Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2004 - V ZR 85/04

bei uns veröffentlicht am08.10.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 85/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
TA-Lärm Nr. 6.9
Beruft sich der Störer darauf, daß die in der TA-Lärm festgelegten Grenz- oder
Richtwerte eingehalten seien, so daß nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB von einer
nur unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen sei, so ist von dem ermittelten
Lärmpegel kein Meßabschlag zu machen, wie er nach Nr. 6.9 der TA-Lärm für
Überwachungsmessungen vorgesehen ist. Nur wenn ohne diesen Abschlag die Immissionen
diesen Grenzwert einhalten, besteht eine gesicherte Grundlage dafür,
daß dem Störer die sich aus § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ergebende Beweiserleichterung
zugebilligt werden kann.
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 85/04 - LG Mönchengladbach
AG Erkelenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Oktober 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 24. März 2004 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Erkelenz vom 7. März 2003 abgeändert.
Der Beklagte wird verurteilt, den Betrieb der beiden Windkraftanlagen des Typs Enercon E 40 mit einer Gesamthöhe von jeweils 85 m und einer Nennleistung von 500 KW, welche in einer Entfernung zum Wohnhaus der Kläger von 270 bzw. 310 m auf dem Grundstück der Stadt H. , Gemarkung B. , Flur 4, Flurstück 39/2 und 385 errichtet wurden, jeweils in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr zu unterlassen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger sind Eigentümer eines von ihnen bewohnten Hausgrundstücks in H. , das im Außenbereich in einem Dorfgebiet liegt. Der Beklagte betreibt auf Nachbargrundstücken vier Windkraftanlagen, von denen sich die zwei am nächsten zum Wohnhaus der Kläger gelegenen Anlagen in einem Abstand von etwa 270 bis 280 m bzw. 310 bis 320 m befinden.
Die Kläger verlangen von dem Beklagten, den Betrieb vo n zwei der vier Anlagen in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr zu unterlassen. In einem selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige bei Betrieb aller vier Anlagen einen Lärmpegel am Haus der Kläger von 46 bis 47 dB (A) gemessen. Die Parteien streiten darüber, ob bei der Frage des nach der technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm (TA-Lärm) zulässigen Grenzwertes von nachts 45 dB (A) von diesem gemessenen Pegel auszugehen ist oder ob - wie dies der Sachverständige getan hat - ein Meßabschlag von 3 dB (A) vorzunehmen ist. Das Amtsgericht hat die Unterlassungsklage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Anspruch weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht hält den geltend gemachten Unterl assungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht für begründet, da der Betrieb der Windkraftanlagen die Benutzung des Grundstücks der Kläger nur unwesentlich beeinträchtige. Dies folge daraus, daß der in der TA-Lärm im konkreten Fall maßgebliche Grenzwert von 45 dB (A) nach den Feststellungen des Sachverständigen eingehalten werde. Es sei nämlich nicht zu beanstanden, daß der Sachverständige in Anwendung von Nr. 6.9 einen Meßabschlag von 3 dB (A) gemacht habe. Zum einen seien die Bewertungs- und Ermittlungsmaßstäbe der TA-Lärm nach § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB auch im Verhältnis von Privatpersonen zueinander verbindlich. Zum anderen sei die Bewertungssituation vergleichbar. Nr. 6.9 gelte für eine Überwachungsmessung zur Klärung, ob ein Einschreiten der Behörde geboten ist. Dem gleiche die vorliegende Situation, in der von dem Beklagten auf privatrechtlicher Ebene eine Betriebsunterlassung verlangt werde. Werde aber der zulässige Grenzwert nicht überschritten, so sei nach § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB im Regelfall, und so auch hier, von einer nur unwesentlichen und damit hinzunehmenden Beeinträchtigung auszugehen.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung ni cht stand. Sie verletzen die Regeln über die Darlegungs- und Beweislast.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davo n aus, daß die von den Windkraftanlagen herrührenden Lärmimmissionen von den Klägern zu dulden sind, wenn sie keine oder eine nur unwesentliche Beeinträchtigung darstellen , § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB. Ob eine Beeinträchtigung wesentlich ist,
hängt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen ab und davon, was diesem auch unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange billigerweise nicht mehr zuzumuten ist (Senat, BGHZ 120, 239, 255; 121, 248, 255; 146, 261, 264). Bei der von dem Tatrichter dazu anzustellenden Bewertung ist - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten.
Danach liegt eine unwesentliche Beeinträchtigung in de r Regel vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenzen oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht überschritten werden. Das bedeutet, daß der Grundsatz, wonach der Störer darlegen und beweisen muß, daß sich eine Beeinträchtigung nur als unwesentlich darstellt (BGHZ 120, 239, 257), eine Einschränkung zu seinen Gunsten erfährt. Die in § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB genannten Grenz- oder Richtwerte stellen Umstände für eine Indizwirkung dar. Werden sie überschritten, indizieren sie die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung, werden sie eingehalten oder unterschritten, so indizieren sie die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung (Senat, Urt. v. 13. Februar 2004, V ZR 217/03, NJW 2004, 1317, 1318). Eine solche indizielle Bedeutung hat der Tatrichter zu beachten. Er kann im Rahmen seines Beurteilungsspielraums von dem Regelfall abweichen , wenn dies besondere Umstände des Einzelfalls gebieten. Darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind solche die Indizwirkung erschütternde Umstände von demjenigen, der trotz Einhaltung der Grenzwerte eine wesentliche Beeinträchtigung geltend macht (Senat aaO). Im übrigen bleibt es aber bei der Darlegungs- und Beweislast des Störers. Er muß darlegen und gegebenen-
falls nachweisen, daß seine Emissionen innerhalb der Grenz- oder Richtwerte bleiben. Nur wenn dies feststeht, kommt ihm die Indizwirkung zugute.
2. Geht man von diesen Grundsätzen aus, so ist die Frage, ob bei der Ermittlung der Immissionsrichtwerte nach Nr. 6.1 TA-Lärm der nach Nr. 6.9 TALärm für Überwachungsmessungen vorgesehene Meßabschlag von 3 dB (A) zu machen ist, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zu verneinen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob die Berücksi chtigung eines solchen Abschlags schon deswegen nicht in Betracht kommt, weil es sich vorliegend nicht um eine Überwachungsmessung handelt. Jedenfalls steht der Zweck des § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB und die damit verbundene Regelung der Darlegungs- und Beweislast einer Anwendung von Nr. 6.9 TA-Lärm zur Ermittlung des Richtwertes entgegen.

a) Der im konkreten Fall einzuhaltende Richtwert beträ gt nach Nr. 6.1 TA-Lärm in der Zeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr 45 dB (A). Der Meßabschlag nach Nr. 6.9 TA-Lärm führt nicht zu einer Erhöhung dieses Wertes. Er dient vielmehr dem Ausgleich von eventuellen Meßungenauigkeiten und soll gewährleisten , daß die Behörde aufgrund einer Überwachungsmessung nur dann gegen den Betreiber einer störenden Anlage einschreitet, wenn auch unter Berücksichtigung aller Eventualitäten sichergestellt ist, daß die Immissionen den Richtwert überschreiten (vgl. BVerwG, DVBl. 2001, 1451, 1455). Er trägt damit vor allem auch dem Umstand Rechnung, daß die Beweislast für die Voraussetzungen zum Eingriff in die Rechte des Betreibers bei der Behörde liegt; Unsicherheiten bei der Sachverhaltsermittlung gehen daher zu ihren Lasten (Hansmann , in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Band II, 3.1. TA-Lärm Nr. 6 Rdn. 35 ff.).


b) Trägt der Störer im Bereich des privatrechtlichen Im missionsschutzes die Darlegungs- und Beweislast für die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung und damit für die Einhaltung der Grenz- oder Richtwerte, die nach § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB die Indizwirkung auslöst, so gehen in gleicher Weise Unsicherheiten bei der Sachverhaltsermittlung zu seinen Lasten. Das führt dazu, daß die gemessenen Werte allein entscheidend sind und nicht um einen Meßabschlag reduziert werden dürfen. Nur wenn ohne diesen Abschlag die Immissionen den Grenzwert einhalten, besteht eine gesicherte Grundlage dafür, dem Störer die Beweiserleichterung des § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zuzubilligen. Gewährte man sie ihm schon dann, wenn die Grenze nur mit Hilfe eines Meßabschlags eingehalten wird, so gingen Meßungenauigkeiten oder sonstige Unsicherheiten zu Lasten des Beeinträchtigten. Das ist mit den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast im privaten Immissionsschutzrecht nicht vereinbar. Das schließt nicht aus, daß auch in einem solchen Fall eine Duldungspflicht bestehen kann. Besondere Umstände des Einzelfalls geben dem Tatrichter die Möglichkeit, im Rahmen seines Beurteilungsspielraums auch dann die Wesentlichkeit der Beeinträchtigung zu verneinen. Nur streitet hierfür nicht die Regelvermutung des § 906 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB. Auch insoweit gibt es Parallelen zum öffentlichen Recht. Auch dort können besondere Umstände des Einzelfalls die Behörde zum Eingreifen berechtigen, obwohl die Immissionsrichtwerte nur ohne einen Abschlag von 3 dB (A) überschritten sind (Hansmann , aaO Rdn. 36).
3. Nach allem hat das angefochtene Urteil keinen Bestan d (§ 562 ZPO). Da der Beklagte keine Umstände vorgetragen hat, die den Schluß darauf zulassen , daß trotz Überschreitens des zulässigen Immissionsrichtwertes für die
Nachtzeit von einer nur unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist, ist der geltend gemachte Unterlassungsanspruch begründet. Dabei besteht an sich nur ein Anspruch darauf, wesentliche Lärmimmissionen zu unterlassen. Wie dies bewerkstelligt werden kann, ist grundsätzlich Sache des Störers (Senat , BGHZ 67, 252, 253; Urt. v. 12. Dezember 2003, V ZR 98/03, NJW 2004, 1035). Vorliegend bestand indes in den Tatsacheninstanzen kein Streit darüber , daß der zulässige Richtwert in der Nacht nur dann eingehalten werden kann, wenn zwei der Anlagen ausgeschaltet werden. Daher war dem darauf gerichteten Klageantrag stattzugeben.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2004 - V ZR 85/04

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2004 - V ZR 85/04

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht


(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung um

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 906 Zuführung unwägbarer Stoffe


(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benu
Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2004 - V ZR 85/04 zitiert 5 §§.

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(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Eine unwesentliche Beeinträchtigung liegt in der Regel vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenz- oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht überschritten werden. Gleiches gilt für Werte in allgemeinen Verwaltungsvorschriften, die nach § 48 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen worden sind und den Stand der Technik wiedergeben.

(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden, so kann er von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt.

(3) Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Eine unwesentliche Beeinträchtigung liegt in der Regel vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenz- oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht überschritten werden. Gleiches gilt für Werte in allgemeinen Verwaltungsvorschriften, die nach § 48 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen worden sind und den Stand der Technik wiedergeben.

(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden, so kann er von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt.

(3) Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.

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13. Februar 2004
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Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Einhaltung der in Gesetzen oder Rechtsverordnungen im Sinne des § 906
Abs. 1 Satz 2 BGB festgelegten Grenz- oder Richtwerte kommt Indizwirkung dahin
zu, daß eine nur unwesentliche Beeinträchtigung vorliegt. Es ist dann Sache des
Beeinträchtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die diese Indizwirkung
erschüttern.
Bei einer von einer Mobilfunksendeanlage ausgehenden Beeinträchtigung durch
elektromagnetische Felder, die die Grenzwerte der 26. BImSchV einhalten, muß der
Beeinträchtigte zur Erschütterung der Indizwirkung darlegen - und gegebenenfalls
beweisen -, daß ein wissenschaftlich begründeter Zweifel an der Richtigkeit der
festgelegten Grenzwerte und ein fundierter Verdacht einer Gesundheitsgefährdung
besteht.
BGH, Urt. v. 13. Februar 2004 - V ZR 217/03 - OLG Frankfurt a.M.
LG Hanau
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Februar 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1 betreibt seit 1999 auf dem Kirchturm der Jakobuskirche in B. eine Mobilfunksendeanlage. Den Standort nutzt sie aufgrund eines auf 20 Jahre befristeten Mietvertrages mit der Beklagten zu 2, der ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt ist, daß der Betrieb der Sendeanlage Gesundheitsgefahren herbeiführt.
Die Klägerin betreibt in einer Entfernung von 100 m zu der Anlage eine psychotherapeutische Praxis.
Die für Mobilfunkanlagen geltenden Grenzwerte nach § 2 in Verbindung mit Anhang 1 der 26. BImSchV vom 16. Dezember 1996 (BGBl. I S. 1966) werden eingehalten.
Die Klägerin verlangt gleichwohl von der Beklagten zu 1, den Betrieb der Sendeanlage zu unterlassen, und von der Beklagten zu 2, den Betrieb durch die Beklagte zu 1 nicht zu ermöglichen. Sie behauptet, von dem Betrieb der Anlage gehe für sie eine konkrete Gesundheitsgefährdung aus, vor der sie die Einhaltung der Grenzwerte der 26. BImSchV nicht schütze. Diese Werte seien nämlich zu hoch. Außerdem - so ihre Ansicht - erfasse die Verordnung nur die sogenannten thermischen Wirkungen, nicht aber die athermischen, die u.a. zu einer Steigerung des Krebsrisikos führten, die Möglichkeit einer Blutbildveränderung einschlössen und negative Auswirkungen auf das Immunsystem sowie Kopfschmerzen, Gehör- und Konzentrationsstörungen zur Folge hätten.
Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Unterlassungsanträge weiter. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei den von der Sendeanlage der Beklagten zu 1 ausgehenden elektromagnetischen Feldern zwar um Einwirkungen im Sinne des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB, jedoch um solche , die die Klägerin zu dulden habe, weil sie nur zu unwesentlichen Beeinträchtigungen führten. Das folge gemäß der Regel des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB daraus, daß sie unter den Grenzwerten blieben, die zum Schutze vor
schädlichen Umwelteinwirkungen elektromagnetischer Felder festgesetzt worden seien (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 2 Nr. 2 der 26. BImSchV, Anhang 1). Diese Grenzwerte, die an sich auf thermische Auswirkungen von Hoch- und Niederfrequenzanlagen ausgerichtet seien, gälten auch für athermische Wirkungen elektromagnetischer Felder. Daß die Beeinträchtigungen trotz Unterschreitens dieser Grenzwerte infolge besonderer Umstände als wesentlich einzustufen seien, könne nicht festgestellt werden. Nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft sei es nicht nachweisbar, daß durch athermische Effekte elektromagnetischer Felder Gesundheitsgefahren ausgelöst würden, und wenn ja, unter welchen Bedingungen und mit welchen, möglicherweise die Schwelle zur Wesentlichkeit überschreitenden Folgen. Daher sei auch eine Beweiserhebung über diese Fragen durch eine sachverständige Begutachtung nicht geboten. Sie könne nur das bereits bekannte Ergebnis haben, daß eine die Gesundheit gefährdende Beeinträchtigung nicht ausschließbar, aber auch nicht nachweisbar sei.

II.


Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung stand.
Der Klägerin steht der nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil sie nach § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB die von der Mobilfunkanlage der Beklagten zu 1 ausgehenden elektromagnetischen Felder dulden muß.
1. Immissionen durch elektromagnetische Felder werden als "ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen" von § 906 Abs. 1
Satz 1 BGB erfaßt (Fritz, BB 1995, 2122, 2123 f.; Staudinger/Roth, BGB [2001], § 906 Rdn. 173). Sie sind daher, wie jede andere Zufügung unwägbarer Stoffe, von dem Eigentümer des von den Auswirkungen betroffenen Grundstücks zu dulden, wenn sie zu keiner oder nur zu einer unwesentlichen Beeinträchtigung führen. Ob eine Beeinträchtigung wesentlich ist, hängt - wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat - nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes von dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen ab und davon, was diesem auch unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange billigerweise nicht mehr zuzumuten ist (Senat, BGHZ 120, 239, 255; 121, 248, 255; 146, 261, 264). Bei der von dem Tatrichter dazu anzustellenden Bewertung ist allerdings § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB zu beachten. Danach liegt eine unwesentliche Beeinträchtigung in der Regel vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenzen oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht überschritten werden. So ist das Berufungsgericht verfahren. Rechtsfehler sind ihm dabei entgegen der Auffassung der Revision nicht unterlaufen.
Zutreffend ist insbesondere die Annahme, die in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte berücksichtigten sowohl die thermischen wie die athermischen Effekte elektromagnetischer Felder. Die Verordnung unterscheidet nicht zwischen diesen beiden Auswirkungen, sondern stellt Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch elektromagnetische Felder generell (§ 1 Abs. 1 der Verordnung ). Dies bestätigt die von dem Berufungsgericht zitierte Empfehlung der Strahlenschutzkommission vom 13./14. September 2001, die erkennen läßt, daß ihr Augenmerk seit jeher den thermisch bedingten Reaktionen wie auch den athermischen Reaktionen galt. Da die Arbeit und die Ergebnisse der
Strahlenschutzkommission Grundlage für die 26. BImSchV waren, liegt es nahe , daß der Verordnungsgeber - wie die Kommission - beide Gesichtspunkte im Auge hatte und regeln wollte. Daß sich die festgelegten Grenzwerte nur an den thermischen Auswirkungen orientieren, beruht - wie die Empfehlungen der Strahlenschutzkommission deutlich machen - darauf, daß thermisch bedingte Reaktionen bei geringeren Feldstärken eintreten als nachgewiesene athermische Reaktionen. Der Verordnungsgeber konnte sich daher auf die Bestimmung von Grenzwerten beschränken, die an thermischen Reaktionen anknüpfen ; nachweisbare athermische Reaktionen waren so in jedem Fall miterfaßt. Soweit die Revision meint, aus der amtlichen Begründung der Verordnung ergebe sich, daß allein thermische Auswirkungen Gegenstand der Regelung seien , mißversteht sie die dort enthaltenen Ausführungen (BR-Drucks. 393/96, S. 15). Sie stellen, im Einklang mit den Empfehlungen der Strahlenschutzkommission , darauf ab, daß "dominanter Effekt der Hochfrequenzfelder ... die Erwärmung des Gewebes" ist, der sogenannte thermische Effekt. Darauf beruht, wie dargelegt, die Grenzwertbestimmung, sie schließt aber den Schutz vor athermischen Wirkungen nicht aus.
Richtig ist - worauf die Revision hinweist -, daß die 26. BImSchV keine Vorsorgekomponente enthält (vgl. Stellungnahme des Wirtschaftsausschusses, BR-Drucks. 393/1/96, S. 5; siehe auch BVerfG NJW 2002, 1638, 1639; Kutscheidt , NJW 1997, 2481, 2484). Von nichts anderem geht aber auch das Berufungsgericht aus. Wenn es gleichwohl meint, die Verordnung habe auch "Vorsorge" gegen schädliche Umwelteinwirkungen durch elektromagnetische Felder getroffen, soweit es um athermische Effekte geht, bedeutet das nicht, daß ein Vorsorge- (d.h. Sicherheits-) Faktor eingerechnet sei, sondern daß die Verordnung auch Schutz vor athermischen Wirkungen gewährleisten soll. Im
übrigen bliebe ein etwaiger Irrtum des Berufungsgerichts auf das Ergebnis ohne Einfluß. Denn die Berücksichtigung einer Vorsorgekomponente ist für die Frage, ob die Verordnung auch vor schädlichen athermischen Wirkungen schützen will, ohne Belang. 2. Fehl geht die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, wenn es davon ausgegangen sei, der Klägerin obliege die Darlegung konkreter Anhaltspunkte dafür, daß trotz Einhaltung der Grenzwerte eine wesentliche Beeinträchtigung vorliege.
Richtig daran ist, daß grundsätzlich der Störer darlegen und beweisen muß, daß sich eine Beeinträchtigung nur als unwesentlich darstellt (Senat, BGHZ 120, 239, 257). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung, wenn nach der Regel des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist, weil - wie hier - ein entsprechender Grenzoder Richtwert nicht überschritten ist. Allerdings kehrt sich in solch einem Fall entgegen einer zum Teil vertretenen Auffassung (vgl. Begründung zu § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB, BT-Drucks. 12/7425, S. 88, Staudinger/Roth, BGB [1996], Rdn. 178; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 906 Rdn. 20; Baumgärtel /Laumen, Handbuch des Beweisrechts, 2. Aufl., § 906 Rdn. 7; Fritz, NJW 1996, 573, 574) die Beweislast nicht um. Vor der Neufassung des § 906 Abs. 1 BGB durch das Sachenrechtsänderungsgesetz vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2457) entsprach es der ständigen Rechtsprechung des Senats, daß in technischen Regelungswerken festgelegte Grenz- oder Richtwerte bei der Frage, ob eine Beeinträchtigung wesentlich ist oder nicht, nicht schematisch angewendet werden können, sondern nur eine Entscheidungshilfe für den Richter in der Weise bieten, daß bei einer Überschreitung der einschlägigen Richtwerte grundsätzlich von einer wesentlichen Beeinträchtigung auszugehen
ist. Dies entbindet den Tatrichter aber nicht von der Verpflichtung, die Umstände des Einzelfalls zu würdigen und unter Berücksichtigung des Empfindens eines verständigen Menschen zu entscheiden, ob trotz Überschreitens der Grenzwerte möglicherweise doch von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen ist (BGHZ 111, 63, 66 ff. m.w.N.). Daran hat sich durch die Einführung des Regeltatbestandes in § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB nichts geändert. Der Gesetzgeber wollte den dem Tatrichter zugewiesenen einzelfallbezogenen Beurteilungsspielraum nicht einengen (vgl. BT-Drucks. 12/7425, S. 28). Hätte er eine Beweislastumkehr zu Lasten des Beeinträchtigten vornehmen wollen, hätte im übrigen eine andere Formulierung näher gelegen als die Aufstellung einer Regel, wonach bei Einhaltung der Grenz- oder Richtwerte von einer unwesentlichen Beeinträchtigung auszugehen sei (vgl. Marburger, Festschrift Ritter, 1997, 901, 905, 913). Der Senat ist daher auch nach der Änderung des § 906 Abs. 1 BGB weiterhin davon ausgegangen, daß den in Satz 2 und 3 der Norm genannten Grenz- oder Richtwerten nur die Bedeutung zukommt, daß einem Überschreiten der Werte Indizwirkung für das Vorliegen einer wesentlichen Beeinträchtigung zukommt und ein Einhalten oder Unterschreiten der Grenz- oder Richtwerte die Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung indiziert (vgl. BGHZ 148, 261, 264 f.). Eine solche indizielle Bedeutung hat der Tatrichter zu beachten. Er kann im Rahmen seines Beurteilungsspielraums von dem Regelfall abweichen, wenn dies besondere Umstände des Einzelfalls gebieten. Darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen sind solche die Indizwirkung erschütternde Umstände von demjenigen, der trotz Einhaltung der Grenzwerte eine wesentliche Beeinträchtigung geltend macht. Er muß allerdings nur diese Umstände darlegen und beweisen, um dem Tatbestand des § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB die Indizwirkung zu nehmen. Er muß nicht nachweisen, daß die Beeinträchtigung wesentlich ist (ebenso, wenngleich zum Teil mißverständlich
von "Gegenbeweis" sprechend, Marburger aaO S. 917; Staudinger/Roth, BGB [2001], § 906 Rdn. 202; siehe auch Erman/Hagen/Lorenz, BGB, 10. Aufl., § 906 Rdn. 17).
Das steht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht im Widerspruch zu den Wertungen der §§ 903, 1004, 906 BGB. Allerdings hat das Berufungsgericht nicht die Feststellung getroffen, daß eine Gesundheitsgefährdung der Klägerin ausgeschlossen ist. Sie trägt demnach das Risiko einer Gefährdung. Das ist aber nicht systemwidrig. Der Gesetzgeber hat in § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Risikoverschiebung vorgenommen und im Ergebnis eine Duldungspflicht für den Fall statuiert, daß eine wesentliche Beeinträchtigung zwar nicht ausgeschlossen ist, daß sie aber wegen der Einhaltung einschlägiger Grenzwerte in der Regel nicht gegeben sein wird und der von den Immissionen Betroffene die hiervon ausgehende Indizwirkung nicht hat erschüttern können. Darin besteht - abweichend von den Vorstellungen der Revision - die Wertung. Was die Revision der Sache nach bekämpft, ist im Grunde nicht diese, sondern die in den Grenzwerten der 26. BImSchV zum Ausdruck gekommene Wertung. Diese ist aber von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 2002, 1638) und daher bindend. Sie kann nicht auf dem Umweg des privaten Immissionsschutzes wieder in Frage gestellt werden. Eine eigene generelle Risikobewertung steht dem Tatrichter gerade nicht zu, nur eine einzelfallbezogene Beurteilung bei Vorliegen entsprechender Umstände. Das Verfahren des Berufungsgerichts war daher entgegen der Auffassung der Revision insoweit nicht fehlerhaft.
3. Gemessen daran ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen , daß der Vortrag der Klägerin den Anforderungen an die Erschütterung der
von dem Regelfall ausgehenden Indizwirkung nicht genügt. Sie hat weder dar- gelegt, daß ein wissenschaftlich begründeter Zweifel an der Richtigkeit der in der 26. BImSchV festgelegten Grenzwerte besteht noch daß ein fundierter Verdacht einer Gesundheitsgefährdung durch elektromagnetische Felder unterhalb dieser Werte erhoben werden kann. Wissenschaft und Forschung ist - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat - bislang nicht der Nachweis gelungen, daß athermische Effekte elektromagnetischer Felder, zumal unterhalb der durch die Verordnung gezogenen Grenzen, zu gesundheitlichen Schäden führen.
Nicht berechtigt ist die in diesem Zusammenhang erhobene Verfahrensrüge , daß das Berufungsgericht den Beweisanträgen der Klägerin auf Einholung von Sachverständigengutachten zu den gesundheitlichen Folgen der Einwirkung elektromagnetischer Felder durch athermische Effekte nicht nachgegangen sei.
Sieht man einmal davon ab, daß die Klägerin an den von der Revision angegebenen Stellen ganz überwiegend nicht die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt hat, sondern die Vernehmung sachverständiger Zeugen zu den von ihnen in der Wissenschaft bekannten Ansichten, so hat das Berufungsgericht jedenfalls eine Beweiserhebung durch Einholung von Sachverständigengutachten zu Recht unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2002, 1638, 1639 f.) abgelehnt. Das Beweismittel ist nämlich - derzeit - ungeeignet.

a) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts geht die Klägerin selbst davon aus, daß es in Wissenschaft
und Forschung bislang nicht gelungen ist, den Nachweis zu erbringen, daß athermische Effekte elektromagnetischer Felder, zumal unterhalb der durch die 26. BImSchV gezogenen Grenzen, zu gesundheitlichen Schäden führen können. Das deckt sich mit den Empfehlungen der Strahlenschutzkommission vom 13./14. September 2001 und liegt auch der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit der 26. BImSchV zugrunde (NJW 2002, 1638, 1639). Ein Sachverständigengutachten zu der Frage der gesundheitlichen Auswirkungen von elektromagnetischen Feldern kann nur diesen Stand der Forschung wiedergeben und ist daher nicht geeignet, neue Erkenntnisse zu vermitteln. Daß die Klägerin auf neue Forschungsansätze hingewiesen hätte, die eine andere Sicht der Dinge vermitteln könnten, zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie auf neuere Studien verweist, die nach Erlaß des Berufungsurteils herausgekommen sind, handelt es sich um keinen Sachvortrag, der der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegt. Zudem legt sie nicht dar, daß diese Studien geeignet sind, den bisherigen Stand der Forschung zu revidieren, und daß sie im konkreten Fall eine gesundheitliche Beeinträchtigung durch athermische Wirkungen zu beweisen geeignet sind. Daß - wie die Revision zusammenfaßt - Schäden möglich sind, also nicht ausgeschlossen werden können, entspricht auch bisherigen Erkenntnissen. Daß aber unter den durch die 26. BImSchV gesetzten Grenzen im konkreten Fall ein Gefährdungspotential vorhanden ist, das nach neuestem Stand der Forschung als eine wesentliche Beeinträchtigung eingestuft werden müßte, wird nicht einmal im Ansatz erkennbar.
Ebensowenig führen die Rügen der Revision zum Erfolg, das Berufungsgericht habe sich nicht mit allen von der Klägerin in das Verfahren eingeführten gutachtlichen Stellungnahmen auseinandergesetzt. Es wird nicht
dargelegt, daß diesen Stellungnahmen wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse zu entnehmen sind, wonach im konkreten Fall durch den Betrieb der Mobilfunksendeanlage eine Gesundheitsgefährdung der Klägerin zu gewärtigen ist oder auch nur der ernsthafte Verdacht einer solchen Gefährdung besteht.
Angesichts dessen verlangt die Durchsetzung des Justizgewährungsgebots keine Beweisaufnahme, die doch wiederum nur den bestehenden Zustand der Ungewißheit, eine wissenschaftlich nicht verläßlich explorierte komplexe Gefährdungslage, spiegeln könnte. Es bleibt allein Sache des Verordnungsgebers , die Entwicklung zu beobachten und etwaigen neuen Erkenntnissen durch engere oder weitere Grenzen Rechnung zu tragen (BVerfG NJW 2002, 1638, 1639).

b) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer anderen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NJW 2001, 1482, 1483) zu einem mit der vorliegenden Konstellation vergleichbaren Fall. Richtig daran ist, daß es dort - wie hier - um einen Anspruch auf Unterlassung des Betriebs einer Mobilfunkanlage ging. Die dortigen Kläger hatten gegen zwei sie beschwerende Entscheidungen im einstweiligen Verfügungsverfahren Verfassungsbeschwerde erhoben, die das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf den Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen hat. Dieser Grundsatz verlange eine Erschöpfung des Instanzenzugs im Hauptsacheverfahren mit der gebotenen Sachverhaltsaufklärung. Eine möglicherweise auf ungesicherten tatsächlichen Grundlagen beruhende Entscheidung im Eilverfahren genüge nicht. Diese allgemein gehaltenen Erwägungen lassen nicht erkennen, daß das Bundesverfassungsgericht eine Sachaufklärung in dem hier interessierenden Punkt durch sach-
verständige Begutachtung für erforderlich hält. Das Gegenteil wird deutlich, wenn es in der Entscheidung ausdrücklich heißt, daß in "rechtlicher Hinsicht" zu klären sei, ob die von Mobilfunkanlagen ausgehenden Strahlungen Besonderheiten aufwiesen, die bei einer Beurteilung der von § 906 Abs. 1 BGB erfaßten Beeinträchtigungen und den bei der Entscheidung über die Duldungspflicht maßgebenden Wertungen folgenreich würden. Um eine rechtliche Einschätzung durch die Fachgerichte ging es dem Bundesverfassungsgericht, Konsequenzen in dem von der Revision geltend gemachten Sinn lassen sich daraus nicht ziehen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Der Eigentümer eines Grundstücks kann die Zuführung von Gasen, Dämpfen, Gerüchen, Rauch, Ruß, Wärme, Geräusch, Erschütterungen und ähnliche von einem anderen Grundstück ausgehende Einwirkungen insoweit nicht verbieten, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt. Eine unwesentliche Beeinträchtigung liegt in der Regel vor, wenn die in Gesetzen oder Rechtsverordnungen festgelegten Grenz- oder Richtwerte von den nach diesen Vorschriften ermittelten und bewerteten Einwirkungen nicht überschritten werden. Gleiches gilt für Werte in allgemeinen Verwaltungsvorschriften, die nach § 48 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes erlassen worden sind und den Stand der Technik wiedergeben.

(2) Das Gleiche gilt insoweit, als eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Hat der Eigentümer hiernach eine Einwirkung zu dulden, so kann er von dem Benutzer des anderen Grundstücks einen angemessenen Ausgleich in Geld verlangen, wenn die Einwirkung eine ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt.

(3) Die Zuführung durch eine besondere Leitung ist unzulässig.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEIL-VERSÄUMNIS- UND SCHLUSSURTEIL
V ZR 98/03 Verkündet am:
12. Dezember 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ein Störer kann nicht nur dann zu einer konkreten Maßnahme verurteilt werden,
wenn allein diese Maßnahme den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet
, sondern auch, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise
aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können.
BGH, Teil-Vers.- und Schlußurt. v. 12. Dezember 2003 - V ZR 98/03 - LG Kassel
AG Kassel
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Dezember 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 6. März 2003 aufgehoben und das Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 21. November 2001 abgeändert, soweit diese Urteile zum Nachteil der Klägerin ergangen sind.
Über die bereits erfolgte Verurteilung hinaus wird die Beklagte zu 2 verurteilt, den auf dem Grundstück K. straße 3 in K. an der westlichen Grundstücksgrenze im Abstand von ca. 2,75 m zur nördlichen Grundstücksgrenze unmittelbar neben der Garage des Grundstücks H. straße 18 in K. stehenden Nadelbaum zu entfernen.
Die Revisionen der Beklagten werden als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Beklagte zu 1 zu 5/8 und die Beklagte zu 2 zu 3/8; die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Beklagte zu 1 zu 6/11 und die Beklagte zu 2 zu 5/11.

Das Urteil ist im Hauptausspruch und hinsichtlich 1/6 der von der Beklagten zu 2 zu tragenden Kosten vorläufig vollstreck- bar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist Eigentümerin eines Hausgrundstücks in K. . Das benachbarte Grundstück stand zunächst im Eigentum der Beklagten zu 1; seit dem 25. Oktober 2000 ist die Beklagte zu 2 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Auf dem Nachbargrundstück befindet sich nahe der gemeinsamen Grundstücksgrenze eine 17,5 m hohe Rotfichte. Von der Stammmitte aus gemessen ist der Baum 0,75 m von der Außenwand einer Garage entfernt, die auf dem Grundstück der Klägerin entlang der Grenze errichtet ist.
An der grenzseitigen Garagenwand sowie an einer neben der Garagenzufahrt verlaufenden Stützmauer zu dem höher gelegenen Nachbargrundstück bildeten sich Risse. Deren Ursache sieht die Klägerin in dem Wurzelwerk der Fichte auf dem Nachbargrundstück. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt sie beide Beklagten in erster Linie auf Entfernung dieses Baumes und hilfsweise auf geeignete Maßnahmen zur Verhinderung von Schäden durch den Baum und dessen Wurzeln in Anspruch. Daneben hat sie von der Beklagten zu 1 die Zahlung von 2.000 DM sowie gegenüber beiden Beklagten die Feststellung von deren Verpflichtung zu Schadensersatz verlangt. Das Amtsgericht hat die
Beklagte zu 1 zur Beseitigung der Rotfichte und Durchtrennung der im Boden verbleibenden Wurzeln verurteilt; es hat ferner dem Zahlungsantrag und - hinsichtlich der Verzugsschäden - dem Feststellungsantrag gegenüber der Beklagten zu 1 stattgegeben. Die Beklagte zu 2 hat das Amtsgericht nur auf den Hilfsantrag zu geeigneten Maßnahmen der Schadensverhinderung verurteilt und ferner deren Ersatzpflicht für Schäden seit ihrem Eigentumserwerb festgestellt. Gegen dieses Urteil haben beide Beklagte mit dem Ziel vollständiger Klageabweisung sowie die Klägerin mit dem Ziel der Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag jeweils ohne Erfolg Berufung eingelegt. Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin weiterhin eine Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Entfernung der Fichte. Die von den Beklagten eingelegten Revisionen sind nicht begründet worden.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 1 sei auf Grund einer Vereinbarung mit der Klägerin zur Beseitigung der Fichte und zur Zahlung von 2.000 DM verpflichtet. Da sie mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen in Verzug geraten sei, müsse sie außerdem den hierdurch entstandenen Schaden ersetzen. Gegenüber der Beklagten zu 2 ergebe sich ein Beseitigungsanspruch der Klägerin aus § 1004 Abs. 1 BGB. Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten habe das Wurzelwerk des Baumes an der Mauer einen "Druckstempel" ausgebildet, der sich bei Einwirkung von Windenergien auf den Baum gegen die Garagenwand presse. Der Beseitigungsanspruch sei weder durch die Aus-
schlußfristen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes gehindert noch gemäß § 195 BGB a.F. verjährt. Hinsichtlich Art und Weise der Beseitigung der Eigentumsbeeinträchtigung habe die Beklagte zu 2 allerdings ein Wahlrecht. Ihre Verpflichtung dürfe nicht auf die Beseitigung des Baumes verengt werden, weil dies nicht die einzige insoweit in Betracht kommende Möglichkeit sei. Nach den Ausführungen des Sachverständigen reiche es etwa aus, den Baum auf hälftiger Höhe zu kappen und in der Folgezeit für einen Rückschnitt zu sorgen, oder auch den Baum mit statisch gesichertem und stabilem Material zu umbauen.
Dies hält den Angriffen der Revision der Klägerin nicht stand.

II.


Die Revisionen der Beklagten sind unzulässig, weil beide die erforderliche Begründung ihrer Rechtsmittel (§ 551 ZPO) versäumt haben. Hingegen ist die Revision der Klägerin zulässig und begründet.
1. Die Statthaftigkeit der Revision der Klägerin scheitert nicht an der fehlenden Zulassung des Rechtsmittels für diese Partei (§ 543 Abs. 1 ZPO). Zwar hätte das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Beklagten beschränken können, nachdem es die von ihm als zulassungsrelevant angesehene Rechtsfragen der Verjährung und des Fristablaufs nach dem Hessischen Nachbarrechtsgesetz ausschließlich zu deren Ungunsten entschieden hat (vgl. BGHZ 7, 62, 63; 130, 50, 59; MünchKomm-ZPO/Wenzel, Aktualisierungsband, § 543 Rdn. 33). Es hat jedoch in den Tenor eine solche Beschränkung nicht aufgenommen. Auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, die
für die Prüfung des Umfangs einer zugelassenen Revision ebenfalls heranzuziehen sind (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urt. v. 8. März 1995, VIII ZR 156/94, NJW 1995, 1481, 1482; Urt. v. 12. Juli 2000, XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485, 486), ergibt sich eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht mit der gebotenen Deutlichkeit (vgl. Senat, Urt. v. 11. Juli 2003, V ZR 430/02, Umdruck S. 7 f, insoweit in ZOV 2003, 310 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 7. Juli 1983, III ZR 119/82, NJW 1984, 615).
2. In der Sache selbst bejaht das Berufungsgericht zu Recht einen Abwehranspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2. Dieser ergibt sich allerdings nicht aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern als Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht beizutreten ist zudem der Auffassung des Berufungsgerichts, mit dem Abwehranspruch könne im vorliegenden Fall nicht die Entfernung der Fichte verlangt werden.

a) Eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin steht im vorliegenden Fall wegen der eingetretenen Substanzverletzung außer Frage (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 68). Nach den rechtsfehlerfreien - und von der Klägerin als ihr günstig hingenommenen - Feststellungen des Berufungsgerichts führte das Wurzelwerk der Fichte zu Druckschäden an der Mauer der Garage auf dem Grundstück der Klägerin. Die bereits eingetretenen Schäden am Mauerwerk begründen allerdings nicht die - für den Beseitigungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche - Gegenwärtigkeit der Einwirkung. Es handelt sich hierbei vielmehr um die Folgen aus dem störenden Eingriff in das Grundeigentum der Klägerin, deren Beseitigung ausschließlich im Wege des Schadensersatzes verlangt werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 1. Dezember 1995, V ZR 9/94, NJW 1996, 845, 846). Demgemäß zielt der geltend gemachte Ab-
wehranspruch auch auf die Ursache der Eigentumsbeeinträchtigung, die nach den getroffenen Feststellungen in dem über die Wurzeln abgeleiteten Winddruck auf den Stamm des Baumes zu sehen ist. Insoweit geht es der Klägerin darum, künftige weitere Störungen ihres Eigentums in Gestalt zusätzlicher Schäden am Mauerwerk abzuwenden. Hierfür gibt das Gesetz den Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Hingegen erstrebt die Klägerin nicht die Beseitigung von Baumwurzeln, die von dem Grundstück der Beklagten zu 2 her eindringen (vgl. dazu Senat, BGHZ 135, 235, 238 - Tennisplatz /Pappelwurzel; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 6, zur Veröffentlichung vorgesehen - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Folgerichtig hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Wurzeln der Fichte über die Grenze hinweg in das Grundstück der Klägerin gewachsen sind.
Die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB sind erfüllt. Insbesondere spricht angesichts des bereits erfolgten rechtswidrigen Eingriffs eine tatsächliche Vermutung für das Vorliegen der erforderlichen Wiederholungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 1986, VI ZR 169/85, NJW 1986, 2503, 2505).

b) Der Unterlassungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 2 als Störerin. Insoweit ist unerheblich, daß sie den Baum nicht selbst angepflanzt, sondern das Grundstück bereits mit dem Baumbewuchs erworben hat, der eine weitere Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin besorgen läßt. Auch Störungen , die allein auf natürlichen Vorgängen beruhen - wie hier der Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand - können dem Grundstückseigentümer zurechenbar sein. So muß der Grundstückseigentümer z.B. dafür Sorge tragen,
daß Baumwurzeln nicht über die Grenzen seines Grundstücks hinauswachsen und die Nutzung des Nachbargrundstücks beeinträchtigen. Das ergibt sich aus § 910 BGB (Senat, Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dringen die Wurzeln dagegen nicht in das Nachbargrundstück ein, üben sie jedoch unter dem Einfluß von Wind als zusätzlichem Naturereignis auf Grund der Hebelwirkung des Baumes einen das Nachbargrundstück schädigenden Druck aus, so kommt es nach der neueren Rechtsprechung des Senats darauf an, ob den Eigentümer des störenden Grundstücks eine "Sicherungspflicht" trifft (Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 12, zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen - Kiefernadeln; Urt. v. 28. November 2003, V ZR 99/03, Umdruck S. 7 - Betonplatte/Kirschbaumwurzel). Dies ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei u.a. entscheidend ist, ob sich die Nutzung des störenden Grundstücks im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung hält. Von diesem Ansatz aus ist die Störereigenschaft der Beklagten zu 2 allein schon deswegen zu bejahen, weil sie den im Streit befindlichen Baum unter Verletzung der einschlägigen landesrechtlichen Bestimmungen zum Grenzabstand (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) unterhält (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 13 - Kiefernadeln; zur Veröffentlichung - auch in BGHZ - vorgesehen ).

c) Aus § 907 Abs. 2 BGB folgt kein Hindernis für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Vorschrift nimmt Bäume und Sträucher von dem Anwendungsbereich des § 907 Abs. 1 BGB aus (vgl. Senat, Urt. v. 16. Februar 2001, V ZR 422/99, aaO). Betrifft sie danach lediglich den speziellen Abwehranspruch nach § 907 Abs. 1 BGB, so kann der
Regelung nichts für den hier entscheidenden allgemeinen Abwehranspruch aus § 1004 BGB entnommen werden.

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht die Verjährung des Unterlassungsanspruchs verneint. Hierfür ist zunächst das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung maßgebend, die vor dem 1. Januar 2002 galt (vgl. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterfielen dabei die Abwehransprüche aus § 1004 BGB der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F. (Senat, BGHZ 60, 235, 238; BGHZ 125, 56, 63; Senat, Urt. v. 8. Juni 1979, V ZR 46/78, LM § 1004 BGB Nr. 156 jeweils für den Beseitigungsanspruch; Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, NJW 1990, 2555, 2556, insoweit in BGHZ 112, 1 nicht abgedruckt , für den Unterlassungsanspruch). Entscheidend für den Beginn dieser Verjährung ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu 2 nicht etwa der Zeitpunkt der Anpflanzung, sondern gemäß § 198 BGB a.F. der Zeitpunkt der Entstehung des Unterlassungsanspruchs (Senat, Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 3/89, aaO). Das Berufungsgericht hat hierfür zutreffend auf den Zeitpunkt des erstmaligen Auftretens von Mauerwerksschäden zu Anfang der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts abgestellt. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2000 war mithin noch keine Verjährung eingetreten, so daß mit der Rechtshängigkeit die Verjährung gemäß § 209 Abs. 1 BGB a.F. unterbrochen wurde. Seit dem 1. Januar 2002 ist an die Stelle der Unterbrechung die Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. getreten (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB). Es führt hier im übrigen zu keinem anderen Ergebnis, wenn mit der Gegenauffassung eine Verjährung des Unterlassungsanspruchs, weil dieser nur künftige Beeinträchtigungen abwenden solle, schlechthin (so etwa Staudinger /Gursky, BGB [1999], § 1004 Rdn. 218; MünchKomm-BGB/Medicus,
3. Aufl., § 1004 Rdn. 83 jeweils m.w.N.) oder mit Blick auf § 902 Abs. 1 BGB nur für Ansprüche aus dem Grundeigentum (so etwa LG Tübingen, NJW-RR 1990, 338; Picker, JuS 1974, 357, 358 f) verneint wird.

e) Zur Erfüllung ihrer mithin zu bejahenden Unterlassungsverpflichtung schuldet die Beklagte zu 2 unter den gegeben Umständen die Entfernung der Rotfichte. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 sei lediglich verpflichtet, "geeignete Maßnahmen" vorzunehmen, um eine Beschädigung der Garagenwand durch das Wurzelwerk des Baumes zu verhindern.
aa) Ihrer Verurteilung zur Entfernung des Baumes steht nicht entgegen, daß die Beklagte zu 2 (lediglich) eine Unterlassungspflicht trifft. Läßt sich nämlich die drohende Beeinträchtigung nur durch aktives Eingreifen verhindern, so schuldet der zur Unterlassung Verpflichtete das erforderliche positive Tun (Staudinger/Gursky, aaO, § 1004 Rdn. 204). Dabei geht das Berufungsgericht im Ansatz zu Recht davon aus, daß der Störer regelmäßig zwischen verschiedenen zur Abhilfe geeigneten Maßnahmen wählen kann. Es bleibt grundsätzlich ihm überlassen, auf welchem Weg er die bevorstehende Eigentumsbeeinträchtigung abwendet (Senat, BGHZ 120, 239, 248; Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, NJW 1983, 751, 752; vgl. auch Senat, BGHZ 111, 63, 72; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, NJW 1984, 1242, 1243). Dies hat seinen Grund in der Überlegung, daß die Rechte des Störers nicht weitergehend eingeschränkt werden sollen, als dies der Schutz des Berechtigten vor Beeinträchtigungen seines Eigentums erfordert (Senat, BGHZ 67, 252, 253). Der Urteilsausspruch kann daher in der Regel nur allgemein auf Unterlassung von
Störungen bestimmter Art lauten (Senat, Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, aaO).
bb) Folgerichtig steht aber einer Verurteilung zu einer konkreten Maßnahme dann nichts im Wege, wenn nur sie den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung gewährleistet (vgl. Senat, BGHZ 67, 252, 254; Urt. v. 11. November 1983, V ZR 231/82, aaO). Nichts anderes kann gelten, wenn weitere Maßnahmen zwar möglich sind, vernünftigerweise aber nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden können (so wohl auch MünchKomm-BGB/Medicus, aaO, § 1004 Rdn. 86). In dieser Lage fehlt es an einem schutzwürdigen Eigeninteresse des Störers, zwischen verschiedenen Abhilfemaßnahmen wählen zu können. Das Beharren auf einer solchen nur formalen Position ohne materiellen Gehalt läßt die Rechtsordnung nicht zu (vgl. Senat, BGHZ 105, 154, 158; BGHZ 100, 95, 105 jeweils zu § 242 BGB).
cc) Im vorliegenden Fall fehlt der Beklagten zu 2 nach vernünftigen Maßstäben das Interesse an anderen Abhilfemaßnahmen als dem Entfernen des Baumes. Zwar kommen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zwei weitere Möglichkeiten in Betracht, um den Druck des Wurzelwerks gegen die Garagenwand zu verhindern. Dabei legt aber das Berufungsgericht selbst dem zuerst erwogenen Kappen des Baumes auf hälftiger Höhe "verheerende Folgen" bei. Es wäre nicht nur das Erscheinungsbild des Baumes unwiederbringlich zerstört, die Beklagte zu 2 müßte vielmehr mit dem Absterben des Baumes binnen weniger Jahre rechnen. Sie müßte zudem ein erneutes Wachsen des Baumes durch wiederholten Rückschnitt verhindern. Ein nachvollziehbarer Vorteil gegenüber einer Fällung der Fichte ist hiernach nicht zu erkennen. Dies gilt erst recht für die zweite vom Berufungsgericht festgestellte Alter-
native der "Umbauung des Baumes mit einem statisch gesicherten und stabilen Material." Dabei verkennt das Berufungsgericht nicht, daß eine solche Maßnahme für die Beklagte zu 2 "wirtschaftlich und/oder ästhetisch … unsinnig" sein mag. Für ein gleichwohl vorhandenes vernünftiges Interesse der Beklagten zu 2 am Erhalt der Fichte in umbautem Zustand fehlt jeder Hinweis.
dd) Einer Verurteilung zur Beseitigung des Baumes auf Grund eines Unterlassungsanspruchs stehen die Regelungen des Hessischen Nachbarrechtsgesetzes (HNRG) nicht entgegen, obwohl nach der - für den Senat insoweit bindenden (§§ 560, 545 Abs. 1 ZPO) - Entscheidung des Berufungsgerichts der Ablauf der Frist nach § 43 Abs. 1 HNRG einen Beseitigungsanspruch der Klägerin wegen des nicht eingehaltenen Grenzabstandes von 2 m (§ 38 Nr. 1 lit. b HNRG) ausschließt. Eine solche landesgesetzliche Regelung kann - wie Art. 124 EGBGB zeigt - das Grundstückseigentum zugunsten des Nachbarn weitergehenden Beschränkungen unterwerfen, nicht aber umgekehrt dem Nachbarn Rechte nehmen, die sich für ihn aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch ergeben (vgl. Staudinger/Albrecht [1997], Art. 124 EGBGB Rdn. 8; MünchKomm -BGB/Säcker, 3. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., Art. 124 EGBGB Rdn. 1). Vorliegend gewährt das Landesrecht einen Anspruch auf Entfernung des Baumes allein schon deswegen, weil der maßgebende Grenzabstand nicht eingehalten ist. Daneben besteht ein Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, der von zusätzlichen Voraussetzungen , insbesondere einer zu besorgenden weiteren Eigentumsbeeinträchtigung abhängig ist. Der Ausschluß des für den Nachbarn vorteilhafteren landesrechtlichen Anspruchs bleibt mithin auf seinen Anwendungsfall beschränkt und läßt einen konkurrierenden - nur unter strengeren Voraussetzungen begründeten - Anspruch aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch unberührt.
Insbesondere ändert die Verwirklichung des Ausschlußtatbestandes des § 43 Abs. 1 HNRG nichts an der Störereigenschaft der Beklagten zu 2 (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 14 - Kiefernadeln) und steht Abwehransprüchen aus § 1004 BGB selbst dann nicht entgegen, wenn sich die nicht zu duldenden Einwirkungen aus dem weiteren Wachstum des Baumes ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 14. November 2003, V ZR 102/03, Umdruck S. 7 - Kiefernadeln).
3. Das Berufungsurteil hat demnach keinen Bestand, soweit es die Abweisung des in erster Linie verfolgten Antrags auf Entfernung des Baumes bestätigt (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil der Sachverhalt geklärt ist und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Verurteilung der Beklagten zu 2 auf den Hauptantrag.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 ZPO.
Soweit die Entscheidung als Versäumnisurteil ergangen ist, war sie nach § 708 Nr. 2 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.