidend sind dabei die Umstände des Einzelfalls (Soergel/Teichmann , BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 316), wobei der Art und der Bedeutung des Rechts, um dessen Verwirkung es geht, besondere Bedeutung zukommt (Erman /Hohloch, BGB, 11. Aufl. § 242 Rdn. 124). Soweit dem Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Einwand der Verwirkung entgegen gehalten wird, ist bei der gebotenen Würdigung zu berücksichtigen, dass dieser Anspruch Kernbestandteil des Eigentums ist und seine Verwirkung deshalb nur in Ausnahmefällen angenommen werden kann (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 300). Die Verneinung des Herausgabeanspruchs bedeutet wirtschaftlich die Enteignung des Eigentümers. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem nichtberechtigten Besitzer ist durch §§ 987 ff. BGB in einer Weise geregelt, die die Interessen und den Schutz von Eigentümer und Besitzer gegeneinander abwägt und grundsätzlich keiner Korrektur durch die Verneinung des Anspruchs aus § 985 BGB bedarf. Dem Irrtum des Eigentümers über den Umfang seines Eigentums kann grundsätzlich auch keine andere Bedeutung zukommen als dem entsprechenden Irrtum des Besitzers. Der Irrtum des Eigentümers ist ebenso wenig rechtsvernichtend, wie der Irrtum des Besitzers rechtsbegründend wirkt.

10

Soweit es um die Verwirkung des Herausgabeanspruchs aus dem in das Grundbuch eingetragenen Eigentum geht, ist darüber hinaus zu berücksichtigen , dass die Ansprüche aus dem eingetragenen Eigentum nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 902 Abs. 1 BGB als unverjährbar ausgestaltet sind und die Verwirkung des Herausgabeanspruchs das Eigentum als "Rechtskrüppel" (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 902 Rdn. 1) zurücklässt , das gegen die Eintragung im Grundbuch noch nicht einmal im Wege der Ersitzung nach § 900 Abs. 1 BGB erstarken kann. Für die Verneinung des Herausgabeanspruchs des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung folgt daraus, dass eine Verwirkung nur ange- nommen werden kann, wenn sich die Verpflichtung zur Herausgabe für den Besitzer als schlechthin unerträglich darstellt.

11

c) So verhält es sich hier nicht. Zu dieser Festsstellung ist der Senat in der Lage, weil weiterer Vortrag der Beklagten nicht in Betracht kommt.

12

Die Herausgabe des Grundstücks beeinträchtigt die Beklagten nicht in unerträglicher Weise. Ob die Scheune, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, seit 1960 als Bestandteil des Grundstücks der Beklagten genutzt worden ist, oder ob, wie die Beklagten behaupten, eine solche Nutzung schon seit 1937 stattgefunden hat, ist im Rahmen der Würdigung der Situation der Beklagten ohne Bedeutung. Der Wert der Scheune ist mit 450 M/DDR und damit mit einem objektiv geringen Betrag in den Kaufpreis für ihr Grundstück eingeflossen. Auf die Nutzung des Gebäudes als Scheune haben die Beklagten keinen nachhaltigen Wert gelegt, sondern die Scheune schon bald nach deren vermeintlichem Erwerb zu einer Garage umgebaut und diese mehr als zwanzig Jahre genutzt. Ob die Kosten für den Umbau nach dem Recht der früheren DDR von den Klägern zu erstatten sind, kann dahin gestellt bleiben. Auch wenn die Beklagten den Irrtum über die Größe ihres Grundstücks früher erkannt und sich um einen Erwerb des Scheunengrundstücks bemüht hätten, hätten sie dieses nicht unentgeltlich erwerben können. Eine Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten durch den Rat der Gemeinde R. als Treuhänder der Eigentümer durfte nur durch einen Verkauf zum Verkehrswert erfolgen. Nachdem das Grundstück in Volkseigentum überführt und den Klägern ein Nutzungsrecht an ihm verliehen worden war, kam sein Verkauf an die Beklagten nicht mehr in Betracht. Die zwischen der Aufklärung des Irrtums der Parteien und der gerichtlichen Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch die Kläger verstrichene Zeit ist so kurz, dass ihr keine Bedeutung zukommt.

13

d) Sofern die Beklagten zur Bewirtschaftung ihres Grundstücks auf einen Zugang über das Scheunengrundstück angewiesen sind, können sie von den Klägern gemäß § 116 Abs. 1 SachenRBerG die Bewilligung einer entsprechenden Dienstbarkeit verlangen. Dieser Anspruch ist Gegenstand der hilfsweise erhobenen Widerklage.

14

2. Der geltend gemachte Anspruch auf Räumung der Garage folgt aus § 1004 Abs. 1 BGB. Für diesen Anspruch gilt § 902 Abs. 1 BGB nicht (Senat, BGHZ 60, 235, 238).

15

Gegenstand des Räumungsanspruchs ist der Anspruch auf Entfernung der beweglichen Sachen, die von den Beklagten oder auf ihre Veranlassung in die Garage verbracht worden sind. Soweit dies nach dem Wiederinkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der früheren DDR geschehen ist, ist der Anspruch der Kläger schon deshalb nicht verjährt, weil der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB der regelmäßigen Verjährung unterliegt (BGHZ 98, 235, 241; 125, 56, 63), die bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende 30jährige Verjährungsfrist am 1. Januar 2002 nicht abgelaufen war und die seither geltende kürzere Frist bei Zustellung der Klage nicht verstrichen war, Art 229 Abs. 1 EGBGB.

16

Ob § 479 Abs. 1 ZGB auf den Anspruch aus § 33 Abs. 1 ZGB Anwendung findet, bedarf keiner Entscheidung. Dass einzelne Gegenstände, die heute noch in der Garage sind, schon vor dem 3. Oktober 1990 dorthin gebracht worden sind, tragen die Kläger nicht vor.

17

Für eine Verwirkung des Räumungsanspruchs ist nichts ersichtlich.

III.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. An einer den Rechtsstreit abschließenden Entscheidung ist der Senat gehindert, weil das Berufungsgericht über die Widerklage - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht entschieden hat. Dies ist nachzuholen, (vgl. BGH, Urt. v. 6. März 1996, VIII ZR 12/94, NJW 1996, 2165, 2167).

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Sangerhausen, Entscheidung vom 17.08.2005 - 1 C 157/03 (II) -
LG Halle, Entscheidung vom 28.07.2006 - 1 S 153/05 -

Tatbestand:

1

Die Parteien sind Nachbarn. Den Beklagten gehört das Grundstück Flur 4, Flurstück 330/79, K. str. 13, in R. . Sie besitzen das mit Notarvertrag vom 13. Juli 1978 von ihnen gekaufte Grundstück seit dem 11. März 1978 und wurden am 21. August 1978 als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen.

2

Das Grundstück grenzt an seiner nördlichen Seite an das Flurstück 330/78. Das 58 qm große Flurstück 330/78 ist auf Blatt 1780 des Grundbuchs unter Nr. 2 gebucht. Das seinerzeit unter Treuhandverwaltung stehende, im Grundbuch als K. str. 6 bezeichnete Flurstück war mit einer Scheune bebaut (im Folgenden: Scheunengrundstück). Seit der Übergabe ihres Grundstücks nutzen es die Beklagten als Zugang zu dem Hof auf ihrem Grundstück. 1980 bauten sie die Scheune zu einer Garage um.

3

1985 wurden das Scheunengrundstück und das als Nr. 1 auf demselben Grundbuchblatt gebuchte, ebenfalls als K. str. 6 bezeichnete Grundstück enteignet. Den Klägern wurde ein Nutzungsrecht zum Bau eines Einfamilienhauses auf den Grundstücken verliehen. Mit Vertrag vom 30. September 1990 kauften sie die Grundstücke von der Gemeinde R. . Sie wurden am 28. Juli 1992 in das Grundbuch eingetragen.

4

Im Mai 2002 machten sie gegenüber den Beklagten ihr Eigentum an dem Scheunengrundstück geltend. Mit der am 26. März 2003 erhobenen Klage verlangen sie dessen Räumung und Herausgabe. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben, die Verwirkung der geltend gemachten Ansprüche eingewandt und im Wege der Hilfswiderklage die Bestellung eines Wege- und Überfahrtsrechts an dem Scheunengrundstück gemäß § 116 SachenRBerG verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5

Das Landgericht meint, der von den Klägern geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe des Grundstücks unterliege als Anspruch aus dem im Grundbuch eingetragenen Eigentum der Kläger zwar nicht der Verjährung, er sei jedoch verwirkt. Zumindest ab 1960 sei die Scheune als Bestandteil des später von den Beklagten erworbenen Grundstücks genutzt worden, ohne dass dies beanstandet worden sei. Die Beklagten hätten, ohne dass ihnen ein Vorwurf zu machen sei, gemeint, die Scheune sei Bestandteil ihres Grundstücks. So sei es ihnen verkauft worden. Der Wert der Scheune sei in das zur Ermittlung des Kaufpreises für das Grundstück erstellte Gutachten einbezogen worden. Im Vertrauen auf den Erwerb der Scheune hätten die Beklagten die Geltendmachung von Ansprüchen wegen des ausgebliebenen Erwerbs der Scheune unterlassen , diese zu einer Garage umgebaut und sich bei der Gemeinde R. nicht um einen Erwerb des Scheunengrundstücks bemüht. Auch die Kläger hätten ihr Eigentum nicht sogleich nach dem Erwerb des Scheunengrundstücks gegenüber den Beklagten geltend gemacht, sondern bis zur Erhebung der Klage noch bis zu der 2002 vorgenommen Vermessung der Grundstücke der Parteien zugewartet, durch die alle Beteiligten Klarheit über die Eigentumsverhältnisse gewonnen hätten.

II.

6

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Der Anspruch des eingetragenen Eigentümers auf Herausgabe des Grundstücks unterliegt gemäß § 902 Abs. 1 BGB nicht der Verjährung. Ebenso verhielt es sich gemäß § 479 Abs. 1 ZGB während der Dauer der Geltung des Zivilgesetzbuchs in der DDR mit dem § 985 BGB entsprechenden Anspruch aus § 33 Abs. 2 ZGB. Der von den Klägern geltend gemachte Herausgabeanspruch ist daher nicht verjährt. Ebenso wenig ist er verwirkt.

8

a) Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dabei kommt es nicht auf den Willen des Berechtigten an. Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Beurteilung, nicht aber der Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGHZ 25, 47, 53). Notwendig für die Verwirkung ist jedoch immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt (RGZ 158, 100, 107 f.) und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (BGHZ 25, 47, 52).

9

b) Entscheidend sind dabei die Umstände des Einzelfalls (Soergel/Teichmann , BGB, 12. Aufl., § 242 Rdn. 316), wobei der Art und der Bedeutung des Rechts, um dessen Verwirkung es geht, besondere Bedeutung zukommt (Erman /Hohloch, BGB, 11. Aufl. § 242 Rdn. 124). Soweit dem Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Einwand der Verwirkung entgegen gehalten wird, ist bei der gebotenen Würdigung zu berücksichtigen, dass dieser Anspruch Kernbestandteil des Eigentums ist und seine Verwirkung deshalb nur in Ausnahmefällen angenommen werden kann (MünchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl., Bd. 2a, § 242 Rdn. 300). Die Verneinung des Herausgabeanspruchs bedeutet wirtschaftlich die Enteignung des Eigentümers. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem nichtberechtigten Besitzer ist durch §§ 987 ff. BGB in einer Weise geregelt, die die Interessen und den Schutz von Eigentümer und Besitzer gegeneinander abwägt und grundsätzlich keiner Korrektur durch die Verneinung des Anspruchs aus § 985 BGB bedarf. Dem Irrtum des Eigentümers über den Umfang seines Eigentums kann grundsätzlich auch keine andere Bedeutung zukommen als dem entsprechenden Irrtum des Besitzers. Der Irrtum des Eigentümers ist ebenso wenig rechtsvernichtend, wie der Irrtum des Besitzers rechtsbegründend wirkt.

10

Soweit es um die Verwirkung des Herausgabeanspruchs aus dem in das Grundbuch eingetragenen Eigentum geht, ist darüber hinaus zu berücksichtigen , dass die Ansprüche aus dem eingetragenen Eigentum nach der ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers in § 902 Abs. 1 BGB als unverjährbar ausgestaltet sind und die Verwirkung des Herausgabeanspruchs das Eigentum als "Rechtskrüppel" (vgl. Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 902 Rdn. 1) zurücklässt , das gegen die Eintragung im Grundbuch noch nicht einmal im Wege der Ersitzung nach § 900 Abs. 1 BGB erstarken kann. Für die Verneinung des Herausgabeanspruchs des im Grundbuch eingetragenen Eigentümers unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung folgt daraus, dass eine Verwirkung nur ange- nommen werden kann, wenn sich die Verpflichtung zur Herausgabe für den Besitzer als schlechthin unerträglich darstellt.

11

c) So verhält es sich hier nicht. Zu dieser Festsstellung ist der Senat in der Lage, weil weiterer Vortrag der Beklagten nicht in Betracht kommt.

12

Die Herausgabe des Grundstücks beeinträchtigt die Beklagten nicht in unerträglicher Weise. Ob die Scheune, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, seit 1960 als Bestandteil des Grundstücks der Beklagten genutzt worden ist, oder ob, wie die Beklagten behaupten, eine solche Nutzung schon seit 1937 stattgefunden hat, ist im Rahmen der Würdigung der Situation der Beklagten ohne Bedeutung. Der Wert der Scheune ist mit 450 M/DDR und damit mit einem objektiv geringen Betrag in den Kaufpreis für ihr Grundstück eingeflossen. Auf die Nutzung des Gebäudes als Scheune haben die Beklagten keinen nachhaltigen Wert gelegt, sondern die Scheune schon bald nach deren vermeintlichem Erwerb zu einer Garage umgebaut und diese mehr als zwanzig Jahre genutzt. Ob die Kosten für den Umbau nach dem Recht der früheren DDR von den Klägern zu erstatten sind, kann dahin gestellt bleiben. Auch wenn die Beklagten den Irrtum über die Größe ihres Grundstücks früher erkannt und sich um einen Erwerb des Scheunengrundstücks bemüht hätten, hätten sie dieses nicht unentgeltlich erwerben können. Eine Veräußerung des Grundstücks an die Beklagten durch den Rat der Gemeinde R. als Treuhänder der Eigentümer durfte nur durch einen Verkauf zum Verkehrswert erfolgen. Nachdem das Grundstück in Volkseigentum überführt und den Klägern ein Nutzungsrecht an ihm verliehen worden war, kam sein Verkauf an die Beklagten nicht mehr in Betracht. Die zwischen der Aufklärung des Irrtums der Parteien und der gerichtlichen Geltendmachung des Herausgabeanspruchs durch die Kläger verstrichene Zeit ist so kurz, dass ihr keine Bedeutung zukommt.

13

d) Sofern die Beklagten zur Bewirtschaftung ihres Grundstücks auf einen Zugang über das Scheunengrundstück angewiesen sind, können sie von den Klägern gemäß § 116 Abs. 1 SachenRBerG die Bewilligung einer entsprechenden Dienstbarkeit verlangen. Dieser Anspruch ist Gegenstand der hilfsweise erhobenen Widerklage.

14

2. Der geltend gemachte Anspruch auf Räumung der Garage folgt aus § 1004 Abs. 1 BGB. Für diesen Anspruch gilt § 902 Abs. 1 BGB nicht (Senat, BGHZ 60, 235, 238).

15

Gegenstand des Räumungsanspruchs ist der Anspruch auf Entfernung der beweglichen Sachen, die von den Beklagten oder auf ihre Veranlassung in die Garage verbracht worden sind. Soweit dies nach dem Wiederinkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der früheren DDR geschehen ist, ist der Anspruch der Kläger schon deshalb nicht verjährt, weil der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB der regelmäßigen Verjährung unterliegt (BGHZ 98, 235, 241; 125, 56, 63), die bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltende 30jährige Verjährungsfrist am 1. Januar 2002 nicht abgelaufen war und die seither geltende kürzere Frist bei Zustellung der Klage nicht verstrichen war, Art 229 Abs. 1 EGBGB.

16

Ob § 479 Abs. 1 ZGB auf den Anspruch aus § 33 Abs. 1 ZGB Anwendung findet, bedarf keiner Entscheidung. Dass einzelne Gegenstände, die heute noch in der Garage sind, schon vor dem 3. Oktober 1990 dorthin gebracht worden sind, tragen die Kläger nicht vor.

17

Für eine Verwirkung des Räumungsanspruchs ist nichts ersichtlich.

III.

18

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. An einer den Rechtsstreit abschließenden Entscheidung ist der Senat gehindert, weil das Berufungsgericht über die Widerklage - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht entschieden hat. Dies ist nachzuholen, (vgl. BGH, Urt. v. 6. März 1996, VIII ZR 12/94, NJW 1996, 2165, 2167).

Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
Vorinstanzen:
AG Sangerhausen, Entscheidung vom 17.08.2005 - 1 C 157/03 (II) -
LG Halle, Entscheidung vom 28.07.2006 - 1 S 153/05 -