Bundesgerichtshof Urteil, 22. Apr. 2009 - VIII ZR 86/08

bei uns veröffentlicht am22.04.2009
vorgehend
Amtsgericht Köln, 208 C 393/05, 11.11.2005
Landgericht Köln, 10 S 327/05, 05.03.2008

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 86/08
Verkündet am:
22. April 2009
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 536; II. BV § 44

a) Die Ermittlung einer im Mietvertrag vereinbarten Wohnfläche richtet sich - soweit
die Parteien nichts anderes vereinbart haben oder eine andere Berechnungsweise
ortsüblich ist - nach den für den preisgebundenen Wohnraum im Zeitpunkt des
Abschlusses des Mietvertrags maßgeblichen Bestimmungen (Bestätigung von
BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13).

b) Sind hiernach für die Flächenermittlungen die Bestimmungen der II. Berechnungsverordnung
maßgeblich, können Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten
und gedeckten Freisitzen unabhängig von ihrer Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit
bis zur Hälfte angerechnet werden.
BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08 - LG Köln
AG Köln
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Vorsitzenden
Richter Wiechers, den Richter Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Dr. Milger
und Dr. Hessel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 5. März 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten darüber, ob zwei zu einer Wohnung gehörende Dachterrassen in die Wohnfläche jeweils mit einem Viertel oder mit der Hälfte ihrer Fläche einzurechnen sind.
2
Die Beklagte ist seit November 2003 Mieterin einer Maisonettewohnung des Klägers in Köln. Die Bruttomiete beträgt (einschließlich 180 € Betriebskostenpauschale ) 1.180 € monatlich. Im Mietvertrag ist die Größe der Wohnung mit "ca. 120 m² " angegeben. Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Wohnfläche der Innenräume der Wohnung 90,11 m² beträgt. Die Dachterrasse in der unteren Etage hat eine Grundfläche von 25,2 m², die in der oberen Etage der Wohnung von 20 m².
3
Die Beklagte meint, die Terrassen seien jeweils nur zu einem Viertel ihrer Grundfläche, nämlich mit 11,3 m², in die Gesamtfläche einzurechnen; danach ergebe sich eine Gesamtfläche der Wohnung von (90,11 m² + 11,3 m²) 101,41 m². Die Wohnung sei daher um 15,49 % kleiner als im Mietvertrag vereinbart , so dass ein Mangel vorliege, aufgrund dessen die Miete um monatlich 182,78 € gemindert sei. Den sich daraus errechnenden Minderungsbetrag für die Zeit von November 2003 bis August 2005 in Höhe von 3.488,34 € behielt die Beklagte von den Mieten für die Monate März bis August 2005 ein.
4
Der Kläger ist der Auffassung, die Dachterrassen seien jeweils mit der Hälfte ihrer Grundflächen anzurechnen, so dass sich nur eine unbeachtliche Wohnflächenabweichung von unter 10 % ergebe. Mit der Klage verlangt der Kläger Zahlung der Mietrückstände für die Monate März bis August 2005 in Höhe von insgesamt 3.488,34 € nebst Zinsen.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat Erfolg.

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die eingeklagten Mietrückstände bestünden nicht. Die zwischen den Parteien vereinbarte Miete sei, wie die Beklagte - auch rechnerisch - zutreffend geltend gemacht habe, seit Mietbeginn gemäß § 536 Abs. 1 Satz 2 BGB ge- mindert, mit der Folge, dass - auch - die von der Beklagten erklärte Aufrechnung durchgreife. Die Wohnung weise einen Mangel insoweit auf, als ihre tatsächliche Fläche um mehr als 10 % geringer sei als die im Mietvertrag genannte Fläche. Diese Flächendifferenz als solche stelle einen Mangel dar, ohne dass es noch besonderer Darlegungen dazu bedürfe, dass infolge der Flächendifferenz die Tauglichkeit der Wohnung zum vertragsgemäßen Gebrauch gemindert sei. Dies gelte auch dann, wenn - wie hier - die Angabe der Wohnungsgröße im Mietvertrag mit dem Zusatz "ca." versehen sei. Die Minderung errechne sich entsprechend der Quote, um die die tatsächliche Wohnfläche hinter der im Mietvertrag zugrunde gelegten Wohnfläche zurückbleibe, wobei Berechnungsgrundlage die Bruttomiete sei.
9
Die beiden Dachterrassen gingen nur mit einem Viertel ihrer Grundflächen in die Gesamtfläche der Wohnung ein. Damit betrage die Gesamtfläche der Wohnung lediglich 101,41 m², somit 15,49 % weniger als die im Mietvertrag genannte Gesamtfläche von "ca. 120 m²".
10
Die Anrechnungsquote von einem Viertel ergebe sich aufgrund allgemeiner Regeln, wobei dahinstehen könne, ob insoweit die für die Wohnflächenermittlung bei öffentlich gefördertem Wohnraum bei Vertragsschluss gültige Regelung des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung, deren Nachfolgeregelung § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung oder Ziff. 2.23 der DIN 283 Anwendung finde.
11
Zwischen den Parteien sei hinsichtlich der Terrassenflächen keine Vereinbarung getroffen worden, die gegenüber der Anwendung der allgemeinen Regeln vorrangig wäre. Somit sei auf die allgemeinen Regelungen zurückzugreifen. Bei Anwendbarkeit der DIN 283 sei die Anrechnungsquote von einem Viertel ausdrücklich und zwingend bestimmt. Auch wenn von der Regelung des bei Vertragsschluss gültigen § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung auszugehen sei, ergebe sich im Ergebnis keine andere - höhere - Anrechnungsquote.
Zwar eröffne § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung einen Bewertungsspielraum von "bis zur Hälfte" und damit seinem Wortlaut nach eine Spanne der Anrechnungsquote zwischen 0 % und 50 %. Hier sei jedoch abzustellen auf den Durchschnittswert der Spanne von 25 %. Es gehe nicht an, dass ein Vermieter seiner Flächenangabe im Mietvertrag einen höheren als den durchschnittlichen Prozentsatz von 25 % zugrunde lege, ohne dies dem Mieter gegenüber offen zu legen. Ein solches Verhalten des Vermieters verstoße unter Würdigung aller Umstände gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dabei sei die Treuwidrigkeit unabhängig davon anzunehmen, ob die Annahme einer überdurchschnittlich hohen Wertigkeit (der Terrasse) objektiv gerechtfertigt sei oder sich immerhin als nachvollziehbar vertretbare Vermietereinschätzung darstelle oder ob dies nicht der Fall sei. Treu und Glauben geböten es, dass der Vermieter seine überdurchschnittliche prozentuale Anrechnungsquote dem Mieter offen lege, um diesem die Entscheidung zu ermöglichen, ob ihm der Mietzins und der sich errechnende Quadratmeterpreis unter Berücksichtigung der offen gelegten Berechnungsweise angemessen erscheine oder nicht.
12
Auch der Zweck der Vorschrift des § 44 Abs. 2 der II. Berechnungsverordnung spreche nicht gegen das gewonnene Ergebnis. Die in der Vorschrift bestimmte, ungewöhnlich weite Spanne habe ihren Grund in Besonderheiten der öffentlichen Förderung. Der Bauherr habe die Anrechnungsquote weitgehend frei wählen können. In Fällen der hier vorliegenden Art sei von der durchschnittlichen Anrechnungsquote von 25 % auszugehen.

II.

13
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Anrechnung der Dachterrassenflächen nicht auf ein Viertel begrenzt werden, soweit die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 der bei Abschluss des Mietvertrages geltenden Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu berechnen ist.
14
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsprechung des Senats eine Mietwohnung einen zur Minderung der Miete führenden Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB aufweist, wenn ihre tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 b, und vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 219/04, NJW-RR 2006, 801, Tz. 9 m.w.N.). Dies gilt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, auch dann, wenn der Mietvertrag wie hier zur Größe der Wohnfläche nur eine "ca."-Angabe enthält (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II).
15
2. Eine ausdrückliche Vereinbarung darüber, mit welchem Anteil beziehungsweise welcher Quadratmeterzahl die beiden Dachterrassen der vermieteten Wohnung in die Gesamtwohnfläche einzurechnen sind, haben die Parteien nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getroffen. Dies zieht auch die Revision nicht in Zweifel.
16
Entgegen der Auffassung der Revision begegnet es auch keinen Bedenken , dass das Berufungsgericht auch eine indirekte Vereinbarung zur Anrechnung der Dachterrassenflächen verneint hat. Sie würde voraussetzen, dass der Beklagten bei Abschluss des Mietvertrags die Wohnfläche der Innenräume bekannt war und sie infolge dessen erkennen konnte, welcher Differenzbetrag zu der im Vertrag angegebenen Gesamtwohnfläche auf die Dachterrassen entfiel. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Beklagten die Wohnfläche der Innenräume, die wegen der zahlreich vorhanden Dachschrägen nicht der Grundfläche entspreche, sondern nur mit Hilfe zusätzlicher Messungen und Berechnungen ermittelt werden könne, bei der dem Vertragsschluss vorausgegangenen Besichtigung der Wohnung nicht erkennbar gewesen sei. Dass dies für die exakte Wohnflächenermittlung der Innenräume zutrifft, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. Für ihre gleichwohl vertretene Auffassung, der Beklag- ten habe auch bei einer deutlichen Fehleinschätzung der Wohnfläche der Innenräume jedenfalls bewusst sein müssen, dass die beiden Dachterrassen "zu einem beachtlichen Teil" in die im Mietvertrag angegebene Gesamtwohnfläche eingeflossen sein mussten, bieten die Feststellungen des Berufungsgerichts keine Grundlage; übergangenen Sachvortrag hierzu zeigt die Revision nicht auf. Damit fehlt es entgegen der Auffassung der Revision an der Vergleichbarkeit des hier zu beurteilenden Falles mit der Fallgestaltung, die dem Senatsurteil vom 22. Februar 2006 (aaO) zugrunde lag. Denn anders als dem Mieter in dem dort entschiedenen Fall stand der Beklagten vor Vertragsabschluss kein Wohnungsgrundriss zur Verfügung, aus dem die Wohnfläche der Innenräume ersichtlich war, so dass für die Beklagte nicht sofort erkennbar war, welcher Flächenanteil auf die beiden Dachterrassen entfiel.
17
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien auch keine Vereinbarung darüber getroffen, welcher Berechnungsmodus für die Wohnflächenberechnung und die Einbeziehung der Dachterrassenflächen maßgeblich sein soll. Dies greift die Revision nicht an.
18
3. Zu Recht beanstandet die Revision hingegen, dass das Berufungsgericht in Anwendung der "allgemeinen Regeln" - des § 44 Abs. 2 II.BV, des § 4 Nr. 4 der Wohnflächenverordnung (WoFlV) und der DIN 283 - zu dem Ergebnis gelangt ist, die Anrechnungsquote der Terrassenflächen betrage einheitlich ein Viertel.
19
a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung beziehungsweise der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abwei- chende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 13). Da der Mietvertrag der Parteien im Oktober 2003 und damit noch im zeitlichen Geltungsbereich der II. BV geschlossen wurde, ist vorbehaltlich einer abweichenden örtlichen Verkehrssitte (dazu sogleich unter c) § 44 Abs. 2 II. BV maßgebend (vgl. Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 15 ff.). Davon geht auch das Berufungsgericht aus, das § 44 Abs. 2 II. BV neben der DIN 283 und dem hier aus zeitlichen Gründen nicht einschlägigen § 4 Abs. 4 der WoFlV zu den "allgemeinen Regelungen" zählt, die es beim Fehlen vorrangiger vertraglicher Vereinbarungen für einschlägig hält.
20
b) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungsgericht indessen, soweit es die Auffassung vertritt, die Fläche der Dachterrassen der an die Beklagte vermieteten Wohnung sei auch nach § 44 Abs. 2 II. BV - ebenso wie zwingend nach der DIN 283 - mit (nur) einem Viertel in die Gesamtwohnfläche einzurechnen.
21
aa) Nach § 44 Abs. 2 II. BV können die Grundflächen von ausschließlich zur Wohnung gehörenden Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden. Einen Mittel- oder Regelwert der Anrechnung nennt die Bestimmung - anders als § 4 Abs. 4 WoFlV - nicht. Sie überlässt es vielmehr, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, dem Bauherrn, die für ihn günstigste Anrechnungsquote bis zur Hälfte zu wählen. Denn während nach den seinerzeit geltenden Förderbestimmungen der Bauherr öffentlich geförderten Wohnraums an einer möglichst großen und damit geförderten Wohnfläche interessiert war, war dem Bauherrn im steuerbegünstigten Wohnungsbau daran gelegen, Balkon- und Terrassenflächen möglichst überhaupt nicht anzurechnen, um der Gefahr zu begegnen, durch eine Überschreitung gesetzlicher Wohnflächengrenzen die steuerliche Vergünstigung zu verlieren (Langenberg, NZM 2003, 177, 178). Eine Staffelung der Anrechnung nach Lage, Ausrichtung oder Nutzbarkeit anrechenbarer Außenflächen sieht § 44 Abs. 2 II. BV nicht vor (Langenberg, aaO). Vielmehr konnte der Bauherr ohne Rücksicht auf diese Gesichtspunkte eine Anrechnung bis zur Hälfte der Flächen wählen, wenn ihm dies zur Erreichung einer möglichst hohen Förderung zweckmäßig erschien.
22
bb) Dieser dem Bauherrn vom Gesetz bewusst eingeräumte Spielraum kann bei der Ermittlung der Wohnfläche nach dem Maßstab des § 44 Abs. 2 II. BV auch dann nicht unberücksichtigt bleiben, wenn es wie im vorliegenden Fall um die Frage einer möglichen Wohnflächenabweichung als Mangel der Mietsache geht. Zwar mag das freie Wahlrecht des Vermieters unter diesem Blickwinkel systemwidrig erscheinen (Langenberg, aaO) und eine feste Anrechnungsquote oder eine Staffelung nach Lage, Ausrichtung und Nutzbarkeit von Balkonen, Loggien u. ä. näher liegen. Dies hätte jedoch zur Folge, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist. Ein solches Ergebnis erscheint dem Senat nicht hinnehmbar. Es hat deshalb - vorbehaltlich abweichender Parteivereinbarung oder örtlicher Verkehrssitte - dabei zu bewenden, dass bei Wohnflächenberechnungen nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen bis zur Hälfte anzurechnen sind.
23
cc) Eine Beschränkung der Anrechenbarkeit auf ein Viertel lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht mit der Erwägung begründen, den Vermieter treffe gegenüber dem Mieter nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Hinweispflicht, wenn er Außenflächen mit einem "überdurchschnittlich hohen" Prozentsatz von mehr als 25 % angesetzt habe. Einen durch- schnittlichen Prozentsatz - gemeint ist offenbar: ein Mittelwert - der Anrechnung von rechtlicher Relevanz kennt § 44 Abs. 2 BGB II. BV nicht. Schon deshalb lässt sich eine Offenlegungspflicht für Überschreitungen des Mittelwerts nicht begründen. Eine Aufklärungspflicht kann zudem aus § 242 BGB nur dann hergeleitet werden, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben und den im Verkehr herrschenden Anschauungen redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Senatsurteil vom 13. Juli 1988 - VIII ZR 224/87, WM 1988, 1566 = NJW 1989, 763, unter II 2 b m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 242 Rdnr. 37). Dass dies im Hinblick auf die Überschreitung eines Mittelwerts der Einrechnung von Außenflächen in die Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV der Fall wäre, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst erkennbar. Schließlich würde die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Anrechnungsbeschränkung in all den Fällen, in denen der Vermieter nicht vor Vertragsschluss auf eine Anrechnung zu mehr als ein Viertel hingewiesen hatte, dazu führen, dass Vermieter unter Umständen erhebliche Mietminderungen wegen Wohnflächenabweichung hinnehmen müssten, obwohl die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nach Maßgabe des § 44 Abs. 2 II. BV zulässigerweise unter Anrechnung von Balkon- und Terrassenflächen bis zur Hälfte errechnet worden ist (dazu vorstehend bb).
24
c) Die Anrechnung der Dachterrassenflächen auf die Gesamtwohnfläche der Mietwohnung der Beklagten ist allerdings dann auf ein Viertel begrenzt, wenn es zutrifft, dass die Anrechnung zu ein Viertel der in Köln ortsüblichen Verkehrssitte entspricht, wie die Beklagte in der Revisionsverhandlung im Wege einer zulässigen Gegenrüge unter Bezugnahme auf zweitinstanzlichen Tatsachenvortrag geltend gemacht hat. Nach der Rechtsprechung des Senats haben ortsübliche Berechnungsweisen mangels abweichender Parteivereinbarung Vorrang (Senatsurteil vom 23. Mai 2007, aaO, Tz. 13). Hierzu hat das Berufungsgericht , das eine Begrenzung der Anrechnung auf ein Viertel schon aus anderen Gründen für geboten erachtet hat, keine Feststellungen getroffen.

III.

25
Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil somit keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil es weiterer tatrichterlicher Feststellungen zu dem von der Beklagten behaupteten ortsüblichen Berechnungsmodus bedarf. Damit diese nachgeholt werden können, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Wiechers Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Hessel
Vorinstanzen:
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(1a) Für die Dauer von drei Monaten bleibt eine Minderung der Tauglichkeit außer Betracht, soweit diese auf Grund einer Maßnahme eintritt, die einer energetischen Modernisierung nach § 555b Nummer 1 dient.

(2) Absatz 1 Satz 1 und 2 gilt auch, wenn eine zugesicherte Eigenschaft fehlt oder später wegfällt.

(3) Wird dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache durch das Recht eines Dritten ganz oder zum Teil entzogen, so gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend.

(4) Bei einem Mietverhältnis über Wohnraum ist eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung unwirksam.

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2.
von Räumen und Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens einem Meter und weniger als zwei Metern sind zur Hälfte,
3.
von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen sind zur Hälfte,
4.
von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen sind in der Regel zu einem Viertel, höchstens jedoch zur Hälfte

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Ist davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend
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44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung
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Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt; nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur
dann zu berechnen, wenn die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode
ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist (Fortführung
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Tatbestand:

1
Mit Vertrag vom 24. Dezember 1999 mietete der Kläger von der Beklagten eine - nicht preisgebundene - Wohnung. Deren Wohnfläche ist im Mietvertrag mit 75,70 qm angegeben. Zu der Wohnung gehören ein in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneter und vom Kläger als Schlafzimmer genutzter Raum sowie eine Terrasse und ein Flur im Untergeschoss. Über die Größe von deren Wohnfläche streiten die Parteien. Die übrige Wohnfläche der Wohnung beträgt unstreitig 54,23 qm.
2
Der Kläger meint, die Wohnfläche sei nach DIN 283 zu berechnen. Danach sei der Hobbyraum nur zu ½ (6,73 qm), die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) der Grundfläche zu berück- sichtigen. Da die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung somit lediglich 66,70 qm betrage und damit von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % abweiche, liege ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB vor, der zur Minderung der Miete berechtige.
3
Die Beklagte ist der Ansicht, zur Berechnung der Wohnfläche sei auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum die Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche (Wohnflächenverordnung - WoFlV) vom 25. November 2003 (BGBl I S. 2346) als ortsübliche Berechnungsmethode heranzuziehen. Danach seien der Hobbyraum mit der ganzen Grundfläche (13,46 qm), die Terrasse mit der halben Grundfläche (4,42 qm) und der Flur im Untergeschoss mit der vollen Grundfläche (7,06 qm) anzusetzen, so dass die Wohnfläche der gesamten Wohnung mit 79,17 qm sogar über der im Mietvertrag vereinbarten liege.
4
Der Kläger nimmt die Beklagte gemäß § 812 BGB auf Rückzahlung eines mit Rücksicht auf die Mietminderung rechtsgrundlos gezahlten Betrages von 2.492,10 € nebst Zinsen in Anspruch.
5
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

7
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:
8
Die seit dem 1. Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung sei nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. März 2004 (VIII ZR 44/03 - NJW 2004, 2230) auch bei nicht preisgebundenem Wohnraum grundsätzlich für die Berechnung der Wohnfläche maßgeblich, sofern nicht zwischen den Parteien etwas anderes vereinbart worden sei oder ein anderer Berechnungsmodus örtlich üblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender sei. Vorliegend hätten die Parteien keine Vereinbarung hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche getroffen und dränge sich nach der Art der Wohnung auch kein anderer Berechnungsmodus auf. Der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - sei begrifflich so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt werden könne; insbesondere könne damit nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden.
9
Der Hobbyraum falle unter § 4 Nr. 1 WoFlV (Räume mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern), sodass die gesamte Grundfläche anzusetzen sei, und nicht unter § 4 Nr. 3 WoFlV (unbeheizbare Wintergärten, Schwimmbäder und ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume), wonach nur die hälftige Grundfläche anzurechnen wäre. Es handele sich bei derartigen Hobbyräumen zwar um Räume, die nach allen Seiten geschlossen seien. Die Regelung des § 4 Nr. 3 WoFlV gelte nach ihrem Sinn und Zweck aber nur für solche Räume , die lediglich eingeschränkt nutzbar seien. Ein beheizbarer Hobbyraum, der http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE053003377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300732004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE547702004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/## - 5 - innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei aber nicht nur eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich.
10
Schon mit der vollen Grundfläche des Hobbyraums (13,46 qm) betrage die tatsächliche Wohnfläche der gesamten Wohnung 73,43 qm, so dass sie nicht um mehr als 10 % zu Lasten des Klägers von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm abweiche und kein zur Minderung berechtigender Mangel vorliege. Es komme daher nicht darauf an, mit welchen Flächen die Terrasse und der Flur im Untergeschoss anzusetzen seien.

II.

11
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
12
Der Kläger kann von der Beklagten nicht nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die Rückzahlung von Miete verlangen, denn er war nicht zur Minderung der Miete berechtigt. Allerdings liegt ein zur Minderung der Miete berechtigender Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn die gemietete Wohnung eine Wohnfläche aufweist, die mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Fläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947; VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230; VIII ZR 133/03, WuM 2004, 268). Die tatsächliche Wohnfläche der vom Kläger gemieteten Wohnung weicht jedoch nicht um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche von 75,70 qm ab. Der in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichnete und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzte Raum ist mit der vollen Grundfläche von 13,46 qm zu der unstreitigen Wohnfläche von 54,23 qm hinzuzurechnen, so dass die gesamte Wohnfläche selbst dann, wenn die Terrasse nur zu ¼ (2,21 qm) und der Flur im Untergeschoss nur zu ½ (3,53 qm) ihrer Grundfläche angerechnet werden, 73,43 qm beträgt. http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 6 -
13
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Senats der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum grundsätzlich anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen und dementsprechend aufgrund der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren §§ 42 bis 44 der Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverordnung - II. BV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990 (BGBl I S. 2178) bzw. der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung zu ermitteln ist, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa und cc).
14
a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Parteien hätten hinsichtlich der Berechnung der Wohnfläche keine Vereinbarung getroffen und nach der Art der Wohnung dränge sich auch kein anderer Berechnungsmodus auf, hat die Revision gegen diese dem Tatrichter obliegende Beurteilung (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich.
15
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist zwar der weitere Ausnahmefall - ein anderer Berechnungsmodus ist örtlich üblich - begrifflich nicht so unbestimmt, dass darauf nicht abgestellt und damit insbesondere nicht die Anwendbarkeit der 1983 zurückgezogenen DIN 283 begründet werden könnte. Mit dem Begriff des ortsüblichen Berechnungsmodus ist - wie in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil ausgeführt ist (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c) - eine bestehende örtliche Verkehrssitte , die Wohnfläche nach einer der für die Wohnflächenberechnung in http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3qi/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE308422004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 7 - Betracht kommenden Bestimmungen - also nach der Zweiten Berechnungsverordnung oder der Wohnflächenverordnung, der DIN 283 oder der DIN 277 - zu berechnen, gemeint. Die Feststellung einer solchen Verkehrssitte ist Sache des Tatrichters (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, WM 1991, 519, unter II 4), der dabei einen Sachverständigen zu Rate ziehen kann. Sofern eine regionale Übung zur Berechnung der Wohnfläche auf die DIN 283 abstellt (so z.B. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, WM 1997, 2176, unter II 2 b für den Stuttgarter Raum oder LG München I WuM 2006, 91 für den Münchner Raum), ist dies nicht zu beanstanden; denn der Umstand, dass die DIN 283 im Jahre 1983 zurückgezogen wurde, spricht nicht gegen ihre inhaltliche Richtigkeit (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa m.w.N.; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., Nach § 556a BGB, Rdnr. 3).
16
Dennoch kommt die DIN 283 im Streitfall nicht als ortsübliche Berechnungsmethode in Betracht. Denn das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Ortsüblichkeit getroffen, und die Revision hat insoweit keine Verfahrensrüge erhoben. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten lässt sich - entgegen der von der Revision in anderem Zusammenhang geäußerten Ansicht - nicht entnehmen, dass die Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 örtlich üblich ist. Darin ist zwar ausgeführt, dass die DIN 283 in den vergangenen Jahren in weiten Teilbereichen immer noch am häufigsten zur Berechnung der Wohnfläche herangezogen worden sei. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Berechnungsmethode auch am Ort der hier zu beurteilenden Wohnung üblich ist.
17
b) Demnach bleibt es bei dem Grundsatz, dass der Begriff der "Wohnfläche" im Wohnraummietrecht auch bei frei finanziertem Wohnraum anhand der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen auszulegen ist. Da der Mietvertrag am 24. Dezember 1999 geschlossen wurde, sind allerdings, anders als das Berufungsgerichts gemeint hat, nicht die Bestimmungen der ab dem 1. Januar 2004 geltenden Wohnflächenverordnung, sondern die Vorschriften der bis zum 31. Dezember 2003 anwendbaren Zweiten Berechnungsverordnung für die Wohnflächenberechnung heranzuziehen. Die Anwendbarkeit der für preisgebundenen Wohnraum geltenden Berechnungsvorschriften bei frei finanziertem Wohnraum beruht auf der Annahme einer entsprechenden stillschweigenden Vereinbarung der Vertragsparteien (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b aa). Bei Abschluss des Mietvertrages existierte lediglich die Zweite Berechnungsverordnung, so dass die Parteien auch nur diese stillschweigend als Berechnungsmethode vereinbart haben können. Die für den Streitfall maßgeblichen Bestimmungen beider Berechnungsvorschriften sind allerdings weitgehend gleichlautend und führen übereinstimmend zu dem Ergebnis, dass der sogenannte Hobbyraum mit seiner vollen Grundfläche auf die Wohnfläche anzurechnen ist.
18
Zur Ermittlung der Wohnfläche sind nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 II. BV) und die Grundflächen von Wintergärten , Schwimmbädern und ähnlichen, nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 II. BV) anzurechnen. Nach der Wohnflächenverordnung sind die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern vollständig (§ 4 Nr. 1 WoFlV) und die Grundflächen von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen zur Hälfte (§ 4 Nr. 4 WoFlV) anzurechnen. Die Bestimmungen unterscheiden sich demnach allein darin, dass nach der Zweiten Berechnungsverordnung die Grundflächen sämtlicher Wintergärten, nach der Wohnflächenverordnung aber nur die Grundflächen unbeheizbarer Wintergärten lediglich zur Hälfte anzurechnen sind.
19
Bei dem in den Bauzeichnungen als Hobbyraum bezeichneten und von dem Kläger als Schlafzimmer genutzten Raum handelt es sich, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht um einen (unbeheizbaren) Wintergarten oder Schwimmbädern ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Raum, der nur zur Hälfte anzurechnen wäre, sondern um einen Raum mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern, der voll anzurechnen ist. Unter ähnlichen , nach allen Seiten geschlossenen Räumen im Sinne dieser Bestimmungen sind Räume mit einem normalen Wohnräumen gegenüber geringeren Wohnwert zu verstehen. Dies ergibt sich daraus, dass diese Räume (unbeheizbaren ) Wintergärten und Schwimmbädern ähnlich sein müssen und bei diesen die nur hälftige Anrechnung der Wohnfläche auf deren eingeschränkter Nutzbarkeit für Wohnzwecke beruht (vgl. Heix, Wohnflächenberechnung, 3. Aufl., § 2 WoFlV Anm. 6.3., § 4 WoFlV Anm. 5.6).
20
Bei unbeheizbaren Wintergärten folgt die eingeschränkte Nutzbarkeit zu Wohnzwecken daraus, dass der Raum im Winter mangels Heizung nicht zum Aufenthalt geeignet ist. Soweit die Zweite Berechnungsverordnung anders als die Wohnflächenverordnung nicht zwischen unbeheizbaren und beheizbaren Wintergärten unterscheidet, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Als die Zweite Berechnungsverordnung im Jahre 1957 geschaffen wurde, wurden unter Wintergärten Räume verstanden, die überwiegend zum Halten und Aufbewahren von Pflanzen bestimmt und von im Winter beheizbaren und zum Wohnen bestimmten Räumen zu unterscheiden waren, während Wintergärten inzwischen häufig beheizbar sind und vollwertigen Wohnraum darstellen; die Wohnflächenverordnung trägt lediglich diesem gewandelten Begriffsverständnis Rechnung (Begründung zu § 4 WoFlV in BR-Drs. 568/03 S. 25; Heix, aaO, § 2 WoFlV Anm. 6.1; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, Rdnr. 5). Bei Schwimmbädern folgt der geringere Nutzwert, wie das Berufungsgericht zutreffend aus- geführt hat, daraus, dass diese selbst bei täglicher Nutzung im Vergleich zu einem Wohnraum nur verhältnismäßig geringe Zeit genutzt werden.
21
Der sogenannte Hobbyraum der vom Kläger gemieteten Wohnung ist demgegenüber ohne derartige Einschränkungen als Wohnraum nutzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat dieser Raum eine lichte Höhe von 2,30 m und ein 1,40 m x 1,10 m großes Fenster, vor dem sich ein Betonlichtschacht mit einer Gitterabdeckung befindet; er hat Tageslicht, ist an die Zentralheizung angeschlossen und mit Teppichboden ausgestattet. Das Berufungsgericht hat gemeint, damit sei eine dauernde und tägliche Nutzung des Raumes möglich, was dadurch bestätigt werde, dass der Kläger den Hobbyraum als Schlafzimmer nutze. Ein beheizbarer Hobbyraum, der innerhalb der Wohnung liege, wie ein Wohnraum ausgestattet sei und als Wohnraum genutzt werde, sei nicht eingeschränkt nutzbar, sondern stehe einem normalen Wohnraum gleich. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Rügen der Revision haben keinen Erfolg.
22
Soweit die Revision die Nutzbarkeit dieses Raumes anders beurteilt, versucht sie lediglich, ihre eigene Wertung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts zu setzen, ohne dabei Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen. Entgegen der Behauptung der Revision hat das Berufungsgericht nicht das Vorbringen des Klägers übergangen, der Hobbyraum habe "kein Fenster mit Tageslicht". Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass das Fenster sich vor einem mit einer Gitterabdeckung versehenen Betonlichtschacht befindet und das Tageslicht daher nicht ungehindert über die gesamte Fensterfläche in den Raum gelangen kann. Dass das Berufungsgericht darin keine wesentliche Einschränkung der Nutzbarkeit des als Schlafzimmer genutzten Raumes gesehen hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden.
23
c) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, dass eine Wohnflächenberechnung nach der DIN 283 nur zu einer hälftigen Anrechnung der Grundfläche des Hobbyraums führen würde.
24
Nach der DIN 283 Blatt 2 (Berechnung der Wohnflächen und Nutzflächen ) sind bei der Ermittlung der Wohnflächen die Grundflächen von Räumen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern voll (Abschnitt 2.21) und die Grundflächen von nicht ausreichend beheizbaren Wintergärten zur Hälfte (Abschnitt 2.22) anzurechnen; eine Regelung für ähnliche nach allen Seiten geschlossene Räume enthält die DIN 283 nicht. Dem von dem Kläger vorgelegten Sachverständigengutachten zufolge hat sich bei der Anwendung der DIN 283 auf Hobbyräume in der Praxis deren anteilige Berücksichtigung bei der Wohnflächenberechnung durchgesetzt. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Revision jedoch nicht ohne weiteres, dass im Streitfall der lediglich als Hobbyraum bezeichnete, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts aber tatsächlich als Wohnraum nutzbare und genutzte Raum nach der DIN 283 nur zur Hälfte anzurechnen wäre. Dies kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben.
25
Ist - wie im Streitfall - davon auszugehen, dass die Parteien eines Wohnraummietvertrages sich (stillschweigend) auf eine Wohnflächenberechnung nach den Vorschriften der §§ 42 bis 44 II. BV bzw. der Wohnflächenverordnung geeinigt haben, ist für eine Anwendung der DIN 283 auch dann kein Raum, wenn diese bei der Ermittlung der Wohnfläche im Einzelfall zu einem anderen Ergebnis führt (diese Frage hat der Senat in seinem Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 b bb, dahingestellt sein lassen, weil sie nicht entscheidungserheblich war). Nach der DIN 283 ist die Wohnfläche nur dann zu berechnen, wenn - was hier nicht der Fall ist - die Parteien dies vereinbart haben oder sie als Berechnungsmethode ortsüblich oder nach der Art der Wohnung naheliegender ist.
26
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe dadurch , dass es die Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung (BayBO) über den für Wohn- bzw. Aufenthaltsräume unerlässlichen Wärme- und Feuchtigkeitsschutz (Art. 14 Abs. 1, Art. 16 Abs. 1 BayBO) und über näher bezeichnete Anforderungen an die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit von Aufenthaltsräumen sowie von Aufenthaltsräumen und Wohnungen im Kellergeschoss (Art. 45 Abs. 2 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 1, Art. 47 Abs. 1 Satz 2 BayBO) nicht als materielles Recht von Amts wegen angewandt habe, revisibles Landesrecht verletzt.
27
Das Berufungsgericht hat die erstmals in zweiter Instanz vorgebrachte Behauptung des Klägers, der Hobbyraum habe keine Außenisolierung und sei baurechtlich nicht als Wohnraum nutzbar, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen. Damit fehlt es an dem für eine Anwendung der Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung erforderlichen Sachvortrag der Parteien. Es kann daher dahinstehen, ob sich aus einer Unvereinbarkeit des Hobbyraums mit den genannten Bestimmungen der Bayerischen Bauordnung - wie die Revision geltend macht - ergäbe, dass dessen Grundfläche überhaupt nicht oder nur teilweise auf die Wohnfläche anzurechnen wäre; desgleichen kommt es nicht darauf an, ob in einer eingeschränkten bauordnungsrechtlichen Nutzbarkeit ein Sachmangel zu sehen wäre, der eine Mietminderung rechtfertigte , und ob der unterlassene Hinweis hierauf bei Abschluss des Mietvertrages eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss begründen würde. Ball Dr. Wolst Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch
Vorinstanzen:
AG München, Entscheidung vom 01.12.2005 - 412 C 26810/05 -
LG München I, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 S 187/06 -

Die Grundflächen

1.
von Räumen und Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens zwei Metern sind vollständig,
2.
von Räumen und Raumteilen mit einer lichten Höhe von mindestens einem Meter und weniger als zwei Metern sind zur Hälfte,
3.
von unbeheizbaren Wintergärten, Schwimmbädern und ähnlichen nach allen Seiten geschlossenen Räumen sind zur Hälfte,
4.
von Balkonen, Loggien, Dachgärten und Terrassen sind in der Regel zu einem Viertel, höchstens jedoch zur Hälfte

anzurechnen.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Die Zuständigkeit und das Verfahren für die Entziehung der Rechtsfähigkeit nach § 43 bestimmen sich nach dem Recht des Landes, in dem der Verein seinen Sitz hat.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.