Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juli 2009 - VIII ZR 231/08

Tatbestand:

1

Der Beklagte mietete von der Klägerin, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, mit Vertrag vom 21. Februar 1987 eine Maisonettewohnung in einem Haus in B. . Gesellschafter der Klägerin waren die damaligen Bewohner des Hauses. Die Gesellschaft hatte sich nur gebildet, um das Haus zu kaufen, zu sanieren und zu bewohnen. Das Haus bildet das einzige Vermögen der Gesellschaft.

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Die Klägerin kündigte das Mietverhältnis mit Schreiben vom 19. Mai 2004 zum 31. Januar 2005. Als Grund für die Kündigung gab sie im Kündigungsschreiben an, dass ihr Gesellschafter H. T. schwer erkrankt sei; er sei nicht mehr in der Lage, die von ihm bewohnte Dachwohnung im gleichen Haus weiter auf Dauer zu nutzen, und sei darauf angewiesen, in die von dem Beklagten bewohnte Erdgeschosswohnung umzuziehen. Der Gesellschafter H. T. ist am 12. Juni 2006 verstorben.

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Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch.

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Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:

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Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sei es mit Rücksicht auf den gesteigerten persönlichen Bezug der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern, der sich unter anderem in deren persönlicher Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten manifestiere, sowie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des § 573 BGB gerechtfertigt, den in der Person eines Gesellschafters bestehenden Eigenbedarf der Gesellschaft zuzurechnen, wenn die Gesellschaft personalistisch auftrete, also der Gesellschafterbestand überschaubar und insbesondere dem Mieter namentlich bekannt sei. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Bundesgerichtshof die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht etwa zu einer juristischen Person erhoben, sondern ihr lediglich die Rechtsfähigkeit zugesprochen habe. Sie sei nach wie vor eine Gruppe gesamthänderisch verbundener Gesellschafter und besitze keine eigene Rechtspersönlichkeit. Im vorliegenden Fall sei eine Zurechnung gerechtfertigt, da die personalistische Struktur der Gesellschaft überwiege. Die Gesellschaft habe ursprünglich aus den Hausbewohnern bestanden und bestehe auch derzeit aus den Nutzern und deren Familienangehörigen. Der Gesellschafterbestand sei überschaubar. Der Gesellschaftszweck bestehe allein in dem Erhalt und der Bewirtschaftung des Hauses.

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In der Person des Gesellschafters H. T. sei, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt habe, Eigenbedarf gegeben. Dass der Gesellschafter H. T. zwischenzeitlich verstorben sei, lasse die Begründetheit der Kündigung nicht entfallen. Die Kündigungserklärung vom 19. Mai 2004 sei wirksam , insbesondere sei darin der Kündigungsgrund ausreichend bezeichnet.

II.

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Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Klägerin von dem Beklagten gemäß § 546 Abs. 1 BGB Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangen kann, weil das Mietverhältnis durch die Kündigung vom 19. Mai 2004 zum 31. Januar 2005 beendet worden ist.

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1. Die Klägerin war als Gesellschaft bürgerlichen Rechts berechtigt, den Mietvertrag nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB wegen Eigenbedarfs ihres Gesellschafters H. T. zu kündigen. Der Vermieter kann gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB nur kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses liegt nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB insbesondere vor, wenn der Vermieter die Räume für sich, seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts als Wohnung benötigt. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

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a) Vermieter der Wohnung ist die klagende Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann, wie der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 29. Januar 2001 (BGHZ 146, 341) entschieden hat, als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter im Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründen und besitzt insoweit Rechtsfähigkeit; die durch die Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten stehen der Gesellschaft und nicht den Gesellschaftern zu (BGHZ 146, 341, 343, 348). Dies gilt auch für die Rechte und Pflichten aus einem zwischen der Gesellschaft und einem Mieter geschlossenen Mietvertrag; aus einem solchen Mietvertrag ist lediglich die Gesellschaft und sind nicht die Gesellschafter unmittelbar berechtigt und verpflichtet.

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b) Entgegen der Ansicht der Revision folgt daraus, dass eine Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB voraussetzt, dass der Vermieter die Räume "für sich", seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt, nicht, dass eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Kündigung eines Mietvertrages nur auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst stützen kann; die Kündigung durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist vielmehr, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, grundsätzlich auch wegen des Eigenbedarfs eines Gesellschafters zulässig (BeckOK-BGB/Reick, Stand März 2007, § 573 Rdnr. 39; MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 67; Palandt /Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rdnr. 26; Staudinger/Rolfs, BGB [2006], § 573 Rdnr. 70; Emmerich/Sonnenschein/Haug, Miete, 8. Aufl., § 573 Rdnr. 37; Schmid/Gahn, Mietrecht, 2006, § 573 Rdnr. 27; Sonnenschein in Festschrift für Kraft, 1998, S. 607, 625 f.; Jacoby, ZMR 2001, 409, 412; Kraemer , NZM 2002, 465, 468; Weitemeyer, ZMR 2004, 153, 165 f.; vgl. OLG Karlsruhe NJW 1990, 3278; OLG Köln WuM 2003, 465, 466; aA SchmidtFutterer /Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 573 Rdnr. 46; differenzierend Harke, ZMR 2002, 405, 407 f.).

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aa) Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Zurechnung des in der Person eines Gesellschafters bestehenden Eigenbedarfs mit dem gesteigerten persönlichen Bezug der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern begründet werden kann, wie das Berufungsgericht im Anschluss an eine in der Literatur vertretene Auffassung gemeint hat (vgl. MünchKommBGB/Häublein, aaO; Sonnenschein in Festschrift für Kraft, aaO; Weitemeyer, aaO). Zwar kommt insbesondere darin, dass die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - anders als grundsätzlich die Mitglieder einer juristischen Person - für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haften (BGHZ 142, 315, 318; 146, 341, 358), ein besonderer persönlicher Bezug der Gesellschaft zu ihren Gesellschaftern zum Ausdruck. Es ist aber nicht einsichtig, weshalb dieser Umstand es rechtfertigen sollte, den Eigenbedarf eines Gesellschafters der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zuzurechnen. Zwischen der Haftung für Gesellschaftsschulden und der Zurechnung eines Wohnbedarfs besteht kein sachlicher Zusammenhang. Auch die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft sind insoweit eng mit der Gesellschaft verbunden, als sie deren Haftungskapital bereitzustellen haben, ohne dass die Kapitalgesellschaft sich deshalb auf den Eigenbedarf eines Gesellschafters berufen könnte (vgl. Harke, ZMR 2002, 405, 406; vgl. hingegen zum Betriebsbedarf: Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 2 a).

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Dahingestellt bleiben kann ferner, ob der vom Berufungsgericht hervorgehobene Umstand, dass es sich bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach wie vor nicht um eine juristische Person, sondern um eine Gruppe gesamthänderisch verbundener Gesellschafter ohne eigene Rechtspersönlichkeit handelt (vgl. BGHZ 146, 341, 347), die Zurechnung des Eigenbedarfs eines Gesellschafters zu begründen vermag (so Jacoby, aaO; vgl. auch Kraemer, aaO).

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Der Eigenbedarf eines Gesellschafters ist der Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedenfalls deshalb grundsätzlich zuzurechnen, weil es im Ergebnis nicht gerechtfertigt wäre, Gesellschafter einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft insoweit schlechter zu stellen als Mitglieder einer einfachen Vermietermehrheit. Sind mehrere natürliche Personen Vermieter, berechtigt der Eigenbedarf eines Vermieters die Gemeinschaft zur Kündigung des Mietvertrages. Dies kann nicht anders zu beurteilen sein, wenn diese Personen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen und damit eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden. Es hängt, wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, oft nur vom Zufall ab, ob eine Personenmehrheit - etwa ein Ehepaar - dem Mieter eine Wohnung als Gemeinschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts vermietet. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Personenmehrheit nur als Gemeinschaft, nicht aber als Gesellschaft bürgerlichen Rechts berechtigt sein sollte, sich auf einen eigenen Wohnbedarf (eines) ihrer Mitglieder zu berufen. Aus der Sicht der Vermieter ist die Interessenlage in beiden Fällen gleich.

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bb) Der in der Person eines Gesellschafters bestehende Eigenbedarf ist der Gesellschaft, anders als das Berufungsgericht meint, allerdings nicht nur dann zuzurechnen, wenn die Gesellschaft personalistisch auftritt, also der Gesellschafterbestand überschaubar und dem Mieter namentlich bekannt ist (so MünchKommBGB/Häublein, aaO). Auch bei einer einfachen Mehrheit von Vermietern hängt die Berechtigung der Gemeinschaft, sich auf einen Eigenbedarf an der Wohnung zu berufen, nicht von der Zahl der Vermieter ab. Es gibt keinen Grund, Vermieter, die sich zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen haben, schlechter zu stellen. Darüber hinaus wäre es, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit abträglich, wenn die Wirksamkeit einer Kündigung von der nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilenden Wertungsfrage abhinge, ob der Gesellschafterkreis einer als Vermieterin auftretenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts noch "überschaubar" ist (vgl. BGHZ 149, 80, 85 zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts).

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Andererseits wäre es auch nicht gerechtfertigt, Vermieter, die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts bilden, besser zu stellen als Vermieter, die gesellschaftsrechtlich nicht miteinander verbunden sind. Da ein Wechsel im Mitgliederbestand bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts - anders als bei einer Gemeinschaft - keinen Einfluss auf den Fortbestand des mit der Gesellschaft geschlossenen Mietvertrages hat (vgl. BGHZ 146, 341, 345), wäre die Gesellschaft bürgerlichen Rechts - im Unterschied zur einfachen Vermietermehrheit - berechtigt, sich auf einen Eigenbedarf später hinzugetretener Gesellschafter zu berufen. Dies widerspräche aber dem Schutzzweck des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB, den Mieter vor dem unkalkulierbaren Risiko von Eigenbedarfskündigungen durch einen nicht überschaubaren Personenkreis zu bewahren (vgl. MünchKommBGB/Häublein, aaO). Eine Eigenbedarfskündigung durch eine bürgerlich -rechtliche Gesellschaft kommt daher - wie auch bei einer einfachen Vermietermehrheit - grundsätzlich nur wegen des Wohnbedarfs von Gesellschaftern - oder von deren Familienangehörigen oder Haushaltsangehörigen - in Betracht, die bereits bei Abschluss des Mietvertrages Gesellschafter waren. Im Streitfall ist diese Voraussetzung erfüllt, da der Gesellschaft H. T.

der klagenden Gesellschaft bereits bei Abschluss des Mietvertrages mit dem Beklagten angehörte.

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c) Entgegen der Ansicht der Revision steht einer Eigenbedarfskündigung durch die Klägerin nicht entgegen, dass eine als Rechtssubjekt anerkannte Gesamthandsgemeinschaft wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon begrifflich keinen Eigenbedarf im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB haben kann. Zwar kann eine rechtsfähige Personengesellschaft - wie auch eine juristische Person - weder selbst wohnen noch hat sie eine Familie oder einen Haushalt und benötigt die Räume daher nicht - wie § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB dies voraussetzt - "als Wohnung" für sich, "seine Familienangehörigen" oder "Angehörige seines Haushalts" (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 113/06 und VIII ZR 122/06, zur Veröffentlichung bestimmt, jeweils unter II 1, m.w.N.). Darum geht es hier aber nicht. Denn die Klägerin beruft sich nicht auf einen Eigenbedarf der Gesellschaft selbst, sondern auf einen - der Gesellschaft zuzurechnenden - Eigenbedarf eines Gesellschafters, der als natürliche Person einen Wohnbedarf für sich sowie für Familien- und Haushaltsangehörige haben kann.

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d) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, eine Kündigung wegen Eigenbedarfs sei schon deshalb ausgeschlossen, weil allenfalls ein Eigenbedarf aller Gesellschafter an den vermieteten Räumen ein Kündigungsrecht begründen könnte. Auch insoweit ist die Interessenlage bei Gesellschaftern einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anders als bei einer gesellschaftsrechtlich nicht miteinander verbundenen Mehrheit von Vermietern, bei der es nach nahezu einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ausreicht, wenn bei einem der Vermieter Eigenbedarf besteht (LG Berlin GE 2001, 57; GE 1992, 549; GE 1992, 207; LG Hamburg DWW 1991, 189 f.; LG Karlsruhe WuM 1982, 209, 210; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz, 5. Aufl. § 564b Rdnr. 74; BeckOK-BGB/Reick, aaO; MünchKommBGB/Häublein, aaO; Palandt/Weidenkaff, aaO; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, Rdnr. 43; Staudinger /Rolfs, aaO, Rdnr. 69; Bub/Treier/Grapentin, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 67; Emmerich/Sonnenschein/Haug, aaO; Schmid/Gahn, aaO; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 133).

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Vereinzelt wird zwar die Ansicht vertreten, dass bei einer Personenmehrheit der Eigenbedarf bei allen Mitgliedern gegeben sein müsse, weil § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht auf den Eigenbedarf "eines", sondern "des" Vermieters abstelle (Harke, aaO, S. 407). Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Der Zweck der Regelung, den vertragstreuen Mieter vor willkürlichen Kündigungen und damit dem Verlust seiner Wohnung zu schützen (vgl. BT-Drs. 7/2011 S. 7 zu § 564b BGB aF), ist schon dann gewahrt, wenn eine Kündigung erfordert, dass jedenfalls bei einem von mehreren Vermietern Eigenbedarf besteht. Es wäre auch unverständlich, wenn zwar der Eigenbedarf von nicht am Mietverhältnis beteiligten Familienangehörigen und Haushaltsangehörigen, nicht aber der Eigenbedarf einzelner Vermieter selbst eine Kündigung rechtfertigen könnte.

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2. Die Verfahrensrüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vorbringen des Beklagten auseinandergesetzt, der Gesellschafter T. habe das Angebot der Mieterin F. , ihre Wohnung im Hochparterre des Hauses zu übernehmen, mit der Begründung abgelehnt, er wolle den Beklagten aus dem Haus haben, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung der Entscheidung wird insoweit abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

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3. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Begründetheit der Kündigung nicht deshalb entfallen ist, weil der Gesellschafter H. T. später verstorben ist. Nur wenn der ursprünglich gegebene Eigenbe- darf vor Ablauf der Kündigungsfrist weggefallen ist, kann dies der Kündigung die Grundlage entziehen (vgl. Senatsurteil BGHZ 165, 75). Dies ist hier nicht der Fall, da der Gesellschafter H. T. am 12. Juni 2006 und damit nach Ablauf der Kündigungsfrist am 31. Januar 2005 verstorben ist.

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4. Entgegen der Ansicht der Revision war auch die Kündigungserklärung wirksam. Die Wirksamkeit einer Kündigungserklärung setzt nach § 573 Abs. 3 Satz 1 BGB voraus, dass die Gründe für ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses in dem Kündigungsschreiben angegeben sind. Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, dem Mieter zum frühestmöglichen Zeitpunkt Klarheit über seine Rechtsposition zu verschaffen und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, rechtzeitig alles Erforderliche zur Wahrung seiner Interessen zu veranlassen (vgl. BT-Drs. 6/1549, S. 6 f. zu § 564a Abs. 1 Satz 1 BGB aF). Diesem Zweck wird im Allgemeinen Genüge getan, wenn das Kündigungsschreiben den Kündigungsgrund so bezeichnet, dass er identifiziert und von anderen Gründen unterschieden werden kann; bei einer Kündigung wegen Eigenbedarfs ist daher grundsätzlich die Angabe der Personen, die für die Wohnung benötigt wird, und die Darlegung des Interesses , das diese Personen an der Erlangung der Wohnung haben, ausreichend (BayObLG WuM 1981, 200, 202 f.; WuM 1985, 50, 51, m.w.N.).

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Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das Kündigungsschreiben der Klägerin diesen Anforderungen genügt. In dem Kündigungsschreiben vom 19. Mai 2004 ist die Kündigung damit begründet, dass der Gesellschafter der Klägerin H. T. schwer erkrankt sei; er sei nicht mehr in der Lage, die von ihm bewohnte Dachwohnung im gleichen Haus weiter auf Dauer zu nutzen und sei darauf angewiesen, in die von dem Beklagten bewohnte Erdgeschosswohnung umzuziehen. Aus dem Kündigungsschreiben geht damit hervor, dass die Klägerin Eigenbedarf an der Wohnung wegen der Erkrankung ihres Gesellschafters geltend macht.

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Entgegen der Ansicht der Revision war es nicht erforderlich, in dem Kündigungsschreiben darüber hinaus anzugeben, unter welchen gesundheitlichen Aspekten der Gesellschafter H. T. die Dachwohnung nicht mehr nutzen konnte. Tatsachen, die nur der näheren Erläuterung, Ergänzung, Ausfüllung sowie dem Beweis des geltend gemachten Kündigungsgrundes dienen, können auf Verlangen des Mieters grundsätzlich auch noch im Prozess nachgeschoben werden (BayObLG WuM 1981, 200, 202 f.; WuM 1985, 50, 51, m.w.N.; vgl. auch BVerfG NZM 1998, 618). Derartige Tatsachen müssen jedenfalls dann nicht schon im Kündigungsschreiben erwähnt werden, wenn sie dem Mieter bereits bekannt sind (MünchKommBGB/Häublein, aaO, Rdnr. 96; Schmid/Gahn, aaO, Rdnr. 59; vgl. auch BVerfG NZM 2003, 592 f.). So verhält es sich nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch hier. Ball Wiechers Hermanns Dr.Hessel Dr.Koch

Vorinstanzen:
AG Berlin-Tempelhof-Kreuzberg, Entscheidung vom 22.11.2005 - 7 C 213/04 -
LG Berlin, Entscheidung vom 14.08.2006 - 62 S 398/05 -

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der Kündigung eines Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs. Die Eltern der Beklagten zu 1 mieteten mit Vertrag vom 20. Februar 1952 die in einem Mehrfamilienhaus gelegene Wohnung von der damaligen Eigentümerin des Hauses. Die Beklagte zu 1 lebte seitdem mit in der Wohnung. Im Jahre 1983 begründete die damalige Eigentümerin des Hauses, L. K. ,
Wohnungseigentum an der Wohnung, welches am 11. November 1983 in das Grundbuch eingetragen wurde. Am 20. November 1985 verstarb die von den Eltern der Beklagten zu 1 allein noch lebende Mutter. Die Beklagte zu 1 verblieb in der Wohnung. Mit Auflassung vom 13. Dezember 1995 und Eintragung im Grundbuch am 4. März 1997 erwarb der Kläger das Eigentum an der Wohnung von der Grundstückseigentümerin. Mit Schreiben vom 25. Juli 2000, den Beklagten zugegangen am 28. Juli 2000, kündigte der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Juli 2001 mit der Begründung, er benötige die Wohnung für seine beiden Töchter. Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten zu 1 und den mit ihr in der Wohnung lebenden Angehörigen, ihrer Tochter (Beklagte zu 2) und ihrem Enkel (Beklagter zu 3), Räumung und Herausgabe der Wohnung. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kündigung die zehnjährige Sperrfrist des § 564 b Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 BGB in Verbindung mit dem Gesetz über eine Sozialklausel in Gebieten mit gefährdeter Wohnungsversorgung (BGBl. 1993 I, S. 466, 487) und der Verordnung des Berliner Senates vom 11. Mai 1993 (GVBl. Berlin 1993, S. 216) entgegenstehe. Auf die Berufung des Klägers hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung , ausgeführt:
Der vom Kläger geltend gemachte Eigenbedarf sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme berechtigt. Das Räumungsbegehren des Klägers scheitere nicht an der Sperrfrist des § 564 b Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 BGB a.F. in Verbindung mit dem Gesetz über eine Sozialklausel in Gebieten mit gefährdeter Wohnungsversorgung und der Verordnung des Berliner Senats vom 11. Mai 1993 (GVBl. Berlin 1993, S. 216). Ob die Verordnung wegen sich abzeichnender nachhaltiger Entspannung des Wohnungsmarktes in B. entsprechend der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin zur 2. Zweckentfremdungsverbot -Verordnung vom 15. März 1994 ab dem 1. September 2000 wegen Verfassungswidrigkeit außer Kraft getreten sei, könne dahin gestellt bleiben, weil die Kündigung bereits zuvor am 25. Juli 2000 ausgesprochen worden sei. Entscheidend für die Anwendung der Kündigungssperrfristen sei jedoch die zeitliche Aufeinanderfolge von Überlassung der Wohnung, Begründung von Wohnungseigentum und dessen Veräußerung. Die Wohnung sei der Beklagten zu 1 bei der Begründung des Wohnungseigentums nicht überlassen gewesen. Die Überlassung müsse nämlich aufgrund eines Mietvertrages erfolgt sein. Die Beklagte zu 1 habe die Wohnung bis zum Tod ihrer Mutter aber nicht als Mieterin , sondern lediglich als Angehörige der Hauptmieterin genutzt. Auch nach dem Sinn der Regelung müsse es auf den Zeitpunkt ankommen, zu dem der Mieter die Wohnung als "eigene" übernehme. Dies ergebe sich schließlich auch aus § 570 b Abs. 3 BGB a.F., denn dieser Regelung bedürfte es nicht, wenn ein Überlassen der Wohnung schon ab dem Zeitpunkt gegeben wäre, zu dem der später eintretende Mieter die Wohnung bewohnt hat.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, daß für die auf Eigenbedarf gestützte Kündigung des Klägers vom 25. Juli 2000 die zehnjährige Wartefrist des Gesetzes über eine Sozialklausel in Gebieten mit gefährdeter Wohnungsversorgung (Art. 14 des Gesetzes zur Erleichterung von Investitionen und der Ausweisung und Bereitstellung von Wohnbauland vom 22. April 1993, BGBl. I, S. 466, 487 - im folgenden: Sozialklauselgesetz) in Verbindung mit der Verordnung des Berliner Senats vom 11. Mai 1993 (GVBl. Berlin 1993, S. 216) keine Anwendung findet. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Sowohl der Tatbestand des § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 BGB a.F. als auch der Tatbestand von Satz 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes, die nach Art. 229 § 3 Abs. 6 EGBGB auf das Mietverhältnis der Parteien bis zum 31. August 2004 weiter anzuwenden sind, setzen voraus, daß nach der Überlassung der Wohnräume an den Mieter Wohnungseigentum begründet und danach dieses Wohnungseigentum veräußert wurde (vgl. etwa Grapentin, in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. IV Rdnr. 67 b, und Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 7. Aufl., Rdnr. 140 ff., jew. m.w.Nachw.). Richtig ist auch die Meinung des Berufungsgerichts , eine Überlassung der Wohnräume im Sinne der genannten Vorschriften liege nur dann vor, wenn die Einräumung des Besitzes aufgrund eines Mietvertrages mit dem Bewohner erfolge und es dementsprechend nicht ausreiche, daß die Räume bei Begründung des Wohnungseigentums aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses genutzt würden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut
der Vorschriften ("Überlassung an den Mieter") und steht in Übereinstimmung mit dem Zweck der Regelungen (allgemeine Meinung, vgl. z.B. SchmidtFutterer /Blank, aaO, Rdnr. 143 m.w.Nachw.; siehe auch BGHZ 65, 137, 139 f.). 2. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht dem Umstand keine Bedeutung beigemessen, daß die Wohnung zum Zeitpunkt der Begründung des Wohnungseigentums der Mutter der Beklagten zu 1 als Mieterin überlassen war und die Beklagte zu 1 nach deren Tod gemäß § 569 a Abs. 2 BGB a.F. (Art. 229 § 3 Abs. 1 Nr. 5 EGBGB) in das Mietverhältnis eingetreten ist. Dieser gesetzliche Eintritt in ein Mietverhältnis, bei dem nach Überlassung der Mietsache an den Mieter Wohnungseigentum bereits begründet, aber noch nicht veräußert worden ist, hat zur Folge, daß die erst mit der Veräußerung des Wohnungseigentums beginnende Wartefrist für eine Kündigung wegen Eigenbedarfs auch für die Kündigung gegenüber eingetretenen Familienangehörigen gilt.
a) Nach § 569 a Abs. 2 BGB a.F. tritt der im gemeinsamen Hausstand mit dem Mieter lebende Familienangehörige in das beim Tod des Mieters bestehende Mietverhältnis ein. Nach dem Gesetz entsteht kein neues Mietverhältnis , sondern das bisherige Mietverhältnis wird, abgesehen vom Wechsel in der Person des Mieters, unverändert fortgesetzt. Der Familienangehörige tritt deshalb grundsätzlich in vollem Umfang in die Rechtsstellung des bisherigen Mieters ein (Staudinger/Sonnenschein (1997) § 569 a Rdnr. 17 und 22; ähnlich: Erman/Jendrek, BGB, 10. Aufl., § 569a Rdnr. 5; Soergel/Heintzmann, BGB, § 569 a Rdnr. 8; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Kap. I Rdnr. 94). Ist in der Zeit zwischen der Überlassung der Wohnung an den bisherigen Mieter, aber vor dessen Tod, die Wohnung in Wohnungseigentum umgewandelt worden, so waren schon zu Lebzeiten des verstorbenen Mieters die Voraussetzungen dafür geschaffen , daß im Fall der Veräußerung der Wohnung für eine Kündigung des
Erwerbers wegen Eigenbedarfs die Wartefristen nach §§ 564 b Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB a.F. bzw. nach Satz 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes eingreifen. Der sich aus diesen Vorschriften für den Mieter ergebende Kündigungsschutz ist in diesem Fall bereits vor dem Eintritt des Familienangehörigen in das Mietverhältnis angelegt gewesen. Wird deshalb das schon gebildete Wohnungseigentum nach dessen Eintritt in das Mietverhältnis veräußert, so kommt es für die nach § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 BGB a.F. und nach Satz 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes erforderliche Voraussetzung, daß Wohnungseigentum erst nach der "Überlassung an den Mieter" gebildet worden ist, nicht auf die Überlassung an den eingetretenen Familienangehörigen, sondern auf die Überlassung an den verstorbenen ursprünglichen Mieter an (vgl. auch Grapentin , aaO, Kap. IV Rdnr. 59).
b) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, aus der Regelung des § 570 b Abs. 1 und 3 BGB a.F. ergebe sich im Umkehrschluß, daß die Überlassung der Mietsache an den verstorbenen Mieter dem eintretenden Familienangehörigen nicht zugute kommen könne. Die Regelung des § 570 b Abs. 3 BGB a.F., wonach ein in der Person des verstorbenen Mieters bei Umwandlung in Wohnungseigentum entstandenes Vorkaufsrecht auf den eintretenden Ehegatten oder Familienangehörigen übergeht, hat jedoch neben dem Vertragseintritt nach § 569 a Abs. 1 und 2 BGB eine eigenständige Bedeutung. Denn nach dem Grundsatz des § 514 BGB a.F. (= § 473 BGB n.F.) ist ein Vorkaufsrecht grundsätzlich nicht übertragbar. Ohne die Regelung des § 570 b Abs. 3 BGB a.F. wäre darum zumindest zweifelhaft, ob der Familienangehörige mit dem Eintritt in das Mietverhältnis auch das in der Person des bisherigen Mieters entstandene Vorkaufsrecht erwirbt. Die dem § 570 b Abs. 3 BGB a.F. zugrundeliegende Wertung, wonach zur Wahrung der Schutzfunktion des Vorkaufsrechts nach Umwandlungen ein beim Tod des Mieters entstandenes, aber noch nicht ausgeübtes Vorkaufsrecht den nach § 569 a Abs. 1 und 2 BGB a.F. in den Ver-
trag eintretenden Personen zugute kommen soll (vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Raumordnung, Städtebauwesen und Städtebau zu § 2 b Abs. 2 Satz 2 WoBindG, BT-Drucks. 8/3403, S. 41), spricht im übrigen dafür, dem eintretenden Familienangehörigen auch den durch die frühere Umwandlung schon angelegten Kündigungsschutz für den Fall des Verkaufs des Wohnungseigentums zuzubilligen.
c) Dieses aus dem Wortlaut des § 569 a Abs. 2 BGB a.F. und dem Gesetzeszusammenhang folgende Ergebnis steht auch im Einklang mit Sinn und Zweck sowohl des § 569 a BGB a.F. einerseits als auch dem des § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 bis 4 BGB a.F. und des Sozialklauselgesetzes andererseits. aa) § 569 a Abs. 2 BGB a.F. dient dem Schutz der mit dem Mieter familienrechtlich verbundenen Hausgenossen. Da sie ebenso wie der Mieter ihren Lebensmittelpunkt in der Wohnung haben, wird beim Tod des Mieters der diesem zukommende Bestandsschutz auf die Hausgenossen erstreckt (vgl. etwa Heile, in: Bub/Treier, aaO, Kap. II Rdnr. 843; Staudinger/Sonnenschein, aaO, § 569 a Rdnr. 4). Ist noch zu Lebzeiten des verstorbenen Mieters die Wohnung in eine Eigentumswohnung umgewandelt worden, so konnte der verstorbene Mieter davon ausgehen, daß bei einem Verkauf der Wohnung der Erwerber wegen Eigenbedarfs erst nach Ablauf der Wartefristen des § 564 b Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 oder 3 BGB oder des Sozialklauselgesetzes wirksam kündigen kann. Dies ist eine den Bestand seines Mietverhältnisses sichernde Rechtsposition, deren Übergang auf den eintretenden Familienangehörigen nach dem genannten Zweck des § 569 a BGB a.F. gerechtfertigt ist. Dadurch wird andererseits der veräußernde Vermieter nicht unbillig belastet. Denn es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum der zufällige Umstand des Todes des Mieters zwischen erfolgter Umwandlung in Wohnungseigentum und geplanter Veräußerung dem
Vermieter den Vorteil verschaffen soll, eine mit der Wartefrist nicht mehr belastete Eigentumswohnung veräußern zu können. bb) Die Wartefristen des § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 BGB a.F. sowie des Satzes 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes dienen dem Schutz des Mieters einer in einem Mehrfamilienhaus gelegenen Wohnung davor, daß durch die nachträgliche Umwandlung der Wohnung in Wohnungseigentum und deren Verkauf ein verstärktes Bedürfnis für eine Eigennutzung des Vermieters geschaffen wird, mit dem der Mieter bei Abschluß des Mietvertrages noch nicht zu rechnen brauchte (vgl. Lammel, Wohnraummietrecht, 1. Aufl., § 564 b Rdnr. 91; Staudinger/Sonnenschein, aaO, § 564 b Rdnr. 100 f., 109 jew. m.w.Nachw.). Dieser Gedanke gilt in gleicher Weise auch für Familienangehörige , die in die geschützte Rechtsposition eintreten. Dies wird durch Satz 2 Nr. 2 Sozialklauselgesetz bestätigt, wonach für den bei einer besonderen Härte über die 10-Jahresfrist hinausgehenden Kündigungsschutz auch die Härte für ein bei dem Mieter "lebendes Mitglied seiner Familie" zu berücksichtigen ist. 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus einem anderen rechtlichen Grund als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht konnte es ohne Rechtsfehler offenlassen, ob die Verordnung des Berliner Senats vom 11. Mai 1993 (GVBl. Berlin 1993, S. 216), in welcher auf der Grundlage des Sozialklauselgesetzes B. als ein Gebiet bestimmt wird, in dem die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen gefährdet ist, entsprechend der vom Oberverwaltungsgericht Berlin im Urteil vom 13. Juni 2002 (GE 2002, 1128) zur Zweckentfremdungsverordnung für Berlin nach Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts vom 4. November 1971 (BGBl. I, S. 1745) vertretenen Auffassung zum 1. September 2001 außer Kraft
getreten ist, weil die Voraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigung in Berlin nicht mehr vorgelegen haben. Denn die Kündigung des Klägers vom 25. Juli 2000 ist den Beklagten am 28. Juli 2000 zugegangen und damit zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die genannte Verordnung auch nach dieser Auffassung noch wirksam gewesen ist. Ohne Erfolg rügt demgegenüber die Revisionserwiderung , das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Kündigung des Klägers vom 25. Juli 2000 in eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umzudeuten sei, darüber hinaus der Kläger seine Kündigung mit der Klageerhebung und der Antragstellung im Berufungsverfahren zum nächstmöglichen Zeitpunkt wiederholt habe und aus diesen Gründen der Räumungsanspruch jedenfalls nunmehr begründet sei.
a) Ob die am 25. Juli 2000 zum 31. Juli 2001 ausgesprochene Kündigung in eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umzudeuten ist, kann dahingestellt bleiben, weil auch in diesem Fall der Kündigung die zehnjährige Sperrfrist nach Satz 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes (zur Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes vgl. BGHZ 146, 49, 57 f.) in Verbindung mit der zum Zeitpunkt des Zugangs noch gültigen Verordnung des Berliner Senats vom 11. Mai 1993 (aaO) und die fünfjährige Sperrfrist des § 564 b Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Satz 3 BGB a.F. in Verbindung mit der erst am 1. Oktober 2000 außer Kraft getretenen Verordnung des Berliner Senats vom 22. September 1995 (GVBl. Berlin 1995, S. 632) entgegenstünden. Nach ganz überwiegender und zutreffender Meinung in Rechtsprechung und Literatur darf nämlich nach beiden vorgenannten Vorschriften der Vermieter die Kündigung erst nach dem Ablauf der jeweiligen Wartefrist erklären. Die Frist muß zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits abgelaufen sein, der Vermieter kann nicht während der Wartezeit - unter Beachtung der Kündigungsfristen des § 565 Abs. 2 BGB a.F. - zu deren Ablauf kündigen (Gra-
pentin, aaO, Kap. IV Rdnr. 76 a und 76 c; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 564 b Rdnr. 51; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 564 b Rdnr. 150 und 159; Staudinger/Sonnenschein, aaO, § 564 b Rdnr. 107, ebenso auch zur entsprechenden Vorschrift § 577 a Abs. 2 BGB n.F.: Bamberger/Roth/Reick, BGB, § 577 a Rdnr. 15; Lammel, Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 577 a Rdnr. 12). Dieses Verständnis von § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 und 3 BGB a.F. und von Satz 2 Nr. 1 Sozialklauselgesetz entspricht insbesondere dem in der Gesetzgebungsgeschichte der Vorschriften zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers: Das Oberlandesgericht Hamm hatte in einem Rechtsentscheid vom 13. Dezember 1980 (OLG Hamm (RE) NJW 1981, 584 = WuM 1981, 34) zur Dreijahresfrist nach § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 BGB, anknüpfend an den Gesetzeswortlaut, wonach sich der Vermieter erst "nach Ablauf von drei Jahren" auf berechtigte Interessen "berufen" kann, entschieden, daß die Kündigung wirksam nicht vor Ablauf der Wartefrist ausgesprochen werden darf und für die nach Ablauf ausgesprochene Kündigung zusätzlich die Fristen des § 565 Abs. 2 BGB a.F. gelten. Dieser Auslegung hat sich der Gesetzgeber bei der Einfügung der Sätze 3 und 4 in § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechtsstellung des Mieters vom 20. Juli 1990 (BGBl. I S. 1456) ausdrücklich angeschlossen (Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 11/6374, S. 7). Für das Sozialklauselgesetz gilt nichts anderes. Zwar unterscheidet sich dessen Wortlaut in Satz 2 Nr. 1 von § 564 b Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 BGB a.F. dadurch, daß berechtigte Interessen bis zum Ablauf der Frist "nicht berücksichtigt" werden. Damit ist aber kein sachlicher Unterschied zu § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 BGB beabsichtigt, denn die unterschiedliche Formulierung beruht allein darauf, daß die Vorschrift ursprünglich nicht als Sperrfrist konzipiert worden war (vgl. BayObLG NJW-RR 1995, 1034 = BayObLGZ 1995, 131 unter I 2 b cc m.w.Nachw.).
Die Kündigung des Klägers wegen Eigenbedarfs vom 25. Juli 2000 ist mithin schon deshalb unwirksam, weil ihr zum Zeitpunkt des Zugangs des Kündigungsschreibens am 28. Juli 2000 sowohl die fünfjährige Sperrfrist des § 564 b Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 BGB a.F. als auch die zehnjährige Sperrfrist nach Satz 2 Nr. 1 des Sozialklauselgesetzes entgegenstanden. Die Unwirksamkeit dieser Kündigungserklärung würde auch dann nicht beseitigt, wenn die Geltung der Sperrfristen nachträglich mit Wirkung für die Zukunft weggefallen wäre. Das Mietverhältnis der Parteien ist deshalb durch die Kündigung vom 25. Juli 2000 nicht beendet worden, selbst wenn sie in eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt umgedeutet würde.
b) Aus dem von der Revisionserwiderung aufgezeigten Vorbringen ergibt sich nicht, daß der Kläger nach dem 1. September 2000 in den Tatsacheninstanzen des vorliegenden Rechtsstreits aus denselben Gründen wie im Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2000 erneut gekündigt hat. Zwar kann in der Erhebung einer Räumungsklage und in weiteren Prozeßhandlungen eines Räumungsrechtsstreits eine schlüssige Kündigungserklärung liegen. Dies setzt jedoch voraus, daß mit hinreichender Deutlichkeit der Wille des Klägers erkennbar ist, die Prozeßhandlung solle nicht lediglich der Durchsetzung einer bereits außerprozessual erklärten Kündigung dienen, sondern daneben auch eine materiell -rechtliche Willenserklärung enthalten (BGH, Urteil vom 6. November 1996 - XII ZR 60/95, NJW-RR 1997, 203 unter 2 b; vgl. auch BayObLG NJW 1981, 2197). Auf einen solchen Willen des Vermieters kann, wenn - wie hier - bereits vorprozessual gekündigt worden ist, in der Regel nur dann geschlossen werden , wenn er sich bei der Klageerhebung oder einer weiteren prozessualen Erklärung für seinen Räumungsanspruch auf neue Kündigungsgründe oder auf andere Umstände stützt, die die erneute Kündigung für den Fall, daß die erste Kündigung unwirksam gewesen sein sollte, von seinem Standpunkt aus als aussichtsreich erscheinen lassen. Ein solches Vorbringen zeigt die Revisions-
erwiderung weder für die am 23. Juni 2001 zugestellte Klageschrift noch im Zusammenhang mit dem Berufungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 2. Juli 2002 auf, der als solcher auch dem Schriftformerfordernis des § 568 BGB n.F. nicht genügen würde. Nach dem Berufungsurteil hat der Kläger vielmehr in beiden Instanzen ausschließlich die Wirksamkeit seiner Kündigung vom 25. Juli 2000 verteidigt und hierzu die Auffassung vertreten, die Sperrfristen des § 564 b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB a.F. und des Sozialklauselgesetzes hätten dieser Kündigung nicht entgegengestanden. Daß das Berufungsgericht Sachvortrag des Klägers hierzu übergangen hat, wird von der Revisionserwiderung nicht gerügt.
c) Auch die vom Kläger in der Revisionserwiderung vorsorglich unter Bezugnahme auf die Gründe im Kündigungsschreiben vom 25. Juli 2000 erklärte erneute Kündigung des Mietverhältnisses zum nächstmöglichen Termin vermag seiner Räumungsklage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Diese Kündigungserklärung ist nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der Revisionsinstanz unbeachtlich. Zwar können aus prozeßökonomischen Gründen ausnahmsweise nach Abschluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingetretene und für die materiell-rechtliche Beurteilung bedeutsame Tatsachen in der Revisionsinstanz berücksichtigt werden, wenn sie unstreitig sind und schutzwürdige Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGHZ 139, 214, 220 ff. und BGH, Urteil vom 12. Januar 2001 - V ZR 372/99, NJW 2001, 1272 unter II 3 d, jew. m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor, weil bei Berücksichtigung der Kündigung eine abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts nicht möglich ist. Das Berufungsgericht hat zu der Frage , ob die Voraussetzungen für den Erlaß der Verordnung des Berliner Senats vom 11. Mai 1993 (GVBl. Berlin 1993, S. 216) nachträglich weggefallen sind, keine Feststellungen getroffen. Für die Beurteilung der Berechtigung des Räumungsbegehrens aufgrund der nunmehr erklärten Kündigung müßte der
Rechtsstreit deshalb an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren würde deshalb keine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeiführen, und es ist deshalb nicht unbillig, den Kläger für die Durchsetzung seiner erneuten Kündigung auf einen weiteren Prozeß zu verweisen (vgl. auch BGHZ 139, 214, 221 f.).

III.

Das Berufungsurteil ist demgemäß aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Kündigungserklärung vom 25. Juli 2000, auf die der Kläger sein Räumungsverlangen stützt, nach dem vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt unwirksam ist, weil bei deren Zugang die genannten Wartefristen noch nicht abgelaufen waren, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Senat hat deshalb in der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung
des Klägers gegen das erstinstanzliche klageabweisende Urteil zurückzuweisen. Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. Deppert für den wegen urlaubsbedingter Abwesenheit an der Unterschriftsleistung verhinderten Richter am Bundesgerichtshof Dr. Leimert. 4.8.2003 Wiechers Dr. Wolst

Tatbestand:

1

Die Klägerinnen sind seit dem 1. August 1999 Mieterinnen einer Wohnung in M. . Der vormalige Eigentümer des Hauses wandelte am 19. April 2002 das Anwesen in Wohnungs- und Teileigentum um. Die von den Klägerin- nen gemietete Wohnung wurde am 25. Juli 2002 von der Beklagten erworben. Diese lebt mit ihrer Familie in der Nachbarwohnung, die ihrem Ehemann gehört.

2

Aufgrund einer Vereinbarung der Parteien vom 19. Januar 2003 wurde von der Zweizimmerwohnung der Klägerinnen ein Zimmer abgetrennt und baulich mit der Wohnung des Ehemanns der Beklagten verbunden. Die Klägerinnen erhielten dafür 10.000 €; außerdem wurde die Miete für die verbleibende Einzimmerwohnung auf 150 € monatlich gesenkt. Ab November 2005 wurde die Wohnung mit Zustimmung jedenfalls der Klägerin zu 1 zumindest auch von dem Au-pair-Mädchen L. G. der Beklagten genutzt, das bis dahin in der Wohnung der Familie der Beklagten gelebt hatte.

3

Mit Schreiben vom 31. Juli 2006 kündigte die Beklagte das Mietverhältnis mit den Klägerinnen zum 31. Januar 2007. Zur Begründung führte sie aus, dass sie für die Betreuung und Pflege ihrer beiden sechs und neun Jahre alten Kinder und ihrer ebenfalls in ihrem Haushalt lebenden 72 Jahre alten pflegebedürftigen Schwiegermutter eine Betreuungsperson, derzeit L. G. , benötige und für deren Unterbringung auf die Wohnung angewiesen sei.

4

Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage zunächst die Feststellung begehrt, dass das Mietverhältnis über den 31. Januar 2007 hinaus fortbesteht. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Räumung der Wohnung erhoben hatte, haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Klage übereinstimmend für erledigt erklärt. Das Amtsgericht hat die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

7

Das Mietverhältnis sei wegen der Sperrfrist des § 577a BGB nicht beendet. Jedenfalls sei § 577a BGB auf die vorliegende Fallgestaltung analog anwendbar , wobei auf den in der Kündigung dargelegten Lebenssachverhalt (Bedarf für die Betreuungsperson L. G. ) abzustellen sei.

8

Dass § 577a BGB nur auf § 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB verweise, schließe eine analoge Anwendbarkeit der Vorschrift auf vergleichbare Fälle nicht aus. § 577a BGB verfolge den Zweck, die Mieter gegen die Umwandlung von Miet- in Eigentumswohnungen besonders zu schützen. Den in § 577a Abs. 1 BGB ausdrücklich genannten Kündigungstatbeständen sei gemeinsam, dass diese Kündigungen nicht wegen Verschuldens des Mieters ausgesprochen würden. Dem lasse sich die Wertung des Gesetzgebers entnehmen, dass der vertragstreue Mieter keine Nachteile durch die Begründung von Wohnungseigentum erleiden solle. § 573 Abs. 1 BGB umfasse völlig unterschiedliche Kündigungstatbestände. Da es nur schwer möglich sei, die Kasuistik zu diesem allgemeinen Kündigungstatbestand in § 577a Abs. 1 BGB einzubauen, sei es verständlich, dass sich der Gesetzgeber auf die im Gesetz eindeutig geregelten Kündigungstatbestände des § 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB beschränkt habe, ohne dass dem ein Analogieverbot entnommen werden könne.

9

Unter dem Gesichtspunkt des "a maiore ad minus" sei vielmehr im vorliegenden Fall eine analoge Anwendung des § 577a Abs. 1 BGB angezeigt.

Wenn das als Betreuungsperson tätige Au-pair-Mädchen noch - wie bis zum Herbst 2005 - in der Wohnung der Beklagten wohnte, wäre sie möglicherweise Haushaltsangehörige, für die Eigenbedarf im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB geltend gemacht werden könnte, mit der Folge, dass § 577a BGB unmittelbar anwendbar wäre. Die Interessenlage im vorliegenden Fall sei nahezu identisch; der Unterschied bestehe nur darin, dass die Klägerinnen dem Au-pair-Mädchen bereits zuvor die Nutzung eines Zimmers in ihrer Wohnung gestattet hätten. Die räumliche Trennung zur Wohnung der Beklagten im selben Stockwerk sei jedoch denkbar geringfügig. Es wäre schlichtweg unverständlich, wenn die etwas geringere räumliche Verankerung des Au-pair-Mädchens in dem Anwesen zur Wohnung der Beklagten im Ergebnis im Hinblick auf § 577a Abs. 1 BGB zu einer für die Beklagten günstigeren Rechtsposition führen könnte.

10

Den Klägerinnen sei es auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB verwehrt, sich auf die Sperrfristregelung des § 577a BGB zu berufen. Der Kündigungsschutz der Mieter hänge nicht von der Nutzung der von ihnen angemieteten Wohnung ab. Zudem könne sich die Lebensplanung des Mieters - wie im vorliegenden Fall auch vorgetragen - wieder ändern und eine persönliche Nutzung der Wohnung erforderlich machen.

II.

11

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Berufung der Beklagten auf ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht durch § 577a BGB ausgeschlossen.

12

Das Berufungsgericht geht auf der Grundlage der in der Berufungsinstanz nicht angegriffenen amtsgerichtlichen Feststellungen davon aus, dass das Au-pair-Mädchen L. G. jedenfalls ab Herbst 2005 nicht mehr Angehörige des Haushalts der Beklagten im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB war, die Kündigung seitens der Beklagten ihre Grundlage also nur in § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB haben kann. Eine ausschließlich auf § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB gestützte Kündigung wird von der zehnjährigen Kündigungsbeschränkung des § 577a Abs. 1 und 2 BGB in Verbindung mit der Verordnung der Bayerischen Staatsregierung über die Gebiete mit gefährdeter Wohnungsversorgung (Wohnungsgebieteverordnung - WoGeV) vom 24. Juli 2001 (BayGVBl. S. 368) nicht erfasst.

13

1. Nach seinem Wortlaut schließt § 577a BGB, wenn an den vermieteten Wohnräumen - wie hier - nach der Überlassung an den Mieter Wohnungseigentum begründet und das Wohnungseigentum veräußert worden ist, für den Erwerber nur die Berufung auf berechtigte Interessen im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 BGB (Eigenbedarfs- und Verwertungsinteresse) für die Dauer von drei bzw. zehn Jahren aus.

14

2. Mit der Kündigungssperrfrist für Eigenbedarfskündigungen wollte der Gesetzgeber den Mieter besonders davor schützen, dass umgewandelte Eigentumswohnungen häufig zur Befriedigung eigenen Wohnbedarfs erworben werden , der durch die Kündigungsschutzbestimmungen erstrebte Bestandsschutz für den Mieter dadurch also besonders gefährdet ist (BT-Drs. 11/6374, S. 5). Gerade die erhöhte Gefahr einer Eigenbedarfskündigung nach Umwandlung des vermieteten Wohnraums in eine Eigentumswohnung und Veräußerung an einen neuen Eigentümer stellt nach der Auffassung des Gesetzgebers auch die Rechtfertigung für die mit der (verlängerten) Kündigungssperrfrist verbundene Beschränkung der verfassungsrechtlich geschützten Eigentümerbefugnisse (Art. 14 GG) sowohl des Veräußerers als auch des Erwerbers dar (BTDrs. 11/6374, S. 5 f.).

15

In Ergänzung dazu ist die Sperrfrist für Verwertungskündigungen eingeführt worden, um zu verhindern, dass infolge der (verlängerten) Sperrfrist für Eigenbedarfskündigungen der Kündigungsgrund des § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB (§ 564b Abs. 2 Nr. 3 BGB a.F.), der dem Vermieter eine angemessene wirtschaftliche Verwertung sichern soll, an Bedeutung gewinnt, weil durch die Sperrfrist für Eigenbedarfskündigungen der wirtschaftliche Wert der Wohnung sinkt. Der Mieter sollte deshalb gegen Kündigungen wegen Veräußerungsabsichten des Erwerbers denselben Schutz erhalten wie gegen Kündigungen wegen Eigenbedarfs (BT-Drs. 11/6374, S. 7). An dieser Schutzrichtung hat sich durch die Zusammenführung der Sperrfristregelungen in § 577a BGB durch das Mietrechtsreformgesetz nichts geändert (vgl. BT-Drs. 14/4553, S. 72 f.).

16

3. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf andere Kündigungsgründe im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB scheidet aus, weil insoweit keine planwidrige Gesetzeslücke besteht. Auch unabhängig von Kündigungen wegen schuldhafter Pflichtverletzungen durch den Mieter umfasst § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Vielzahl möglicher Kündigungstatbestände, die - nach der Auffassung des Gesetzgebers - nicht dieselbe naheliegende Gefahr einer Verdrängung des Mieters nach Umwandlung in Wohnungseigentum bergen wie die Eigenbedarfsund die Verwertungskündigung. Dass ein Vermieter deshalb ein berechtigtes Interesse an der Kündigung hat, weil er die Wohnung für seinen Betrieb oder - wie hier - für Angestellte seines Haushalts benötigt, die ungeachtet ihrer auf den Haushalt des Vermieters bezogenen Tätigkeit in der Wohnung einen eigenen Haushalt führen wollen und sollen, ist nicht in demselben Maße wahrscheinlich wie eine Kündigung wegen Eigenbedarfs, auch wenn die genannten Kündigungsgründe im Hinblick auf die Interessen von Mieter und Vermieter mit Eigenbedarf vergleichbar zu sein scheinen.

17

Der Senat ist deshalb mit der ganz herrschenden Meinung (MünchKommBGB /Häublein, 5. Aufl., § 577a Rdnr. 9; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 577a Rdnr. 25 f.; Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 577a Rdnr. 2; Franke in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht (Stand November 2008), § 577a Anm. 5.1; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV 146; Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 577a Rdnr. 12; Herrlein in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht , 3. Aufl., § 577a Rdnr. 5; AnwK-BGB/Hinz, § 577a Rdnr. 15) der Auffassung , dass eine Erweiterung der Sperrfristregelung des § 577a BGB auf Kündigungen nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB - wie die hier zu beurteilende - nicht in Betracht kommt. Allein, dass § 573 Abs. 2 BGB den Absatz 1 der Vorschrift durch Regelbeispiele konkretisiert, rechtfertigt nicht die Annahme, dass § 577a BGB, der seinem Wortlaut nach nur für die Regelbeispiele des § 573 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BGB gilt, auch in (anderen) Fällen des § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB Anwendung finden muss, in denen die Kündigung nicht auf einer schuldhaften Pflichtverletzung des Mieters beruht, sondern - im weiteren Sinne - zum Zwecke einer Eigennutzung der Wohnung durch den Vermieter ausgesprochen wird (aA Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 577a Rdnr. 18; vgl. auch Barthelmess , Wohraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 5. Aufl., § 564b BGB Rdnr. 84). Vielmehr ist die Entscheidung des Gesetzgebers zu respektieren , der den Anwendungsbereich von § 577a BGB auf die Eigenbedarfs- und die Verwertungskündigung beschränkt hat (MünchKommBGB/Häublein, aaO).

III.

18

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen nicht bedarf und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Nach den von den Klägerinnen in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, hat die Beklagte ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses mit den Klägerinnen im Sinne von § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil sie die Wohnung benötigt, um den Wohnbedarf einer Betreuungsperson, die für ihre Kinder und ihre Schwiegermutter eingestellt werden musste, im selben Haus zu decken , ohne dass die Betreuungsperson im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 2 BGB Angehörige ihres eigenen Haushalts ist. Die Kündigung der Beklagten vom 31. Juli 2006 ist mithin wirksam und das Mietverhältnis der Parteien beendet. Die Beklagte kann deshalb von den Klägerinnen gemäß § 546 Abs. 1 BGB die Rückgabe der Wohnung verlangen, so dass der Widerklage stattzugeben ist. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 23.03.2007 - 473 C 36952/06 -
LG München I, Entscheidung vom 23.04.2008 - 14 S 7911/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, schloss am 27. Juli/9. August 1995 zur Finanzierung des von ihr betriebenen Bauvorhabens K. straße 11 in B. einen Darlehensvertrag mit der beklagten Bank. Dabei wurde sie von ihren Gründungsgesellschaftern P. und Z. vertreten. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 13. August 1996 bestellten P. und Z. als damalige Eigentümer des Grundstücks K. straße 11 zugunsten der Beklagten an vier noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten eine Gesamtgrundschuld über 728.300,00 DM und unterwarfen sich und den jeweiligen Eigentümer der sofortigen Zwangsvollstreckung in die Liegenschaft.

2

Zu der Auszahlung des Darlehens kam es nicht, weil die Beklagte auf einer gesamtschuldnerischen Mithaftung aller Gesellschafter in voller Höhe - wie in dem Darlehensvertrag vorgesehen - bestand, während die Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag nur zur anteiligen Haftung verpflichtet waren und eine weitergehende Haftungsübernahme ablehnten. Die Beklagte macht deshalb einen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung von Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung i.H.v. 72.878,57 € geltend und will wegen dieses Anspruchs die Zwangsvollstreckung in die von der Grundschuld erfassten Miteigentumsanteile an dem Grundstück betreiben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Vollstreckungsabwehrklage. Hilfsweise hat sie beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde wegen Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung für unzulässig zu erklären.

3

Weiter begehrt die Klägerin Freistellung von Ansprüchen der H. AG (im Folgenden: H. ) auf Zahlung von Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung i.H.v. zuletzt noch 21.115,75 €. Dem liegt zugrunde, dass die Gesellschafter der Klägerin wegen der Weigerung der Beklagten , das vereinbarte Darlehen auszuzahlen, einen neuen Darlehensvertrag mit der H. geschlossen haben, der aber nach dem Vortrag der Klägerin nicht durchgeführt werden konnte, weil sich die Beklagte weigert, auf die Rechte aus der - erstrangigen - Grundschuld zu verzichten.

4

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

I. 1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf die Vollstreckungsabwehrklage ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, weil sich die von der Beklagten betriebene Zwangsvollstreckung nicht gegen die Klägerin richte. Dabei könne offen bleiben, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) grundbuchfähig sei. Denn in den Grundbüchern seien als Wohnungseigentümer die Gesellschafter der Klägerin eingetragen. Jedenfalls deswegen sei nicht die Klägerin selbst Eigentümerin und damit Vollstreckungsschuldnerin.

7

2. Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

8

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Klägerin Eigentümerin des von der Vollstreckung betroffenen Grundstücks.

9

Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO (i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 2, § 795 ZPO) ist von "dem Schuldner" zu erheben (BAG NJW 1964, 687, 689). Das ist derjenige, gegen den sich die Zwangsvollstreckung richtet, der also in dem für vollstreckbar erklärten Titel oder in der gegen den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel aufgeführt ist (MünchKommZPO /K. Schmidt, 2. Aufl. § 767 Rdn. 44). Erklärt - wie hier - der Eigentümer eines Grundstücks in einer notariellen Urkunde, dass er sich und den jeweiligen künftigen Eigentümer wegen des Anspruchs auf Zahlung aus dem Grundstück (§§ 1191 f., 1147 BGB) der Zwangsvollstreckung in das Grundstück unterwerfe, so ist er oder der zum Zeitpunkt des Vollstreckungsbeginns im Grundbuch eingetragene (Nachfolge-)Eigentümer Vollstreckungsschuldner. Das gleiche gilt bei einer Zwangsvollstreckung in einen in einem Wohnungsgrundbuch eingetragenen Miteigentumsanteil.

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Als Wohnungseigentümer sind in den Wohnungsgrundbüchern betreffend der mit der Grundschuld belasteten Miteigentumsanteile mittlerweile die 22 derzeitigen Gesellschafter der Klägerin mit dem Zusatz "als Gesellschafter bürgerlichen Rechts" eingetragen. Diese Eintragung entspricht der Regelung des § 47 Alt. 2 GBO. Ob nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die Senatsentscheidung BGHZ 146, 341 auch die Gesellschaft selbst als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen werden kann, ist streitig (siehe statt aller Ulmer/Steffek, NJW 2002, 330), bedarf hier aber keiner Entscheidung. Klar ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls, dass materiell-rechtlich das Eigentum an einer zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Liegenschaft nicht den Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft selbst zusteht (BGH, Beschl. v. 6. April 2006 - V ZB 158/05, ZIP 2006, 1318 Tz. 11; OVG Nordrhein-Westfalen, DB 2002, 1545; Wiedemann GesR II § 7 III 2 a). Ob dafür - wie im Schrifttum vorgeschlagen - ein bestimmter Organisationsgrad erforderlich ist (so MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 306; K. Schmidt, NJW 2001, 993, 1001 f.; Wiedemann, ZGR 1996, 286, 290 f., 298 f.), kann offen bleiben. Die Klägerin erfüllt jedenfalls diese Voraussetzung.

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Wenn dann im Grundbuch die einzelnen Gesellschafter mit dem Zusatz "als GbR" eingetragen sind, wird damit für den Rechtsverkehr - unabhängig von der Frage, ob auch die GbR selbst eingetragen werden könnte - unzweifelhaft zum Ausdruck gebracht, dass Eigentümerin der Liegenschaft die GbR ist (ebenso schon Flume, ZHR 136 [1972], 177, 195). Ansonsten müsste es eine Form des Gesamthandseigentums neben dem Gesellschaftsvermögen geben, oder die Gesellschafter müssten Bruchteilseigentümer sein. Beides kommt nicht ernsthaft in Betracht.

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II. Auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den Zahlungspflichten gegenüber der H. scheide schon deshalb aus, weil der Darlehensvertrag mit dieser Bank nicht von der Klägerin, sondern von deren Gesellschaftern geschlossen worden sei, so dass die Klägerin daraus nicht verpflichtet sei, kann nicht gefolgt werden.

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Das Berufungsgericht hat dabei unterstellt, dass die Beklagte verpflichtet war, die Rechte aus der Grundschuld an die von der Klägerin bezeichnete Bank abzutreten, und dass sie mit dieser Pflicht in Verzug gekommen ist. Damit ist sie der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB zum Ersatz des Verzögerungsschadens verpflichtet. Nach dem - für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellenden - Vortrag der Klägerin sind die von der H. geltend gemachten Ansprüche auf Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung durch den Verzug der Beklagten verursacht worden. Entscheidend ist damit, ob sich die Ansprüche der H. gegen die Klägerin richten und damit einen Schaden der Klägerin darstellen.

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Das ist der Fall. Der zugrunde liegende Darlehensvertrag ist zwischen dieser Bank und der Klägerin zustande gekommen. Die Gesellschafter der Klägerin haben den Vertrag mit dem Zusatz "zusammen in GbR K. str. 11" geschlossen. Damit haben sie zum Ausdruck gebracht, dass sie in ihrer gesamthänderischen Verbindung als GbR berechtigt und verpflichtet werden wollten. Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR durch die neuere Senatsrechtsprechung ist damit die GbR selbst berechtigt und verpflichtet. Dem steht - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass unter Nr. 2.1.8 und 4.1. des Darlehensvertrages "jeder einzelne Darlehensnehmer" in Bezug auf den seinem Gesellschaftsanteil entsprechenden Teil der Darlehenssumme die persönliche Haftung übernommen hat. Damit ist lediglich klargestellt, dass die Gesellschafter - entgegen § 128 HGB - nicht unbeschränkt haften (siehe dazu BGHZ 142, 315, 318 ff.; 150, 1).

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III. Der Rechtsstreit ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.

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1. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Grundschuld, aus der die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, durch Einigung der damaligen Grundstückseigentümer Z. und P. mit der Beklagten und Eintragung in die anschließend gebildeten Wohnungsgrundbücher gemäß § 873 Abs. 1 BGB wirksam bestellt worden.

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2. Damit kommt es für den Erfolg der Vollstreckungsabwehrklage darauf an, ob den Rechten der Beklagten aus der Grundschuld der Einwand der ungerechtfertigten Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB entgegensteht, weil der Darlehensvertrag - wie das Landgericht angenommen hat - unwirksam ist.

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Das Landgericht hat gemeint, die Gesellschafter Z. und P. seien aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht berechtigt gewesen, die Mitgesellschafter einer unbeschränkten Haftung für die Darlehensverbindlichkeit zu unterwerfen, wie es in dem Darlehensvertrag geschehen sei, und deshalb sei der Darlehensvertrag - da die Mitgesellschafter die Genehmigung verweigert hätten - unwirksam.

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a) Daran ist richtig, dass die Gesellschafter der Klägerin nicht schon analog § 128 HGB für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt haften - so dass es auf den Umfang der Vollmacht nicht ankäme. Aus Gründen des Vertrauensschutzes hat der Senat angenommen, dass sich die Anleger bereits existierender Immobilienfonds für die von ihnen vor der Rechtsprechungsänderung zu der Haftung der GbR-Gesellschafter durch die Urteile vom 27. September 1999 und 29. Januar 2001 (BGHZ 142, 315; 146, 341) abgeschlossenen Verträge unter den bis zur Aufgabe der früher gegenteiligen Rechtsprechung maßgebenden Voraussetzungen (Sen.Urt. v. 12. Mai 1990 - II ZR 312/88, ZIP 1990, 715, 716 m.w.Nachw.) auf die in dem Gesellschaftsvertrag vorgesehene Haftungsbeschränkung berufen dürfen (BGHZ 150, 1, 5). Davon ist auch hier nach den bisherigen Feststellungen auszugehen.

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b) Das Berufungsgericht wird aber durch Auslegung des Darlehensvertrages zu klären haben, ob die Mitgesellschafter tatsächlich zu einer unbeschränkten Haftung verpflichtet werden sollten, obwohl nach dem Wortlaut des Vertrages die Annahme näher liegt, es solle sich nur um eine Auszahlungsvoraussetzung handeln. Wenn aufgrund der Vertragsauslegung eine solche Pflicht anzunehmen und damit die entsprechende Klausel mangels einer darauf gerichteten Vollmacht der geschäftsführenden Gesellschafter und mangels Genehmigung der Mitgesellschafter unwirksam sein sollte, ist weiter zu prüfen, ob diese Teilunwirksamkeit gemäß § 139 BGB zur Unwirksamkeit des gesamten Vertrages führt. Nur dann steht den Rechten der Beklagten aus der Grundschuld die Bereicherungseinrede entgegen.

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3. Sollte danach die Beklagte aus § 812 BGB verpflichtet sein, die Rechte aus der Grundschuld an die von der Klägerin benannte Bank abzutreten, kommt eine Haftung der Beklagten wegen Verzugs im Hinblick auf die Ansprüche der H. auf Bereitstellungszinsen und Nichtabnahmeentschädigung in Betracht. Dazu muss geklärt werden, ob die H. - wie die Klägerin behauptet - das von ihr zu gewährende Darlehen nur deshalb nicht ausgezahlt hat, weil die Klägerin wegen der Weigerung der Beklagten keine erstrangige Grundschuld bereitstellen konnte, oder ob das - wie die Beklagte geltend macht - auf einem davon unabhängigen Wunsch der Klägerin beruhte und somit nicht Folge des Verzugs der Beklagten war.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2004 - 4 O 305/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.06.2005 - 20 U 109/04 -