Bundesgerichtshof Urteil, 14. Juli 2010 - VIII ZR 267/09

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind aufgrund eines Mietvertrages vom 3. Juni 2000 Mieter einer nicht preisgebundenen Wohnung der Klägerin. Die zuletzt vereinbarte Miete beträgt 577,08 €. Darin sind monatlich zu leistende Vorauszahlungen auf die Betriebskosten in Höhe von 157,82 € enthalten, die die Beklagten für die Zeit von März 2004 bis Januar 2005 nicht erbrachten. Wegen des dadurch entstandenen Rückstandes in Höhe von 1.736,02 € kündigte die Klägerin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 1. Februar 2005 zum 30. April 2005.

2

Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Räumung und Herausgabe der Wohnung. Die Beklagten haben eingewandt, sie hätten die Nebenkosten- vorauszahlungen auf Empfehlung des Mieterschutzvereins H. zurückbehalten , weil die Klägerin trotz wiederholter Aufforderungen keine Rechnungsbelege zu den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2001 bis 2003 übersandt habe. Nach Klageerhebung am 25. Mai 2005 wurden die Beklagten in einem anderen Verfahren zur Leistung der rückständigen Betriebskosten verurteilt; sie zahlten den Betrag von 1.736,02 € daraufhin am 11. Juli 2005.

3

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt :

5

Die Klägerin habe gegenüber den Beklagten keinen Anspruch auf Räumung der Wohnung. Die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 1. Februar 2005 habe das Mietverhältnis nicht beendet. Dafür sei gemäß § 573 BGB ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses erforderlich, das insbesondere dann vorliege, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt habe (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

6

Zwar liege eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie durch die Zurückbehaltung der Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.736,02 € mit einem Betrag von mehr als zwei Monatsmieten in Zahlungsrückstand geraten seien (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB). Ein Zurückbehaltungsrecht habe ihnen nicht zugestanden, weil sie nicht berechtigt gewesen seien, die Übersendung von Belegen für die Nebenkostenabrechnungen zu verlangen. Die Kündigung der Klägerin sei auch nicht durch die Zahlung des rückständigen Betrags seitens der Beklagten am 11. Juli 2005 unwirksam geworden , weil die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, nach der eine Kündigung unwirksam werde, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete befriedigt werde, im Fall einer ordentlichen Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB keine Anwendung finde.

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Die Beklagten hätten jedoch nicht schuldhaft gehandelt. Ein eigenes Verschulden liege nicht vor, weil sie aufgrund der Empfehlung des Mieterschutzvereins H. von einem Zurückbehaltungsrecht an den Nebenkostenvorauszahlungen hätten ausgehen dürfen. Ein Verschulden des Mieterschutzvereins brauchten die Beklagten sich nicht gemäß § 278 BGB zurechnen zu lassen, weil § 278 BGB im Rahmen des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht anwendbar sei. Ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses könne sich nur aus einem persönlichen Fehlverhalten des Mieters ergeben. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB setze deshalb ein eigenes Verschulden des Mieters voraus.

II.

8

Die Revision hat Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von den Beklagten gemieteten Wohnung zu (§ 546 Abs. 1 BGB). Ihre ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 1. Februar 2005 ist gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB wirksam. Das Berufungsgericht hat ein berechtigtes Interesse der Klägerin an der Beendigung des Mietverhältnisses zu Unrecht verneint. Die Beklagten haben ihre vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt (§ 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der mehr als zwei Monate andauernde Verzug mit der Entrichtung von Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe eines Betrages, der – wie hier – die Bruttomiete von zwei Monaten überschreitet, eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung eines Mieters im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB berechtigt dieser Umstand den Vermieter sogar zu einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund. Nach Auffassung des Gesetzgebers handelt es sich bei einem solchen Verhalten also um eine erhebliche Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter regelmäßig als unzumutbar erscheinen lässt. Es begründet daher jedenfalls ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB (Palandt/Weidenkaff, BGB, 65. Aufl., § 573 Rdnr. 16; SchmidtFutterer /Blank, Mietrecht, 8. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 26).

10

Verzug mit der Entrichtung von Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 1.736,02 € lag hier im Zeitpunkt der Kündigung am 1. Februar 2005 – vorbehaltlich eines Verschuldens der Beklagten (siehe dazu unten unter 2) – vor. Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen der Forderung nach Übersendung von Belegen für die Nebenkostenabrechnungen der Jahre 2001 bis 2003 stand den Beklagten nicht zu. Wie der Senat durch Urteil vom 8. März 2006 (VIII ZR 78/05, NJW 2006, 1419 unter II A 1 a bb (2)) entschieden hat, hat der Mieter preisfreien Wohnraums grundsätzlich keinen Anspruch gegen den Vermieter auf Überlassung von Fotokopien der Abrechnungsbelege zur Betriebskostenabrechnung, sondern kann er zum Zwecke der Überprüfung der Abrechnung nur Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen verlangen. Dass den Beklagten die Einsichtnahme in den Räumen der Vermieterin verwehrt worden wäre oder dass sie ihnen ausnahmsweise nicht zuzumuten gewesen wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend.

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Dass die Beklagten den Zahlungsrückstand am 11. Juli 2005 und damit innerhalb von zwei Monaten nach Erhebung der Räumungsklage am 25. Mai 2005 ausgeglichen haben, beseitigt die Wirksamkeit der auf den Verzug gestützten ordentlichen Kündigung nicht. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB, der zufolge eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB unwirksam wird, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete befriedigt wird, gilt, wie auch das Berufungsgericht richtig gesehen hat, nicht für die ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB (Senat, Urteil vom 16. Februar 2005 – VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 unter II 2).

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2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein Verschulden der Beklagten im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB verneint.

13

a) Dabei ist allerdings seine Beurteilung, die Beklagten treffe kein eigenes Verschulden, entgegen der Ansicht der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind zwar an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006 – X ZR 157/05, BB 2006, 1819 unter II 3 c; Senatsurteil vom 4. Juli 2001 – VIII ZR 279/00, NJW 2001, 3114 unter II 3 d m.w.Nachw.).

14

Diesen Anforderungen haben die Beklagten jedoch genügt. Sie selbst befanden sich in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum darüber, dass das Verlangen nach Belegen für die Nebenkostenabrechnungen sie nicht zur Zurückbehaltung der laufenden Betriebskostenvorschüsse berechtigte. Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts sind sie einer Empfehlung des Mieterschutzvereins gefolgt, die Betriebskostenvorschüsse bis zur Übersendung der Belege zurückzuhalten. Sie durften sich auf die Kompetenz des Mieterschutzvereins, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Beratung in Mietrechtsangelegenheiten gehört, verlassen (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rdnr. 97) und hatten keinen Anlass, an dem erteilten Rat zu zweifeln.

15

b) Die Revision macht jedoch zu Recht geltend, dass der Mieter im Rahmen von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für das schuldhafte Verhalten eines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB verantwortlich ist. Das entspricht der ganz herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, die der Senat teilt (OLG Köln, ZMR 1998, 763, 766 = WuM 1998, 23, 24; LG Berlin, NZM 1998, 573 = ZMR 1998, 231 unter II; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 573 BGB Rdnrn. 19 und 31 i.V.m. § 543 BGB Rdnr. 97; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 573 Rdnr. 14; MünchKommBGB/ Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 64; Staudinger/Rolfs, BGB, 2003, § 573 Rdnr. 33; Reick in Bamberger/Roth, BGB, § 573 Rdnr. 23; Barthelmess, Wohnraumkündigungsschutzgesetz , Miethöhegesetz, 5. Aufl., § 564b BGB Rdnr. 57; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 63 f.; Haug in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 573 Rdnr. 22; Lammel, Wohraummietrecht, 2. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 58; Krenek, in Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand August 2006, C § 573 Rdnr. 20; Wenger, MDR 2000, 1239). Die dagegen vom Kammergericht (Rechtsentscheid vom 15. Juni 2000, NJW-RR 2000, 1397; vgl. auch Rechtsentscheid vom 11. Dezember 1997, NZM 1998, 110) erhobenen Bedenken, die sich das Berufungsgericht zu Eigen gemacht hat, sind nicht berechtigt.

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aa) Der Wortlaut von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (entspricht § 564b Abs. 2 Nr. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) schließt eine Anwendung von § 278 BGB jedenfalls nicht aus, auch wenn er ein schuldhaftes Verhalten des Mieters und nicht ein Vertretenmüssen der Pflichtverletzung durch den Mieter voraussetzt. Denn gemäß § 278 BGB ist der Schuldner für ein Verschulden seines Erfüllungsgehilfen in gleichem Umfang verantwortlich wie für ein eigenes Verschulden. Zu vertreten hätte er dagegen über ein eigenes oder ein ihm nach § 278 BGB zuzurechnendes Verschulden eines Dritten hinaus auch eine (unverschuldete) finanzielle Leistungsunfähigkeit (BGHZ 107, 92, 102 m. w. Nachw.) oder bloßen Zufall (etwa im Fall des § 287 Satz 2 BGB).

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bb) Die vom Kammergericht weiter als Argument herangezogene Vorschrift des § 553 BGB (in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) – die zugunsten des Vermieters ausdrücklich ein (außerordentliches) Kündigungsrecht für den Fall vorsah, dass derjenige, welchem der Mieter den Gebrauch der gemieteten Sache überlassen hat, ungeachtet einer Abmahnung des Vermieters einen vertragswidrigen Gebrauch der Sache fortsetzt – ist inzwischen außer Kraft getreten. Ihr Regelungsgehalt ist insoweit nicht in die Nachfolgenorm des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB übernommen worden, so dass ihr schon deshalb im Rahmen einer systematischen Auslegung keine Bedeutung mehr zukommen kann.

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cc) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf ein eigenes schuldhaftes Verhalten des Mieters ist ferner nicht mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Regelung wegen des in Absatz 1 geforderten berechtigten Interesses des Vermieters an der Kündigung veranlasst. Ein solches kann sich zum Beispiel auch aus einem schuldhaften erheblichen Fehlverhalten eines in der Wohnung lebenden – und im Hinblick auf den vertragsgemäßen Gebrauch der Sache als Erfüllungsgehilfe anzusehenden – Familienangehörigen des Mieters ergeben, selbst wenn den Mieter persönlich daran kein Verschulden trifft. Das besondere Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses wird in diesen Fällen dadurch begründet, dass die Beeinträchtigung aus dem allgemeinen Einflussbereich des Mieters herrührt. Dafür, dass dennoch ein berechtigtes Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses nur bei einer Zerstörung des Vertrauensverhältnisses zwischen Vermieter und Mieter gerade durch ein persönliches Fehlverhalten des letzteren bestehen soll, wie das Berufungsgericht meint, bietet § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB keine Stütze. Dem entgegenstehenden Bestandsinteresse des Mieters , dessen Lebensmittelpunkt die Mietwohnung ist und für den ein Umzug mit nicht unbeträchtlichen Kosten und Unzuträglichkeiten verbunden ist, trägt die Vorschrift dadurch Rechnung, dass nicht schon jede Pflichtverletzung eine ordentliche Kündigung rechtfertigt, sondern eine nicht unerhebliche Verletzung vertraglicher Pflichten vorliegen muss.

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Die vom Kammergericht und von der Revisionserwiderung gezogene Parallele zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 1959 (BGHZ 29, 275), in der ausgesprochen ist, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89b Abs. 3 Satz 2 (jetzt § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB) grundsätzlich nur wegen eines eigenen schuldhaften Verhaltens, nicht wegen eines Verschuldens seiner Angestellten entfällt, ist nicht gerechtfertigt. Aus den Voraussetzungen, unter denen nach dem Grundgedanken von § 89b HGB der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters ausgeschlossen ist, lässt sich nichts für die Frage herleiten, in welchen Fällen ein berechtigtes Interesse des Vermieters an einer ordentlichen Kündigung eines Mietverhältnisses bestehen kann.

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3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

21

a) Die Beklagten haben sich des von ihnen eingeschalteten Mieterschutzvereins im Sinne von § 278 BGB bezüglich der Erfüllung ihrer mietvertraglichen Verpflichtung zur monatlichen Entrichtung von Betriebskostenvorschüssen bedient. Die Zurechnung eines Verschuldens des Mieterschutzvereins nach § 278 BGB scheitert daher nicht an einer fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft.

22

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird (BGHZ 13, 111, 113; st.Rspr.). Der Mieterschutzverein ist allerdings nicht zur Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, der Zahlung der Betriebskostenvorschüsse, tätig geworden, sondern hat die Beklagten in rechtlicher Hinsicht bei der Entscheidung darüber beraten, ob erfüllt werden oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Es ist umstritten, ob ein in dieser Weise mitwirkender Rechtsberater als Erfüllungsgehilfe anzusehen sein kann. Teilweise wird die Auffassung vertreten, der Beratene hafte nur für ein Auswahlverschulden (Erman/Battes, BGB, 10. Aufl., § 285 Rdnr. 5; LG Karlsruhe, WuM 1990, 294); nach überwiegender Ansicht hat er dagegen für ein Verschulden seines Rechtsberaters, auch eines Rechtsanwalts, nach § 278 BGB einzustehen (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, aaO; BAG, ZIP 1987, 1339 unter B IV 2 b; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 285 Rdnr. 13; Staudinger/Löwisch, BGB (2004), § 286 Rdnr. 163; Fischer, ZMR 1994, 309, 311; Kinne in Kinne /Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 4. Aufl., § 543 Rdnr. 87; MünchKommBGB /Häublein, aaO, § 573 Rdnr. 64; Lammel, aaO, § 573 Rdnr. 58; Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB, Rdnr. 97; OLG Köln, aaO; vgl. auch LG Berlin, aaO).

23

Der Senat teilt die herrschende Meinung, weil nur sie eine angemessene Risikoverteilung zwischen Gläubiger und Schuldner ermöglicht und eine ungerechtfertigte Privilegierung des Beraters verhindert (vgl. auch BGHZ 58, 207, 211). Müsste der Schuldner nur für eine sorgfältige Auswahl des Beraters haften , ginge eine etwaige Falschberatung durch diesen zulasten des Gläubigers, der an dem Beratungsverhältnis nicht beteiligt ist und dem auch kein Schadensersatzanspruch gegen den Berater zustünde, während der Schuldner dadurch geschützt ist, dass er bei seinem Rechtsberater Regress nehmen kann.

24

b) Den von den Beklagten zu Rate gezogenen Mieterschutzverein trifft der Vorwurf schuldhaften Verhaltens im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Das gilt unabhängig davon, ob sich der für den Mieterschutzverein Handelnde seinerseits in einem Rechtsirrtum befand oder ob er den Beklagten in Kenntnis einer ungeklärten Rechtslage geraten hat, die vertraglich geschuldeten Betriebskostenvorschüsse wegen der fehlenden Übersendung von Belegen zu den Nebenkostenabrechnungen zurückzuhalten.

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aa) Wie oben (unter 2 a) bereits ausgeführt, sind nach höchstrichterlicher Rechtsprechung an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, aaO; Urteil vom 26. Januar 1983 – IVb ZR 351/81, NJW 1983, 2318 unter B II 2 b; Urteil vom 18. April 1974 – KZR 6/73, NJW 1974, 1903 unter III). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH, Urteil vom 18. Dezember 1997 – I ZR 79/95, NJW 1998, 2144 unter II 1). Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1986 - KZR 36/85, GRUR 1987, 564 unter 3; Urteil vom 7. März 1972 - VI ZR 169/70, WM 1972, 589 unter II 2).

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Nach diesen Maßstäben war die Beratung durch den Mieterschutzverein dahingehend, dass den Beklagten wegen der fehlenden Übersendung von Belegen zu den Nebenkostenabrechnungen durch die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht an den laufenden Betriebskostenvorauszahlungen zustand, schuldhaft falsch. Bis zu der Entscheidung des Senats vom 8. März 2006 (aaO), die erst nach dem hier maßgeblichen Zeitraum von März 2004 bis Januar 2005 ergangen ist, war in der Rechtsprechung der Berufungsgerichte und im Schrifttum umstritten, ob dem Mieter ein Anspruch auf Übermittlung von Fotokopien der Abrechnungsbelege zusteht oder ob er nur verlangen kann, in die Abrechnungsunterlagen Einsicht zu nehmen (vgl. die Nachweise im Senatsurteil vom 8. März 2006, aaO, unter II A 1 a bb), ohne dass sich insoweit eine als herrschend anzusehende oder gar ganz überwiegend vertretene Meinung herausgebildet hatte. Höchstrichterliche Rechtsprechung lag zu dieser Frage noch nicht vor. In dieser Situation durfte der Mitarbeiter des Mieterschutzvereins nicht darauf vertrauen, der Mieter werde mit der Rechtsauffassung, Übersendung von Belegen verlangen und deshalb bis zur Erfüllung seiner Forderung die ge- schuldete Miete oder Betriebskostenvorauszahlungen zurückhalten zu dürfen, im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung Erfolg haben. Deshalb handelte er fahrlässig, wenn er dem Mieter in Kenntnis der ungeklärten Rechtslage zu der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts riet. Beruhte der Rat dagegen darauf, dass dem Mitarbeiter des Mieterschutzvereins die ungeklärte Streitfrage unbekannt war, hat er schon deshalb fahrlässig gehandelt, weil er die gebotene sorgfältige Prüfung der Rechtslage unterlassen hat.

27

bb) Es besteht kein Grund, im Rahmen der Kündigungsregelung des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei den Sorgfaltsanforderungen an den Schuldner im Zusammenhang mit seiner Verpflichtung zur Mietzahlung einen geringeren Maßstab anzulegen als etwa im Rahmen der Schadensersatzhaftung nach den §§ 280 ff. BGB. Allerdings wird teilweise die Auffassung vertreten, das Risiko der fehlerhaften Beurteilung einer streitigen Rechtsfrage sei – abweichend vom Grundsatz (Urteil vom 18. April 1974 aaO) – nicht dem Mieter als Schuldner, sondern dem Vermieter als Gläubiger aufzuerlegen, soweit ein Kündigungsrecht des Vermieters in Rede stehe (Schmidt-Futterer/Blank, aaO, § 543 BGB Rdnr. 97; LG Hagen, WuM 1988, 58, noch zu § 564b Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.; vgl. auch Haug, in Emmerich/Sonnenschein, aaO, § 573 Rdnr. 22; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., IV Rdnr. 406; a. A. Fischer, ZMR 1994, 309, 310). Dem ist nicht zu folgen.

28

Abgesehen davon, dass es dem Mieter nicht generell unzumutbar ist, bei einer infolge von streitigen Rechtsfragen unklaren Rechtslage die vertraglich vereinbarte Miete zumindest unter Vorbehalt (MünchKommBGB/Häublein, aaO, § 573 Rdnr. 64) oder auf ein Anderkonto zu zahlen, um einer Kündigung zu entgehen, greift § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB erst bei einer nicht unerheblichen Vertragsverletzung des Mieters ein. Die für den Mieter schwerwiegende Kündigungsfolge ist also bereits im Rahmen der objektiven Tatbestandsmerkmale an engere Voraussetzungen geknüpft als die allgemeine Haftung nach den §§ 280 ff. BGB. Er braucht, selbst wenn er die geschuldete Miete oder – wie hier – geschuldete Betriebskostenvorauszahlungen fahrlässig nicht leistet, eine Kündigung nicht zu befürchten, solange der sich letztlich als unberechtigt erweisende Zahlungsrückstand in zeitlicher Hinsicht und im Hinblick auf seine Höhe noch als unerhebliche Vertragsverletzung anzusehen ist. Insoweit besteht deshalb kein Grund, zur Vermeidung der Kündigungsfolge zusätzlich die Sorgfaltsanforderungen an den Mieter zu senken. Eine – wie hier – nicht mehr als unerheblich anzusehende Pflichtverletzung durch einen Zahlungsrückstand in Höhe von mehr als zwei Monatsmieten hat eine spürbare Gefährdung der Interessen des Vermieters zur Folge, der das Insolvenzrisiko des Mieters zu tragen hat. Es ist nicht ersichtlich, warum ihm in diesem Fall nicht auch ein Kündigungsrecht zustehen sollte, wenn sich herausstellt, dass der Mieter zu Unrecht einen erkennbar ungesicherten Rechtsstandpunkt eingenommen hat.

29

c) Aus dem Senatsurteil vom 16. Februar 2005 (aaO, unter II 2 d cc) lässt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zugunsten der Beklagten ebenfalls nichts herleiten. Sie haben zwar inzwischen den Zahlungsrückstand ausgeglichen. Die Beklagten haben jedoch mit der Zahlung zugewartet , bis sie dazu vom Amtsgericht verurteilt worden sind, die streitige Rechtsfrage also jedenfalls durch die erste Instanz zu ihren Ungunsten entschieden worden war. Gleichzeitig wussten sie, dass die Klägerin ihre Rechtsauffassung nicht teilte und auch nicht bereit war, die Sache bis zu einer gerichtlichen Entscheidung über die Zahlungspflicht auf sich beruhen zu lassen; denn sie hatte wegen des Zahlungsrückstands im Februar 2005 die Kündigung erklärt und nach Ablauf der Kündigungsfrist auch bereits die vorliegende Räumungsklage erhoben. Die Beklagten sind demnach zumindest vom Zeitpunkt der Kündigung durch die Klägerin an bewusst das Risiko einer von ihrem Rechtsstandpunkt abweichenden gerichtlichen Beurteilung der Streitfrage eingegangen und haben erst gezahlt, nachdem sich dieses Risiko verwirklicht hatte.

III.

30

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Auf die Revision der Klägerin ist daher das Berufungsurteil aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurückzuweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Die Beklagten sind seit 1987 Mieter einer Wohnung in dem seinerzeit unter staatlicher Verwaltung stehenden Haus F. -Strasse 9 in P. . Im Jahr 2001 erwarb die K. & D. GmbH das Haus. Zu diesem Zeitpunkt betrug die jeweils am dritten Werktag des Monats fällige Miete der Beklagten 215,66 € zuzüglich einer Betriebskostenvorauszahlung in Höhe von 63,65 €, zusammen 279,31 €.

2

Im Jahr 2002 führte die neue Hauseigentümerin Modernisierungsmaßnahmen durch. Seit dem 13. März 2003 ist der Kläger Eigentümer der Wohnung der Beklagten. Wegen der Modernisierungsmaßnahmen seiner Rechtsvorgängerin nahm der Kläger die Beklagten auf Mieterhöhung in Anspruch. Durch Ur- teil vom 11. November 2004 verurteilte das Amtsgericht Potsdam die Beklagten zu einer Nachzahlung von 1.359,64 € für die Monate April 2003 bis Oktober 2004. Das entspricht einer Mieterhöhung um 71,56 € auf 287,22 € im Monat. Die weitergehende Klage wies das Amtsgericht ab. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg.

3

Mit Schreiben vom 8. November 2004 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die mit einer Nachforderung in Höhe von 1.524,56 € endete und ab Januar 2005 eine monatliche Betriebskostenvorauszahlung von 191 € vorsah. Die Beklagten widersprachen der Abrechnung und leisteten weiterhin neben einer Miete von 215,66 € eine Betriebskostenvorauszahlung von 63,65 € im Monat.

4

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15. September 2005 kündigte der Kläger das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise fristgemäß. Dem widersprachen die Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 20. September 2005. Am 25. Oktober 2005 zahlten sie an den Kläger einen Betrag in Höhe von 1.273,50 € mit der Bestimmung "Nachzahlung Nebenkosten 1-10/2005 unter Vorbehalt" und einen weiteren Betrag in Höhe von 2.218,36 € mit der Bestimmung "Nachzahlung Miete April 2003 bis Oktober 2005 unter Vorbehalt". Im November und Dezember 2005 zahlten die Beklagten wie bisher jeweils 279,31 € an den Kläger.

5

Mit Schreiben vom 14. November 2005 erteilte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten eine Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004, die mit einer Nachforderung von 1.448,03 € abschloss und eine Erhöhung der monatlichen Betriebskostenvorauszahlung auf 199 € vorsah. Die Beklagten erhoben mit Schreiben vom 11. Dezember 2005 "formal" Widerspruch. Am 12. Dezember 2005 erbrachten sie Nachzahlungen auf die Miete in Höhe von 143,12 € und - unter Vorbehalt - auf die Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von 254,70 €. Seit Januar 2006 zahlen sie monatlich eine Miete von 287,22 € und - wiederum unter Vorbehalt - einen Betriebskostenvorschuss von 199 €.

6

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Beklagten unter Berufung auf seine Kündigung vom 15. September 2005 auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. Vorsorglich hat er das Mietverhältnis wegen des Zahlungsgebarens der Beklagten, namentlich ihres Verzugs mit der Erfüllung der Nachforderung aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2004 erneut fristlos und hilfsweise fristgemäß gekündigt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers hin stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist nicht begründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

9

Der Kläger habe gegen die Beklagten gemäß § 546 BGB einen Anspruch auf Räumung der Wohnung, da das Mietverhältnis der Parteien durch die fristgemäße Kündigung des Klägers vom 15. September 2005 beendet worden sei.

10

Die in dem Kündigungsschreiben enthaltene fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs sei zunächst auch wirksam gewesen. Die Beklagten hätten sich mit ihren Zahlungen in Rückstand befunden, da die Erhöhungserklärung des Klägers in Bezug auf die Betriebskostenvorschüsse nach § 560 Abs. 4 BGB wirksam gewesen sei. Die fristlose Kündigung sei aber durch die Zahlung der Beklagten innerhalb der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam geworden. Durch den Vorbehalt hätten lediglich ein Anerkenntnis und die Wirkung des § 814 BGB ausgeschlossen werden sollen. Ein solcher Vorbehalt stelle die durch die Zahlung eingetretene Erfüllung nicht in Frage.

11

Die Zahlung der Beklagten habe jedoch nicht die Wirkung der fristgemäßen Kündigung beseitigt. Diese sei ebenfalls darauf gestützt, dass die Beklagten die Betriebskostenvorauszahlungen nicht angepasst hätten. Auch wiederholte unpünktliche oder unvollständige Mietzinszahlungen könnten ein Recht des Vermieters zur ordentlichen Kündigung des Mietvertrages gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB begründen, da sie eine nicht unerhebliche schuldhafte Vertragsverletzung des Mieters seien, zumindest wenn der Zahlungsrückstand wie hier zwei Monatsmieten oder sogar mehr überschreite. Die Beklagten hätten ihre Zahlungspflichten schuldhaft verletzt. Die Nachzahlung könne nicht zu ihren Gunsten gewertet werden, da sie unter Vorbehalt erfolgt sei. Die Beklagten hätten sich nicht in einer unverschuldeten wirtschaftlichen Notlage befunden, sondern gemeint, zur Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen nicht verpflichtet zu sein, obwohl der Prozessbevollmächtigte des Klägers sie darauf hingewiesen habe, dass es nicht auf die inhaltliche Richtigkeit der vorausgegangenen Betriebskostenabrechnung ankomme. Soweit sie sich auf die Beratung ihres Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, müssten sie sich dessen unzutreffenden Rechtsrat anrechnen lassen. Der Kläger habe die Beklagten vor dem Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht abmahnen müssen. Ein solches Erfordernis lasse sich dem Wortlaut des § 573 BGB, der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, der Systematik des Gesetzes und dem Vergleich mit der Regelung der fristlosen Kündigung nicht entnehmen.

II.

12

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so dass die Revision - trotz der Säumnis des Klägers durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil ) - zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den von dem Kläger gegen die Beklagten geltend gemachten Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB bejaht, weil die mit anwaltlichem Schreiben des Klägers vom 15. September 2005 hilfsweise erklärte ordentliche (fristgemäße) Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien gemäß § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB wirksam ist.

13

1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt gemäß § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Das ist hier der Fall.

14

a) Eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist nach der vom Berufungsgericht zutreffend zitierten Senatsrechtsprechung unter anderem dann gegeben, wenn der Mieter die Miete oder den Betriebskostenvorschuss ständig unpünktlich oder unvollständig zahlt oder wenn der Mieter mit seinen diesbezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete von zwei Monaten überschreitet, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug ist, weil dann sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB besteht (vgl. Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, unter II 1, jew. m.w.N.). Beides trifft hier zu.

15

Auf der Grundlage des von den Beklagten nicht angefochtenen Urteils des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 hat sich ihre monatliche Miete um 71,56 € auf 287,22 € erhöht. Weiter sind, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision unangegriffen angenommen hat, durch das Schreiben der Hausverwaltung des Klägers vom 8. November 2004 - unabhängig von etwaigen inhaltlichen Mängeln der damit erteilten Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 - die von den Beklagten zu leistenden monatlichen Betriebskostenvorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB wirksam um 127,35 € auf 191 € ab Januar 2005 erhöht worden. Gleichwohl haben die Beklagten unverändert nur eine Miete von 215,66 € und einen Betriebskostenvorschuss von 63,65 € im Monat gezahlt. Dies haben sie mehrere Monate lang und damit ständig im Sinne der genannten Senatsrechtsprechung getan. Zum Zeitpunkt des Kündigungsschreibens des Klägers vom 15. September 2005 waren sie daher - unter Berücksichtigung des dem Kläger vom Amtsgericht Potsdam zugesprochenen Betrages von 1.359,64 € - mit insgesamt 3.292,95 € und damit weit mehr als zwei Monatsmieten nebst Betriebskostenvorschüssen (287,22 € + 191 € = 478,22 €; 478,22 € x 2 = 956,44 €) in Verzug (§ 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).

16

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , dass die Beklagten bei der Verletzung ihrer mietvertraglichen Zahlungsverpflichtungen schuldhaft gehandelt haben.

17

aa) Eine Rechtfertigung dafür, dass die Beklagten nach Erlass des Urteils des Amtsgerichts Potsdam vom 11. November 2004 statt der danach vom Kläger zu Recht um 71,56 € auf 287,22 € erhöhten Miete wie bisher nur eine solche von 215,66 € im Monat gezahlt haben, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Insbesondere berechtigte sie dazu nicht der Umstand, dass der Kläger Berufung eingelegt hat, um seine noch weitergehende Mieterhöhungsforderung durchzusetzen. Sie selbst haben das Urteil nicht angefochten.

18

bb) Entgegen der Rüge der Revision ist das Berufungsgericht gemäß dem Vortrag der Beklagten davon ausgegangen, dass sie der Erhöhung der Betriebskostenvorschüsse ab Januar 2005 nicht wegen einer wirtschaftlichen Notlage - eine solche kann das Verschulden ausschließen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - VIII ZR 6/04, WuM 2005, 250 = ZMR 2005, 356, unter II 2 d cc) -, sondern deswegen nicht entsprochen haben, weil sie die ihnen mit Schreiben vom 8. November 2004 übersandte Betriebskostenabrechnung in einzelnen Positionen für falsch gehalten haben. Etwaige inhaltliche Fehler der Betriebskostenabrechung berechtigten die Beklagten indessen nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die bisherigen Betriebskostenvorschüsse unverändert weiter zu zahlen. Wie bereits vorstehend (unter II 1 a) erwähnt , war die Erhöhung gemäß § 560 Abs. 4 BGB unabhängig von der Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung wirksam. Die gegenteilige Annahme der Beklagten war rechtlich verfehlt. Dieser Rechtsirrtum war vermeidbar und daher nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Der damalige Prozessbevollmächtigte des Klägers hatte sie nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Erhöhung der Betriebskostenvorauszahlungen von der inhaltlichen Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung unabhängig war. Falls die Beklagten diesem Hinweis nicht trauten, hätten sie anderweit Rechtsrat einholen müssen. Sofern sie sich insoweit auf einen falschen Rechtsrat ihres damaligen Prozessbevollmächtigten verlassen haben sollten, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, müssen sie sich dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 2 b und 3 a).

19

cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 16. Februar 2005 (aaO, unter II 2 d cc) darauf, dass die Beklagten im Oktober 2005 die damaligen Zahlungsrückstände auf Miete und Betriebskostenvorschüsse ausgeglichen haben. Wie sie selbst nicht verkennt, lässt der nachträgliche Ausgleich der Rückstände innerhalb der Frist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden, nicht hingegen die hier in Rede stehende fristgemäße Kündigung (Urteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2; Urteil vom 11. Januar 2006, aaO, unter II 3 b; Urteil vom 25. Oktober 2006, aaO, unter II 1). Der nachträgliche Ausgleich der Rückstände ist im vorliegenden Fall nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts aber auch nicht geeignet, das Verschulden der Beklagten auszuschließen. Die Beklagten haben die betreffenden Nachzahlungen vom 25. Oktober 2005 unter Vorbehalt geleistet und sich damit unabhängig von einer Erfüllungswirkung (vgl. insoweit BGHZ 139, 357, 367 f.) zumindest die Rückforderung offen gehalten, ohne dass dafür eine Rechtfertigung dargetan oder sonst ersichtlich ist. Hinzu kommt, dass die Beklagten zum einen auch in den beiden folgenden Monaten November und Dezember 2005 Miete und Nebenkostenvorschuss zunächst nur in unveränderter Höhe gezahlt und den dadurch begründeten neuen Rückstand wiederum erst nachträglich - hinsichtlich der Betriebskostenvorauszahlungen erneut nur unter Vorbehalt - ausgeglichen haben und dass sie zum anderen auch den im Zusammenhang mit der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2004 vom Kläger gemäß § 560 Abs. 4 BGB um weitere 8 € auf 199 € erhöhten monatlichen Betriebskostenvorschuss wiederum grundlos nur unter Vorbehalt zahlen.

20

2. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass vor der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses der Parteien durch den Kläger eine Abmahnung der Beklagten nicht erforderlich war.

21

a) Die Frage, ob der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Vertragsverletzung (§ 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB) eine Abmahnung oder sogar eine mit Kündigungsandrohung versehene (qualifizierte) Abmahnung vorauszugehen hat, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (offen gelassen im Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, unter II 3 b). Nach einer Meinung ist diese Frage zu bejahen (LG Itzehoe, WuM 1992, 608; LG Lüneburg, WuM 1995, 708; jeweils zu der inhaltsgleichen Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF; LG Hamburg, ZMR 2005, 867, 869; Bieber, BGHReport 2005, 689, 690; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 14; Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 12; MünchKommBGB/Häublein, 4. Aufl., § 573 Rdnr. 58 f.; Krenek in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand XI/2006, § 573 Rdnr. 16; Lützenkirchen, MDR 2001, 1385, 1391 f.; differenzierend Lammel, Wohnraummietrecht , 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 49; in Ausnahmefällen OLG Hamm, WuM 1998, 485, 486). Nach anderer Ansicht ist sie dagegen zu verneinen (OLG Oldenburg (Rechtsentscheid), NJW-RR 1992, 79, zu § 564b BGB aF für den Fall des Zahlungsverzugs; Schläger, ZMR 1991, 41, 47, ebenfalls noch zu § 564b BGB aF; Franke in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht , Band 6, Stand März 2005, § 573 BGB Anm. 7.1 Nr. 2, Anm. 9 Nr. 3, Anm. 12 Nr. 7; Gahn in: Schmid, Mietrecht, 2006, § 573 BGB Rdnr. 16; Grapentin in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., IV Rdnr. 62, 64; Hannappel in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 573 Rdnr. 22; Haug in: Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 19; Herrlein in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 573 BGB Rdnr. 17; Erman /Jendrek, BGB, 11. Aufl., § 573 Rdnr. 10; Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573 Rdnr. 31; Palandt/Weidenkaff, BGB, 66. Aufl., § 573 Rdnr. 13; teilweise differenzierend, vgl. dazu im Folgenden unter b dd).

22

b) Die letztgenannte Auffassung ist richtig.

23

aa) Dafür spricht zunächst der Wortlaut der Regelung in § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, die für die ordentliche Kündigung des Vermieters wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - anders als § 543 Abs. 3 BGB grundsätzlich für die außerordentliche Kündigung wegen Verletzung einer Pflicht aus dem Mietverhältnis - keine Abmahnung vorsieht.

24

bb) Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, der sich aus der Entstehungsgeschichte der erst vor wenigen Jahren durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. Juni 2001 (BGBl. I S. 1149) neu gefassten Vorschriften ergibt. Nach der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 543 BGB legt dessen Absatz 3 "in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich fest, dass als weitere Voraussetzung für die fristlose Kündigung grundsätzlich eine Abmahnung … erforderlich ist" (BT-Drucks. 14/4553 S. 44). Zweifellos war dem Gesetzgeber nicht nur die bisherige Rechtsprechung zur fristlosen Kündigung bekannt, sondern auch der Rechtsentscheid des OLG Oldenburg (aaO), wonach die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht eine vorherige Abmahnung voraussetzt. Wenn der Gesetzgeber gleichwohl die Regelung des § 564b Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB aF inhaltsgleich in § 573 BGB übernommen hat, folgt daraus sein Wille, es bei dieser Rechtsprechung zu belassen. Dies steht im Einklang mit der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 573 Abs. 2 BGB, dass insoweit grundsätzlich kein Änderungsbedarf besteht (aaO, S. 65).

25

cc) Aus der Gesetzessystematik ergibt sich nichts anderes. Insbesondere lässt sich aus dem Umstand, dass nach § 314 Abs. 2 Satz 1 BGB allgemein vor der fristlosen Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund eine erfolglose Abmahnung erforderlich ist, für die fristgemäße Kündigung nach § 573 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nichts herleiten. Das zeigt sich auch daran, dass selbst die gegenüber § 314 BGB für die fristlose Kündigung von Mietverhältnissen spezielle Vorschrift des § 543 BGB in Absatz 3 eine differenzierte Lösung vorsieht.

26

dd) Bei der ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters besteht für eine vorherige Abmahnung auch grundsätzlich kein Bedarf. Ein solcher ergibt sich namentlich nicht aus dem Zweck des § 573 BGB, den vertragstreuen Mieter vor dem ungerechtfertigten Verlust der Wohnung als seines Lebensmittelpunktes zu schützen (vgl. BVerfGE 68, 361, 369 ff.; 89, 1, 9, jeweils zu der Vorgängerregelung des § 564b BGB aF). Die ordentliche Kündigung setzt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht nur eine erhebliche Pflichtverletzung, sondern auch ein Verschulden des Mieters voraus. Damit hat es der Mieter selbst in der Hand, ob er dem Vermieter Anlass zur Beendigung des Mietverhältnisses bietet. Wie bereits oben (unter II 1 b bb) erwähnt, ist etwa eine ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausgeschlossen, wenn dieser darauf beruht, dass der Mieter unverschuldet in eine wirtschaftliche Notlage gekommen ist.

27

Darüber hinaus ist auch ein praktisches Bedürfnis für eine Abmahnung in der Regel nicht ersichtlich. Typischerweise erklärt der Vermieter die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses wegen schuldhafter nicht unerheblicher Pflichtverletzung des Mieters - wie hier - hilfsweise neben der außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Diese setzt aber gemäß § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung voraus, so dass der Mieter bereits auf diesem Wege gewarnt ist. Soweit nach § 543 Abs. 3 Satz 2 BGB ausnahmsweise eine Abmahnung entbehrlich ist, erscheint sie erst recht für das mildere Mittel der fristgemäßen Kündigung nicht geboten. Der Umstand, dass im Fall des Zahlungsverzugs der nachträgliche Ausgleich des Rückstandes innerhalb bestimmter Frist gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zwar die fristlose Kündigung unwirksam werden lässt, nicht dagegen auch die fristgemäße Kündigung (vgl. dazu bereits oben unter II 1 b cc), rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB dient der im allgemeinen Interesse liegenden Vermeidung von Obdachlosigkeit. Diese Gefahr besteht bei einer ordentlichen Kündigung, die an die Fristen des § 573c Abs. 1 BGB von drei bis neun Monaten gebunden ist, in geringerem Maße. Der Mieter hat je nach Dauer des Mietverhältnisses einen wesentlich längeren Zeitraum zur Verfügung, um sich angemessenen Ersatzwohnraum zu beschaffen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005, aaO, unter II 2 d aa).

28

Allerdings kann der Abmahnung für die Kündigung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB ausnahmsweise insofern Bedeutung zukommen, als erst ihre Missachtung durch den Mieter dessen Pflichtverletzung das erforderliche Gewicht verleiht, etwa weil vorher nur ein schlichtes Versehen des Mieters vorgelegen hat oder eine Duldung des Vermieters zu vermuten war (vgl. Schläger, aaO; Franke, aaO; Gahn, aaO; Grapentin, aaO; Herrlein, aaO; Erman/Jendrek, aaO; Staudinger/Rolfs, aaO). Das macht die Abmahnung aber nicht zu einer zusätzlichen Voraussetzung der ordentlichen Kündigung. Vielmehr ist sie lediglich ein Gesichtspunkt bei der Prüfung, ob eine schuldhafte nicht unerhebliche Pflichtverletzung des Mieters vorliegt. Hier steht dies schon deswegen außer Frage, weil die Beklagten mit ihren Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete von zwei Monaten übersteigt, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gekommen sind und dadurch sogar das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a BGB begründet worden ist (vgl. dazu oben unter II 1 a). Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles

Tatbestand:

1

Die Beklagten mieteten zum 1. Januar 1988 von dem VEB Kommunale Wohnungsverwaltung Berlin-Mitte eine Wohnung in einem in Berlin gelegenen Mehrfamilienhaus an. Später erwarb der Kläger das Anwesen und trat in den Mietvertrag ein. Die Miete für die im vierten Obergeschoss gelegene Wohnung belief sich zuletzt auf 656,46 € brutto monatlich. Mit Schreiben vom 29. Juni 2005 gewährte die Hausverwaltung des Klägers den Beklagten ab 1. Juli 2005 eine Mietminderung in Höhe von 30 % der Nettokaltmiete (= 117,78 €), wovon 5 % auf die fehlende Abschließbarkeit der Haustür, weitere 5 % auf den ungestalteten Hofbereich und 20 % auf Mängel in der Wohnung selbst entfielen.

2

Zum 1. Februar 2006 mieteten die Beklagten aufgrund einer Vereinbarung vom 23. Januar 2006 anstelle ihrer bisherigen Wohnung vom Kläger Räumlichkeiten im ersten Obergeschoss desselben Anwesens an. Die monatliche Miete für diese Wohnung belief sich auf 687,62 € brutto und war nach Ziffer 3 des Vertrags zum dritten Werktag fällig. Außerdem wurde den Beklagten eine mit der Miete zu verrechnende Umzugshilfe von 500 € gewährt.

3

Mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 mahnte die Hausverwaltung des Klägers die Beklagten wegen unpünktlicher Mietzahlungen ab, nachdem die Mieten für den Zeitraum Juni bis Oktober 2006 überwiegend verspätet eingegangen waren, nämlich am 7. Juni 2006 (Mittwoch), am 5. Juli 2006 (Mittwoch), am 7. August 2006 (Montag), am 11./15. September 2006 (zwei Teilzahlungen) und schließlich - wiederum nur teilweise - am 5. Oktober 2006 (Donnerstag). Nach Zugang der Abmahnung beglichen die Beklagten am 16. Oktober 2006 die restliche Oktobermiete. Die Mietzahlung für Dezember 2006 erfolgte am Dienstag, dem 5. Dezember 2006, und damit nach Ansicht des Klägers erneut zu spät. Außerdem hatten die Beklagten im Jahr 2006 stets nur eine reduzierte Miete gezahlt, nämlich im Januar 538,62 €, im Februar 361,16 €, im März 597,30 €, von April bis Juli jeweils 552,13 €, von August bis September jeweils 597,30 € und von Oktober bis Dezember je 642,46 €. Der Kläger hat insoweit im Berufungsverfahren einen Rückstand von 1.069,94 € errechnet. Im Mai und Juni 2007 kam es erneut zu unregelmäßigen Zahlungen. Jeweils 500 € gingen am 3. Mai 2007 und am 5. Juni 2007 (Dienstag) ein; weitere Zahlungen in Höhe von jeweils 52,13 € erfolgten erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007.

4

Der Kläger kündigte daraufhin das Mietverhältnis mit Schreiben vom 26. Juni 2007 wegen Zahlungsverzugs und wegen wiederholt unpünktlicher Mietzahlungen fristlos, hilfsweise ordentlich. Hierbei ging er noch von einem im Jahr 2006 entstandenen Mietrückstand in Höhe von 1.423,86 € aus, den er im Verlauf des Rechtsstreits auf 1.069,94 € korrigierte. Nach Rechtshängigkeit der gegen die Beklagten angestrengten Räumungsklage sprach der Kläger mit Anwaltsschriftsatz vom 27. Februar 2008 erneut die fristlose, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses aus. Diese stützte er auf einen weiteren im Jahr 2007 aufgelaufenen Rückstand in Höhe von 532,62 €, der daraus resultierte , dass die Beklagten im Zeitraum von April bis Dezember 2007 nur die ursprünglich verlangten Betriebskostenvorschüsse, nicht aber den um 59,18 € erhöhten Betrag bezahlten.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Räumungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat keinen Erfolg.

A.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

8

Der Kläger habe nach § 546 BGB keinen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung. Seine am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kündigung habe das Mietverhältnis weder fristlos noch ordentlich beendet. Auch die weitere Kündigung vom 27. Februar 2008 sei unwirksam. Die Kündigung vom 26. Juni 2007 sei nicht durch einen wichtigen Grund nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b, § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB gerechtfertigt. Weder hätten sich die Beklagten zu diesem Zeitpunkt mit zwei Monatsmieten (1.375,24 € = 2 x 687,62 €) in Rückstand befunden noch sei in zwei aufeinander folgenden Terminen ein Rückstand von einer Monatsmiete erreicht worden.

9

Die ausgesprochene Kündigung sei auch nicht nach § 573 Abs. 1 BGB als ordentliche Kündigung begründet. Zwar könne auch ein Zahlungsrückstand, der nicht den in § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB für eine fristlose Kündigung erforderlichen Umfang erreicht habe, eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellen und zu einer ordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigen. Der Zahlungsrückstand zum 31. Dezember 2006 habe aber lediglich 433,15 € betragen. Denn die geschuldete Miete sei während der zurückliegenden zwölf Monate wegen der noch nicht abgeschlossenen Hofgestaltung um 5 % und zusätzlich im Zeitraum von Februar 2006 bis einschließlich August 2006 wegen der Fassadeneinrüstung um mindestens weitere 5 % gemindert gewesen. Zum 1. Februar 2006 sei kein neues Mietverhältnis eingegangen worden, sondern lediglich der bisherige Mietvertrag vom 21. Dezember 1987 durch Auswechslung des Mietobjekts und durch Anpassung der Miete modifiziert worden. Die am 29. Juni 2005 getroffene Minderungsvereinbarung wirke daher hinsichtlich der noch nicht behobenen Mängel im Hofbereich fort.

10

Auch die unpünktlichen Mietzahlungen der Beklagten stellten keinen hinreichenden Grund für eine ordentliche oder gar fristlose Kündigung des Mietverhältnisses dar. Zwar könne in bestimmten Einzelfällen sogar eine einzige verspätete Zahlung für eine ordentliche Kündigung ausreichen. Den unpünktlichen Zahlungen der Beklagten komme aber angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls kein solches Gewicht zu. Der Kläger habe die seiner Abmahnung vom 5. Oktober 2006 vorausgegangenen Vorfälle selbst - zutreffend - nicht als schwerwiegend genug eingeordnet. Das nachfolgende Zahlungsver- halten der Beklagten begründe ebenfalls keine erhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

11

Die am 16. Oktober 2006 erfolgte Restzahlung auf die Oktobermiete sei nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung mietvertraglicher Zahlungspflichten zu werten, denn die Pflichtverletzung sei bereits am 5. Oktober 2006 (dritter Werktag) eingetreten, weil die zu diesem Zeitpunkt fällige Miete nicht in der geschuldeten Höhe entrichtet worden sei. Die am 5. Dezember 2006 erfolgte Zahlung der Dezembermiete sei rechtzeitig am dritten Werktag bewirkt worden. Jedenfalls beim Zahlungsverkehr sei der Sonnabend nicht als Werktag zu berücksichtigen, weil die Banken an diesem Tag geschlossen seien und Überweisungen nicht ausgeführt würden. Dass die Beklagten sieben beziehungsweise acht Monate nach der Abmahnung die geschuldete Miete nicht vollständig zum dritten Werktag, sondern jeweils einen Teilbetrag von 52,13 € erst am 9. Mai 2007 und am 18. Juni 2007 nachträglich entrichteten, berechtige im konkreten Fall ebenfalls nicht zu einer Kündigung des Mietverhältnisses. Hierbei sei neben der Geringfügigkeit der verspätet gezahlten Beträge zu berücksichtigen , dass die Beklagten nach der Abmahnung über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten ihre Mietzahlungen pünktlich erbracht hätten. Zudem hätten die Beklagten auch im Hinblick auf den mit der Hausverwaltung des Klägers geführten Schriftwechsel davon ausgehen dürfen, dass die in den ersten Monaten des Jahres 2007 entrichteten, um 59,18 € monatlich erhöhten Betriebskostenvorauszahlungen nicht geschuldet gewesen seien und daher mit künftigen Mietforderungen verrechnet würden.

12

Die Kündigung vom 27. Februar 2008 sei ebenfalls unwirksam. Der durch die im Zeitraum von April 2007 bis Dezember 2007 unterbliebene monatliche Zahlung weiterer 59,18 € entstandene Rückstand von 532,62 € rechtfertige keine ordentliche Kündigung nach § 573 BGB. Den Beklagten sei an dem Rückstand kein Verschulden anzulasten. Die Nebenkostenabrechnung, die Anlass zu der Erhöhung der Betriebskosten gegeben habe, sei nachträglich korrigiert worden. Hierdurch sei die ursprünglich berechnete Nachzahlungsforderung von mehr als tausend Euro fast vollständig entfallen, weshalb den Beklagten ein Anspruch auf Ermäßigung der Vorschüsse zugestanden habe. Zumindest hätten die Beklagten aus dem mit der Hausverwaltung geführten Schriftwechsel schließen dürfen, dass der Kläger fortan nicht auf einer um 59,18 € erhöhten monatlichen Vorauszahlung auf die Betriebskosten bestehen werde.

B.

13

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

I.

14

Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die am 27. Februar 2008 ausgesprochene zweite Kündigung habe das Mietverhältnis nicht beendet. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision wirksam auf die Frage beschränkt, ob die am 26. Juni 2007 erklärte Kündigung zu einer Beendigung des Mietverhältnisses geführt hat.

15

1. Das Berufungsgericht kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitgegenstandes beschränken. Die Beschränkung muss nicht im Tenor des Urteils angeordnet sein, sondern sie kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11; vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 53/09, WuM 2010, 669, Tz. 23; jeweils m.w.N.). Sie muss sich aber eindeutig aus den Entscheidungsgründen entnehmen lassen (Senatsurteile vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, unter II; vom 28. Oktober 2009, aaO, und vom 10. Februar 2010, aaO). Dies ist anzunehmen, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, bei mehreren teilbaren Streitgegenständen nur für einen von ihnen erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (BGHZ aaO, 361 f.; Senatsurteile vom 28. Oktober 2009 und vom 10. Februar 2010, jeweils aaO). So verhält es sich hier.

16

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil es für klärungsbedürftig hält, ob der Sonnabend im Zahlungsverkehr als Werktag zu berücksichtigen ist. Damit hat es die Revision allein auf die vom Kläger am 26. Juni 2007 ausgesprochene Kündigung beschränkt, denn nur diese Kündigung wurde - neben Zahlungsrückständen - auch auf die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten gestützt. Die nachfolgende Kündigung vom 27. Februar 2008 beruht dagegen nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts allein auf dem zwischenzeitlich um 532,62 € erhöhten Mietrückstand.

17

2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, unter II 1, insoweit nicht in BGHZ 144, 59 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13). Letzteres trifft hier zu. Der auf die zweite Kündigung gestützte Räumungsan- spruch stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den der Kläger seine Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13 m.w.N.).

II.

18

Im Übrigen - hinsichtlich der Kündigung vom 26. Juni 2007 - ist die Revision zulässig, jedoch unbegründet.

19

Soweit das Berufungsgericht dem Kläger ein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nach § 543 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a und b BGB abgesprochen hat, greift dies die Revision nicht an. Sie wendet sich nur gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die unregelmäßige und unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten stelle keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung nach § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar und rechtfertige daher auch keine ordentliche Kündigung.

20

Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die am 26. Juni 2007 hilfsweise erklärte ordentliche (fristgemäße) Kündigung als unwirksam erachtet. Weder der bis dahin aufgelaufene Mietrückstand noch die unpünktlichen Mietzahlungen der Beklagten rechtfertigen in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalls die Kündigung des Mietverhältnisses.

21

1. Nach § 573 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis über Wohnraum nur dann ordentlich kündigen, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat. Ein solches Interesse liegt nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB insbesondere dann vor, wenn der Mieter seine vertraglichen Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt hat. Eine nicht un- erhebliche Pflichtverletzung in diesem Sinne kann unter anderem dann gegeben sein, wenn der Mieter die Miete oder den Betriebskostenvorschuss fortdauernd unpünktlich oder unvollständig zahlt (Senatsurteile vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NJW 2006, 1585, Tz. 20; vom 28. November 2007 - VIII ZR 145/07, NJW 2008, 508, Tz. 14). Gleiches gilt, wenn der Mieter mit seinen diesbezüglichen Zahlungen in Höhe eines Betrages, der die Bruttomiete für zwei Monate erreicht, über einen Zeitraum von mehr als zwei Zahlungsterminen hinweg in Verzug gerät (Senatsurteile vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06, NJW 2007, 428, Tz. 9; vom 28. November 2007, aaO). Denn der Gesetzgeber sieht hierin sogar eine erhebliche Pflichtverletzung, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses für den Vermieter regelmäßig als unzumutbar erscheinen lässt und diesem daher das Recht zu einer außerordentlichen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB eröffnet (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 2006, aaO).

22

2. Dem im Zeitraum von Januar 2006 bis Dezember 2006 aufgelaufenen Mietrückstand kommt nicht das ihm vom Kläger beigemessene Gewicht zu. Mit dem Berufungsgericht ist davon auszugehen, dass der Zahlungsrückstand deutlich geringer war als der vom Kläger errechnete Betrag von 1.069,94 €. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von den Beklagten geschuldete Miete wegen Mängeln im Hofbereich und wegen der eingeschränkten Nutzbarkeit der gemieteten Wohnung infolge der Einrüstung der Fassade gemindert war. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

23

a) Die den Beklagten mit Schreiben vom 29. Juni 2005 zugestandene Mietminderung von 5 % der Nettomiete für den "nicht gestalteten Hofbereich" ist nicht dadurch entfallen, dass die Parteien am 23. Januar 2006 einen Vertrag über die Anmietung einer anderen Wohnung im selben Anwesen abgeschlos- sen haben. Auch wenn damit ein anderes Objekt angemietet wurde, ist das neue Mietverhältnis nicht vollständig losgelöst von den bisherigen Mietbedingungen eingegangen worden. Dies zeigt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - schon darin, dass die am 23. Januar 2006 getroffenen Absprachen mit der Überschrift "Vereinbarung zum Mietvertrag vom 21.12.1987 zum 01.01.1988 MV-Nr. 40150.300" versehen wurden. Dass die neue Vereinbarung nicht die bisherigen Abreden vollständig außer Kraft setzte, sondern diese nur an die neuen Verhältnisse anpassen sollte, wird im Rubrum der Vertragsurkunde nochmals dadurch bekräftigt, dass ausgeführt wird, es werde "folgende Vereinbarung zum Mietvertrag geschlossen". Die Verknüpfung des Mietverhältnisses über das neue Objekt mit den bisher geltenden Vertragsbedingungen wird zudem an mehreren Stellen im Vertragstext deutlich. Denn die Vereinbarung vom 23. Januar 2006 regelt zugleich auch die weitere Nutzung der bisherigen Wohnung. So wird dem Kläger gestattet, Baumaßnahmen in den Räumlichkeiten im vierten Obergeschoss schon vor der Räumung durch die Mieter durchzuführen. Weiter wird bestimmt, dass die Beklagten trotz Anmietung der neuen Wohnung zum 1. Februar 2006 noch bis Ende Februar die Nebenkosten für die bisherige Wohnung zu tragen haben, jedoch einen Umzugskostenzuschuss in Höhe von 500 € erhalten.

24

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die den Beklagten zugestandenen Minderungsrechte seien nicht durch den Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen, hält sich nicht nur im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung, sondern ist naheliegend. Die Revision zeigt nicht auf, dass sich die Interessenlage der Parteien durch den Wechsel des Mietobjekts verändert hätte. Da die neue Wohnung im selben Anwesen liegt, wirken sich Mängel in der Hofgestaltung in gleicher Weise wie bei den bisher genutzten Räumlichkeiten auf die Wohnqualität aus. Der Kläger hat zwar vorgetragen, die neue Miete sei im Hinblick auf die am Anwesen noch durchzuführenden umfangrei- chen Instandsetzungsarbeiten auf einen unter der ortsüblichen Miete liegenden Betrag festgesetzt worden, weswegen ein Minderungsrecht mit Abschluss der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 entfallen sei. Eine solche Abrede ist jedoch von den Beklagten bestritten, in der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 nicht erwähnt und vom Kläger auch nicht unter Beweis gestellt worden. Hinzu kommt, dass im Schreiben vom 29. Juni 2005 der Wegfall des Minderungsrechts ausdrücklich von der Behebung der beschriebenen Mängel abhängig gemacht wurde. Beurteilt man den Regelungsgehalt der Vereinbarung vom 23. Januar 2006 in diesem Kontext, kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die Minderungsberechtigung fortdauern sollte. Die Bestimmung des § 536b BGB, wonach ein (gesetzliches) Minderungsrecht entfällt, wenn der Mieter den Mangel bei Vertragsabschluss kannte, findet daher auf die - auch nach dem Wohnungswechsel noch bedeutsamen - Mängel im Hofbereich und an der Haustür keine Anwendung.

25

b) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Minderungsrecht der Beklagten im Jahr 2006 auch nicht deswegen entfallen, weil die vom Berufungsgericht berücksichtigten Mängel im Hofbereich bereits Ende 2005 behoben worden wären.

26

aa) Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 Abs. 1 ZPO das Vorbringen des Klägers unberücksichtigt gelassen , wonach die Hofgestaltung bereits vor Ablauf des Jahres 2005 abgeschlossen gewesen sei, jedenfalls aber eine Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs im Jahr 2006 nicht eingetreten und zudem ein Minderungsrecht nur wegen der fehlenden Bepflanzung eingeräumt worden sei. Der Senat hat diese Verfahrensrügen geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Er sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer näheren Begründung ab.

27

bb) Zu berücksichtigen ist allerdings, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Zeitpunkt der Beendigung der Hofgestaltungsarbeiten getroffen hat. Dieser - von der Revision nicht gerügte - Gesichtspunkt ist von Amts wegen zu beachten. Das Amtsgericht hat rechtsfehlerhaft für unstreitig gehalten , dass diese Arbeiten erst im Dezember 2006 abgeschlossen worden seien. Das Berufungsgericht hat zwar erkannt, dass sich die Parteien über diesen Punkt uneinig sind, ist dem aber nicht weiter nachgegangen, sondern hat für das gesamte Jahr 2006 eine Mietminderung in Höhe von 5 % anerkannt, obwohl es im Hinblick auf das Schreiben der Hausverwaltung vom 12. Juli 2006 nur für den Zeitraum bis Juli 2006 die noch ausstehende Vollendung der Hofarbeiten festgestellt hat. Einer Nachholung der fehlenden Feststellungen für den Zeitraum von August bis Dezember 2006 bedarf es jedoch nicht. Denn selbst wenn die Minderungsberechtigung der Beklagten in dieser Zeitspanne entfiele, führte dies nicht dazu, dass der Zahlungsrückstand der Beklagten einen - unter II 2 d noch darzustellenden - Umfang erreichte, der eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses rechtfertigte. Gleiches gilt, soweit das Berufungsgericht die Minderung anhand der Bruttomiete und nicht - wie im Schreiben der Hausverwaltung vom 29. Juni 2005 festgehalten - anhand der Nettomiete berechnet hat. Auch dieser Rechtsfehler ist von Amts wegen zu beachten, führt aber nicht dazu, dass die tatsächlich ausgebliebenen Mietzahlungen als erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu werten sind. Auf die in der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen, nach denen das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft weitere Minderungsgründe nicht berücksichtigt habe, kommt es daher nicht an.

28

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht wegen der Fassadeneinrüstung in den Monaten Februar 2006 bis Juli 2006 einen Abzug in Höhe von 5 % der Bruttomiete vorgenommen. Die Miete war in dieser Zeit zwar nicht aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien, jedoch nach § 536 Abs. 1 BGB um diesen Anteil gemindert. Die Feststellung des Berufungsgerichts , dass die Einrüstung sämtliche Hoffassaden erfasste, wird von der Revision nicht angegriffen. Auch den Umfang der Mietminderung zieht die Revision nicht in Zweifel. Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagten ihr gesetzliches Minderungsrecht nach § 536b und § 536c Abs. 2 Satz 2 BGB verloren hätten.

29

Für einen Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536b BGB wäre erforderlich , dass die Beklagten schon bei Unterzeichnung des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 die Auswirkungen der Gerüst- und Fassadenarbeiten auf die Gebrauchstauglichkeit der angemieteten Wohnung kannten. Davon kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgegangen werden. Aus dem Schreiben der Bauleitung vom 11. Januar 2006 kann noch keine Kenntnis der mit den angekündigten Einrüstarbeiten verbundenen Mängel der Mietsache zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgeleitet werden. Die bloße Kenntnis der einen Mangel begründenden Tatsachen reicht für die Kenntnis des Mangels selbst nicht aus (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1978 - VIII ZR 114/77, NJW 1979, 713, unter II 2 c).

30

Ein Ausschluss des Minderungsrechts nach § 536c Abs. 2 Satz 1 BGB scheitert schon daran, dass diese Bestimmung nicht für solche Mängel gilt, die der Vermieter - wie hier - bereits kennt (MünchKommBGB/Häublein, 5. Aufl., § 536c Rdnr. 10 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., § 536c Rdnr. 1).

31

d) Zum Ablauf des Jahres 2006 bestand daher nicht der vom Berufungsgericht errechnete Rückstand in Höhe von 433,15 €, sondern - wie der Senat errechnet hat - unter Berücksichtigung aller Zahlungen und berechtigten Abzüge ein Rückstand von 697,12 €, das heißt in Höhe einer Bruttomonatsmiete (687,62 €) zuzüglich 9,50 €. Die ausgebliebenen Zahlungen stellen angesichts ihres Umfangs und im Hinblick darauf, dass sie ausschließlich durch Mietminderungen verursacht worden sind, die stets mit Unwägbarkeiten verbunden sind, keine schuldhafte, nicht unerhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB dar.

32

3. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die unpünktliche Zahlungsweise der Beklagten rechtfertige weder für sich betrachtet noch in Verbindung mit dem im Jahr 2006 aufgelaufenen Mietrückstand eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB.

33

a) Der Kläger mahnte die Beklagten mit Schreiben vom 5. Oktober 2006 wegen ihrer unpünktlichen Zahlungsweise in den vorangegangenen Monaten ab. Hierdurch brachte er zum Ausdruck, dass er nicht mehr gewillt war, auch zukünftig Zahlungsverzögerungen hinzunehmen. Der Zweck einer Abmahnung besteht darin, dem Mieter vor Vertragsbeendigung Gelegenheit zur Änderung seines bisherigen Verhaltens zu geben (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 14 m.w.N.). Um eine Kündigung des Mietverhältnisses zu vermeiden, muss ein wegen fortdauernder unpünktlicher Mietzahlungen abgemahnter Mieter regelmäßig deutlich machen, dass er bereit ist, seine zögerliche Zahlungsweise ernsthaft und auf Dauer abzustellen (Senatsurteil, aaO, Tz. 15). Daher kommt es - was das Berufungsgericht nicht verkannt hat - darauf an, ob das Zahlungsverhalten der Beklagten nach dem Zugang der Abmahnung geeignet ist, das Vertrauen des Klägers in eine pünktliche Zahlungsweise der Beklagten wiederherzustellen (Senatsurteile vom 11. Januar 2006, aaO; vom 4. Februar 2009 - VIII ZR 66/08, NJW 2009, 1491, Tz. 20). Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.

34

b) Die am 16. Oktober 2006 bewirkte Restzahlung der Oktobermiete hat bei der Beurteilung, ob die Beklagten nach Abmahnung wieder zu einer pünktlichen Zahlung der Mieten zurückgekehrt sind, außer Betracht zu bleiben. Es kann dahingestellt bleiben, ob die verspätete Teilzahlung - wie das Berufungs- gericht meint - nicht als ein nach Zugang der Abmahnung erfolgter Pflichtenverstoß anzusehen ist, weil die vollständige Miete schon zuvor, nämlich am Donnerstag , den 5. Oktober 2006, zur Zahlung fällig war. Die Restzahlung für Oktober 2006 ist jedenfalls deshalb nicht als eine der Abmahnung nachfolgende Verletzung der mietvertraglichen Zahlungspflichten zu werten, weil ungeklärt ist, zu welchem Zeitpunkt das an die Beklagten gerichtete Abmahnschreiben diesen zuging. Die Parteien haben weder den Zeitpunkt der Absendung dieses Schreibens noch seines Zugangs vorgetragen. Das in den Akten befindliche Schreiben vom 5. Oktober 2006 ist an andere Mieter adressiert.

35

c) Ab November 2006 bis einschließlich April 2007 haben die Beklagten ihre Mietzahlungen rechtzeitig erbracht. Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch für die Zahlung der Dezembermiete.

36

Die Parteien haben in Ziffer 3 des Mietvertrages vom 23. Januar 2006 vereinbart, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts für die Frage der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen im Sinne der vertraglichen Vereinbarungen der Eingang beim Vermieter entscheidend. Die Parteien haben in den Tatsacheninstanzen nicht in Frage gestellt, dass nur eine bis zum dritten Werktag eines Monats eingegangene Mietzahlung rechtzeitig erfolgt ist. Sie vertreten lediglich unterschiedliche Auffassungen dazu, ob ein in die Zahlungsfrist fallender Sonnabend als Werktag anzusehen ist. Im Revisionsverfahren ist daher das vom Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegte übereinstimmende Verständnis der Parteien über den Zeitpunkt der Rechtzeitigkeit der Mietzahlungen maßgebend. Es kann daher dahingestellt bleiben, welche Folgerungen sich aus § 270 Abs. 4, § 269 BGB für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung ergeben würden und ob die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 3. April 2008 - Rs. C- 306/06, NJW 2008, 1935, Rdnr. 23, 28 - 01051TelecomGmbH/Deutsche Telekom AG) eine richtlinienkonforme Auslegung des § 270 Abs. 4 BGB dahin erfordert , dass für die Rechtzeitigkeit der Leistung generell, also auch außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG Nr. L 200 S. 35), nicht mehr auf die Erbringung der Leistungshandlung, sondern auf den Erhalt der Leistung abzustellen ist (so etwa Palandt/Grüneberg, aaO, § 270 Rdnr. 5).

37

Die von den Parteien in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 getroffene Abrede, dass die Miete zum dritten Werktag fällig ist, stimmt mit der am 1. September 2001 in Kraft getretenen gesetzlichen Fälligkeitsbestimmung in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB überein. Das Berufungsgericht ist zutreffend der Auffassung, dass der dritte Werktag des Monats Dezember 2006 auf Dienstag, den 5. Dezember 2006, fiel, so dass der Kläger die Dezembermiete an diesem Tag fristgerecht erhielt. Der vorangegangene Sonnabend, der 2. Dezember 2006, ist kein Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und der insoweit inhaltsgleichen Fälligkeitsregelung im Mietvertrag.

38

aa) Der Mietvertrag enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob der Sonnabend bei der in Ziffer 3 des Mietvertrages geregelten Zahlungsfrist als Werktag anzusehen ist. Der Regelungsgehalt der vertraglichen Fälligkeitsregelung ist daher im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermitteln. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der verwendeten Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB oder um eine Individualabrede handelt. Diese Frage kann jedoch vorliegend offen bleiben, da auch eine Individualabrede, die - wie hier - eine typische Vereinbarung ("spätestens zum 3. Werktag") enthält, die in gleicher oder ähnlicher Fassung in Mietverträgen bundesweit Verwendung findet (vgl. hierzu etwa BT-Drs. 14/4553, S. 52 zum Entwurf des § 556b BGB), vom Senat uneingeschränkt überprüft werden kann (vgl. BGHZ 122, 256, 260 m.w.N.; 128, 307, 309; zur Nachprüfbarkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vgl. etwa BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45). Auch für die Auslegung der Fälligkeitsvereinbarung ergeben sich keine Unterschiede danach, ob man sie als typisierte Individualabrede oder als Allgemeine Geschäftsbedingung einordnet , weil in beiden Fällen für das Begriffsverständnis letztlich der Regelungsgehalt des § 556b Abs. 1 BGB maßgebend ist, dem die vorliegende Klausel entspricht.

39

bb) Im Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung wird die Frage, ob der Sonnabend im Rahmen des § 556b Abs. 1 BGB oder bei einer ihm entsprechenden vertraglichen Fälligkeitsregelung als Werktag zu gelten hat, unterschiedlich beantwortet. Ein Teil der Stimmen sieht den Sonnabend in diesem Kontext nicht als Werktag an (Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 4; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rdnr. III 87; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 4; Gramlich, Mietrecht, 10. Aufl., § 556b BGB Anm. 1; Herrlein/Kandelhard/Both, Mietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Bottenberg/Kühnemund, ZMR 1999, 221, 223 f.; LG Hamburg, WuM 1981, 181, 182; LG Berlin, GE 2009, 198 - nachfolgend Senatsurteil vom 21. April 2010 - VIII ZR 6/09; MM 2008, 334 - nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09). Zur Begründung wird angeführt, beim Sonnabend handele es sich nicht um einen Bankgeschäftstag , weswegen im Falle der Berücksichtigung des Sonnabends die Zahlungsfrist des Mieters unangemessen verkürzt werde.

40

Die gegenteilige Auffassung sieht den Sonnabend auch in diesem Zusammenhang als Werktag an (Palandt/Weidenkaff, aaO, § 556b, Rdnr. 4; Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 5; Staudinger/ http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=ZMR&b=1999&s=801 [Link] http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=300&z=WuM&b=1995&s=103 - 19 - Weitemeyer, BGB (2006), § 556b Rdnr. 14; MünchKommBGB/Artz, 5. Aufl., § 556b Rdnr. 6; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 2. Aufl., § 556b Rdnr. 9; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6 (anders für den auf das Fristende fallenden Sonnabend); Emmerich/Sonnenschein/Weitemeyer, Miete, 9. Aufl., § 556b BGB Rdnr. 6; Elzer/Riecke/Schmid, Mietrechtskommentar, § 556b BGB Rdnr. 6; Meist, ZMR 1999, 801, 802; LG München I, WuM 1995, 103, 104; LG Wuppertal, WuM 1993, 450). Sie stützt sich auf den allgemeinen Sprachgebrauch, der auch den Sonnabend zu den Werktagen zähle, und hält zudem die Erwägungen des Senats im Urteil vom 27. April 2005 (VIII ZR 206/04, NJW 2005, 2154) zur dreitägigen Karenzzeit bei einer Kündigung (§ 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF, § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB) auch auf die in § 556b Abs. 1 BGB und in gleich lautenden Mietvertragsklauseln auf drei Werktage bemessenen Zahlungsfrist für anwendbar.

41

cc) Der Senat hat in der genannten Entscheidung für den Fall einer mietvertraglichen Klausel, nach der in Übereinstimmung mit § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB (früher § 565 Abs. 2 Satz 1 BGB aF) die Frist für eine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses am dritten Werktag eines Monats endet, entschieden , dass der Sonnabend jedenfalls dann als Werktag mitzuzählen ist, wenn das Fristende nicht auf ihn fällt (Senatsurteil, aaO, unter II 3). Dies hat der Senat zum einen mit dem Sprachgebrauch des Gesetzes begründet, der in Übereinstimmung mit dem allgemeinen Sprachgebrauch den Sonnabend regelmäßig nicht den Sonn- und Feiertagen gleichstellt (Senatsurteil, aaO, unter II 3 b). Zum anderen hat der Senat ausgeführt, dass der Sonnabend trotz zwischenzeitlich eingetretener Entwicklungen, die den Gesetzgeber für den Sonderfall des Fristablaufs (§ 193 BGB) zu einer Gleichstellung des Sonnabends mit Sonn- und Feiertagen bewogen haben, weiterhin für erhebliche Teile der Bevölkerung nicht arbeitsfrei ist (Senatsurteil, aaO).

42

Diese Gesichtspunkte rechtfertigen es jedoch nicht, den Sonnabend auch als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB oder inhaltsgleicher Mietvertragsklauseln anzusehen. Der Schutzzweck der in § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten Karenzzeit von drei Werktagen gebietet es vielmehr, den Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist für die Entrichtung der Miete nicht mitzuzählen.

43

(1) Zwar gilt der Sonnabend im allgemeinen Sprachgebrauch weiterhin als Werktag. Auch nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes ist der Sonnabend grundsätzlich als Werktag einzuordnen. Dies ergibt sich für das Privatrecht etwa aus Art. 72 Abs. 1 des Wechselgesetzes oder aus der gleich lautenden Regelung in Art. 55 Abs. 1 des Scheckgesetzes, wonach bestimmte Handlungen "nur an einem Werktage, jedoch nicht an einem Sonnabend” stattfinden können. Eine ähnliche Bestimmung fand sich in der zwischenzeitlich aufgehobenen Vorschrift des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF, nach der grenzüberschreitende Überweisungen, soweit nichts anderes vereinbart ist, "binnen fünf Werktagen, an denen alle beteiligten Kreditinstitute gewöhnlich geöffnet haben, ausgenommen Sonnabende” zu bewirken waren. Auch die Sonderregelung des § 193 BGB stellt die grundsätzliche Einordnung des Sonnabends als Werktag nicht in Frage (Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b bb).

44

(2) Die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechender mietvertraglicher Regelungen darf jedoch nicht beim Wortlaut stehen bleiben. Der Schutzzweck der dem Mieter für die Entrichtung der Miete eingeräumten Karenzzeit von drei Tagen gebietet es, die Vorschrift des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB, die im Kern inhaltsgleich in Ziffer 3 des Mietvertrags wiedergegeben ist, im Wege teleologischer Reduktion einschränkend dahin auszulegen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag anzusehen ist.

45

Mit der durch das Mietrechtsreformgesetz zum 1. September 2001 eingeführten Bestimmung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB sollte - ebenso wie in der entsprechenden Regelung in Ziffer 3 des Mietvertrags vom 23. Januar 2006 - die Fälligkeit der Miete auf den Beginn des Monats vorverlegt (BT-Drs. 14/4553, aaO, S. 52) und eine Vorleistungspflicht des Mieters begründet werden. Bei der Schaffung dieser von der bisherigen Rechtslage (vgl. § 551 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. August 2001 geltenden Fassung) abweichenden Regelung ließ sich der Gesetzgeber von der Erwägung leiten, dass in der vertraglichen Praxis schon unter der Geltung des § 551 Abs. 1 BGB aF überwiegend eine Vorleistungspflicht des Mieters vereinbart, zugleich aber dem Mieter das Recht eingeräumt worden war, die Miete bis zum dritten Werktag des jeweils maßgeblichen Zeitabschnitts zu entrichten (BT-Drs. 14/4553, aaO). Der Gesetzgeber hat damit das bereits in mietvertraglichen Vereinbarungen berücksichtigte Bedürfnis des vorleistungspflichtigen Mieters als schutzwürdig anerkannt, eine ausreichende Zeitspanne für die Bewirkung der Mietzahlung zu erhalten.

46

Die Einräumung einer Karenzzeit von drei Werktagen mildert im Interesse des Mieters die zugunsten des Vermieters begründete Vorleistungspflicht ab. Der Mieter soll nicht verpflichtet sein, die Miete bereits am ersten Werktag des Monats zu entrichten, sondern hierfür drei Werktage Zeit haben. An einer solchen "Schonfrist" besteht schon deswegen ein besonderes Interesse des Mieters , weil unpünktliche Mietzahlungen eine ordentliche oder fristlose Kündigung des Mietverhältnisses nach §§ 573, 543 BGB auslösen können. Um dieser Interessenlage hinreichend Rechnung zu tragen, muss die Karenzzeit von drei Werktagen dem Mieter ungeschmälert zur Verfügung stehen. Dieser Gesichtspunkt ist für die Auslegung der Frage, ob der Sonnabend als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB zu gelten hat, von entscheidender Bedeutung.

47

(3) Mietzahlungen erfolgen heutzutage üblicherweise nicht in bar, sondern werden über Bankinstitute abgewickelt. Würde der Sonnabend im Rahmen der Zahlungsfrist als Werktag mitgerechnet, wäre nicht gewährleistet, dass eine Überweisung den Empfänger rechtzeitig erreicht, die am letzten Tag des Vormonats , wenn weite Teile der Bevölkerung ihr Gehalt oder ihren Lohn erhalten haben, veranlasst worden ist.

48

Banküberweisungen werden nur an den Geschäftstagen der Banken ausgeführt und nehmen eine gewisse Zeit in Anspruch (§ 675s Abs. 1, § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Bei der Schaffung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB (und bei Abschluss des Mietvertrags vom 23. Januar 2006) waren nur die Tage von Montag bis Freitag Bankgeschäftstage (so die Legaldefinition in der am 14. August 1999 in Kraft getretenen und bis 31. Oktober 2009 geltenden Regelung des § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB aF). Dementsprechend wurde eine Überweisung an einem Sonnabend - selbst bei geöffneten Bankfilialen oder bei onlineAufträgen - weder ausgeführt noch dem Empfänger gutgeschrieben. Dieser Umstand ist bei der Auslegung des § 556b Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Er bedeutet, dass sich die dem Mieter eingeräumte Schonfrist von drei Werktagen bei einer über das Wochenende auszuführenden Banküberweisung um einen Tag verkürzen würde, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist als Werktag mitzählte. Dies widerspräche dem Schutzzweck der Karenzzeit.

49

An dieser Sachlage hat sich nichts Wesentliches geändert. Zwischenzeitlich ist zwar im Zuge der Umsetzung von Art. 4 Nr. 27 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 319 S. 1) der bisher in § 676a Abs. 2 Satz 2 BGB definierte Begriff "Bankgeschäftstag" mit Wirkung zum 1. November 2009 durch den Begriff "Geschäftstag" abgelöst worden, der ent- scheidend darauf abstellt, an welchen Tagen der an der Ausführung eines Zahlungsvorgangs jeweils beteiligte Zahlungsdienstleiter einen hierfür erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält (BT-Drs. 16/11643, S. 107 f.; § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB). Maßgeblich für die Auslegung des § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und an ihn angelehnter Mietvertragsklauseln sind aber die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Einführung dieser gesetzlichen Bestimmung. Zudem sehen die Geschäftsbedingungen der Banken überwiegend vor, dass an Sonnabenden nach wie vor kein für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlicher Geschäftsbetrieb im Sinne von § 675n Abs. 1 Satz 4 BGB unterhalten wird. Der Sonnabend ist deshalb nicht als Werktag im Sinne des § 556b Abs. 1 BGB und entsprechender mietvertraglicher Vereinbarungen anzusehen. Dies gilt im Interesse einheitlicher Handhabung unabhängig von der Zahlungsweise.

50

(4) Das Senatsurteil vom 27. April 2005 (aaO) steht der Auslegung, dass ein Sonnabend nicht als Werktag im Sinne von § 556b Abs. 1 Satz 1 BGB und ihm entsprechender Vertragsklauseln zu geltend hat, nicht entgegen. Denn der hierfür maßgebliche Zusammenhang zwischen Werktag und Bankgeschäftstag besteht bei der in § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB geregelten dreitägigen Karenzzeit für die Kündigung des Mietverhältnisses nicht (vgl. Senatsurteil vom 27. April 2005, aaO, unter II 3 b cc). Die Übermittlung und Zustellung einer Kündigung durch die Post erfolgt auch an einem Sonnabend. Im Gegensatz zur Zahlung der Miete verkürzt sich daher bei einer Kündigung die Karenzzeit von drei Werktagen nicht, wenn der Sonnabend bei der Berechnung der Dreitagesfrist des § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB mitgezählt wird.

51

(5) Einer Ausklammerung des Sonnabends bei der Zahlungsfrist steht auch nicht entgegen, dass der Gesetzgeber den Begriff des Werktags in § 556b Abs. 1 BGB nicht entsprechend eingegrenzt hat. Denn in seinem Bestreben, die Gesetzeslage an die bestehende Vertragspraxis anzupassen, hat er auf die damals üblichen vertraglichen Formulierungen zurückgegriffen. Die von ihm zum Vorbild genommenen Vertragsklauseln sind aber bei der gebotenen interessengerechten Auslegung ebenfalls dahin zu verstehen, dass der Sonnabend bei der Berechnung der Zahlungsfrist nicht als Werktag mitzählt (vgl. Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 291/09).

52

d) Auch der Umstand, dass die Beklagten im Mai und im Juni 2007 zwar die geminderte Miete rechtzeitig, jedoch die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 52,13 € erst am 9. Mai beziehungsweise am 18. Juni 2007 entrichtet haben, rechtfertigt keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Beklagten sechs Monate lang die Miete rechtzeitig bezahlt und dadurch das Vertrauen des Vermieters in eine pünktliche Zahlungsweise wiederhergestellt. Auch im Mai und Juni haben sie nicht die Miete selbst verspätet entrichtet, sondern lediglich - wohl unter dem Eindruck der mit der Hausverwaltung geführten Korrespondenz - zwei Betriebskostenvorauszahlungen nicht bereits zu Monatsbeginn überwiesen. Das Berufungsgericht hat dieses Versäumnis rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet nicht als schuldhafte, erhebliche Pflichtverletzung im Sinne von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gewertet.

53

e) Die vom Kläger beanstandete Zahlungsweise der Beklagten rechtfertigt auch unter Einbeziehung der vor der Abmahnung liegenden Vorfälle und unter Berücksichtigung des bis Ende 2006 aufgelaufenen Mietrückstands (697,12 €) keine ordentliche Kündigung des Mietverhältnisses. Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Räumung ihrer Mietwohnung infolge Zahlungsverzugs in Anspruch.

2

Die Beklagte mietete im Jahr 1997 eine Wohnung von der D. , welche diese im Jahr 2004 an die Klägerin verkaufte. Die D. verwaltete das streitige Objekt fortan für die Klägerin, worüber die Beklagte schriftlich informiert wurde.

3

Die monatliche Bruttowarmmiete betrug zuletzt 265,92 €. Die D. sprach mit Schreiben vom 15. März 2007 die fristlose Kündigung wegen eines seit März 2006 angewachsenen Mietrückstands von 915,32 € aus.

4

Mit der Klageschrift vom 16. April 2007, in der die Klägerin wegen eines Mietrückstandes per April 2007 in Höhe von 1.072,48 € nochmals die fristlose Kündigung erklärte, verlangt sie von der Beklagten die Räumung der Wohnung.

5

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

8

Die von der D. und der Klägerin unter dem 15. März 2007 und 16. April 2007 ausgesprochenen Kündigungen hätten das Mietverhältnis nicht beendet, so dass die Beklagte nicht zur Räumung und Herausgabe der Wohnung nach § 546 Abs. 1 BGB verpflichtet sei.

9

Es sei schon nicht ersichtlich, in wessen Namen die D. die Kündigung vom 15. März 2007 ausgesprochen habe. Wäre die Klägerin zu diesem Zeitpunkt bereits als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen, hätte die Kündigung in ihrem Namen ausgesprochen werden müssen. Dass die D. in diesem Fall als Hausverwalterin ebenfalls zur Kündigung im Namen der Klägerin berechtigt gewesen sei, lasse sich den Informationsschreiben vom 4. und 10. Oktober 2004 nicht entnehmen. Fehle es schon an der bei einer Kündigung durch Bevollmächtigte notwendigen Fremdbezogenheit, könne offen bleiben, ob eine etwaige Hausverwaltervollmacht der D. diese überhaupt zur Kündigung berechtigt habe.

10

Die von der Klägerin in der Klageschrift vom 16. April 2007 ausgesprochene Kündigung sei unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen worden sei. § 314 Abs. 3 BGB enthalte eine allgemeine und auch auf Mietverhältnisse anwendbare Regelung , die der beschleunigten Herbeiführung klarer Verhältnisse diene und der zu Grunde liege, dass nach längerem Zuwarten auch die Fortsetzung eines Vertragsverhältnisses nicht mehr unzumutbar erscheine. Hier habe die Klägerin vorprozessual in zahlreichen Schreiben der D. trotz Vorliegens eines nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b BGB kündigungsrelevanten Mietrückstandes von dem ihr zustehenden Kündigungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Vor der Kündigung vom 16. April 2007 hätte die Klägerin der Beklagten daher einen eindeutigen Hinweis erteilen müssen, dass sie den behaupteten Mietrückstand nicht mehr hinnehme und bei Nichtbegleichung die fristlose Kündigung tatsächlich aussprechen werde. Da ein solcher Hinweis nicht erfolgt sei, sei die Kündigung vom 16. April 2007 rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich.

11

Soweit die Klägerin den Räumungsanspruch schließlich auf die im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 31. März 2008 ausgesprochene Kündigung stütze, sei diese deshalb unbeachtlich, weil es sich um eine Klageänderung handele, die als neuer Klagegrund ausschließlich im Rahmen einer Anschlussberufung nach § 524 ZPO hätte geltend gemacht werden können. Eine in der Klageänderung liegende Anschlussberufung sei gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO verspätet.

II.

12

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

1. Die Revision ist - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - unbeschränkt zugelassen. Das Berufungsgericht hat nach den Urteilsgründen die Revision wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage, ob und inwieweit § 314 Abs. 3 BGB für den Ausspruch einer auf Zahlungsrückstand gestützten Kündigung zu berücksichtigen sei, zugelassen. Hierin liegt keine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision, weil die Frage keinen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs betrifft, auf den die Revisionsklägerin selbst ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteile vom 16. Juni 2007 - VIII ZR 57/07, WuM 2008, 556, Tz. 14; und vom 28. Juli 2006 - VIII ZR 124/05, WuM 2006, 513, Tz. 9).

14

2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt ist die Beklagte gemäß § 546 BGB zur Räumung der Mietwohnung verpflichtet, weil die Klägerin das Mietverhältnis wirksam gekündigt hat.

15

a) Ob dem Berufungsgericht darin zu folgen ist, dass der Wirksamkeit der Kündigung vom 15. März 2007 entgegenstand, dass sie nicht ausdrücklich im Namen der Klägerin erklärt war, bedarf keiner Entscheidung. Denn jedenfalls die Kündigung vom 16. April 2007 hat das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis beendet.

16

b) Die Klägerin war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt, weil sich die Beklagte, wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug befand, der die Miete für zwei Monate erreichte.

17

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Kündigung vom 16. April 2007 nicht deshalb gemäß § 314 Abs. 3 BGB unwirksam, weil sie nicht innerhalb einer angemessenen Frist ab Kenntniserlangung der Klägerin von dem Kündigungsgrund erfolgt wäre. Dabei bedarf die im rechtswissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage, ob § 314 Abs. 3 BGB bei der Wohnraummiete im Rahmen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB überhaupt Anwendung finden kann (vgl. dazu Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 BGB, Rdnr. 123 f.; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl., § 314 BGB Rdnr. 10; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 543 Rdnr. 175, 183, 185; MünchKomm BGB/Bieber, 5. Aufl., § 543 Rdnr. 53; MünchKommBGB/Gaier, aaO, § 314 BGB, Rdnr. 9; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 314 BGB, Rdnr. 6; Weth in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 314 Rdnr. 5, 40; Erman/Jendrek, aaO, § 543 BGB Rdnr. 3, Rdnr. 21 a.E.; vgl. zur Gewerbemiete auch BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 36/05, NJW-RR 2007, 886, Tz. 21 für eine auf die Nichtleistung der Kaution gestützte Kündigung) keiner Entscheidung. Denn auch bei einer Anwendung von § 314 Abs. 3 BGB ist die von der Klägerin am 16. April 2007 erklärte Kündigung wirksam.

18

Der Umstand, dass die Klägerin nicht sogleich im November 2006 gekündigt hat, als mit 534,45 € bereits ein zur fristlosen Kündigung berechtigender Rückstand von zwei Monatsmieten erreicht war, vermag eine illoyale Verspätung der am 16. April 2007 - wegen eines fast doppelt so hohen Mietrückstands erklärten - fristlosen Kündigung von vornherein nicht zu begründen. Für ein Vertrauen der Beklagten, die Klägerin werde den Mietrückstand hinnehmen und auch bei einem weiteren Anstieg des Rückstands von ihrem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen, gibt es in dieser Situation keine Grundlage.

19

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Kündigung der Klägerin vom 16. April 2007 auch nicht deshalb missbräuchlich, weil sie zuvor nicht ausdrücklich eine fristlose Kündigung angedroht hat. Gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB bedarf es bei einer auf Zahlungsverzug des Mieters gestützten Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB keiner vorherigen Fristsetzung oder Abmahnung. Dass der Vermieter einen sich aufbauenden Mietrückstand nicht sofort zum Anlass einer fristlosen Kündigung nimmt, ändert daran nichts und lässt eine ohne Abmahnung erfolgte Kündigung noch nicht treuwidrig erscheinen.

III.

20

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel bestehen, eine Mietminderung in Höhe der von ihr einbehaltenen Beträge rechtfertigen und ob die Beklagte den Zahlungsrückstand zu vertreten hat. Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Frage, ob das zwischen ihnen bestehende Gewerberaummietverhältnis durch fristlose Kündigung der Beklagten beendet worden ist.

2

Mit Vertrag vom 18. Februar 1999 mietete der Kläger von der Beklagten ein Ladengeschäft im E.-Center in B. Nach § 5.10. in Verbindung mit § 20.2. des Mietvertrages sollte der Kläger bis spätestens 31. März 2000 an die Beklagte eine Mietkaution von 60.000 DM zahlen. Dies ist jedoch zu keinem Zeitpunkt geschehen. In einem notariellen Schuldanerkenntnis vom 29. März 2000, dem Verhandlungen der Parteien vorausgegangen waren, versprach der Kläger die Zahlung von rückständigem Mietzins in Höhe von 173.000 DM in monatli- chen Raten von 7.000 DM ab 1. Mai 2000. Wegen dieser Forderung unterwarf er sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Gleichzeitig verpflichtete er sich zur Zahlung einer monatlichen Gesamtmiete von 28.000 DM brutto monatlich an die Beklagte für das streitgegenständliche und ein weiteres von ihm im E.-Center gemietetes Ladengeschäft. Dabei handelte es sich um eine "pauschale Kulanzmiete", die bis zum 31. März 2003 befristet war. Danach sollten wieder die ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarungen gelten. Der Kläger zahlte ab 1. April 2003 nicht die volle Miete in Höhe von monatlich 12.623,13 €, sondern machte geltend, diese sei wegen Flächenabweichung und Bauarbeiten gemindert. Die Beklagte mahnte mit Schreiben vom 12. Mai 2003 die Zahlung der Rückstände und der Kaution an. Mit Schreiben vom 21. August 2003 kündigte sie das Mietverhältnis fristlos, weil der Kläger mit Mietzahlungen in Höhe von 17.614,68 € in Verzug sei und auch die vereinbarte Mietkaution in Höhe von 30.677,51 € (= 60.000 DM) nicht bezahlt habe. Mit Schriftsatz vom 24. September 2003 kündigte die Beklagte erneut fristlos, weil der Kläger die Kaution nicht erbracht hatte.

3

Mit Endurteil vom 18. Februar 2004 stellte das Landgericht fest, dass das Mietverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21. August 2003 nicht beendet worden sei. Zwar sei der Kläger schon deshalb nicht berechtigt gewesen, die monatlich geschuldete Miete von 12.623,13 € zu mindern, weil nach § 5.9 des Mietvertrages eine Minderung nur zulässig sei, wenn sie unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sei. Die fristlose Kündigung vom 21. August 2003 sei jedoch unwirksam, da die Rückstände nicht erheblich genug gewesen seien, um eine fristlose Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 a oder 3 b BGB zu begründen. Hinsichtlich der Nichtzahlung der Kaution fehle es an einer Abmahnung. Diese sei erforderlich, weil die Beklagte die Nichtzahlung eine längere Zeit hingenommen habe. Auf die Widerklage der Beklagten verurteilte das Landgericht den Kläger jedoch gleichzeitig zur Räumung des Laden- geschäfts. Die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 wegen Nichtzahlung der Kaution sei wirksam. Die erforderliche Abmahnung sei durch das Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, soweit er auf die Widerklage zur Räumung des Ladengeschäftes verurteilt worden ist. Das Kammergericht hat seine Berufung zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Abweisung der Widerklage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

5

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 beendet worden sei. Es habe ein Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB vorgelegen. Der Kläger habe trotz der Verpflichtung zur Zahlung der Kaution diese nicht an die Beklagte geleistet, so dass der Beklagten eine weitere Vertragsdurchführung nicht zuzumuten gewesen sei. Entgegen der Ansicht des Klägers sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte dem Kläger die Zahlung der Kaution erlassen habe.

6

Der Anspruch auf Zahlung der Kaution sei im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung nicht verwirkt gewesen. Die Beklagte habe den Kläger mit Schreiben vom 21. Februar 2001 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Zahlung der Kaution zum 31. Dezember 2000 fällig gewesen sei. Der Kläger habe dann selbst vorgetragen, dass er aufgrund von Abreden mit der Beklagten im Februar 2001 damit habe rechnen müssen, wegen der Kaution nur vorläufig nicht in Anspruch genommen zu werden. Die Kaution sei dann mit Schreiben vom 12. Mai 2003 zur Zahlung bis 21. Mai 2003 angemahnt worden. Im nachfolgenden Schreiben vom 21. August 2003 habe die Beklagte erneut darauf hingewiesen, dass die Kautionszahlung noch offen stehe. Zwar liege zwischen dem ersten Schreiben vom 20. Februar 2001 und dem die Kaution betreffenden nächsten Schreiben ein Zeitraum von über zwei Jahren. Unabhängig von der Frage, ob die verstrichene Zeit überhaupt für die Annahme der Verwirkung ausreiche, fehle es für das Vorliegen einer Verwirkung am Umstandsmoment. Zwar habe der Kläger im Dezember 2002 die ihm eingeräumte Option auf Verlängerung des Vertrages ausgeübt, ohne dass dem die Beklagte wegen der Nichtleistung der Kaution widersprochen hätte. Daraus habe der Kläger jedoch nicht herleiten können, dass die Beklagte die Kaution nicht mehr verlangen werde. Soweit der Kläger sich darauf berufe, dass die Beklagte nach Beendigung des anderen Mietverhältnisses die für dieses gegebene Bankbürgschaft ohne weiteres zurückgegeben habe, ohne die Übertragung dieser Bürgschaft auf das streitbefangene Mietverhältnis zu verlangen, lasse sich auch daraus für das Umstandsmoment nichts herleiten. Denn es handle sich insoweit um zwei voneinander unabhängige Mietverhältnisse.

7

Die Beklagte habe sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses auch nicht im Annahmeverzug hinsichtlich der Kaution befunden. Soweit der Kläger unmittelbar nach dem Kündigungsschreiben vom 21. August 2003 angeblich mit dem Center-Manager T. in Kontakt getreten sei und diesem die Leistung einer Bankbürgschaft angeboten habe, fehle es an einem ausreichenden Angebot im Sinne von § 295 BGB. Denn der Kläger sei zur unmittelba- ren Übergabe einer Bankbürgschaft in diesem Moment nicht in der Lage gewesen. Durch ein nur wörtliches Angebot des Schuldners komme der Gläubiger nur dann in Verzug der Annahme, wenn er zuvor dem Schuldner erklärt habe, die Leistung nicht entgegenzunehmen. Dies aber sei nicht der Fall gewesen. Soweit der Kläger weiter eine unmissverständliche und unbedingte Kautionsbereitstellung am 9. September 2003 behaupte, sei dieser Vortrag nicht ausreichend. Denn er stehe im Widerspruch zu dem Inhalt des Schreibens des früheren Klägervertreters vom 10. September 2003. Denn dort heiße es, dass der Kläger die Kaution bis 21. September 2004 (richtig: 20. September 2003) erbringen wolle. Das Leistungsangebot habe damit nicht der Verpflichtung zur sofortigen Leistung entsprochen.

8

Die Nichtzahlung der Kaution stelle auch einen wichtigen Grund im Sinne des § 543 Abs. 1 BGB dar, weshalb der Beklagten die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zu dessen Beendigung durch Fristablauf am 31. März 2009 nicht zumutbar gewesen sei. Ob hierfür allein die Nichtzahlung der Kaution als Pflichtverletzung ausreiche, könne offen bleiben. Denn jedenfalls habe die Beklagte aufgrund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt. Dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten sei zunächst dadurch Rechnung getragen worden, dass der Kläger sich in einer notariellen Urkunde zur Nachzahlung von 173.000 DM in monatlichen Raten von 7.000 DM verpflichtet gehabt habe, weshalb die Beklagte vorläufig nicht auf die Leistung der Kaution habe bestehen müssen. Darin liege ein Entgegenkommen der Beklagten, das ihr nicht zum Nachteil gereichen könne mit der Folge, dass sie dadurch ihre Rechte wegen der Nichtzahlung der Kaution verloren hätte. Die (vorläufige) Befriedigung des Sicherungsbedürfnisses der Beklagten könne aber nur so lange angenommen werden, solange der Kläger seiner Mietzahlungsverpflichtung und der vereinbarten Ratenzahlung nachgekommen sei. Ab April 2003 habe der Kläger die schriftlich festgelegte Miete nicht mehr in voller Höhe geleistet. Ob die Miete gemindert gewesen sei oder mündliche Absprachen über eine niedrigere Miete vorlagen, könne dahinstehen, weil die Parteien gerade über diese Fragen gestritten hätten. Diese "Unstimmigkeiten" zwischen den Parteien über die Mietzahlungsverpflichtung habe das berechtigte Sicherungsinteresse der Beklagten an der Leistung der Kaution wieder in den Vordergrund gerückt. Es habe darum ein Sicherungsbedürfnis der Beklagten bestanden, so dass die Nichtzahlung der Kaution für die Annahme eines wichtigen Grundes ausgereicht habe. Die erforderliche Abmahnung sei in der Kündigungserklärung vom 21. August 2003 zu sehen.

9

Die Kündigung sei auch nicht wegen Fristablaufs unwirksam. Zwar sei nach § 314 Abs. 3 BGB die fristlose Kündigung innerhalb angemessener Frist zu erklären. Diese sei jedoch gewahrt. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Frist überhaupt in Gang gesetzt worden sei. Denn nach den vom Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung zu § 626 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen, wonach bei einem Dauertatbestand die Frist nicht vor dem Entfallen des Kündigungsgrundes zu laufen beginne, hätte die Kündigungsfrist vorliegend noch nicht begonnen, weil der Kläger die Kautionszahlung nie geleistet habe. Wenn angenommen werde, dass die Frist frühestens mit Ausspruch der Abmahnung beginne, so habe die Beklagte diese auch eingehalten. Die Abmahnung sei mit Schreiben vom 21. August 2003 erfolgt, die Kündigung mit Schriftsatz vom 24. September 2003.

10

Das Kündigungsrecht der Beklagten sei auch entgegen der Ansicht des Klägers nicht verwirkt. Zwar habe die Beklagte nach dem Schreiben vom 20. Februar 2001, mit dem sie die Kautionszahlung angemahnt habe, über zwei Jahre zugewartet, bevor sie die Kautionszahlung wieder gefordert und schließlich gekündigt habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob dieser Zeitraum für die Annahme des Zeitmoments bereits ausreiche. Jedenfalls habe der Kläger kein Verhalten der Beklagten dargelegt, aus dem er hätte schließen können, diese werde ihr Kündigungsrecht auch künftig nicht ausüben.

II.

11

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

12

1. Das Berufungsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung verneint, dass die Beklagte dem Kläger die Kautionszahlung erlassen habe und dass die Beklagte bei Erklärung der fristlosen Kündigung ihren Anspruch auf die Kaution verwirkt gehabt habe. Insoweit wird das Urteil von der Revision auch nicht angegriffen.

13

2. Die Revision macht jedoch geltend, die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 24. September 2003 erklärte fristlose Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil sich die Beklagte zu diesem Zeitpunkt - entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts - hinsichtlich der Kaution im Annahmeverzug befunden habe. Zwar möge die Beklagte durch das wörtliche Angebot des Klägers kurz nach dem 21. August 2003 - wie das Berufungsgericht ausführe - noch nicht in Annahmeverzug geraten sein, weil das Angebot des Klägers vor und nicht nach der Ablehnung der Kautionsleistung durch die Beklagte erfolgt sei. Doch habe das Oberlandesgericht nicht beachtet, dass der Kläger das mündliche Angebot vom 9. September 2003 und das schriftliche Angebot vom 10. September 2003 nach dieser Ablehnung der Kautionsleistung gemacht habe. Auch habe das Berufungsgericht verkannt, dass das mündliche Angebot vom 9. September ohne weiteres in Einklang zu bringen sei mit dem nachfolgenden schriftlichen Angebot, in dem die Übersendung der Mietkaution in Form einer Bankbürgschaft bis zum 20. September 2003 angetragen worden sei. Die Beklagte sei daher durch beide Angebote nach § 295 BGB in Annahmeverzug geraten.

14

Dem ist jedoch nicht zu folgen. Wenn man mit der Revision davon ausgeht , dass das mündliche Angebot vom 9. September und das schriftliche Angebot vom 10. September 2003 inhaltlich übereinstimmten, so hätte - weil die Beklagte zuvor angeblich abgelehnt hatte, die Kaution entgegenzunehmen - in beiden Fällen zwar ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB genügt, um die Beklagte in Verzug der Annahme zu setzen. Ein solches Angebot hätte aber der geschuldeten Leistung, also der sofortigen Stellung einer Kaution in Höhe von 30.677,51 €, entsprechen müssen (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 66. Aufl. § 295 Rdn. 3). Dies hat der Kläger der Beklagten jedoch nicht angeboten. Vielmehr sollte nach seinem Angebot die Kaution nicht sofort am 9. bzw. 10. September 2003, sondern erst am 20. September 2003 und lediglich in Höhe von 30.000 € gestellt werden. Außerdem sollte laut Schreiben vom 10. September 2003 für den Fall, dass der Kläger die Kaution nicht stellte, das Mietverhältnis bis zum 31. Dezember 2003 fortdauern und mit diesem Zeitpunkt enden.

15

3. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis mit Schriftsatz vom 24. September 2003 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat.

16

Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls , insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwä- gung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat oder ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (BGH Urteil vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04 - NJW 2006, 1585, 1586 m.w.N.). Das Revisionsgericht kann regelmäßig nur überprüfen, ob das Berufungsgericht Rechtsbegriffe verkannt hat oder ob dem Tatrichter von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, er etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat. Dies ist hier nicht der Fall.

17

a) Demgegenüber macht die Revision geltend, dass bei der Prüfung der Frage, ob dem Kündigungsberechtigten die Fortsetzung des Vertrages unzumutbar ist, strenge Anforderungen zu stellen seien. Die Nichtzahlung der Kaution stelle in der Regel keine derart schwerwiegende Störung des Mietverhältnisses dar, dass dem Vermieter dessen Fortsetzung nicht mehr zuzumuten wäre.

18

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Kaution befriedigt regelmäßig ein legitimes Sicherungsbedürfnis des Vermieters. Die Nichtzahlung der Kaution stellt damit grundsätzlich eine erhebliche Vertragsverletzung dar. Der Vermieter kann daher jedenfalls im Bereich der Gewerberaummiete vor der Kündigung in der Regel nicht auf die Einklagung der Kaution verwiesen werden (vgl. SchmidtFutterer /Blank Mietrecht 9. Aufl. § 543 BGB Rdn. 178 f. m.w.N.).

19

b) Weiter rügt die Revision, das Berufungsgericht sei bei der Gesamtabwägung , ob dem Vermieter die Fortsetzung des Mietverhältnisses bei Ausspruch der Kündigung unzumutbar gewesen sei, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen. Es habe nämlich angenommen, dass die Beklagte aufgrund der Entwicklung des Mietverhältnisses ab April 2003 (wieder) einen Grund für die Sicherung ihrer Ansprüche aus dem Mietverhältnis gehabt habe. Dabei habe es seinen Erwägungen zugrunde gelegt, dass sich der Kläger in der notariellen Urkunde vom 29. März 2000 auch hinsichtlich der geschuldeten Miete bis zum 31. März 2003 der Zwangsvollstreckung unterworfen gehabt habe. Dies sei jedoch nicht der Fall gewesen. Tatsächlich habe sich der Kläger lediglich wegen der Rückstände der Zwangsvollstreckung in sein Vermögen unterworfen. Dementsprechend habe das notarielle Schuldanerkenntnis dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten auch nur für Forderungen bis April 2000, nicht aber darüber hinaus, Rechnung getragen.

20

Auch dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht ist ersichtlich davon ausgegangen, dass bis April 2003 dem Sicherungsbedürfnis der Beklagten Genüge getan worden sei, weil hinsichtlich der Rückstände einerseits ein Titel bestanden und andererseits der Kläger die Rückstände in den vereinbarten Raten sowie den reduzierten Mietzins tatsächlich gezahlt habe. Dies aber habe sich im April 2003 geändert. Der Kläger habe ab diesem Zeitpunkt die vereinbarte Miete nicht bezahlt, sondern Abzüge vorgenommen. Deswegen habe für die Beklagte ein Sicherungsbedürfnis bestanden, das die Nichtzahlung der Kaution, die mit Schreiben vom 12. Mai 2003 ausdrücklich angemahnt worden sei, als wichtigen Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB erscheinen lasse. Diese Würdigung weist keine Rechtsfehler auf und ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

21

4. Entgegen der Meinung der Revision hat die Beklagte die fristlose Kündigung vom 24. September 2003 innerhalb einer angemessenen Frist im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB ausgesprochen. Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Frist entweder gar nicht begonnen habe, weil der Kläger die Kaution nicht gezahlt habe, oder sie frühestens mit der Abmahnung vom 21. August 2003 in Lauf gesetzt worden sei. Vielmehr beginnt die Frist, wie sich aus dem Wortlaut des § 314 Abs. 3 BGB ergibt, mit der Kenntniserlangung des Kündigungsgrunds durch den Berechtigten. Dies aber war im April/Mai 2003 der Fall, als der Kläger die Miete kürzte und außerdem die Kaution trotz Mahnung nicht leistete. Dass die Beklagte daraufhin den Kläger nicht bereits im Mai oder Juni 2003 abmahnte und sodann kündigte, sondern durch Zuwarten den Belangen des Klägers entgegenkam, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Vielmehr erscheint die Frist von ca. vier Monaten, die die Beklagte bis zum Ausspruch der Kündigung hat verstreichen lassen, noch angemessen im Sinne von § 314 Abs. 3 BGB. Denn die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum vertraglich vorgesehenen Ende im Jahre 2009 blieb einerseits für die Beklagte wegen der fortdauernden Nichtleistung der Kaution unzumutbar. Andererseits ist kein schützenswertes Interesse des Klägers erkennbar, innerhalb eines kürzeren Zeitraums als von vier Monaten Klarheit darüber zu bekommen, ob das Mietverhältnis beendet werde, weil er, was er jederzeit hätte ändern können, die Kaution nicht leistete.

22

5. Schließlich führt das Berufungsgericht zutreffend aus, dass die Beklagte ihr Kündigungsrecht nicht verwirkt hat, weil es jedenfalls am Umstandsmoment fehlt. Der Kläger, der im Jahre 2001 in Verhandlungen mit der Beklagten erreichte, dass diese ihn wegen der Kaution vorläufig nicht in Anspruch nahm, konnte nicht davon ausgehen, dass dies auch dann gelten würde, wenn ein neues Sicherungsbedürfnis der Beklagten, wie ab April 2003, entstehen sollte. Vielmehr musste er in diesem Fall damit rechnen, dass die Beklagte die Kaution einfordert und das Mietverhältnis gegebenenfalls kündigt. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte sich vor April 2003 nicht gegen eine optionale Vertragsverlängerung durch den Kläger gewandt und ihm auch eine für ein anderes Mietverhältnis gestellte Kaution zurückgegeben hat. Der Kläger verstößt selbst gegen Treu und Glauben, wenn er der Beklagten vorwirft, sie übe ihr Kündigungsrecht treuwidrig und verspätet aus, weil sie im Jahre 2001 mit Rücksicht auf seine geschwächte finanzielle Leistungsfähigkeit nicht auf der Leistung der Kaution bestanden und gekündigt habe.