Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2016 - VII ZR 298/14
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Sacher
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. Bauunternehmung GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) und macht nach vorzeitiger Vertragsbeendigung restlichen Werklohn und Entschädigungsansprüche gegen den Beklagten geltend. Der Beklagte hat mit der Widerklage die Feststellung von Schadensersatzansprüchen zur Insolvenztabelle gefordert.
- 2
- Der Beklagte ließ ein Mehrfamilienhaus in W. errichten. Am 30. Juni 1999 schloss er mit der D. GmbH auf der Grundlage des Leistungsverzeichnisses vom 25. Mai 1999 einen Bauvertrag über Mauer- und Betonarbeiten, in dem Besondere Vertragsbedingungen und subsidiär die VOB/B (1998) vereinbart wurden. Ziffer 9.4 des Vertrags enthielt ein Abtretungsverbot mit folgendem Wortlaut: "Abtretungen werden grundsätzlich gegenseitig für noch nicht erstattete Positionen nicht anerkannt."
- 3
- Die Preisvereinbarung der Vertragsparteien sah vor, dass die Positionen 1-16 des Leistungsverzeichnisses nach Aufmaß abgerechnet werden sollten und für die Positionen 17-123 ein Pauschalpreis in Höhe von 470.000 DM zuzüglich Umsatzsteuer zu zahlen war. In Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen war die Höhe der von dem Beklagten zu leistenden Abschlagszahlungen festgelegt. Die Bauarbeiten sollten am 26. Juli 1999 beginnen. Zudem waren weitere Vertragsfristen für die Fertigstellung des Rohbaus und der Gipsbauplattenwände sowie deren Verspachtelung vereinbart. Die Ausführung des Bauvorhabens verzögerte sich, wobei die Ursachen zwischen den Parteien streitig sind. Nachdem die Baugrube durch die Tiefbaugenossenschaft am 2. September 1999 wegen einer unzureichenden Baugrubenböschung stillgelegt worden war, beauftragte der Beklagte Privatgutachter mit der Erarbeitung von Lösungen. Auf eine Empfehlung des Gutachters Prof. Dr. Sch. hin wurde die Ausschachtung durch die D. GmbH in Handarbeit fortgeführt.
- 4
- Nach Fertigstellung der Decke des Kellergeschosses und der Bodenplatte des Erdgeschosses stellte die D. GmbH unter dem 5. April 2000 drei Abschlagsrechnungen und am 29. Mai 2000 eine weitere Abschlagsrechnung, auf die der Beklagte nur teilweise Zahlungen leistete. Die D. GmbH mahnte mit Schreiben vom 17. Mai 2000 die ihrer Ansicht nach noch ausstehende Forderung an und verlangte zugleich eine Sicherheit nach § 648a BGB in Höhe von 430.719,60 DM. Hierfür setzte sie eine Frist bis zum 25. Mai 2000, die einvernehmlich bis zum 10. Juni 2000 verlängert wurde, und kündigte an, dass sie die weitere Ausführung der Leistungen einstellen werde, wenn die Sicherheit nicht innerhalb der Frist gestellt werde. Am 14. Juni 2000 übersandte der Beklagte der D. GmbH eine Bankbürgschaft über 225.000 DM, lehnte eine höhere Sicherheit im Hinblick auf seiner Auffassung nach bestehende Gegenforderungen ab, mit denen er die Aufrechnung erklärte, und forderte die Beseitigung einzelner Mängel. Daraufhin forderte die D. GmbH den Beklagten mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erneut zur Sicherheitsleistung bis zum 4. August 2000 auf und kündigte für den fruchtlosen Fristablauf die Kündigung des Werkvertrags an. Am 8. August 2000 kündigte die D. GmbH den Werkvertrag unter Berufung auf § 9 VOB/B aus wichtigem Grund. Der Beklagte ließ die Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fertigstellen.
- 5
- Am 7. November 2000 stellte die D. GmbH dem Beklagten eine Schlussrechnung über 694.814,27 DM. Unter Berücksichtigung der vom Beklagten geleisteten Zahlungen ergibt sich eine Restforderung in Höhe von 371.785,58 DM (190.090,94 €), die sie mit der Klage geltend gemacht hat. Die D. GmbH wurde im Laufe des Rechtsstreits auf die Schuldnerin verschmolzen, über deren Vermögen am 1. April 2009 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt wurde.
- 6
- Der Beklagte hat mit Gegenforderungen wegen entstandenen Mietausfalls , einer Vertragsstrafe, wegen Folgekosten, Gutachterkosten, der Kosten der gestellten Sicherheit, der Kosten für die Entsorgung von Bauschutt und Schalholz , Kranabbaukosten sowie wegen der Mehrkosten für die Fertigstellung des Rohbaus hilfsweise die Aufrechnung erklärt und im Wege der Widerklage beantragt , den überschießenden Betrag in Höhe von 98.348,50 € zuzüglich Zinsen zur Insolvenztabelle festzustellen.
- 7
- Das Landgericht hat den Beklagten unter Zurückweisung der geltend gemachten Hilfsaufrechnungen zur Zahlung in Höhe von 141.733,65 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die Berufung des Beklagten, mit der er die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage erstrebt hat, hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und zur Begründung ausgeführt, höchstrichterlich noch nicht geklärt sei die für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidende Rechtsfrage , inwieweit ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot auch im Fall der durch Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. UmwG bewirkten Gesamtrechtsnachfolge vom Schuldner der übernehmenden Gesellschaft entgegengehalten werden könne.
- 8
- Der Beklagte hat Revision eingelegt, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat. Die Widerklage und die geltend gemachten Hilfsaufrechnungen werden in der Revision nicht mehr weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 9
- Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.
- 10
- Auf das Schuldverhältnis ist unter Berücksichtigung der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
- 11
- Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in BauR 2015, 1868 veröffentlicht ist, hat - soweit für die Revision noch von Interesse - zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen folgendes ausgeführt:
- 12
- 1. Der Kläger sei zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Vergütungsforderung aktivlegitimiert. Vertragspartner des Beklagten und damit originärer Anspruchsinhaber von vertraglichen Vergütungs-, vergütungsähnlichen Entschädigungs- bzw. Schadensersatzansprüchen sei die D. GmbH gewesen. Aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 sei diese ausweislich des vom Kläger vorgelegten Handelsregisterauszugs mit der Schuldnerin als übernehmendem Rechtsträger verschmolzen. Nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG gehe das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger über. Angesichts dieser Rechtsfolge sei im Grundsatz davon auszugehen , dass auf die Schuldnerin als Rechtsnachfolgerin der D. GmbH auch die zu deren Vermögen gehörenden - streitgegenständlichen - Forderungen gegen den Beklagten übergegangen seien.
- 13
- Das rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungsverbot stehe dem Forderungsübergang im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung von Gesellschaften nach §§ 2 ff. UmwG nicht entgegen. Es seien keine überzeugenden Gesichtspunkte ersichtlich, die es rechtfertigten, den durch die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften auf eine übernehmende Gesellschaft unter Fortfall der übertragenden Gesellschaft ausgelösten Fall der Gesamtrechtsnachfolge anders zu behandeln als die durch den Tod des vormaligen Forderungsinhabers bedingte Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben.
- 14
- 2. Die Schuldnerin sei im Hinblick auf die begründeten, fälligen, aber noch nicht vollständig gezahlten Abschlagsforderungen aus den Rechnungen vom 5. April 2000 und vom 29. Mai 2000 gemäß § 9 Nr. 1 b) VOB/B zur Kündigung berechtigt gewesen. Dass sich die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung im Schreiben vom 17. Mai 2000 noch nicht auf die Abschlagsrechnung vom 29. Mai 2000 habe beziehen können, sei unbeachtlich, da der Beklagte im Anschluss daran in mehreren Schreiben hinreichend deutlich gemacht habe, dass er keine weiteren Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen erbringen werde, hiermit also eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung in Bezug auf den hier in Rede stehenden Anspruch der Schuldnerin auf Abschlagszahlungen ausgesprochen habe, wodurch eine erneute Fristsetzung entbehrlich werde. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen und der Entschädigungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen könne jedoch nicht aus § 648a Abs. 5, § 643 BGB hergeleitet werden. Letztlich greife der verschuldensabhängige Anspruch wegen Vertragsverletzung ein, der auch den entgangenen Gewinn mit einbeziehe. Der Unternehmer sei, wenn der Vertrag wegen einer vom Besteller zu vertretenden Vertragspflichtverletzung vorzeitig beendet werde, berechtigt, eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu verlangen. Die Voraussetzungen für einen Zahlungsanspruch gerichtet auf die Kosten zur Mängelbeseitigung in Höhe eines weiteren Betrags von 12.840,90 DM habe der Beklagte nicht schlüssig dargetan. Unabhängig davon, dass es bereits an einer konkreten Darstellung der hier in Rede stehenden Mängel fehlen dürfte und die tabellarische Aufstellung eine konkrete Darlegung der in diesem Zusammenhang gerügten Baumängel nicht ersetzen könne, fehle es bereits an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch.
II.
- 15
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
- 16
- 1. Die Revision des Beklagten ist zulässig. Der Beklagte hat seine Revision in zulässiger Weise mit dem Antrag eingelegt, das Berufungsurteil aufzuheben , soweit der Klage stattgegeben worden ist, und die Klage abzuweisen.
- 17
- a) Das Berufungsgericht hat im Tenor die Revisionszulassung nicht eingeschränkt. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, Rn. 12; Urteil vom 21. Mai 2015 - VII ZR 190/14, BauR 2015, 1515 Rn. 13 ff. = NZBau 2015, 477; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, ZfBR 2014, 671 Rn. 31; jeweils m.w.N.). Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Zulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, aaO; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, aaO; Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 16). Dies ist hier der Fall.
- 18
- Das Berufungsgericht hat in den Entscheidungsgründen die Zulassungsentscheidung dahin begründet, die bislang höchstrichterlich nicht geklärte Rechtsfrage habe grundsätzliche Bedeutung, ob der Vertragspartner des übertragenden Rechtsträgers dem übernehmenden Rechtsträger ein vertraglich vereinbartes Abtretungsverbot entgegenhalten kann. Eine Revisionszulassung zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage ist allerdings unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15, aaO Rn. 13; Urteil vom 5. Juni 2014 - VII ZR 152/13, aaO Rn. 33; Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NZBau 2011, 354 Rn. 11 und Beschluss vom 10. September 2009 - VII ZR 153/08, NZBau 2010, 105 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage ist ausschließlich für die Berechtigung der Klageforderung von Bedeutung. Der Kläger wäre für die geltend gemachte Forderung nicht aktivlegitimiert, wenn sich der Beklagte auf das im Vertrag mit der D. GmbH als übertragendem Rechtsträger vereinbarte Abtretungsverbot berufen könnte und die Klageforderung daher nicht auf die Schuldnerin übergegangen wäre.
- 19
- b) Entgegen der Ansicht des Revisionsbeklagten kommt eine Beschränkung der Revision auf die Frage, ob der Kläger aktivlegitimiert ist, nicht in Betracht , weil es sich insoweit nicht um einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs handelt, auf den die Revision hätte beschränkt werden können. Der Forderungsübergang auf die Schuldnerin kraft Verschmelzung , von dem die Aktivlegitimation abhängig ist, bildet lediglich eine rechtliche Vorfrage für die Begründetheit der Klageforderung (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, 3177, juris Rn. 10).
- 20
- Die Revision ist durch die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts auch nicht wirksam auf den Grund des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs beschränkt worden. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht lediglich eine Entscheidung über den Grund, nicht jedoch zugleich auch über die Höhe des geltend gemachten Anspruchs eröffnen wollte. Eine solche Beschränkung kommt deswegen nicht in Betracht, weil als Grund des geltend gemachten Anspruchs verschiedene Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen, über die die Parteien streiten, die jeweils unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich ziehen. Über den Grund des Anspruchs kann im vorliegenden Fall damit nicht unabhängig von der Höhe des dem Kläger zustehenden Anspruchs entschieden werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81, NJW 1982, 2380 f., juris Rn. 19).
- 21
- c) Die vom Beklagten vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2016 - XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 9; Urteil vom 19. Februar 2015 - III ZR 90/14, WM 2015, 569 Rn. 9; Beschluss vom 24. Juli 2008 - VII ZR 205/07).
- 22
- 2. Die Revision des Beklagten ist in der Sache nicht begründet.
- 23
- a) Zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Schuldnerin Inhaberin der Klageforderung kraft Verschmelzung geworden ist.
- 24
- aa) Das Vermögen der D. GmbH, die vom Beklagten mit Vertrag vom 30. Juni 1999 mit der Ausführung von Mauer- und Betonarbeiten beauftragt worden war, ist aufgrund Verschmelzungsvertrags vom 24. Juli 2007 und der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der Schuldnerin als übernehmendem Rechtsträger gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf diese übergegangen. Zu dem Vermögen der D. GmbH gehören auch die dieser gegen den Beklagten aufgrund des Vertrags vom 30. Juni 1999 zustehenden Zahlungsansprüche.
- 25
- bb) Ein in einem Bauvertrag vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB steht dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftragge- ber aufgrund dieses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesellschaft aufgrund der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge anlässlich einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft nicht entgegen. Es kann daher dahinstehen , ob das zwischen der D. GmbH und dem Beklagten in Ziffer 9.4 des Vertrags vom 30. Juni 1999 vereinbarte Abtretungsverbot, wie der Revisionsbeklagte geltend macht, den Übergang von Zahlungsansprüchen des Auftragnehmers auf einen anderen Rechtsträger im Rahmen einer Verschmelzung von vornherein nicht erfasste, sondern auf rechtsgeschäftlich vereinbarte Abtretungen beschränkt sein sollte.
- 26
- (1) Die Frage, ob ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB den Übergang der betroffenen Forderung des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger aufgrund der gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung angeordnete Gesamtrechtsnachfolge entgegensteht, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet. Zum Teil werden die Vorschriften über die Einzelrechtsübertragung von Forderungen für den Fall einer Gesamtrechtsnachfolge insgesamt für nicht anwendbar gehalten (vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/ Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht , 3. Aufl., § 20 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 13; Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 20 UmwG Rn. 27; KK-UmwG/Simon, § 2 Rn. 47, 54; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 412 Rn. 1; Westermann in Erman, BGB, 14. Aufl., § 412 Rn. 2; Müller, BB 2000, 365, 366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain, ZIP 1995, 801; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen , 1995, S. 45 f.). Demgegenüber wird die Anwendbarkeit des § 399 2. Alt. BGB auf den Vermögensübergang bei Verschmelzung zum Teil ohne Einschränkung bejaht (vgl. OLG Oldenburg, OLGR 2000, 65, 66 f.). Andere Stimmen in der Literatur halten eine differenzierte Betrachtung im Einzelfall für erforderlich (vgl. MünchKommBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 15; Staudinger/Busche, 2012 BGB, § 412 Rn. 9; Rosch in: jurisPK-BGB, 7. Aufl., Stand: 1. Oktober 2014, § 412 Rn. 35).
- 27
- (2) Der Senat beantwortet die Frage für ein in einem Bauvertrag vereinbartes Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB dahin, dass dieses im Falle einer Verschmelzung des Auftragnehmers auf die übernehmende Gesellschaft dem Übergang der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber aufgrund dieses Vertrags zustehenden Zahlungsansprüche auf die übernehmende Gesellschaft gemäß der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Gesamtrechtsnachfolge nicht entgegensteht.
- 28
- (a) Die Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, die eine rechtsgeschäftliche Beschränkung der Übertragbarkeit einer Forderung ermöglicht, ist auf die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG für die Verschmelzung von Gesellschaften angeordnete Gesamtrechtsnachfolge nicht anwendbar. Die die Einzelrechtsnachfolge betreffende Vorschrift des § 399 2. Alt. BGB, die einen rechtsgeschäftlichen Einzelakt voraussetzt, ist nicht auf die Besonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge zugeschnitten (vgl. RGZ 136, 313, 315 f.; Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32; Henssler/Strohn/Heidinger, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., § 20 UmwG Rn. 5; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 13; KK-UmwG/Simon, § 2 Rn. 47, § 20 Rn. 3; BeckOK BGB/Rohe, Stand: 1. Mai 2016, § 412 Rn. 1; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 8; Müller, BB 2000, 365, 366; Rieble, ZIP 1997, 301, 308; Heidenhain, ZIP 1995, 801). Die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG normierte Gesamtrechtsnachfolge vollzieht sich aufgrund der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes des überneh- menden Rechtsträgers unmittelbar kraft gesetzlicher Anordnung ohne weitere Rechtsakte mit dinglicher Wirkung (vgl. Lutter/ Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 7 f.; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 5. Aufl., § 2 Rn. 8, § 20 Rn. 4; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, 7. Aufl., § 2 Rn. 3 ff., § 20 Rn. 23; Schulte in: Böttcher/Habighorst/Schulte, Umwandlungsrecht , § 20 Rn. 4 ff.; Rieble, ZIP 1997, 301, 303; Hennrichs, Formwechsel und Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen, 1995, S. 45).
- 29
- (b) Dieses Verständnis des § 399 2. Alt. BGB steht mit dem Willen des Gesetzgebers im Einklang. Dieser hat in den Vorschriften zur Umwandlung von Gesellschaften im Wege der Spaltung durch Aufspaltung, die nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG ebenso wie die Verschmelzung zum Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers führt, die Vorschrift des § 132 UmwG, nach dem allgemeine Vorschriften, welche die Übertragbarkeit eines bestimmten Gegenstandes ausschließen oder an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, unberührt bleiben sollen, mit Wirkung zum 25. April 2007 aufgehoben (vgl. Art. 1 Nr. 21 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. April 2007, BGBl. I S. 542). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass neben der Vorschrift des § 399 BGB, die bereits nach § 132 UmwG a.F. einer Aufspaltung nicht entgegenstehen sollte, Beschränkungen betreffend die Einzelrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht nicht zur Anwendung kommen sollen (vgl. BT-Drucks. 16/2919, S. 19).
- 30
- (c) Die Gegenauffassung, die ein in einem Bauvertrag grundsätzlich zulässiges (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 150/88, BauR 1989, 610, juris Rn. 15; Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 300, juris Rn. 20; Urteil vom 28. November 1968 - VII ZR 157/66, BGHZ 51, 113, 117 ff., juris Rn. 28 ff.) rechtsgeschäftliches Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB auch gegenüber der in § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG angeordneten Ge- samtrechtsnachfolge durchgreifen ließe, führt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, zu einem unbilligen Ergebnis, das durch das Interesse des Auftraggebers , die Abrechnung übersichtlich zu halten und nicht mit einem neuen Gläubiger konfrontiert zu werden, nicht gerechtfertigt werden kann. Da mit Wirksamwerden der Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auch die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen, während der übertragende Rechtsträger erlischt, § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, hätte der Ausschluss des Übergangs der dem Auftragnehmer als übertragendem Rechtsträger gegen den Auftraggeber zustehenden Forderungen aufgrund des im Vertrag vereinbarten Abtretungsverbots zur Folge , dass der Auftraggeber wegen des Erlöschens seines ursprünglichen Vertragspartners von seinen Zahlungspflichten frei würde, er aber wegen des Übergangs der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger seine Forderungen gegen diesen weiter geltend machen könnte. Diese Begünstigung des Auftraggebers ist von dem mit dem Abtretungsverbot verfolgten Zweck nicht mehr gedeckt (in diesem Sinne auch: MünchKommBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 412 Rn. 15; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 3. Aufl., § 20 Rn. 14; Lutter/Grunewald, UmwG, 5. Aufl., § 20 Rn. 32).
- 31
- b) Der Schuldnerin steht aufgrund der Kündigung des Vertrags ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs im Umfang von 141.733,65 € zu.
- 32
- aa) Nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die D. GmbH und der Beklagte im Vertrag vom 30. Juni 1999 die VOB/B wirksam vereinbart. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich. Maßgeblich ist die VOB/B Ausgabe 1992 in der Fassung des Ergänzungsbandes 1998.
- 33
- bb) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass sich der Beklagte im Zeitpunkt der Kündigung mit der Bezahlung fälliger Abschlagsforderungen der Schuldnerin in Höhe von 97.492,59 DM (= 49.847,17 €) in Verzug befand und die Schuldnerin deshalb nach § 9 Nr. 1 b), Nr. 2 VOB/B zur Kündigung des Vertrags berechtigt war. Dies nimmt die Revision hin. Dagegen bestehen ebenfalls keine revisionsrechtlichen Bedenken.
- 34
- cc) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Kündigung des Vertrags durch die D. GmbH am 8. August 2000 nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B nicht dadurch ausgeschlossen war, dass der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 30. April 2000 geltenden Fassung, Art. 229 § 1 Abs. 2 Satz 1 EGBGB, (im Folgenden nur: § 648a BGB a.F.) in Verbindung mit § 643 BGB als aufgehoben galt. Der Auftragnehmer ist auch nach Aufhebung des Vertrags gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB berechtigt, diesen wegen Verzugs des Auftraggebers mit der Bezahlung von Abschlagsforderungen nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B zu kündigen, wenn die Kündigungsvoraussetzungen in dem Zeitpunkt vorlagen, in dem der Vertrag als aufgehoben galt.
- 35
- (1) Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestimmen sich die Rechte des Unternehmers nach § 643 BGB und § 645 Abs. 1 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB a.F. nicht fristgemäß leistet. Nach § 643 BGB ist der Unternehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. Nach den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts galt der zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten geschlossene Bauvertrag vom 30. Juni 1999 gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB im Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 8. August 2000 als aufgehoben, nachdem der Beklagte auf das Sicherungsverlangen der Schuldnerin gemäß § 648a Abs. 1 BGB a.F. vom 17. Mai 2000 in Höhe von 430.719,60 DM mit Fristsetzung unter Androhung der Leistungsverweigerung am 14. Juni 2000 lediglich eine Sicherheit durch Bürgschaft im Umfang von 225.000 DM gestellt hatte und die Schuldnerin mit weiterem Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolglos eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung gesetzt hatte. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
- 36
- (2) Durch § 648a Abs. 5 BGB a.F. werden Ansprüche nicht ausgeschlossen , die der Auftragnehmer aus anderem Grund hat als dem, dass die Sicherheit nicht gestellt wird (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861, 863, juris Rn. 17 = NZBau 2005, 335). Denn sonst würde der Auftraggeber ohne sachlichen Grund besser gestellt, der neben der unterlassenen Stellung einer Sicherheit zugleich eine Vertragspflichtverletzung zu vertreten hat, derentwegen dem Auftragnehmer weitergehende Rechte zustehen können. Gleiches gilt, wenn der Auftragnehmer aufgrund einer vom Auftraggeber zu vertretenden Vertragspflichtverletzung in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB als aufgehoben gilt, zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund berechtigt ist. Liegen alle Voraussetzungen für eine solche Kündigung in diesem Zeitpunkt vor, so steht die Aufhebung des Vertrags der Wirksamkeit einer zeitnah danach erklärten Kündigung nicht entgegen. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auch nichtige Verträge wegen arglistiger Täuschung angefochten oder widerrufen werden können (sog. Doppelwirkung, vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 1955 - V ZR 53/54, WM 1955, 1290, 1291; Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 14 ff.). Für das Recht des Auftragnehmers, den Vertrag wegen einer - neben die fehlende Sicherheitenstellung tretenden - Vertragspflichtverletzung des Auftraggebers zu kündigen, gilt nichts anderes.
- 37
- (3) Nach den vorstehend genannten Grundsätzen war die von der D. GmbH am 8. August 2000 erklärte und auf § 9 Nr. 1 b) VOB/B gestützte Kündigung des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags vom 30. Juni 1999 unbeschadet der nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit § 643 BGB eingetretenen Vertragsaufhebung wirksam. Der Beklagte befand sich in dem Zeitpunkt, in dem der Vertrag infolge des Fristablaufs der mit Schreiben vom 24. Juli 2000 erfolgten Nachfristsetzung als aufgehoben galt, mit der Bezahlung von Abschlagsrechnungen im Umfang von 97.492,59 DM in Verzug, der die D. GmbH zur Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund nach § 9 Nr. 1 b) VOB/B berechtigte.
- 38
- dd) Der Schuldnerin stand danach neben der Vergütung für bereits erbrachte Leistungen ein Zahlungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen und eines durch die anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft zu erzielenden Erwerbs zu (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BGHZ 168, 368 Rn. 40; Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 225/03, BauR 2005, 861, 862, juris Rn. 14 m.w.N. = NZBau 2005, 335).
- 39
- ee) Die Einwendungen des Beklagten gegen die Höhe des vom Berufungsgericht insgesamt für berechtigt gehaltenen Zahlungsanspruchs der Schuldnerin greifen nicht durch.
- 40
- Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht davon ausgegangen, dass der Schuldnerin ein Zahlungsanspruch für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen und eines anderweitig zu erzielenden Erwerbs in Höhe von insgesamt 141.733,65 € zusteht. Die zu- grunde liegende Berechnung wird von der Revision nicht beanstandet.
- 41
- Der weitere Einwand, das Berufungsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, der Vortrag des Beklagten zur Darlegung der in Rede stehenden Mängel sei nicht ausreichend, ist ebenfalls nicht erheblich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, das heißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 91/03, BauR 2004, 1453 f., juris Rn. 10; Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, 342, juris Rn. 22). Auf diese Rechtsprechung , auf die sich die Revision stützt, kommt es im vorliegenden Fall nicht an. Das Berufungsgericht hat dem Kläger keinen Vergütungsanspruch für erbrachte Leistungen in entsprechender Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F., sondern einen Zahlungsanspruch wegen einer vom Beklagten zu vertretenden Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund zuerkannt.
- 42
- Die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe hinsichtlich der vom Landgericht nicht berücksichtigten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 24.430,73 DM (= 12.491,23 €) die Voraussetzungen für einen (aufrechen- baren) Schadensersatzanspruch gerichtet auf Ersatz der Kosten der Mängelbe- seitigung in der geltend gemachten Höhe nicht schlüssig dargetan, stehen im Hinblick auf die vom Beklagten nur beschränkt auf den Klageanspruch eingelegten Revision im Revisionsverfahren nicht mehr zur Überprüfung.
III.
- 43
- Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 29.11.2012 - 7 O 6/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.11.2014 - I-21 U 172/12 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2016 - VII ZR 298/14
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2016 - VII ZR 298/14
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Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2016 - VII ZR 298/14 zitiert oder wird zitiert von 24 Urteil(en).
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
Die Volljährigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.
(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger, ein örtlicher Sozialhilfeträger, verlangt von den Beklagten aus übergeleitetem Recht Schadensersatz für Aufwendungen, die er seit März 1987 im Wege der Eingliederungshilfe für Behinderte gemäß §§ 39 ff. BSHG für den am 12. Dezember 1982 geborenen, an Trisomie 21 leidenden Marcus H., geb. B., bis zu dessen Volljährigkeit erbracht hat. Durch rechtskräftiges Urteil des OLG Hamm vom 22. April 1991 (Az.: 3 U 129/85 - Leistsatz veröff. in VersR 1992, 876) wurde festgestellt, daß die Beklagten verpflichtet sind, Frau B., der Mutter des Marcus H., wegen ärztlicher Falschbehandlung während der Schwangerschaft allen erforderlichen Unterhaltsaufwand für ihren Sohn zu ersetzen. Frau B. lehnte nach der Geburt dieAufnahme ihres Sohnes in ihren Haushalt ab. Da der Vater von Marcus H. unbekannt ist, wurde dieser zunächst bei Pflegeeltern untergebracht. Frau B. ist seit 1984 nicht mehr erwerbstätig und bezieht inzwischen Erwerbsunfähigkeitsrente. Am 9. Januar 1997 gab sie die Eidesstattliche Versicherung ab. Der Kläger trägt seit März 1987 für Marcus H. die Kosten für die Eingliederungshilfe für Behinderte. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 und 10. Januar 2000 leitete er die Frau B. aus dem Urteil des OLG Hamm zustehenden Ansprüche mit Wirkung ab dem 1. März 1987 auf sich über. Dagegen legten die Beklagten keine Rechtsbehelfe ein, verweigerten aber die Zahlung. Der Kläger verlangt mit der am 13. Februar 2001 eingereichten Klage Ersatz seiner bezifferten Aufwendungen von März 1987 bis 31. Mai 2000 sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für die Aufwendungen in der Zeit vom 1. Juni 2000 bis zum 12. Dezember 2000. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht den Feststellungsausspruch aufrechterhalten und im übrigen das erstinstanzliche Urteil wegen teilweiser Verjährung der Klageforderung dahingehend abgeändert, daß Ersatz der Aufwendungen lediglich vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Mai 2000 zu leisten sei. Das Oberlandesgericht hat die Revision für die Beklagten zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgen die Beklagten ihren Antrag auf Klageabweisung in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hat die Aktivlegitimation des Klägers bejaht, da er die Frau B. zustehenden Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten nach § 90 Abs. 1 BSHG wirksam auf sich übergeleitet habe. Ein Vorrang des § 116 SGB X in Verbindung mit § 90 Abs. 4 Satz 2 BSHG bestehe schon deshalb nicht, weil gemäß § 120 Abs. 1 SGB X die Vorschrift des § 116 SGB X erst ab dem 1. Juli 1983 wirksam geworden sei und sowohl zum Zeitpunkt des Behandlungsfehlers im August 1982 als auch der Geburt am 12. Dezember 1982 noch die Vorschriften der RVO galten. Es sei nicht Zweck des § 90 Abs. 4 Nr. 2 BSHG, den Sozialhilfeträger durch Anwendung sozialversicherungsrechtlicher Vorschriften schlechter zu stellen, als er bei Anwendbarkeit des § 90 Abs. 1 BSHG stünde. Durch den Verweis auf § 116 SGB X sei lediglich eine Erleichterung für den Sozialhilfeträger geschaffen worden, wonach in den Fällen, in denen bereits § 116 SGB X einen Rechtsübergang vorsehe, die Notwendigkeit einer Überleitungsanzeige entfalle. Dem Anspruchsübergang stehe entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (VersR 2001, 341; rechtskräftig nach Nichtannahme der Revision durch Beschluß des erkennenden Senats vom 6. November 2001 - VI ZR 38/01 - VersR 2002, 192) entgegen. Diesem Urteil liege zugrunde, daß der klagende Sozialversicherungsträger vertragsärztliche Leistungen auf einen eigenen Anspruch des geschädigten Kindes nach § 10 Abs. 5 SGB V erbracht und deshalb insoweit keine die Unterhaltspflicht der Eltern auslösende Bedürftigkeit bestanden habe. Deshalb sei in jenem Fall trotz der Leistung des Sozialversicherungsträgers mangels Kongruenz der Schadensersatzanspruch der Eltern gegen denhaftenden Arzt nicht nach § 116 Abs. 1 SGB X auf den Sozialversicherungsträger übergegangen. Im vorliegenden Fall habe der minderjährige und unverheiratete Marcus H. jedenfalls gemäß § 29 BSHG einen Anspruch auf Gewährung von Hilfe. Nach § 29 S. 2 BSHG stehe dem Kläger ein entsprechender Aufwendungsersatzanspruch zu, der die Überleitung der Ansprüche gemäß § 90 Abs. 1 Satz 3 BSHG rechtfertige. Die Frage einer gegenüber der Leistung der Sozialhilfe vorrangigen Inanspruchnahme der Eltern könne deshalb letztlich offen bleiben. Ernsthafte Zweifel an der fehlenden Leistungsfähigkeit der Mutter bestünden nicht. Da der Vater unbekannt sei, sei auch von dessen mangelnder Leistungsfähigkeit auszugehen. Dem Kläger seien Ermittlungen hinsichtlich der Person, des Aufenthalts und der Einkommenssituation des leiblichen Vaters des Marcus H. nicht zumutbar, da der Sozialhilfeträger sonst gehindert wäre, wegen eines möglicherweise bestehenden, aber nicht realisierbaren Ersatzanspruches den Unterhaltsregreßschuldner in Anspruch zu nehmen. Die übergeleiteten Ansprüche des Klägers hinsichtlich der bis Ende 1996 erbrachten Aufwendungen seien allerdings verjährt, so daß lediglich, dem Klageantrag entsprechend, die vom 1. Januar 1997 bis zum 31. Mai 2000 angefallenen Aufwendungen abzüglich der vom Kläger bereits berücksichtigten Einnahmen zu ersetzen seien und die weitere Ersatzpflicht bis zur Volljährigkeit festzustellen sei.
II.
1. Die Revision ist zulässig, soweit sie sich gegen den Anspruchsgrund für die Haftung der Beklagten wendet. Im übrigen ist sie mangels einer Zulassung unstatthaft und damit unzulässig (§ 543 Abs. 1 ZPO).Das Berufungsgericht hat im Tenor des angefochtenen Urteils die Revision zwar ohne Beschränkung zugelassen. Doch kann sich eine Beschränkung auch aus den Urteilsgründen ergeben (st. Rspr. vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99 - VersR 2001, 902; BGH, Urteile vom 5. Februar 1998 - III ZR 103/97 - VersR 1999, 123, 124, insoweit nicht in BGHZ 138, 67; vom 9. März 2000 - III ZR 356/98 - VersR 2000, 856, 857 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - FamRZ 2004, 612 jeweils m.w.N.). Im Streitfall begründet das Berufungsgericht die Zulassung der Revision damit, daß die Klärung der Frage, ob der Schadensersatzanspruch von Eltern, gerichtet auf die Freistellung von Unterhaltslasten für ihr Kind, von einem Sozialhilfeträger im Wege des Rechtsübergangs gegen den Schädiger geltend gemacht werden könne, der Fortbildung des Rechts diene. Insofern solle den Beklagten die Möglichkeit gegeben werden, die Übertragbarkeit der in dem Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (VersR, aaO; rechtskräftig durch Nichtannahme der Revision durch den Senat am 6. November 2001 - VI ZR 38/01 - VersR 2002, 192) aufgestellten Grundsätze auf die vorliegende Fallkonstellation überprüfen zu lassen. Diese Formulierung beschränkt die Revisionszulassung zwar in unzulässiger Weise auf eine bestimmte Rechtsfrage (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82 - VersR 1984, 38; Beschluß vom 17. Dezember 1980 - IVb ZB 499/80 - FamRZ 1981, 340). Doch kann im vorliegenden Fall die Zulassung in eine Beschränkung der Revision auf den Anspruchsgrund als einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstandes, auf den auch der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte, umgedeutet werden (vgl. Senatsurteil BGHZ 76, 397, 398; BGHZ 48, 134; 53, 152, 155; BGH, Urteile vom 10. Januar 1979 - IV ZR 76/78 - NJW 1979, 767; vom 30. September 1980 - VI ZR 213/79 - VersR 1981, 57, 58; vom 26. November 1981 - III ZR 123/80 - VersR 1982, 242; vom 30. September 1982 - III ZR 110/81 -
VersR 1982, 1196). Betrifft die Zulassung der Revision aber nur den Anspruchsgrund , ist die Revision im übrigen als unzulässig zurückzuweisen. 2. Im Umfang der Zulassung ist die Revision unbegründet.
a) Das Berufungsgericht vertritt die zutreffende Auffassung, daß der Kläger die Schadensersatzansprüche der Mutter gegen die Beklagten nach § 90 Abs. 1 BSHG a.F. auf sich übergeleitet hat. Hingegen wirft - entgegen der Meinung der Revision - der Fall nicht die Frage auf, ob der gesetzliche Übergang der Schadensersatzansprüche auf den Kläger wegen fehlender Kongruenz der erbrachten Leistungen nach § 90 Abs. 4 Satz 2 BSHG i.V.m. § 116 Abs. 1 SGB X ausgeschlossen war. Nach der Stichtagsregelung in Art. II § 22 des Gesetzes vom 4. November 1982 (BGBl. I, 1450) ist im Streitfall § 90 BSHG a.F. und nicht § 116 SGB X anzuwenden. Darauf weist die Revisionserwiderung mit Recht hin. Denn für Schadensfälle vor dem 1. Juli 1983 gilt das bisherige Recht weiter (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, 39, 45 f.). Da die Unterhaltsansprüche des Marcus H. gegen seine Mutter dem Grunde nach mit der Geburt des Kindes entstanden sind, wurden die Beklagten zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich ersatzpflichtig. Für die Frage des anzuwendenden Rechts ist damit auf den 12. Dezember 1982 mit der Folge abzustellen, daß sich die Anspruchsberechtigung des Klägers nach dem zu diesem Zeitpunkt geltenden "bisherigen" Recht richtet. Der Zeitpunkt der Abwicklung des Regresses hingegen ist ebenso wenig maßgeblich für die Frage, ob § 90 BSHG a.F. noch Anwendung findet, wie der der Erbringung der Sozialleistungen. Nur dieses Verständnis der Übergangsvorschrift wird dem der Stichtagsregelung immanenten Ziel gerecht, auf einen einheitlichen Lebenssachverhalt insgesamt entweder altes oder neues Recht anzuwenden (vgl. Senatsurteil BGHZ 132, aaO).
b) Nach § 90 des Bundessozialhilfegesetzes vom 30. Juni 1960 (BGBl. I, 815), zuletzt geändert durch das Dritte Gesetz zur Änderun g des Bundessozialhilfegesetzes vom 25. März 1974 (BGBl. I, 777), können auch zu den Leistungen der Sozialhilfe nicht kongruente Ansprüche der Unterhaltspflichtigen des Hilfeempfängers gegen einen anderen bis zur Höhe der Aufwendungen übergeleitet werden. Die Überleitung dient nämlich dazu, den in § 2 BSHG normierten Grundsatz des Nachrangs der Sozialhilfe nachträglich für den Fall zu verwirklichen , daß der Hilfebedürftige nicht durch die rechtzeitige Geltendmachung eines Anspruchs alsbald eine vorhandene Notlage beseitigen kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 115, 228, 230; 131, 274, 281; BVerwGE 34, 219, 221; 41, 216, 220; 67, 163, 166). Entsprechend dem Prinzip des Nachrangs der Sozialhilfe - wonach keine Sozialhilfe erhält, wer sich selbst helfen kann - können auch solche Ansprüche auf den Sozialhilfeträger übergeleitet werden, die dem Unterhaltspflichtigen des Hilfeberechtigten gegen Dritte zustehen und die damit geeignet sind, den Unterhaltsbedarf mit Vorrang vor der Sozialhilfe zu befriedigen. aa) Erfolglos macht deshalb die Revision unter Berufung auf das Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2000 (1 U 72/00 - VersR aaO) geltend, Marcus H. habe aus eigenem Recht (§§ 4 Abs. 1, 27 Abs. 1 Nr. 3, 40 Abs. 1 BSHG) einen Anspruch auf Sozialhilfe, der zu dem Schadensersatzanspruch der Mutter des Jungen gegen die Beklagten nicht kongruent sei. Zwar hat Marcus H. grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Leistungen des Klägers. Doch ist Anspruchsvoraussetzung, daß Marcus H. bedürftig ist. Hingegen spielte im Fall des Oberlandesgerichts Naumburg für den Anspruch nach § 10 SGB V des familienversicherten Kindes gegen den Sozialversicherungsträger die Bedürftigkeit keine Rolle. Hinzu kommt, daß der Anspruch auf Ersatz des krankheitsbedingten Unterhaltsbedarfs gegen die Schädigerin allenfalls nach § 116 SGB X auf den Träger der Krankenversicherung übergehen
konnte. § 116 SGB X setzt aber anders als § 90 Abs. 1 BSHG a.F. die Identität von Hilfeempfänger und Anspruchsinhaber voraus. Da das behindert geborene Kind aus dem Unterbleiben des Schwangerschaftsabbruchs durch die Mutter jedoch keinen eigenen Anspruch gegen den Arzt oder den Krankenhausträger hat (vgl. Senatsurteil BGHZ 86, 240, 250), schied in jenem Fall ein Forderungsübergang auf den Träger der Krankenversicherung schon im Ansatz aus. bb) Im übrigen bestehen gegen die Rechtmäßigkeit der Überleitungsanzeige keine Bedenken. Sie wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Als belastender Verwaltungsakt ist sie - abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Fall der Nichtigkeit - für die Zivilgerichte bindend, solange sie nicht durch die zuständige Behörde oder durch verwaltungsgerichtliche Entscheidung aufgehoben worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1985 - V ZR 107/84 - FamRZ 1985, 778 m.w.N.; Mergler/Zink, BSHG, 4. Aufl., § 90 Rn. 68 m.w.N.). Sie hatte zur Folge, daß der Kläger mit unmittelbarer Wirkung die Rechtsstellung der Mutter als der ursprünglichen Anspruchsinhaberin erlangte. Der Kläger ist mithin forderungsberechtigter Gläubiger, wenn und soweit der übergeleitete Anspruch gegen die Beklagten besteht. cc) Erfolglos bleibt auch der Einwand der Revision, der Ersatzanspruch der Mutter gegen die Beklagten belaufe sich auf "Null", weil die Mutter nicht leistungsfähig und daher dem Kind gegenüber gemäß § 1603 Abs. 1 BGB von Unterhaltsansprüchen frei gewesen sei. Die Haftung für eine Belastung mit Unterhaltsansprüchen in Fällen der vorliegenden Art besteht nach den vom erkennenden Senat aufgestellten Grundsätzen unabhängig von der jeweiligen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners (vgl. Senatsurteile BGHZ 76, 259, 266 f.; 86, 241, 247 f.; 89, 95, 104 f.; 124, 128, 142 ff.; 151, 133, 146).
Im übrigen wird der Schädiger nach dem in § 843 Abs. 4 BGB zum Ausdruck gekommenen allgemeinen Rechtsgedanken (vgl. Senatsurteil BGHZ 54, 269, 274; BGHZ 21, 112, 116; 22, 72, 74) nicht schon deshalb von seiner Schadensersatzpflicht frei, weil dritte Personen oder die Gemeinschaft dafür Sorge tragen, daß sich die Beeinträchtigung für den Betroffenen nicht nachteilig auswirkt. Der rechtskräftig festgestellte Anspruch der Mutter des Marcus H. gegen die Beklagten besteht deshalb unabhängig davon, ob die Mutter selbst in der Lage gewesen wäre, Unterhalt zu leisten. Der Schaden entsteht vielmehr im Außenverhältnis aufgrund der mit der Geburt des Kindes entstehenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung der Mutter, soweit das Kind bedürftig ist. Er kann durch den Bedarf des Kindes, nicht aber aufgrund eines Wechsels in der Vermögens - und Einkommenssituation des Unterhaltsschuldners verändert werden. Die Einkommens- und Vermögenslosigkeit des Geschädigten spielt für die Haftung auf Schadensersatz keine Rolle. Dabei handelt es sich um persönliche Lebensumstände des Geschädigten, die den Schädiger weder belasten noch ihm zugute kommen können.
Darüberhinaus wäre die Mutter jedenfalls in Höhe des Unterhaltsbedarfs ihres Kindes unabhängig von ihren eigenen Einkünften leistungsfähig gewesen, da sich bis zur Überleitung auf den Kläger der valide Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten in ihrem Vermögen befand.
Müller Wellner Diederichsen Stöhr Zoll
(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Bei der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Bei Aufspaltung und Abspaltung werden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden Rechtsträger weiter. Bei Ausgliederung wird der übertragende Rechtsträger entsprechend dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag Anteilsinhaber der übernehmenden Rechtsträger. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Spaltungs- und Übernahmevertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Spaltung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(3) Ist bei einer Aufspaltung ein Gegenstand im Vertrag keinem der übernehmenden Rechtsträger zugeteilt worden und läßt sich die Zuteilung auch nicht durch Auslegung des Vertrags ermitteln, so geht der Gegenstand auf alle übernehmenden Rechtsträger in dem Verhältnis über, das sich aus dem Vertrag für die Aufteilung des Überschusses der Aktivseite der Schlußbilanz über deren Passivseite ergibt; ist eine Zuteilung des Gegenstandes an mehrere Rechtsträger nicht möglich, so ist sein Gegenwert in dem bezeichneten Verhältnis zu verteilen.
Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 399 Ausschluss der Abtretung bei Inhaltsänderung oder Vereinbarung
Eine Forderung kann nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erfolgen kann oder wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist.
(1) Die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:
- 1.
Das Vermögen der übertragenden Rechtsträger geht einschließlich der Verbindlichkeiten auf den übernehmenden Rechtsträger über. - 2.
Die übertragenden Rechtsträger erlöschen. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht. - 3.
Die Anteilsinhaber der übertragenden Rechtsträger werden Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften der übertragenden Rechtsträger bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften des übernehmenden Rechtsträgers weiter. - 4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.
(2) Mängel der Verschmelzung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
Der Unternehmer ist im Falle des § 642 berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Handlung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Handlung nicht bis zum Ablauf der Frist vorgenommen werde. Der Vertrag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt.
(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt Werklohn in Höhe von 1.835,06 €. Dieser Rest aus der nach Abnahme erstellten Schlußrechnung ist unstreitig. Der Beklagte verweigerte trotzdem die Zahlung; er machte ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln geltend. Daraufhin forderte die Klägerin unter Fristsetzung eine Sicherheit gemäß § 648 a BGB. Nach erfolglosem Fristablauf setzte die Klägerin eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Der Beklagte hat die Sicherheiten auch dann nicht erbracht. In beiden Vorinstanzen hat er angestrebt, daß er lediglich Zug um Zug gegen Beseitigung bestimmter Mängel verurteilt werde.Das Amtsgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn uneingeschränkt zugesprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen wendet sich seine Revision, die vom Landgericht zugelassen worden ist.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts kommt eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht in Betracht, nachdem der Beklagte dem berechtigten Verlangen, Sicherheit zu leisten, nicht nachgekommen ist. Wenn der Besteller eine verlangte Sicherheit trotz Nachfrist nicht erbringe, dann gelte der Vertrag als aufgehoben. Der Unternehmer könne die Mängelbeseitigung verweigern und die Vergütung der erbrachten Leistungen verlangen. Der Werklohnanspruch sei nicht nur, soweit er die Nachbesserungskosten übersteige, sondern insgesamt als einredefrei zu behandeln. Sonst müßte im Streitfall zunächst über die Mängel und deren Beseitigungskosten Beweis erhoben werden, bevor entschieden werden könne, in welcher Höhe die Werklohnforderung als einredefrei zu behandeln sei. Das könne nach dem vom Gesetzgeber gewollten Schutz des Unternehmers nicht richtig sein.Nicht tragfähig sei das Argument, der Unternehmer erhalte dann für eine noch nicht vertragsgemäß erbrachte Leistung die volle Vergütung, während der Besteller das Insolvenz- und Realisierungsrisiko seines Nachbesserungsanspruchs trage. Der Besteller habe es ohne Risiko in der Hand, die Nachbesserung zu erzwingen, indem er die Sicherheit beibringe, welche der Unternehmer ohne Abzüge für Kosten der Mängelbeseitigung verlangen könne.
II.
Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Die Klägerin hat lediglich einen Werklohnanspruch, der um den Minderwert zu kürzen ist, welcher sich aus etwa vorhandenen Mängeln ergibt. 1. Das Berufungsgericht nimmt zutreffend an, daß die Klägerin auch nach Abnahme des Werks eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 BGB verlangen konnte, nachdem der Beklagte mit seinem Wunsch nach Mängelbeseitigung noch die Erfüllung des Vertrages forderte. Richtig ist ferner, daß die Klägerin die Beseitigung der behaupteten Mängel verweigern durfte, weil der Beklagte dem berechtigten Sicherungsverlangen der Klägerin nicht nachgekommen ist (dazu im einzelnen BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 = ZfBR 2004, 365; zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). 2. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin stehe nach ihrem berechtigten jedoch vergeblichen Sicherungsverlangen der uneingeschränkte Restwerklohn zu. Nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist für die Sicherheitsleistung hat der Unternehmer in sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit er den Leistungsanspruch erfüllt hat, dasheißt die Leistung mangelfrei erbracht hat. Daneben besteht gegebenenfalls ein Anspruch auf Ersatz eines Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 aaO m.w.N.).
III.
Danach hat das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand, als das Berufungsgericht der Klägerin den geltend gemachten Restwerklohn ungeachtet eines sich aus den Mängelrügen des Beklagten etwa sich ergebenen Minderwertes zugesprochen hat. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die behaupteten Mängel vorliegen. Ist das nicht der Fall, so kann die Klägerin denvollen Rest des Werklohns verlangen. Stellen sich Mängel heraus, so kann die Klägerin nur den entsprechend geminderten Restwerklohn beanspruchen.
Dressler Thode Hausmann Wiebel Kuffer
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Restwerklohn. Die Beklagte macht Mängel geltend.Die Parteien schlossen im März 1997 unter Einbeziehung der VOB/B einen Bauvertrag über die Erbringung unter anderem von Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten am Hotelanwesen der Beklagten. Die Leistungen der Klägerin wurden im Februar 1998 abgenommen. Die Parteien einigten sich später darauf, daß der durch Bürgschaft ablösbare Gewährleistungseinbehalt auf 43.215,34 DM erhöht wird. Die Klägerin erhob im Juni 1999 mit der Behauptung, sie habe die Bürgschaften zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts angeboten, Klage auf Zahlung des Restwerklohns von 99.315,65 DM, davon einen Teilbetrag von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung von Ausblühungen im Klinker der Hotelfassade. Die Klägerin hat insoweit ohne Anerkennung einer Rechtspflicht angeboten, die Klinker auf einer Fläche von 820 qm abzustrahlen. Die Kosten dafür hat sie mit 2.378 DM beziffert. Die Beklagte rügte Ausblühungen des Mauerwerkes in weitaus größerem Umfang, Schwind- und Rißverformungen des Fachwerkes, horizontale Verschiebungen der Gefache und eine fehlerhafte Lage der Sickerwasserdichtung. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 6. April 2000 die Beklagte auf, eine Sicherheit gemäß § 648a BGB in Höhe von 99.315,65 DM bis zum 20. April 2000 zu leisten und drohte an, danach die Leistung zu verweigern. Die Beklagte leistete keine Sicherheit. Sie macht wegen der Mängel, deren Beseitigungsaufwand sie auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens zuletzt mit 262.000 DM beziffert hat, gegenüber der Werklohnforderung ein Leistungsverweigerungsrecht geltend. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte könne sich schon deshalb nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen, weil sie die Sicherheit gemäß § 648a BGB nicht gestellt habe.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 99.315,65 DM verur- teilt, in Höhe eines Teilbetrages von 7.200 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Ausblühungen an der Außenschale und in Höhe eines Teilbetrages von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft. Es hat die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Leistungsverweigerungsrecht wegen etwaiger Mängel zu, weil sie die geforderte Sicherheit nicht gestellt habe. Die Verurteilung zur Zahlung von 7.200 DM Zug um Zug gegen die Beseitigung von Mängeln erfolge, weil die Klägerin dies so beantragt habe. Mit der Berufung hat die Beklagte vollumfängliche Klageabweisung begehrt. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nur zum Teil begründet. In diesem Umfang führt sie zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im übrigen ist die Revision zurückzuweisen. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (BauR 2002, 1277 ff.) im wesentlichen wie folgt begründet: Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, daß sich die Beklagte nicht auf das ihr grundsätzlich zustehende Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln berufen könne, weil sie die von der Klägerin mit Schreiben vom 6. April 2000 geforderte Sicherheit nach § 648a Abs. 1 BGB nicht gestellt habe. Der Bauunternehmer könne die Rechte aus § 648a Abs. 1 BGB auch nach erfolgter Abnahme noch geltend machen. Entscheidend sei, ob der Unternehmer noch bereit und in der Lage sei, die Mängel zu beseitigen und ob er das Nachbesserungsrecht nicht verloren habe. Der Besteller werde nicht benachteiligt, weil er durch die Leistung der Sicherheit die Nachbesserung erzwingen könne.II.
Die Revision hat keinen Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von 43.215,34 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft wendet. 1. Die Revision verfolgt allein ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen der behaupteten Mängel. Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten mit 262.000 DM und meint, selbst bei einem Zurückbehaltungsrecht in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten könne eine Verurteilung zur Zahlung des Werklohns nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung erfolgen.2. Gegenüber dem Zahlungsanspruch in Höhe von 43.215,34 DM steht der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel zu. Dieser Zahlungsanspruch hängt davon ab, daß die Klägerin den vertraglich vereinbarten Austausch der Sicherheiten vornimmt. Allein der Umstand, daß möglicherweise im Zeitpunkt des Austausches bereits Mängel vorhanden sind, berechtigt die Beklagte nicht dazu, die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts unter Hinweis auf diese Mängel zu verweigern (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154).
III.
Soweit sich die Revision gegen die Verurteilung zur Zahlung des weitergehenden Betrages von 56.100,31 DM wendet, hat sie Erfolg. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Unternehmer eines Bauwerks kann grundsätzlich auch nach der Abnahme vom Besteller Sicherheit für die von ihm zu erbringende Vorleistung einschließlich der dazugehörigen Nebenforderungen in der Weise verlangen, daß er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt, daß er nach dem Ablauf der Frist seine Leistung verweigere. Er darf nach fruchtlosem Fristablauf die Leistung verweigern. Das folgt aus § 648a Abs. 1 Satz 1 BGB.a) Nach dieser gesetzlichen Regelung ist der Unternehmer berechtigt, die weitere Leistung zu verweigern, wenn er zu Recht eine Sicherheit binnen angemessener Frist unter Androhung der Leistungsverweigerung gefordert hat und die Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Regelung differenziert nicht zwischen
dem Verlangen nach Sicherheit vor oder nach der Abnahme. Sie gilt auch für die Zeit nach der Abnahme, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Denn auch insoweit hat der Unternehmer noch eine Vorleistung im Sinne des Gesetzes zu erbringen. Dem steht nicht entgegen, daß die Vorleistungspflicht des Unternehmers mit der Abnahme endet und er dann grundsätzlich Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verlangen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 44). Denn § 648a Abs. 1 BGB stellt nicht auf die Vorleistungspflicht in diesem Sinne ab, sondern auf vertraglich geschuldete Vorleistungen im wirtschaftlichen Sinne. Das hat der Senat bereits dadurch zum Ausdruck gebracht, daß er Vorleistungen im Sinne des Gesetzes auch dann als gegeben angenommen hat, wenn die Leistungen bereits erbracht, jedoch noch nicht bezahlt sind (Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 32).
b) Der Unternehmer ist nach der Abnahme genötigt, wirtschaftlich die Vorleistung in Form der Mängelbeseitigung zu erbringen, weil er ohne sie den Zahlungsanspruch nicht durchsetzen kann (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 46; Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BauR 1984, 395, 398 f.). Der Schutzzweck des § 648a Abs. 1 BGB gebietet es, dem Unternehmer das Leistungsverweigerungsrecht auch für den Fall einzuräumen , daß der Besteller nach der Abnahme noch Erfüllung des Vertrages verlangt. § 648a BGB bezweckt, dem Unternehmer eine möglichst einfache und flexible Möglichkeit zu verschaffen, sich vor dem Risiko einer ungesicherten Werkleistung zu schützen (vgl. BR-Drucks. 12/1836, S. 6). Dieses Risiko besteht darin, daß der Unternehmer eine Vergütung für die erbrachten Leistungen nicht erhält und seinen Anspruch möglicherweise infolge einer Insolvenz des Bestellers auch nicht mehr durchsetzen kann. Es besteht auch dann, wenn der Besteller nach der Abnahme den Werklohn noch nicht voll bezahlt hat und die
Bezahlung von der Nacherfüllung des Vertrages abhängig macht (SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14 ff., jeweils m.w.N.).
c) Etwas anderes kann entgegen einer Meinung in der Rechtsprechung und Literatur (vgl. Rathjen, BauR 2002, 242 ff.; Frank, Jahrbuch Baurecht 2002, 143, 147 ff., jeweils m.w.N.; OLG Rostock, NZBau 2002, 97; OLG Hamm, NJWRR 2001, 806) nicht daraus hergeleitet werden, daß der Unternehmer nach § 648a Abs. 5 BGB das Recht hat, den Vertrag aufzuheben. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Unternehmer nur vor der Abnahme eine Sicherheit verlangen kann. Richtig ist, daß eine Aufhebung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt, wenn die Abnahme erklärt worden ist (BGH, Urteil vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, BauR 1975, 280, 281). Gleichwohl kann dem Gesetzgeber mit der Formulierung des § 648a Abs. 5 BGB nicht unterstellt werden, daß er nur das Sicherungsverlangen vor der Abnahme regeln wollte. Das durch § 648a Abs. 1 BGB eingeräumte Leistungsverweigerungsrecht hat auch nach Abnahme Bedeutung. Im übrigen ist § 648a Abs. 5 BGB nach der Abnahme sinngemäß anzuwenden, vgl. dazu unten 2. b). 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den Werklohn uneingeschränkt verlangen, weil die Beklagte keine Sicherheit gestellt habe. Diese Auffassung läßt sich mit § 648a BGB nicht vereinbaren.
a) Der Gesetzgeber hat dem Unternehmer keinen Anspruch auf Sicherheit verschafft (BGH, Urteil vom 9. November 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 28). Vielmehr hat er ihm lediglich die Möglichkeit eingeräumt, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der
Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, daß er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der Wirkung zu lösen, daß er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muß. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand (vgl. BT-Drucks. 12/1836, S. 11) aufgelöst, der dadurch entsteht, daß der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muß, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlußvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, daß dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB. Ein auf Vertragserfüllung gerichteter Anspruch auf Zahlung der gesamten vertraglich vereinbarten Vergütung steht dem Unternehmer im Falle der Vertragsaufhebung demnach grundsätzlich nicht zu.
b) An dieser gesetzlichen Systematik ändert sich nichts, wenn der Besteller die Leistung des Unternehmers abgenommen hat. In diesem Fall wird der Vergütungsanspruch des Unternehmers allerdings fällig, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Besteller hat jedoch auch nach der Abnahme noch den Anspruch auf mangelfreie Erfüllung des Vertrages. Wegen dieses Anspruchs steht ihm ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen der für die Beseitigung eines Mangels erforderlichen Kosten zu, § 641 Abs. 3 BGB. Der fällige Anspruch des Unternehmers auf Zahlung der Vergütung ist grundsätzlich nur durchsetzbar, wenn die Nacherfüllung erfolgt ist. Verlangt der Un-
ternehmer vor der Mängelbeseitigung Sicherheit nach § 648a BGB, entsteht der gleiche Schwebezustand wie bei einem Sicherungsverlangen vor der Abnahme. Er ist in gleicher Weise aufzulösen. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Mit fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit (vgl. SchulzeHagen , BauR 1999, 210, 220). Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung erfüllt, das heißt mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BauR 2003, 533 = IBR 2003, 186, 187 = NZBau 2003, 214 = ZfBR 2003, 356). Im Ergebnis erhält der Unternehmer damit die Möglichkeit, selbst eine Minderung herbeizuführen. Will er hingegen diese Minderung nicht, sondern die volle Vergütung, muß er es hinnehmen, daß der Besteller das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht geltend macht.
c) Der Senat kann nicht anderen Lösungsvorschlägen folgen, die ein Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers verneinen oder ihm ein Leistungsverweigerungsrecht teils in mindestens dreifacher Höhe, teils in einfacher Höhe der Mängelbeseitigungskosten einräumen. Sie entfernen sich von der dargestellten Systematik des Gesetzes und benachteiligen entweder den Unternehmer oder den Besteller unangemessen. aa) Würde dem Unternehmer der uneingeschränkte Anspruch auf Vergütung eingeräumt (so Schulze-Hagen, BauR 1999, 210, 215 ff.; Thierau, NZBau 2000, 14, 17 f.; OLG Naumburg, OLGR 2002, 218), führte das dazu, daß er die volle Vergütung erhielte, obwohl seine Leistung mangelhaft ist. Dieses Ergebnis ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unangemessen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Besteller habe es in der Hand, die Sicherheit zu stellen, um dieses Ergebnis zu vermeiden. Denn das ist nicht zwingend. Der Besteller kann aus unterschiedlichsten Gründen gehindert sein, eine Sicherheit zu stellen, z.B. wenn seine Kreditlinie überzogen ist (vgl. Frank, Jahrbuch BauR 2002, 143, 155; Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235) oder wenn er insolvent geworden ist. In diesen Fällen könnte er eine Nacherfüllung nicht mehr herbeiführen, so daß letztlich die volle Vergütung für ein dauerhaft mangelhaftes Werk bezahlt werden müßte. Dem Interesse des Unternehmers wird vielmehr in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Systematik ausreichend Rechnung getragen, wenn er sich von seiner Verpflichtung lösen und die geminderte Vergütung verlangen kann. bb) Würde es dem Unternehmer lediglich gestattet sein, die Vergütung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu verlangen (so Ullrich, MDR 1999, 1233, 1234 ff. m.w.N.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), so wäre er gezwungen , eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Das soll nach der Wertung des Gesetzes aus guten
Gründen nicht möglich sein. Vielmehr muß der Unternehmer die Möglichkeit erhalten, den reduzierten Werklohn ohne Mängelbeseitigung durchzusetzen, wie sich ebenfalls an dem Beispiel belegen läßt, daß der Besteller insolvent geworden ist. Denn dann stünde jedenfalls im Regelfall fest, daß der Unternehmer auch nach vollständiger Erfüllung des Vertrages nicht die volle Vergütung erhält. Dieses Ergebnis wäre gleichfalls untragbar. Das bedeutet, daß die Lösungen, wonach dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe des mindestens Dreifachen oder des Einfachen der Mängelbeseitigungskosten zusteht (vgl. Ullrich, MDR 1999, 1233, 1235; OLGR Oldenburg 2003, 19; KG KGReport 2002, 128; OLG Dresden BauR 2002, 1274; OLG Stuttgart, BauR 2001, 421), nicht in Betracht kommen, wenn der Unternehmer das nicht akzeptiert. Ihm muß die Wahl bleiben, ob er den vollen Werklohn durchzusetzen will oder ob er die geminderte Vergütung in Anspruch nimmt. Hat er eine angemessene Nachfrist gesetzt und ist diese fruchtlos abgelaufen, kann er allerdings nur noch die geminderte Vergütung geltend machen. cc) Die Lösung, wonach dem Unternehmer die volle Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann (vgl. Sohn/Kandel, BauR 2003, 1633, 1634 ff.; OLG Brandenburg, BauR 2002, 1859), wird aus den dargestellten Gründen ebenfalls der Regelung des § 648a BGB nicht gerecht. Mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet , daß der Unternehmer den vollen Werklohn ungeachtet der Mängel erhält. Denn er könnte unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den vollen Werklohn vollstrecken , § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (OLG Brandenburg , BauR 2002, 1859).
3. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsurteil insoweit keinen Be- stand, als das Berufungsgericht der Klägerin den vollen Werklohn ungeachtet der Mängelrügen der Beklagten zugesprochen hat.
a) Das Berufungsgericht muß den Parteien Gelegenheit geben, sich auf die dargestellte, im Rechtsstreit bisher nicht erwogene Rechtslage einzustellen. Im übrigen ist auf folgendes hinzuweisen: Die Klägerin hat ausweislich der Feststellungen des Landgerichts lediglich Ausblühungen an den Klinkern eingeräumt und zwar in einem Umfang, der einen Mängelbeseitigungsaufwand von 2.378 DM bedeutet. Insoweit hat sie selbst eine eingeschränkte Verurteilung Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Ausblühungen beantragt. Die entsprechende Verurteilung bezieht sich nur auf diese Mängel. Das Berufungsgericht wird klar zu stellen haben, welche Ausblühungen insoweit zu beseitigen sind, damit deutlich wird, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin berechtigt ist, den Betrag von 7.200 DM zu vollstrecken.
b) Das Berufungsgericht wird unabhängig von dem weiteren Verhalten der Parteien aufzuklären haben, ob die behaupteten weiteren Mängel vorliegen. Stellt sich in der erneuten Verhandlung heraus, daß die Leistung frei von weiteren Mängeln ist, so kann die Klägerin den vollen Werklohn verlangen. Ihr Sicherungsbegehren ist dann ohnehin irrelevant, weil keine weiteren Leistungen zu erbringen sind. Stellen sich Mängel heraus und beharrt die Klägerin auf einer vorherigen Absicherung, so kann sie nur den sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergebenden, geminderten Vergütungsanspruch geltend machen. Eine Nachfrist ist entbehrlich, wenn die Beklagte wie bisher eine Sicherheitsleistung verweigert. Die Klägerin kann dann mit rechtsgestaltender Wirkung erklären, daß sie die Mängelbeseitigung ablehne, weil sie keine Sicherheit erhalten hat. Mit dieser Erklärung geht
der Mängelbeseitigungsanspruch der Beklagten unter. Die Beklagte kann dies vermeiden, wenn sie zuvor ihre Bereitschaft zur Sicherheitsleistung erklärt. Setzt ihr die Klägerin dann eine angemessene Nachfrist, muß sie die Sicherheit stellen, um die Durchsetzung der geminderten Vergütung zu vermeiden. In diesem Fall steht der Klägerin der volle Werklohn zu, jedoch hat die Beklagte das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht. Da die Klägerin noch keine Nachfrist gesetzt hat, kann sie weiterhin den vollen Werklohn geltend machen. In diesem Fall ist ebenfalls das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten zu berücksichtigen.
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(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.
(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.
(1) Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.
(2) Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.
(3) § 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.
(4) Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.
(5) Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.
(6) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)