Bundesgerichtshof Urteil, 21. Aug. 2012 - X ZR 33/10

Tatbestand:

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Die Kläger machen gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft nach türkischem Recht, Schadensersatzansprüche aus dem Erwerb von Anteilen der Beklagten geltend.

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Die Beklagte ist eine nicht börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Konya/Türkei. Sie hielt Ende 1998 Anteile dreier einer GmbH deutschen Rechts vergleichbaren Gesellschaften sowie Aktien von einundzwanzig in der Türkei ansässigen Gesellschaften, von denen vierzehn im Mehrheitsbesitz der Beklagten standen. Die Gesellschaften waren wirtschaftlich in der Textil-, Lebensmit- tel-, Maschinenbau- und Baubranche tätig. Die Beklagte verfügte nicht über die Erlaubnis nach dem Gesetz über das Kreditwesen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2776; künftig: KWG a.F.). Eine Anzeige nach dem bis zum 31. Dezember 2003 gültigen Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I 1998, S. 2820 künftig: AuslInvestmG ) hatte sie ebenfalls nicht erstattet.

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Die Kläger, die ihr Vermögen islamischen Glaubensgrundsätzen entsprechend weder in verzinslichen noch in spekulativen Wertpapieren anlegen wollten, erwarben im Jahre 1999 über einen Vermittler für DM 54.000 nicht börsennotierte Anteilsscheine der Beklagten. Der Erwerb wurde über Y. A. abgewickelt. Einige Zeit später wurde den Klägern ein Teilhaberschaftssituationsbericht vom 28. März 2000 über 780 Anteile an der Beklagten mit einem Wert von DM 61.035 übermittelt. Mit der Klageschrift vom 4. Dezember 2006 kündigten die Kläger den Vertrag, hilfsweise fochten sie den Vertragsschluss wegen arglistiger Täuschung an.

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Das Landgericht hat seine internationale und örtliche Zuständigkeit verneint und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

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Das Berufungsgericht hält die Klage für unzulässig, weil weder der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsorts, noch derjenige für Haustürgeschäfte und auch nicht der der unerlaubten Handlung gegeben sei. Die Bestimmungen der EuGVVO fänden keine Anwendung, weil die Beklagte ihren Sitz in der Türkei habe und die Türkei nicht Mitglied der Europäischen Union sei. Da die Beklagte keine Niederlassung in Deutschland unterhalte, lasse sich die internationale Zuständigkeit nicht auf §§ 12, 17 und 21 ZPO stützen. § 29 ZPO eröffne die Zuständigkeit vor den angerufenen Gerichten ebenfalls nicht, weil Erfüllungsort der begehrten Rückzahlung der Sitz der Beklagten in der Türkei sei. Die Parteien hätten weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Rechtswahl getroffen. Auch habe die Beklagte in der Klageerwiderung ausdrücklich und von den Klägern unwidersprochen vorgetragen, dass der Erfüllungsort für etwaige vertragliche Rückgewähransprüche nach türkischem Recht in der Türkei liege. Der Gerichtsstand für Haustürwiderrufsgeschäfte nach § 29c ZPO sei nicht gegeben, weil nach dem eigenen Vortrag des Klägers zu 2 die für die Beklagte tätigen Personen erst auf seine ausdrückliche Aufforderung hin in seine Wohnung gekommen seien. Das Landgericht habe auch zu Recht die Voraussetzungen für den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO verneint. Tatsachen, aus denen sich eine im Gerichtsbezirk begangene unerlaubte Handlung ergebe, hätten die Kläger nicht behauptet. Die unerlaubte Handlung sei insoweit eine doppelrelevante Tatsache, nämlich gleichzeitig zuständigkeits- und anspruchsbegründend. Nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB richteten sich die auf das Deliktsrecht gestützten Ansprüche nach deutschem Recht, weil nach dem Vortrag der Kläger die unerlaubte Handlung im Inland begangen worden sei. Deliktische Ansprüche seien auf der Grundlage des klägerischen Vortrags nach deutschem Recht nicht gegeben. Die Beklagte habe die Kläger nicht durch die Zusage konkreter Gewinne und der Möglichkeit zu jederzeitiger Rückgabe der Anteile betrügerisch getäuscht, denn der Kläger zu 2 habe in seiner mündlichen Anhörung ausdrücklich bestätigt, dass bei dem Erwerb der Anteile in seiner Wohnung die Vermittler keine solchen Erklärungen abgegeben hätten. Im Hinblick auf den religiösen Hintergrund der von den Klägern gewünschten Anlage sei eine sittenwidrige Schädigung nicht deswegen gegeben, weil die Beklagte über die stark eingeschränkte Fungibilität der Anteile nicht aufgeklärt habe. Die Kläger seien an Aktien, die über Börsen gehandelt werden, nicht interessiert gewesen. Auch die Voraussetzungen für Ansprüche nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit den §§ 2, 7, 8 AuslInvestmG seien nicht schlüssig dargelegt. Eine Anzeigepflicht nach den §§2, 7, 8 AuslInvestmG habe der Beklagten vor der Veräußerung der Anteile nicht oblegen, weil es sich nicht um ausländische Investmentanteile im Sinne dieses Gesetzes gehandelt habe. Das Vermögen der Beklagten sei nicht nach den Grundsätzen der Risikomischung im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes angelegt.

II.

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Die Revision ist unbegründet.

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1. Allerdings ist die Klage zulässig.

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a) Die Revision moniert mit Recht, dass das Berufungsgericht die Sachprüfung in den Zuständigkeitsstreit verlagert hat. Von der Klagepartei behauptete doppelrelevante Tatsachen werden im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung als gegeben unterstellt. Ob sie tatsächlich gegeben sind, ist eine Frage der Begründetheit (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. No- vember 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Im Rahmen der Prüfung der internationalen Zuständigkeit entsprechend § 32 ZPO genügt es, dass der Kläger die nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht deliktischen Ansprüche aus §§ 823, 826, 831 BGB schlüssig behauptet. Die ihnen zugrunde liegenden Tatsachen sind nämlich sowohl im Rahmen der Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage notwendigerweise erheblich. Ihr tatsächliches Vorliegen wird erst im Zusammenhang mit der Begründetheit der klägerischen Ansprüche geprüft (so genannte doppelrelevante Tatsachen; Senat, Urteil vom 6. November 2007 - VI ZR 34/07 - VersR 2008, 1129, 1130; BGHZ 124, 237, 240 f.; 132, 105, 110). Es müssen daher (nur) konkrete Tatsachen vorgetragen werden, die - ihre Richtigkeit unterstellt - bei zutreffender rechtlicher Würdigung alle Tatbestandsmerkmale der Deliktsnorm erfüllen (BGHZ 124, 237, 241; RGZ 95, 268, 271; Ost, Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht, S. 23 f.).

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Ausgehend hiervon genügt der klägerische Vortrag den Schlüssigkeitsanforderungen. Ein Verstoß gegen das Auslandinvestmentgesetz ist schlüssig dargetan. Unterstellt man die streitige Behauptung der Kläger, die Beklagte habe nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie Kapitalwert sichernd anlegen wollen, als richtig, liegt ein Verstoß gegen die Regelungen in §§ 8, 2 AuslInvestmG vor. Dass sich diese Behauptung nach einer Würdigung aller Umstände als unrichtig erweist, hindert die Zuständigkeit nicht.

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b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist auch unter der Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - WRP 2010, 653, 654; BGHZ 153, 82, 84 ff.; BGH, Urteil vom 20. November 2008 - I ZR 70/06 - TranspR 2009, 26 Tz. 17 = VersR 2009, 807 m.w.N.; vom 22. Oktober 2009 - I ZR 88/07 - TranspR 2009, 479), denn die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit (§§ 12 ff. ZPO) regeln mittelbar auch die Grenzziehung zwischen der Zuständigkeit deutscher und ausländischer Gerichte (vgl. Senat, Urteile vom 3. Mai 1977 - VI ZR 24/75 - NJW 1977, 1590 und vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - NJW 1995, 1225, 1226 jeweils m.w.N.). Zur Begründung des Gerichtsstands gemäß § 32 ZPO reicht die schlüssige Behauptung von Tatsachen aus, auf deren Grundlage sich ein deliktischer Anspruch ergeben kann (Senat, Urteil vom 2. März 2010 - VI ZR 23/09 - aaO; BGHZ 132, 105, 110; Hüßtege in Thomas/ Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 32 Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl. § 32 Rn. 19 m.w.N.). Nach § 32 ZPO ist für Klagen aus unerlaubten Handlungen das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Begehungsort der deliktischen Handlung kann sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort sein, so dass eine Zuständigkeit wahlweise dort gegeben ist, wo die Verletzungshandlung begangen oder dort, wo in ein geschütztes Rechtsgut eingegriffen worden ist (vgl. BGHZ 132, 105, 110 f.).

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c) Der Begehungsort der von den Klägern behaupteten unerlaubten Handlungen liegt danach im Inland, weil die Anteile an der Beklagten von ihnen im Inland erworben worden sind und der behauptete Schaden ebenfalls im Inland eingetreten ist. Auch sind deliktische Ansprüche auf der Grundlage des Klagevortrags hinreichend dargetan. Hätte die Beklagte nach ihrem Geschäftszweck die eingesammelten Gelder in erster Linie kapitalwertsichernd in Anlagen mit gemischten Risiken investieren wollen, wovon entsprechend dem Vortrag der Kläger im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung auszugehen ist, käme ein Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG in Betracht, da die Beklagte die Aufnahme der Geschäfte der Bundesanstalt für Kreditwesen gemäß § 7 AuslInvestmG nicht angezeigt hat und somit ihre Geschäfte im Widerspruch zu § 8 Abs. 1 AuslInvestmG getätigt hätte.

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Somit ist die internationale Zuständigkeit nach dem deliktischen Gerichtsstand im Inland gegeben. Es ist mithin umfassend zu prüfen, ob das Schadensersatzbegehren der Kläger aufgrund eines deliktischen Anspruchs begründet ist. Die internationale Zuständigkeit ist allerdings lediglich für deliktische Ansprüche gegeben, sie zieht nicht - kraft Sachzusammenhangs - die Zuständigkeit auch für nicht deliktische Ansprüche nach sich. Insoweit steht dem deutschen Gericht keine Prüfungsbefugnis zu (vgl. hierzu ausführlich BGHZ 132, 105, 111 ff. m.w.N.).

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2. Ist die Klage in der Vorinstanz zu Unrecht als unzulässig abgewiesen worden, so kann das Revisionsgericht in der Sache entscheiden, sofern das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der eine verwertbare tatsächliche Grundlage für eine rechtliche Beurteilung bietet, und wenn im Falle einer Zurückverweisung der Sache ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint (BGHZ 123, 137, 141 f. m.w.N.; Musielak/Ball ZPO, 7. Aufl., § 563 Rn. 23). So liegt der Fall hier. Unter den Umständen des Streitfalles hat das Berufungsgericht deliktische Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG mit Recht verneint.

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a) Ob das der Klage zugrunde gelegte von den Klägern behauptete Geschehen als unerlaubte Handlung einzuordnen ist, richtet sich nach dem am Gerichtsstand geltenden Recht. Deutsches Recht ist sowohl nach den Regelungen in Art. 40 ff. EGBGB (in Kraft getreten zum 1. Juni 1999 durch Gesetz vom 21. Mai 1999, BGBl. I 1999 S. 1026) als auch nach dem zuvor geltenden deutschen Kollisionsrecht analog Art. 220 Abs. 1 EGBGB (BT-Drucks. 14/343 S. 7) anzuwenden. Auch die von Amts wegen zu beachtende Regelung in Art. 41 EGBGB führt nicht zur Anwendung des türkischen Rechts als des Heimatrechts der Beklagten.

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Zwar sind nach Art. 41 EGBGB bei Bestehen wesentlich engerer Verbindungen zu dem Recht eines Staates als zu dem Recht, das nach den Artt. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB maßgebend wäre, die Regelungen dieses anderen Rechts anzuwenden. Dabei kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu dem anderen Recht auch im Zusammenhang mit einem Schuldverhältnis ergeben (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Jedoch muss diese schuldrechtliche Sonderbeziehung bereits vor Entstehen des deliktischen Rechtsverhältnisses gegeben sein (vgl. Palandt/Heldrich, BGB, 61. Aufl., EGBGB Art. 41 Rn. 4; Staudinger /v. Hoffmann, BGB (2001), Art. 41 Rn. 11; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433; Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273, 1287; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 530; vgl. nunmehr die Regelung in Art. 4 Abs. 3 Rom-II-VO). Die schuldrechtliche Sonderverbindung tritt nur dann in den Vordergrund und drängt das Deliktsstatut zurück, wenn sich die deliktsrechtliche Zuweisung gegenüber den bereits bestehenden engeren Verbindungen als zufällig erweist (Rauscher, Internationales Privatrecht, 3. Aufl., Rn. 1273). Muss demnach die anderweitige Verbindung bereits vor dem deliktischen Rechtsverhältnis bestehen, kann diese nicht in den Vordergrund treten, wenn das deliktische Handeln und die Begründung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien in einem Geschehen zusammen fallen.

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Im Streitfall kann danach die durch das Delikt vermittelte Verbindung ins Inland nicht durch eine engere Sonderbeziehung in die Türkei überwunden werden, weil die Kläger Ansprüche gegen die Beklagte aus deliktischem Verhalten im Inland beim Erwerb der Anteile herleitet und durch den selben Erwerbsvorgang das schuldrechtliche Sonderverhältnis zwischen den Parteien erst begründet worden ist.

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b) Mit Recht verneint das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 2, 8 AuslInvestmG.

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Zwar hat die ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dem Bundesaufsichtsamt für Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG dies anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (BT-Drucks. V/3494 S. 21 f.; BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02 - NJW 2004, 3706, 3709; Baur, Investmentgesetze, 2. Aufl., § 8 AuslInvestmG, Rn. 2). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht angenommen werden, dass die Beklagte mit dem Verkauf der Anteile an die Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

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aa) Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch die Kläger noch in Kraft war, galt für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischen Recht unterstehenden Vermögen, das nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen , über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17, Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Assmann/ Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998, S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden ist oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (BT-Drucks. V/3494 S. 17).

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bb) Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 1. Juli 1977, V 2-X-10/77 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, Stand Juli 2009, 448 Nr. 10; Baur, aaO § 1 AuslInvestmG Rn. 39). Die tatrichterliche Würdigung ist nur eingeschränkt in der Revision darauf überprüfbar , ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Danach begegnet keinen durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten verneint hat, weil sie keine ausländischen Investmentanteile im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes im Inland vertrieben hat.

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(1) Die im Inland angebotenen Geschäftsanteile der Beklagten betreffen zwar Vermögen, das ausländischem Recht untersteht. Ausweislich des vorgelegten Handelsregisterauszuges liegt der Verwaltungssitz der Beklagten in Konya /Türkei. Die Beklagte unterliegt somit nach ihrem Gesellschaftsstatut, das für außerhalb der Europäischen Union liegende Staaten gewohnheitsrechtlich an den Sitz der Gesellschaft anknüpft, dem türkischen Recht (BGHZ 25, 134, 144; MünchKomm-BGB/Kindler 4. Aufl., IntGesR Rn. 5). Das türkische Recht nimmt die Verweisung an. Nach Art. 8 Abs. 4 Satz 1 des türkischen Gesetzes über internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht (in Hirsch/Tekinalp, Das türkische Aktien- und GmbH-Recht, 2. Aufl., S. 114 ff.) ist auf das Recht des in den Statuten der Gesellschaft angegebenen Verwaltungssitzes abzustellen. Somit ist das Gesellschaftsstatut der Beklagten das türkische Recht. Die Anwendung der Regelungen des Auslandsinvestmentgesetzes setzt jedoch darüber hinaus voraus, dass das Vermögen der Beklagten zur Sicherung des Kapitalwerts nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt war. Dies war nach den vom Berufungsgericht getroffenen und nicht zu beanstandenden Feststellungen aber nicht der Fall.

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(2) Die Beklagte verfolgte mit der Mischung der unternehmerischen Risiken nicht vorrangig das Ziel, den Kapitalwert des Anlagevermögens zu sichern, sondern Gewinne durch unterschiedliche unternehmerische Beteiligungen zu erwirtschaften.

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Das Auslandinvestmentgesetz sollte nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien (BT-Drucks. V/3494 S. 14). Es betrifft deshalb nicht Kapitalanlagen , die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unter- nehmens gerichtet sind (Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 427), selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit ist (Volckens/Panzer, aaO, 429) und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen ist (Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz ). Ein Investmentunternehmen muss primär das Ziel der Kapitalwertsicherung durch die Risikomischung verfolgen (BVerwG, NJW 1980, 2482; Pfüller /Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 46). Die Anlage muss vorrangig den bestmöglichen Ausgleich von Ertrags-, Wertsicherungsund Liquiditätserwartungen der Anleger erreichen wollen (Cox in Schuster, Investmenthandbuch , 1971, S. 46; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 47), so dass durch die Risikomischung im Wesentlichen das gesamte Unternehmensrisiko abgefangen wird und sich das Unternehmensrisiko mit dem Anlagerisiko deckt (Schreiben des Bundesamtes für Kreditwesen vom 1. Juli 1977 - V 2-X-10/77 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 10; Volckens /Panzer, aaO). Hingegen genügt nicht, dass das Vermögen objektiv risikogemischt mit verschiedenen möglichen Verlust- und Gewinnchancen in einer Vielzahl von Vermögenswerten im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG angelegt ist. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens muss vielmehr hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet ist (vgl. BVerwG, NJW 1980, 2482 "Hapimag"; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 40 ff., Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 12; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG Rn. 45 ff.; Assmann/Schütze/Baur, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 18; Volckens/Panzer, IStR 2005, 426, 428).

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Kein anzeigepflichtiges Investment liegt vor, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgt, in die unternehmerischen Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Beteiligungsgesellschaften auszuüben (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990 - V 2-X-11/90 - in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 26; vom 7. Dezember 2001 - V 2- IX-3818/2001 - aaO, 448 Nr. 38; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55; Baur, aaO, § 1 Rn. 47; Beckmann/ Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 13 f.). Zur Ermittlung des objektiven Zwecks der unternehmerischen Beteiligungen können die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen sowie Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Beckmann /Scholtz/Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 41; Rundschreiben 14/2008 der BaFin - WA - zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach § 1 Satz 1 Nr. 3 Investmentgesetz). Auf die subjektiven Ziele der Anleger kommt es hingegen nicht an.

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(3) Der Geschäftszweck nach dem Inhalt der Satzung der Beklagten war auf Investitionen in unternehmerische Beteiligungen gerichtet. Gemäß § 3 der Satzung der Beklagten war Unternehmensgegenstand unter anderem die Produktion einer Vielzahl von Gegenständen der Textil- und Maschinenbauindustrie sowie die Produktion und der Handel mit landwirtschaftlichen Produkten und Baustoffen (§ 3 Satz 1 der Satzung der Beklagten). Nach § 3 Satz 2 der Satzung durfte sich die Beklagte an anderen Unternehmen beteiligen und in deren Vorständen vertreten sein. Weiter war der Beklagten gestattet, bei Unternehmensgründungen oder Kapitalerhöhungen Hilfe zu leisten und aus diesem Anlass oder bei Kreditaufnahmen oder Käufen Garantien abzugeben oder Sicherheiten zu stellen. Die Beklagte durfte Dienste in Bezug auf die Lagerhaltung, Zoll, Transport und Inkasso erbringen und finanzielle und rechtliche Beratungen durchführen sowie Verträge über Lizenzen, Patente und Marken, auch im Hinblick auf die Unternehmen, an denen Beteiligungen bestehen, abschließen. Schließlich konnte sie soziale Einrichtungen für das Personal von Firmen errichten und betreiben und sich damit auch am Personalwesen der Unternehmen beteiligen. Damit eröffnete sich aber der Beklagten ein erheblicher Einfluss auf die Finanzen und Investitionen der Anlageunternehmen. Mit den Engagements waren zwangsläufig finanzielle Risiken verbunden, die die Beklagte zusätzlich zum Wertverlust der eigenen Anteile treffen konnten. Auch gehen diese Befugnisse weit über die bloße Teilhabe am Kapitalwert unternehmerisch selbständig bleibender Anlageobjekte, die für das Investment ansonsten charakteristisch ist, hinaus (vgl. Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO). Nach den in der Satzung niedergelegten Geschäftszielen sollte sich die Beklagte auf vielfältige Weise an den unternehmerischen Entscheidungen der Anlageunternehmen beteiligen können, wozu sie unternehmerischen Sachverstand in strategische Entscheidungen dieser Unternehmen einbringen musste. Es bestand ein unternehmerisches Risiko neben dem Anlagerisiko. Die Gesellschaftsziele der Beklagten widersprachen damit dem Zweck der breiten Vermögensstreuung mit der Möglichkeit schneller Umschichtung, durch die auch kurzfristige Kurs- und Zinsschwankungen zur Gewinnerzielung ausgenutzt werden könnten. Ein solcher Zweck ist aber kennzeichnend für das von den Vorschriften des Auslandinvestmentgesetzes betroffene Kapitalinvestment (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 30. August 1990, aaO; OLG Celle, WM 2003, 325, 328).

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(4) Für eine unternehmerische Beteiligung sprechen maßgebend auch die Mehrheitsbeteiligungen der Beklagten. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft, weil dem Mehrheitsaktionär über die Mehrheit der Stimmrechte die Möglichkeit offen steht, mehr als die Hälfte der Mitglieder der Führungsgremien der beherrschten Gesellschaft zu stellen und damit deren Leitung zu bestimmen. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies die Kläger verlangen, bedarf es dann nicht (vgl. Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 57; Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann/Scholtz/Vollmer, aaO, 448 Nr. 27; vom 7. Dezember 2001, aaO).

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Die Beklagte besaß in vierzehn Aktiengesellschaften mehr als die Hälfte der Anteile, bei zwölf Kapitalgesellschaften hielt sie über 75 % der Anteile. Nach türkischem Aktienrecht geht damit regelmäßig eine entsprechende Stimmrechtsmehrheit in der Generalversammlung einher (Art. 373 Abs. 1 Satz 1 THGB in Hirsch/Tekinalp, aaO, S. 95 f.), sofern nicht besondere Umstände wie z.B. Mehrstimmrechtsaktien (Artt. 373 Abs. 1 Satz 2, 401 THGB aaO) oder Stimmbindungsverträge dies verhindern. In der Generalversammlung wird unter anderem über die Gewinnverteilung und die Wahl der Verwaltungsratsmitglieder entschieden (Art. 369 THGB aaO). Der Verwaltungsrat wiederum leitet die Aktiengesellschaft türkischen Rechts und vertritt sie entweder selbst oder durch von ihm eingesetzte Direktoren ("monistisches System" Artt. 317, 342 THGB aaO). Das Stimmrecht eröffnet mithin unmittelbar die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Zusammensetzung der leitenden Organe der Gesellschaft. Damit hatte die Beklagte die rechtliche Möglichkeit, entscheidenden unternehmerischen Einfluss zu nehmen auf die Gesellschaften, an denen sie beteiligt war, sofern sie ihre Aktionärsrechte wahrnahm. Dass dies der Fall war, haben auch die Kläger nicht in Frage gestellt.

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Dass die Beteiligung der Beklagten in sieben weiteren Fällen unter 50 % lag, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die übrigen Anteile an diesen Unternehmen hielten die Schwestergesellschaften der Beklagten, so etwa die K. A.S. Dazu waren die Organe der Gesellschaften personell identisch besetzt, so dass von einer gegenseitigen Einflussnahme und Abstimmung auszugehen ist. Hinsichtlich der Beteiligung der Beklagten an drei Unternehmen, deren Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach deutschem Recht vergleichbar ist, fehlt bereits eine Vermögensanlage in Wertpapieren im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG. Geschäftsanteile an einer GmbH sind nämlich keine Wertpapiere, auch wenn sie verbrieft sind (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 28. August 1991 - V 2-X-12/91 in Beckmann /Scholtz/Vollmer, aaO, 448, Nr. 27).

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War - wie dargelegt - nach der aus der Satzung ersichtlichen Anlagestrategie der Beklagten nicht eine bloße Partizipation am Kapitalwert der unternehmerisch selbständig bleibenden Anlageobjekte gewollt, sondern ein die Selbständigkeit einschränkender Eintritt in deren unternehmerische Entscheidungsund Verantwortungsbereiche, entsprach die Kapitalanlage nicht dem Wesen des Investments im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes (Schreiben des Bundesaufsichtsamts für Kreditwesen vom 20. August 1990, aaO; vom 7. Dezember 2001 aaO; Baur, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 47; Pfüller/Schmitt in Brinkhaus/Scherer, aaO, § 1 AuslInvestmG, Rn. 55, 57; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Beckmann, aaO, 410 § 1 Rn. 15).

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cc) Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast der Kläger überspannt. Dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, haben die Kläger nach allgemeinen Beweisgrundsätzen als anspruchsbegrün- dende Voraussetzung darzulegen und zu beweisen. Dies gilt auch für den Nachweis, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Erleichterungen kämen nur dann in Betracht, wenn den Klägern substantiierter Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar wäre, während die Beklagte Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen hätte und es ihr zumutbar wäre, nähere Angaben zu machen. Dies ist anzunehmen, wenn das Unwissen der darlegungspflichtigen Partei darauf beruht, dass sie außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht (Senat, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97 - VersR 1999, 774, 775; Urteil vom 9. Dezember 2008 - VI ZR 173/07 - VersR 2009, 408, 409; BGHZ 140, 156, 158). Im Streitfall käme eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten mithin erst in Betracht, wenn auch nach Auswertung der Satzung und anderer öffentlich oder den Klägern zugänglicher Quellen, wie auch zum Beispiel den Berichten der Aktiengesellschaft , Lücken im vorzutragenden Geschehensablauf verblieben. Dies ist hier nicht der Fall. Die Kläger stellen die Beteiligungen der Beklagten und die Ausübung der damit verbundenen Stimmrechte nicht in Frage. Unter Zugrundelegung des Vortrags der Kläger und der Satzung teilt der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine den Kapitalwert sichernde, risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht gegeben ist. Die Kläger können sich somit nicht auf den Schutz des Auslandinvestmentgesetzes berufen.

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c) Die Revision wendet sich nicht dagegen, dass das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche der Kläger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB verneint hat. Dagegen ist auch von Rechts wegen nichts zu erinnern. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 31.03.2008 - 327 O 514/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 26.03.2009 - 6 U 89/08 -

Tatbestand:

Beide Parteien betreiben den Einzelhandel mit Computern und Computerzubehör. Die Klägerin hat ihren Sitz in Nürnberg; sie gehört zur MediaMarkt /Saturn-Gruppe. Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das in zahlreichen Städten, darunter auch in Nürnberg, Filialen unterhält. In einem 1996 bundesweit verbreiteten Werbefaltblatt bewarb die Beklagte ein Computer-Paket (PC, Bildschirm), wobei der PC nach der Abbildung erkennbar mit einem CD-ROM-Laufwerk ausgerüstet war. Auf die Abbildung des PC war als Preisangabe gedruckt: "mit Monitor 1.799". Wie sich einer kleiner gedruckten Aufstellung entnehmen ließ, verfügte das für 1.799 DM angebotene Gerät in Wirklichkeit nicht über ein CD-ROM-Laufwerk. Lediglich ein Gerät zum Preis von 2.349 DM enthielt auch ein CD-ROM-Laufwerk.
Auf die Abmahnungen der Klägerin und verschiedener ihrer Schwesterfirmen verpflichtete sich die Beklagte am 30. August 1996 gegenüber der zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Saturn Elektrohandelsgesellschaft mbH München, es zu unterlassen, gegenüber dem Letztverbraucher bezüglich Computerartikeln ein E.-Festival-Paket, P 166 + Power mit einem CD-ROM-Laufwerk abzubilden, obwohl das CD-ROM-Laufwerk im Preis von 1.799 DM nicht mit enthalten und somit der so abgebildete Artikel zu dem angegebenen Preis nicht abgegeben wird.
Für jeden Fall einer in Deutschland begangenen Zuwiderhandlung verpflichtete sich die Beklagte zur Zahlung einer Vertragsstrafe von 11.000 DM. Die Klägerin hat die strafbewehrte Unterlassungserklärung als unzureichend beanstandet, weil sie sich auf die konkrete Verletzungsform beschränke und ähnliche Verstöße nicht erfasse. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung sowie auf Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz in Anspruch genommen und ihre Klage ergänzend auf eine Werbung vom Februar 1997 gestützt, in der die Beklagte einen Mustek-Flachbettscanner zum Preis von 399 DM angeboten, dabei jedoch einen wesentlich teureren HP-Scanner abgebildet hatte. Die Beklagte ist dem vor allem mit dem Einwand entgegengetreten, die Klägerin handele rechtsmißbräuchlich. Hierzu hat sie vorgetragen, die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, d.h. weitere Tochtergesellschaften des Metro -Konzerns, hätten wegen der hier in Rede stehenden Werbung einstweilige Verfügungen erwirkt und darüber hinaus entsprechende Hauptsacheverfahren betrieben. Sämtliche Verfahren würden von derselben Rechtsanwaltskanzlei betreut. Wie sich geschäftsinternen Anweisungen entnehmen lasse, würden
Wettbewerbsverstöße von Mitbewerbern im Metro-Konzern generell zentral erfaßt und koordiniert verfolgt. Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Wirtschaftsraum Nürnberg unter Abbildung von Computergeräten zu werben, die zu dem angegebenen Preis nicht wie abgebildet abgegeben werden, soweit es sich hierbei nicht um die Abbildung eines "E.-Festival-Paketes" P 166 + Power zu einem Preis von 1.799 DM mit CD-ROM-Laufwerk handelt, das zu dem beworbenen Preis nur ohne diese Ausstattung abgegeben wird.
Die auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichtete weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt, also auch mit dem Unterlassungsantrag, abgewiesen (OLG Nürnberg OLG-Rep 1998, 154). Mit der (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin den Unterlassungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem Unterlassungsantrag als unzulässig abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs stehe der Einwand des Rechtsmißbrauchs entgegen, und zwar auch insoweit, als die Klägerin den Anspruch nicht aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG, sondern als betroffene Mitbewerberin unmittelbar aus § 3 UWG ableite. Eine mißbräuchliche Rechtsverfolgung sei zu bejahen, wenn das Vorgehen der Klägerin und ihrer Schwesterfirmen ausschließlich und überwiegend dazu diene, den in Anspruch genommenen Mitbewerber ohne erkennbare sachliche Notwendigkeit mit Gebühren zu belasten und dadurch zu schädigen. Diese Voraussetzungen seien vorliegend zu bejahen. Die Klägerin habe die Beklagte gemeinsam mit ihren rechtlich selbständigen , aber in einem Konzernverbund zusammengeschlossenen Schwestergesellschaften wegen derselben bundesweit verbreiteten Werbung gleichzeitig abgemahnt und mit einer Reihe gerichtlicher Verfahren - 14 Verfügungs- und 14 Hauptsacheverfahren - überzogen. Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften , an denen die Media-Saturn Holding GmbH jeweils mit einem Geschäftsanteil von 90 bis 100 % beteiligt sei, seien dabei außergerichtlich stets durch denselben Rechtsanwalt vertreten worden, der auch während der gerichtlichen Auseinandersetzungen als Verkehrsanwalt fungiert habe. Die durch dieses einheitliche Vorgehen belegte Konzernstrategie werde durch das Rundschreiben der Media-Saturn Holding an die Media-Markt- und SaturnGeschäftsführer vom 13. März 1997 und die ihm beigefügten "Verhaltensregeln bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen von Konkurrenzunternehmen" vom 21. März 1997 bekräftigt. Dies zeige, daß zwischen der Holdinggesellschaft und den einzelnen Media- und Saturn-Märkten ein intensiver Informationsaustausch gepflegt werde und die hier vorliegende Mehrfachverfolgung auf einem von der Konzernspitze koordinierten Verhalten beruhe. Zwar sei eine Mehrfachverfolgung durch mehrere Unterlassungsgläubiger grundsätzlich nicht zu
beanstanden. Im Streitfall gehe jedoch das massive und koordinierte prozessuale Vorgehen der konzernverbundenen Gesellschaften weit über das Maß einer berechtigten Interessenwahrnehmung hinaus. Mit dieser Vorgehensweise werde vielmehr der Zweck verfolgt, die Beklagte in ihrer wirtschaftlichen Betätigung durch Beanspruchung von Zeit und Arbeitskraft zur Vorbereitung und Durchführung der Verfahren sowie durch Verursachung von Kosten zu behindern. Um das beanstandete Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu unterbinden, hätte es - so das Berufungsgericht - eines mehrfachen Vorgehens der rechtlich selbständigen, aber im Konzernverbund stehenden Einzelgesellschaften nicht bedurft. Der beanstandete Wettbewerbsverstoß sei einheitlich anhand des Inhalts der Werbung festzustellen, ohne daß es auf Ermittlungen vor Ort ankomme oder regionale Umstände eine Rolle spielten. Daher hätte es ausgereicht, wenn nur eine der Konzerngesellschaften gegen die Beklagte vorgegangen wäre. Wegen des festgestellten Informationsflusses innerhalb des Konzerns sei gewährleistet, daß der Inhaber eines Titels von Verstößen auch dann erfahre, wenn diese nur außerhalb seines eigenen regionalen Tätigkeitsbereichs aufträten. Darüber hinaus hätte - so das Berufungsgericht - auch die Möglichkeit eines einheitlichen Vorgehens durch die Muttergesellschaft im Wege der gewillkürten Prozeßstandschaft oder dadurch bestanden, daß die Angelegenheit einem bundesweit klagebefugten Verband anvertraut werde. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht wegen mißbräuchlicher Rechtsverfolgung abgewiesen.
1. Die Klägerin ist unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1, § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG. Nach dieser Bestimmung kann ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mißbräuchlich wäre. Zwar stand bei der Einführung dieser Norm im Jahre 1986 die Bekämpfung der Mißbräuche sogenannter Abmahnvereine im Vordergrund (zur Entstehungsgeschichte Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 109 ff.; v. Ungern-Sternberg, Festschrift Klaka, 1987, S. 72, 93 ff.). Die in das Gesetz aufgenommene Mißbrauchsregelung beschränkt sich aber nicht auf diese Mißbrauchsfälle, sondern verwehrt nach ihrem Wortlaut jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Mißbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs (so auch KG WRP 1998, 1189, 1190; Köhler in Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 55). Auch die Regelungen in den Absätzen 1, 4 und 6 des § 13 UWG betreffen wettbewerbsrechtliche Ansprüche im allgemeinen und s ind in ihrem Anwendungsbereich nicht auf die Fälle der erweiterten Sach- und Klagebefugnis nach § 13 Abs. 2 UWG beschränkt; der Schadensersatzanspruch aus § 13 Abs. 6 UWG betrifft sogar nur die unmittelbar aus der verletzten Norm Berechtigten. Damit kommt der Regelung des § 13 Abs. 5 UWG neben der Aufgabe der Bekämpfung von Mißbräuchen bei Wettbewerbsverbänden die Funktion eines Korrektivs gegenüber der weitgefaßten Anspruchsberechtigung der Mitbewerber zu, die ungeachtet ihrer möglichen Klagebefugnis aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG auch als konkrete Wettbewerber Unterlassungsansprüche geltend machen können, ohne dabei dartun zu müssen, daß sie - über ihre Stellung als konkrete Wettbewerber hinaus - durch die beanstandete Werbung in besonderem Maße beeinträchtigt werden (vgl. BGH, Urt. v. 5.3.1998 - I ZR 229/95,
GRUR 1998, 1039, 1040 = WRP 1998, 973 - Fotovergrößerungen). Dadurch, daß ein Wettbewerbsverstoß von einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten verfolgt werden kann, wird zwar die auch im Interesse der Allgemeinheit liegende Rechtsverfolgung erleichtert. Die Fülle der Anspruchsberechtigten birgt aber für den Anspruchsgegner das Risiko, daß ein und derselbe Verstoß zum Gegenstand mehrerer gerichtlicher Verfahren gemacht wird. Denn die Erhebung der Unterlassungsklage durch einen Berechtigten schließt es grundsätzlich nicht aus, daß auch die anderen Gläubiger ihren Anspruch gerichtlich durchzusetzen versuchen (vgl. BGHZ 115, 105, 115 f. - Anwaltswerbung; BGH, Urt. v. 16.12.1993 - I ZR 277/91, GRUR 1994, 307, 308 = WRP 1994, 256 - Mozzarella I; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 25, 138). Damit wird dem Anspruchsgegner ein Risiko aufgebürdet, dem er sich nur dadurch entziehen kann, daß er sich gegenüber einem der Gläubiger unterwirft und auf diese Weise sämtliche Gläubiger klaglos stellt (vgl. BGH, Urt. v. 13.5.1987 - I ZR 79/85, GRUR 1987, 640, 641 = WRP 1987, 557 - Wiederholte Unterwerfung II). Um so wichtiger ist es, daß die Regelung des § 13 Abs. 5 UWG immer dann eine Handhabe bietet, wenn der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch mißbräuchlich geltend gemacht wird, insbesondere wenn sachfremde Ziele - wie das Interesse, den Gegner durch möglichst hohe Prozeßkosten zu belasten - als die eigentliche Triebfeder und das beherrschende Motiv der Verfahrenseinleitung erscheinen (vgl. Hefermehl, WRP 1987, 281, 284 f.; Scholz, WRP 1987, 433, 436). 2. Die Annahme eines derartigen Rechtsmißbrauchs, durch die die im Interesse eines möglichst lückenlosen Rechtsschutzes in Kauf genommene Möglichkeit einer Mehrfachverfolgung eingeschränkt wird, erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der maßgeblichen Einzelumstände (vgl. Jestaedt in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 25 Rdn. 14;
Köhler, WRP 1992, 359, 361). Hierzu zählen zwar auch die Art und Schwere des Wettbewerbsverstoßes sowie das Verhalten des Schuldners nach dem Verstoß. Vor allem ist aber auf das Verhalten des Gläubigers bei der Verfolgung dieses und anderer Verstöße abzustellen; auch das Verhalten sonstiger Anspruchsberechtigter ist in die Betrachtung einzubeziehen (vgl. Köhler in Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 51; Scholz, WRP 1987, 433, 436). Eine Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes kann sich danach insbesondere dann als mißbräuchlich erweisen, wenn sie auf einem abgestimmten Vorgehen der Unterlassungsgläubiger beruht und wenn - ohne daß hierfür ein vernünftiger Grund ersichtlich wäre - die Vervielfachung des mit der Rechtsverteidigung verbundenen Kostenrisikos sowie die Bindung personeller und finanzieller Kräfte eine unangemessene Belastung des Anspruchsgegners zur Folge hat (vgl. OLG Hamburg WRP 1981, 401 und 589; OLG Düsseldorf WRP 1983, 159; WRP 1984, 153; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 137; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 13 UWG Rdn. 53; Jestaedt in Pastor/Ahrens aaO Kap. 25 Rdn. 15; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 2. Aufl., Rdn. 438). Anhaltspunkte für ein solches mißbräuchliches Verhalten können grundsätzlich verschiedene prozessuale Situationen bieten: So kann es sich als mißbräuchlich erweisen, daß der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu - etwa mit Blick auf den drohenden, auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung - genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlußerklärung als endgültige Regelung akzeptiert. Ferner kann ein Mißbrauch naheliegen, wenn konzernmäßig verbundene Unternehmen, die von
demselben Rechtsanwalt - sei es als Prozeßbevollmächtigtem oder als Verkehrsanwalt - vertreten werden, nicht gemeinsam als Streitgenossen klagen, sondern getrennte Verfügungs- oder Klageverfahren anstrengen oder wenn mehrere Unterlassungsschuldner nicht in einem Verfahren, sondern jeweils gesondert in Anspruch genommen werden, obwohl eine subjektive Klagehäufung auf der Aktiv- oder Passivseite für den Kläger oder Antragsteller mit keinerlei Nachteilen - etwa bei der Wahl des Gerichtsstandes - verbunden wäre. Schließlich ist in Fällen, in denen das prozessuale Vorgehen verschiedener Konzernunternehmen gegen Wettbewerbsverstöße zentral gesteuert wird, zu fragen, ob es nicht ausgereicht hätte, daß eines der Konzernunternehmen einen Titel erstritten hätte, aus dem bei Zuwiderhandlungen bundesweit auch im Interesse anderer zum Konzern gehörender Unterlassungsgläubiger vollstreckt werden könnte, oder ob - wenn schon für jedes Konzernunternehmen ein eigener Titel für notwendig gehalten wurde - nicht ein streitgenössisches Vorgehen zumutbar gewesen wäre. In den beschriebenen Fällen kann das prozessuale Vorgehen - je nach den Umständen des Einzelfalls - den Schluß rechtfertigen, daß der klagende Gläubiger neben dem Interesse an einer Untersagung des Wettbewerbsverstoßes die Absicht verfolgt, den Schuldner durch eine - der Sache nach unnötige - Belastung mit Kosten und Gebühren zu schädigen und ihn dadurch im Wettbewerb zu behindern. 3. Das Berufungsgericht hat im Streitfall das Vorliegen eines Rechtsmißbrauchs unter dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Mehrfachverfolgung desselben Wettbewerbsverstoßes durch eine Vielzahl von Klageparteien bejaht. Es hat angenommen, das prozessuale Vorgehen der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaften diene vor allem dazu, die Beklagte ohne sachliche
Notwendigkeit mit Gebühren zu belasten und dadurch zu schädigen. Dies zeige sich darin, daß die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften, koordiniert durch ihre gemeinsame Hauptgesellschafterin, die Media-Saturn Holding, unter Mitwirkung immer desselben Rechtsanwalts in einer Vielzahl von Fällen wegen derselben Werbemaßnahme gegen die Beklagte vorgegangen seien, obwohl ein Titel ausgereicht hätte, um das fragliche Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu unterbinden. Diese von den getroffenen Feststellungen getragene Beurteilung ist rechtlich nicht zu beanstanden.
a) Die vom Berufungsgericht als rechtsmißbräuchlich beurteilte Mehrfachverfolgung ist dadurch gekennzeichnet, daß mehrere konzernverbundene Unternehmen (Schwestergesellschaften) die Beklagte wegen deren bundesweit identischen Werbung - Abbildung eines Computers mit einem im angegebenen Preis nicht enthaltenen CD-ROM-Laufwerk - nahezu zeitgleich abgemahnt und sie unter Mitwirkung jeweils desselben Verkehrsanwalts in insgesamt 14 Verfügungs - und 14 Hauptsacheverfahren wegen irreführender Werbung gerichtlich in Anspruch genommen haben. Dieses Vorgehen beruht nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen auf einer entsprechenden Koordinierung des Verhaltens der jeweils als Kläger auftretenden Gesellschaften. Sie sind untereinander durch ihre Konzernmutter Media-Saturn Holding eng verbunden. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf diese konzernmäßige Verbindung sowie auf die jeweils zeitgleich über denselben Rechtsanwalt erfolgte Abmahnung und Verfahrenseinleitung angenommen, daß der beschriebenen Vorgehensweise eine Konzernstrategie zugrunde liegt. In dieser Annahme hat sich das Berufungsgericht durch das im Rechtsstreit vorgelegte Rundschreiben vom 13. März 1997 einschließlich der darin in Bezug genommenen "Verhaltensregeln bei wettbewerbsrechtlichen
Verstößen von Konkurrenzunternehmen" vom 21. März 1997 bestätigt gesehen. Danach beruht die Mehrfachverfolgung im Streitfall auf einem intensiven Informationsaustausch und einer Koordinierung des Prozeßverhaltens der verschiedenen Konzerngesellschaften. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.
b) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht dem Schreiben vom 13. März 1997 und der ihm beigefügten Anlage die Weisung der Konzernleitung entnommen, daß die einzelnen Media- und Saturn-Märkte das Verhalten ihrer konzernfremden Mitbewerber nach einem schon bislang praktizierten Verfahren genau zu beobachten und die für die Verfolgung eines Verstoßes erforderlichen Informationen an einen bestimmten Rechtsanwalt weiterzuleiten haben, dem entsprechend der Unternehmenspolitik des Konzerns die Betreuung dieser Vorgänge obliegt. Die Revision macht nicht geltend, daß das Schreiben vom 13. März 1997 und die ihm beigefügten "Verhaltensregeln" vom 21. März 1997 nicht authentisch seien. Sie verweist lediglich darauf, daß die Klägerin im Berufungsverfahren bestritten habe, daß es "grundsätzliche Verhaltensregeln" überhaupt gebe. Angesichts der vorgelegten - authentischen - Unterlagen läßt sich jedoch die Existenz solcher Verhaltensregeln nicht mit Erfolg in Abrede stellen. Gibt es aber die in Kopie vorgelegten schriftlichen Weisungen, so läßt die weitergehende Folgerung des Berufungsgerichts, der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen durch Unternehmen der Media-Markt/Saturn-Gruppe liege ein koordiniertes Vorgehen zugrunde, keinen Rechtsfehler erkennen.
c) Allerdings läßt sich aus der Bündelung von Informationen an einer Stelle sowie der Koordinierung der daraus gewonnenen Erkenntnisse bei der
Verfolgung von Wettbewerbsverstößen nicht ohne weiteres der Schluß ziehen, die rechtlich selbständigen Konzernunternehmen seien von der Holdinggesellschaft zur Einleitung bestimmter Gerichtsverfahren angewiesen worden. Eine derartige Verlagerung der dem einzelnen Konzernunternehmen zustehenden Entscheidungskompetenz hat das Berufungsgericht - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht festgestellt. Es hat ausdrücklich offengelassen, ob die einzelnen Konzernunternehmen über eine Zusammenführung von Informationen und über eine Koordinierung der gewonnenen Erkenntnisse hinaus durch die Holdinggesellschaft fremdbestimmt gewesen seien. Dies steht jedoch der Annahme eines Rechtsmißbrauchs nicht entgegen. Hierfür genügt die vom Berufungsgericht beanstandungsfrei getroffene Feststellung, daß die Kenntnisse von bundesweit begangenen Wettbewerbsverstößen auf Weisung der Konzernspitze an einer Stelle - nicht notwendig der Konzernleitung selbst - zusammengetragen werden, so daß das Berufungsgericht im Streitfall mit Recht davon ausgehen durfte, daß die Klägerin das anhängige Verfahren nicht ohne Kenntnis der anderen Verfahren eingeleitet hat und betreibt. Mag auch die Klägerin selbständig ohne Beeinflussung durch die Konzernleitung darüber entschieden haben, ob und wie sie das beanstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten verfolgt, ändert dies nichts an dem Umstand einer bewußten und gewollten Mehrfachverfolgung und damit auch Mehrbelastung des Mitbewerbers. Dabei kommt es nicht so sehr darauf an, daß ein bestimmter Rechtsanwalt bei sämtlichen Parallelprozessen als Verkehrsanwalt mitwirkt. Für die vom Berufungsgericht angenommene Koordinierung der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ist vielmehr charakteristisch, daß das bundesweit in Erscheinung tretende Wettbewerbsverhalten von konzernfremden Mitbewerbern nach dem Willen und der Weisung der Konzernlei-
tung zentral gesammelt wird und im Falle der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen durch die konzernangehörigen Unternehmen präsent und verfügbar ist. Dabei ist die bloße Sammlung von Informationen an einer zentralen Stelle - hier bei einem Rechtsanwalt - für sich genommen noch nicht zu beanstanden ; entscheidend ist, wozu die gesammelten Informationen benutzt werden (vgl. OLG Stuttgart OLG-Rep 1998, 69, 71). Wird aber ein Mitbewerber wie im Streitfall wegen eines Wettbewerbsverstoßes von 14 Schwestergesellschaften abgemahnt, die teilweise (wie etwa die beiden Klägerinnen im vorliegenden und im Parallelverfahren I ZR 75/98) ihren Sitz in derselben Stadt haben , und werden daraufhin 14 Verfügungsverfahren sowie 14 Hauptsacheverfahren eingeleitet, so ist aufgrund der festgestellten Konzernstruktur davon auszugehen, daß das eine Konzernunternehmen von der gleichzeitigen Rechtsverfolgung durch die anderen Konzernunternehmen weiß und daß alle beteiligten Konzerngesellschaften die gezielte Mehrfachverfolgung billigen und durch den eigenen Beitrag fördern wollen.
d) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht auch in der hohen Zahl von insgesamt 28 gegen die Beklagte angestrengten Verfahren (14 Verfügungs - und 14 Hauptsacheverfahren) einen Hinweis dafür gesehen, daß es der Klägerin und ihren Schwesterunternehmen auch darum ging, die Beklagte durch besonders hohe Prozeßkosten zu belasten. Die Anzahl der wegen ein und desselben (identischen) Verstoßes versandten Abmahnungen und eingeleiteten Gerichtsverfahren besagt zwar für sich genommen noch nichts über die Redlichkeit oder Mißbräuchlichkeit der Rechtsverfolgung. Sie trägt aber im Zusammenhang mit zusätzlichen Anhaltspunkten ein weiteres Indiz dafür bei, daß die Klägerin mit ihren rechtlichen
Schritten zu einer übermäßigen zeitlichen, finanziellen und administrativen Belastung der Beklagten beitragen und diese damit schädigen wollte. Ein derart gehäuftes Vorgehen mehrerer erscheint mit Blick auf den gerügten , leicht festzustellenden und letztlich nicht besonders schwerwiegenden Wettbewerbsverstoß ungewöhnlich rücksichtslos. Hinzu kommt, daß sich die Beklagte in bezug auf die konkret beanstandete Verletzungsform bereits gegenüber einem Münchener Schwesterunternehmen unterworfen hatte. Unabhängig davon, ob die Unterwerfungserklärung geeignet war, die Wiederholungsgefahr auch für kerngleiche Handlungen entfallen zu lassen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 9.11.1995 - I ZR 212/93, GRUR 1996, 290, 291 = WRP 1996, 199 - Wegfall der Wiederholungsgefahr I; Beschl. v. 16.11.1995 - I ZR 229/93, GRUR 1997, 379, 380 = WRP 1996, 284 - Wegfall der Wiederholungsgefahr II; Urt. v. 10.7.1997 - I ZR 62/95, GRUR 1998, 483, 485 = WRP 1998, 296 - Der M.-Markt packt aus), zeigt sie jedenfalls, daß die Beklagte das ihr vorgeworfene Werbeverhalten nicht in Abrede gestellt hat und generell bereit war, ihr künftiges Werbeverhalten entsprechend zu ändern.
e) Die festgestellte Mehrfachverfolgung war nicht erforderlich, um das legitime Ziel eines bundesweiten Verbots der als irreführend beanstandeten Werbung zu erreichen. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen , daß - objektiv betrachtet - ein einziger Titel genügt hätte, um das angegriffene Werbeverhalten der Beklagten bundesweit zu verhindern. Hierzu hätte es verschiedene Möglichkeiten gegeben, bei denen eine übermäßige und unverhältnismäßíge Belastung der Beklagten vermieden worden wäre. aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, wonach das Rechtsschutzziel sämtlicher Schwestergesellschaften mit der Einleitung und Verfolgung eines
einzigen Verfahrens durch ein einziges Unternehmen aus ihrer Mitte hätte erreicht werden können, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Mit Recht hat das Berufungsgericht dem Umstand, daß die von der Beklagten mit dem Einwand des Rechtsmißbrauchs bekämpfte Mehrfachverfolgung von Wettbewerbsverstößen in allen Fällen dieselbe (identische) Werbemaßnahme betrifft, Gewicht beigemessen. Ein gleichzeitiges oder sukzessives Vorgehen mehrerer Kläger gegen denselben Beklagten mag - dies bedarf vorliegend keiner Entscheidung - anders zu beurteilen sein, wenn es nicht um die identische Werbemaßnahme, sondern lediglich um einen gleichartigen oder ähnlich gelagerten Verstoß geht, der von verschiedenen Konzernunternehmen verfolgt wird. bb) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dem Umstand zu wenig Beachtung geschenkt, daß mit der bundesweiten Vollstreckung eines erwirkten Unterlassungstitels durch eine selbst nur regional tätige Konzerngesellschaft erhebliche zeitliche, finanzielle, personelle und administrative Mehrbelastungen verbunden seien, von deren Übernahmebereitschaft im Interesse der anderen Konzernunternehmen nicht ohne weiteres ausgegangen werden könne (vgl. OLG Karlsruhe GRUR 1995, 504, 505 = WRP 1995, 649). Zutreffend ist allerdings, daß es grundsätzlich der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des von der Werbung betroffenen Unternehmens überlassen ist, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen es gegen die für unlauter erachtete Wettbewerbshandlung eines Dritten ergreift. Dies bedeutet, daß die Klägerin eine auswärtige Schwestergesellschaft, die Inhaberin eines Unterlassungstitels ist, nicht dazu anhalten könnte, von diesem Titel Gebrauch zu machen und gegen einen Wettbewerber wegen einer in Nürnberg begangenen Verletzungshandlung ein Ordnungsmittel zu beantragen. Ebensowenig kann
die Klägerin erzwingen, daß die Media-Saturn Holding GmbH ihren Einfluß geltend macht und die jeweilige zum Konzern gehörende Schwestergesellschaft dazu bestimmt, in ihrem, der Klägerin, Interesse tätig zu werden. Ob die Besorgnis, ein anderes Konzernunternehmen werde sich weigern , seinen Titel zur Vollstreckung im Interesse der Schwestergesellschaften einzusetzen, auch im Streitfall begründet ist oder ob die getroffenen Feststellungen zur Koordinierung der Mehrfachverfolgung auch die Annahme rechtfertigen könnten, die Holding werde in einem derartigen Fall von ihrem Einfluß Gebrauch machen, bedarf keiner Entscheidung. Denn den Interessen der einzelnen Konzerngesellschaften an einem eigenen Titel hätte im Hinblick auf die erfolgte Koordinierung der Rechtsverfolgung durch ein einziges Rechtsanwaltsbüro auch dadurch Rechnung getragen werden können, daß die Konzerngesellschaften gemeinsam als Streitgenossen gegen die Beklagte vorgehen. Abgesehen von der vorliegend bestehenden Möglichkeit, eine gemeinsame Klage zusammen mit dem ebenfalls in Nürnberg ansässigen Konzernunternehmen anzustrengen, hätte jedenfalls am allgemeinen Gerichtsstand der Beklagten eine Zuständigkeit für eine solche gemeinsame Klage der Konzerngesellschaften bestanden. Daneben hätten - wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt - auch noch andere Möglichkeiten bestanden, um dasselbe Rechtsschutzziel einer bundesweiten Unterbindung des beanstandeten Werbeverhaltens zu erreichen und dabei die Beklagte weit weniger zu belasten. Zum einen hätte die Angelegenheit einem bundesweit klagebefugten Verband i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG anvertraut werden können, der - nicht in Prozeßstandschaft (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP 1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft), sondern aus eigenem Recht - gegen die
Beklagte hätte vorgehen können. Zum anderen wäre es der Klägerin möglich gewesen, zusammen mit den anderen Konzernunternehmen die Media-Saturn Holding zu ermächtigen, den Unterlassungsanspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Das erforderliche eigene schutzwürdige Interesse der Holding (vgl. BGH, Urt. v. 19.1.1989 - I ZR 217/86, GRUR 1990, 361, 362 - Kronenthaler ; Urt. v. 13.10.1994 - I ZR 99/92, GRUR 1995, 54, 57 - Nicoline; Ullmann, Festschrift v. Gamm, 1990, S. 315 ff.; Ulrich, WRP 1995, 441 ff., jeweils m.w.N.) hätte im Streitfall nicht verneint werden können. Es ist bei dem Gesellschafter einer GmbH grundsätzlich dann zu bejahen, wenn er an der Gesellschaft in einem Maße beteiligt ist, daß sich seine wirtschaftlichen Interessen im wesentlichen mit denen der Gesellschaft decken (vgl. BGH GRUR 1995, 54, 57 - Nicoline; Ulrich, WRP 1998, 826, 828). Auch wenn die Möglichkeit des Vorgehens der Holding in gewillkürter Prozeßstandschaft das Rechtsschutzbedürfnis der einzelnen Konzernunternehmen für ein eigenes Vorgehen nicht entfallen läßt, kann sie doch als ein Indiz dafür herangezogen werden, daß die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften ihre Unterlassungsansprüche durch die jeweils gesonderte Geltendmachung mißbräuchlich einsetzen. cc) Im Streitfall steht diesen Erwägungen nicht entgegen, daß zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage einige Oberlandesgerichte noch davon ausgingen , die Verurteilung aufgrund eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs dürfe nur für den räumlichen Markt ausgesprochen werden, auf dem der Kläger tätig sei; ein nur regional tätiger Mitbewerber könne aus einem uneingeschränkt ausgesprochenen Verbot nur gegen Verstöße vorgehen, die seinen räumlich beschränkten Tätigkeitsbereich beträfen. Der Bundesgerichtshof hat in der Zwischenzeit ausdrücklich klargestellt (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP
1999, 421 - Vorratslücken), daß ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch , der aufgrund einer einzelnen wettbewerbswidrigen Handlung einer Vielzahl von Wettbewerbern zustehen kann, grundsätzlich nicht regional begrenzt , sondern für das gesamte Bundesgebiet gegeben ist; ebenso ist auch ein unbegrenzt ausgesprochenes Verbot im gesamten Bundesgebiet durchsetzbar , ohne daß es auf den regionalen Geschäftsbereich des Unterlassungsgläubigers ankommt. Unmittelbar betroffenen Mitbewerbern wie der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften steht daher ein Unterlassungsanspruch zu, der auf ein bundesweites Verbot gerichtet ist. Dies hat seinen entscheidenden Grund darin, daß der Anspruch dem Wettbewerber nicht nur zum Schutz seiner Individualinteressen, sondern auch im Interesse der anderen Marktbeteiligten und der Allgemeinheit zuerkannt wird. Daran hat sich durch die UWG-Novelle 1994 nichts geändert (vgl. BGH GRUR 1998, 1039, 1040 - Fotovergrößerungen ). Mit einer gewissen Berechtigung beruft sich die Revision allerdings darauf , daß die Klägerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahre 1997 mit der Möglichkeit rechnen mußte, daß ein um bundesweiten Rechtsschutz nachgesuchtes Gericht lediglich einen räumlich beschränkten Unterlassungstitel ausspricht oder daß es im Vollstreckungsverfahren nur solche Zuwiderhandlungen berücksichtigt, die im räumlichen Tätigkeitsbereich des Unterlassungsgläubigers begangen worden sind. Das Maß der gerichtlichen Inanspruchnahme der Beklagten läßt sich jedoch im Streitfall auf diese Weise nicht erklären. Denn auch wenn die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften mit der Möglichkeit räumlich beschränkt wirkender Unterlassungstitel rechnen mußten, wäre es in keinem Fall erforderlich gewesen, daß die Beklagte von zwei in derselben Stadt ansässigen Konzernunternehmen - neben der Klägerin ist dies die ebenfalls in Nürnberg ansässige und tätige Klägerin im Parallelverfahren
I ZR 75/98 - verklagt wird. Jedenfalls für die beiden in Nürnberg ansässigen Konzernunternehmen hätte es sich vielmehr angeboten, sich in der Weise abzusprechen , daß nur eines der beiden Konzernunternehmen seinen Unterlassungsanspruch gerichtlich durchsetzt oder daß beide Unternehmen - wenn auf einen eigenen Unterlassungstitel nicht verzichtet werden sollte - gemeinsam gegen die Beklagte vorgehen und auf diese Weise die Kosten der Rechtsverfolgung möglichst niedrig halten. Für die Einleitung jeweils getrennter Verfügungs - und Hauptsacheverfahren lassen sich demgegenüber vernünftige Gründe nicht erkennen. Daneben kann sich ein Hinweis auf ein mißbräuchliches Vorgehen auch daraus ergeben, daß ein Kläger neben dem Verfügungsverfahren ein Hauptsacheverfahren eingeleitet hat, ohne abzuwarten, ob sich der Antragsgegner nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung noch streitig stellt. Im Streitfall läßt sich jedoch den Feststellungen nicht entnehmen, daß die Hauptsacheklagen in diesem Sinne verfrüht erhoben worden wären, so daß hier die Parallelität von Verfügungs- und Hauptsacheverfahren für ein mißbräuchliches Vorgehen nichts aussagt. 4. Die Anwendung von § 13 Abs. 5 UWG begegnet vorliegend auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit keinen durchgreifenden Bedenken (vgl. insofern OLG Hamm GRUR 1991, 694). Vom Einwand des Rechtsmißbrauchs sind grundsätzlich alle Verfahren betroffen, bei denen angenommen werden muß, daß dem Kläger nicht nur an einer Untersagung des beanstandeten Verhaltens, sondern auch an einer übermäßigen (weil unnötigen) wirtschaftlichen Belastung gelegen ist. Erhebt ein Kläger - wovon im Streitfall nicht ausgegangen werden kann - neben dem laufenden Verfügungsverfahren ohne Not die Hauptsacheklage, bezieht sich dieser Einwand allein auf die Klage;
denn es kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß auch das Verfügungsverfahren auf einer mißbräuchlichen Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs beruht. In Fällen, in denen die sich aufdrängenden Möglichkeiten der subjektiven Klagehäufung - sei es auf Aktiv- oder Passivseite - nicht genutzt werden, wird bei mehr oder weniger gleichzeitig erhobenen Klagen darauf geschlossen werden können, daß sämtliche Klagen mißbräuchlich erhoben sind. Ein solcher Schluß verbietet sich dagegen, wenn zwischen der Erhebung der Klagen eine gewisse Zeitspanne liegt, weil dann aus der gesonderten Erhebung der zweiten Klage nicht ohne weiteres auf ein mißbräuchliches Vorgehen schon bei Erhebung der ersten Klage geschlossen werden kann. Bei einer solchen - hier nicht vorliegenden - Konstellation kommt ein Mißbrauch nur hinsichtlich der zweiten Klage in Betracht. Im Streitfall reicht bereits der Hinweis auf die parallel beim Landgericht Nürnberg-Fürth erhobene Klage der Schwestergesellschaft der Klägerin aus, um mit dem Berufungsgericht die Unzulässigkeit der Klage zu bejahen. In welchem Umfang auch die Erhebung weiterer Klagen und die Stellung weiterer Verfügungsanträge mißbräuchlich war, kann nur im Rahmen des jeweiligen Verfahrens beurteilt werden. III. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein die Art und Weise der prozessualen Geltendmachung betreffender Mißbrauch die Prozeßführungsbefugnis entfallen läßt. Die Unterlassungsklage ist daher durch Prozeßurteil als unzulässig abzuweisen (vgl. BGH GRUR 1999, 509, 510 - Vorratslücken , m.w.N.). Die Revision ist danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann Starck Bornkamm Büscher Raebel

Tatbestand:

Die Parteien sind in Berlin Wettbewerber im Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik.
Die Beklagte warb in der “Berliner Zeitung” vom 27. November 1996 für ein Autoradio mit CD-Wechsler zum Preis von 748 DM und dem Zusatz “Ehemaliger P. Markt-Preis 888 DM”. Bereits am 10. Oktober 1996 hatte die Beklagte das gleiche Modell zu einem Preis von 777 DM und mit dem Zusatz “Ehemaliger P. Markt-Preis 899 DM” beworben.
Mit Schreiben vom 8. Dezember 1996 mahnte die Klägerin, vertreten durch ihren Hamburger Rechtsanwalt, die Beklagte wegen dieser Werbung ab. Mit gleichlautendem Schreiben vom selben Tag mahnte ein zum selben Konzern wie die Klägerin gehörendes Berliner Media-Markt-Unternehmen die Beklagte ebenfalls ab, wobei es durch denselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten wurde.
In beiden Abmahnschreiben wurde der Beklagten für den Fall, daû sie bis 11. Dezember 1996 die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgebe, die Einleitung eines Verfügungsverfahrens und die gleichzeitige Erhebung der Hauptsacheklage angedroht. Diese Ankündigung machte nur die Klägerin und zunächst nur durch Einleitung eines Verfügungsverfahrens wahr. Nachdem das Kammergericht in der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Beklagten darauf hingewiesen hatte, daû das Vorgehen der Klägerin möglicherweise als miûbräuchlich anzusehen sei, nahm die Klägerin den Verfügungsantrag zurück und erhob einige Zeit später die Hauptsacheklage.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem Hinweis zu werben: ªEhemaliger P. Markt-Preis ...º, soweit dieser Preis nicht bis vier Wochen vor Erscheinen der Werbung verlangt und ausnahmslos bezahlt worden ist, insbesondere zu werben wie (es folgt ein Hinweis auf die beanstandeten Anzeigen).
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Klägerin als rechtsmiûbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG angesehen und die Abweisung der Klage daher bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Das Miûbrauchsverbot des § 13 Abs. 5 UWG gelte nicht allein für die nach § 13 Abs. 2 UWG Klagebefugten, sondern auch für die unmittelbar betroffenen Mitbewerber. Die Miûbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin ergebe sich daraus , daû das mit der Klägerin im selben Konzern verbundene Berliner MediaMarkt -Unternehmen eine zeit-, inhalts- und wortgleiche Abmahnung an die Beklagte gesandt habe. Von einem Miûbrauch könne immer dann ausgegangen werden, wenn Mitkonkurrenten, die denselben Rechtsverstoû verfolgten, gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden seien oder von demselben Rechtsanwalt vertreten würden; denn unter diesen Voraussetzungen sei anzunehmen, daû die parallel abmahnenden Mitbewerber voneinander Kenntnis hätten. Weitere Voraussetzung eines Miûbrauchs sei dabei stets, daû ein vernünftiger Grund für die Mehrfachverfolgung nicht ersichtlich sei. So verhalte es sich im Streitfall: Die Klägerin und das zweite abmahnende Unternehmen seien als Konzernschwestern auf demselben räumlichen und sachlichen Markt tätig. Im Bereich des Wettbewerbsrechts würden ihre gerichtlichen und auûergerichtlichen Aktivitäten von ein und demselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten. Dabei bestehe eine Direktive für alle zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen, nach der
es dem fraglichen Hamburger Rechtsanwalt obliege, alle Verfahren gegen die Beklagte zu führen und zu koordinieren.
Da die Mehrfachabmahnung rechtsmiûbräuchlich sei, entfalle der Unterlassungsanspruch bei allen Abmahnenden und könne nicht mehr klageweise geltend gemacht werden. Denn es sei die erkennbare Tendenz des Gesetzgebers, Miûbräuchen so früh wie möglich einen Riegel vorzuschieben mit der Folge, daû bereits die miûbräuchliche Abmahnung unzulässig sei.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Mit Recht haben Landgericht und Berufungsgericht das Vorgehen der Klägerin als miûbräuchlich angesehen und die Klage als unzulässig abgewiesen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daû die Klägerin unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 3 UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Miûbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG ist. Diese Bestimmung findet nicht nur in den Fällen Anwendung, in denen sich die Anspruchsberechtigung des Gläubigers aus § 13 Abs. 2 UWG ergibt, sondern auch dann, wenn der Gläubiger als betroffener Wettbewerber unmittelbar aus der verletzten Norm vorgehen kann (BGHZ 144, 165, 168 ff. ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung).
2. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin war ± wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat ± rechtsmiûbräuchlich (§ 13 Abs. 5 UWG). Denn der Umstand, daû die Beklagte gleichzeitig von einem zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden, auf demselben Markt tätigen und von demselben Rechtsanwalt vertretenen Unternehmen abgemahnt worden ist, deutet im
Streitfall darauf hin, daû bei der Abmahnung sachfremde Ziele ± etwa das Interesse , den Gegner mit möglichst hohen Kosten zu belasten ± maûgeblich waren. Zwar ist es nicht auszuschlieûen, daû aus der Sicht des abmahnenden Unternehmens auch bei einer solchen Konstellation eine gleichzeitige Abmahnung durch mehrere Konzernunternehmen erforderlich erscheint. Solche vernünftigen Gründe, die im Einzelfall den Vorwurf des Rechtsmiûbrauchs ausschlieûen können , sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich.

a) Die Bestimmung des § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich ± wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist ± nicht nur auf die gerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. Dies wird schon vom Wortlaut nahegelegt, der nicht auf ein Gerichtsverfahren, sondern generell auf die Geltendmachung des Anspruchs abstellt. Das Gesetz nennt im übrigen als Regelbeispiel einer miûbräuchlichen Geltendmachung den Fall, daû das Interesse des Gläubigers in erster Linie darauf gerichtet ist, gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Damit spricht das Gesetz gerade die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an.

b) In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, daû die mehrfache gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch miteinander konzernmäûig verbundene Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen einen Rechtsmiûbrauch darstellen kann (BGHZ 144, 165, 170 ff. ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 67/98, GRUR 2001, 82 = WRP 2000, 1263; Urt. v. 6.4.2000 ± I ZR 114/98, GRUR 2001, 84 = WRP 2000, 1266 ± Neu in Bielefeld I und II; Urt. v. 24.5.2000 ± I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP 2000, 1402 ± Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 20.12.2001 ± I ZR 15/98 ± Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Urt. v. 20.12.2001 ± I ZR 215/98 ± Scanner-Werbung). Dem Gläubiger wird in derartigen Fällen das
Recht abgeschnitten, einen bestehenden Unterlassungsanspruch durchzusetzen. Maûgeblich für diese im Gesetz angelegte, gleichwohl weitreichende und einschneidende Begrenzung der Gläubigerbefugnisse ist nicht allein der Schutz des Schuldners, sondern vor allem auch die Erwägung, daû die extensive Mehrfachverfolgung das an sich bewährte System des deutschen Wettbewerbsrechts zu sprengen droht, wonach die auch im Allgemeininteresse liegende Durchsetzung der wettbewerbsrechtlichen Normen einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten anvertraut ist, die im Eigeninteresse solche Verstöûe verfolgen und damit eine Verwaltungsbehörde, die ± wie in anderen Ländern ± die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Gebote und Verbote überwacht, überflüssig machen.
Die extensive Mehrfachabmahnung stellt einen Miûstand dar, der ähnlich wie die Mehrfachklage das beschriebene System der Rechtsdurchsetzung durch Mitbewerber und durch Verbände in Frage stellen kann. Eine wesentliche Komponente der effektiven zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche liegt in der Möglichkeit, den Gläubiger auch ohne Prozeû klaglos zu stellen. Dies geschieht in einer Vielzahl von Fällen durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung , die aufgrund einer Abmahnung durch den Gläubiger abgegeben wird. Im Fall einer begründeten Abmahnung ist der Schuldner dann ± abgesehen von möglichen weitergehenden Schadensersatzansprüchen ± im allgemeinen nur mit den Abmahnkosten belastet, die er dem Gläubiger unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGHZ 52, 393, 399 f. ± Fotowettbewerb) oder als Schadensersatz (vgl. BGH, Urt. v. 4.3.1982 ± I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 ± Korrekturflüssigkeit) schuldet. Indem der Schuldner eine Unterwerfungserklärung abgibt, begegnet er auch der Gefahr, von einer Vielzahl weiterer Gläubiger in Anspruch genommen zu werden, weil mit der Abgabe einer solchen Erklärung im allgemeinen die Wiederholungs-
gefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern entfällt (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 2.12.1982 ± I ZR 121/80, GRUR 1983, 186, 187 = WRP 1983, 264 ± Wiederholte Unterwerfung I). Wird der Schuldner indessen gleichzeitig von einer Vielzahl von Gläubigern abgemahnt, die ihr Vorgehen jedenfalls insoweit koordinieren, als sie einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen, ist dem Schuldner der Weg einer kostengünstigen auûerprozessualen Erledigung verstellt. Unterwirft er sich, muû er damit rechnen, jedem Abmahner die Kosten der Abmahnung erstatten zu müssen. Denn in Fällen gleichzeitiger Abmahnung hilft auch die Erwägung nicht, daû eine Erstattung der Abmahnkosten aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag im allgemeinen nur hinsichtlich der ersten Abmahnung in Betracht kommt, weil nach der maûgeblichen objektiven Sicht ± auf die Sicht des Abmahnenden kommt es nicht an (vgl. nur Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 41 Rdn. 86) ± nur die erste Abmahnung dem Interesse und dem mutmaûlichen Willen des Abgemahnten entspricht. Durch die aus sachfremden Erwägungen erfolgende Mehrfachabmahnung wird dem Abgemahnten daher ± abgesehen von der unangemessenen, das System der zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche diskreditierenden Belastung ± auch der kostengünstige Weg aus dem Konflikt verstellt.

c) Im Streitfall war die gleichzeitige Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin und ihre Konzernschwester miûbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG. Vernünftige Gründe, weswegen die Beklagte von beiden Konzerngesellschaften abgemahnt werden muûte, bestanden nicht.
aa) Der vorliegende Fall ist ± ähnlich wie die Fälle der miûbräuchlichen Mehrfachklage, die den Senatsentscheidungen vom 6. April 2000 zugrunde lagen (BGHZ 144, 165 ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 82; GRUR 2001, 84 ± Neu in Bielefeld I und II) ± dadurch gekennzeichnet, daû die
Klägerin und das zum selben Konzern gehörende Media-Markt-Unternehmen von demselben Rechtsanwalt vertreten waren. Dieser Umstand ist für die Frage des Miûbrauchs deshalb von Bedeutung, weil sich dadurch, daû die Vertretung mehrerer Gläubiger in einer Hand liegt, die Möglichkeit eines koordinierten Vorgehens ergibt, und zwar die Möglichkeit sowohl zu einer für den Schuldner nachteiligen Koordinierung durch gleichzeitige Abmahnung (wodurch dem Schuldner die Möglichkeit genommen wird, sich aufgrund einer ersten Abmahnung zu unterwerfen und damit die Wiederholungsgefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern entfallen zu lassen) als auch zu einer für den Schuldner günstigen Koordinierung (die unter gleichwertigen Vorgehensweisen die für den Schuldner schonendste wählt).
Dabei geht der Senat davon aus, daû die Gesellschaften des Media-Markt/ Saturn-Konzerns nicht zufällig denselben Hamburger Rechtsanwalt beauftragt haben, sondern die Mandatierung zumindest im Bewuûtsein erfolgte, daû dieser Anwalt auch andere Konzernunternehmen vertritt. Auf die vom Berufungsgericht festgestellte weitergehende Koordinierung des gerichtlichen und auûergerichtlichen Vorgehens aller Konzernunternehmen durch diesen Rechtsanwalt, kommt es im Streitfall nicht an. Daher gehen auch die Rügen der Revision ins Leere, mit denen sie sich gegen diese Feststellung wendet.
Die Maûstäbe, die der Senat in den erwähnten Entscheidungen vom 6. April 2000 für Mehrfachklagen angelegt hat, lassen sich allerdings nicht ohne weiteres auf die Mehrfachabmahnung übertragen. Denn in diesen Entscheidungen ist zwar darauf hingewiesen worden, daû auch ein Konzernunternehmen, das nicht selbst klagt, seine berechtigten Interessen wahren kann. Der Senat hat jedoch betont, daû die Möglichkeit einer gerichtlichen Geltendmachung des bestehenden materiell -rechtlichen Anspruchs nicht generell abgeschnitten ist (BGHZ 144, 165, 171,
177 ± Miûbräuchliche Mehrfachverfolgung). Eine Abmahnung kann daher nicht als miûbräuchlich angesehen werden, soweit sie für eine solche ± notfalls im Wege der Streitgenossenschaft ± zu erhebende Klage erforderlich ist, um im Falle eines sofortigen Anerkenntnisses (§ 93 ZPO) Kostennachteile zu vermeiden (dazu bb). Im übrigen muû auch in Fällen, in denen sich der Abgemahnte unterwirft, gewährleistet sein, daû das Konzernunternehmen, das auf eine eigene Abmahnung verzichtet hat, hinreichend gesichert ist (dazu cc). Schlieûlich dürfen mit dem Verzicht auf die Abmahnung auch keine weiteren unzumutbaren Nachteile verbunden sein (dazu dd).
bb) Das berechtigte Interesse der Klägerin und ihrer Konzernschwester, die Beklagte wegen des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoûes gerichtlich in Anspruch zu nehmen, wäre nicht dadurch beeinträchtigt worden, daû nur eine der beiden Gesellschaften eine Abmahnung ausspricht. Unterwirft sich der Schuldner nicht und wird er dann streitgenossenschaftlich nicht nur von dem Unternehmen, das die Abmahnung ausgesprochen hat, sondern auch von einer Konzernschwester in Anspruch genommen, drohen dieser im Falle des sofortigen Anerkenntnisses keine Nachteile. Denn der Schuldner hat in einem solchen Fall dadurch, daû er sich trotz Abmahnung nicht unterworfen hat, auch im Verhältnis zu anderen, demselben Konzern angehörigen Gläubigern hinreichenden Anlaû zur Klage gegeben. Zwar sehen Rechtsprechung und Schrifttum in der erfolglosen Abmahnung eines Dritten nicht notwendig einen Grund, die Abmahnung für entbehrlich zu halten. Eine Abmahnung ist aber jedenfalls dann nicht geboten, wenn die erste Abmahnung von einem zum selben Konzern gehörenden Unternehmen ausgesprochen wurde und daher abzusehen ist, daû eine zweite Abmahnung ebensowenig Erfolg haben wird wie die erste (vgl. OLG Saarbrücken WRP 1990, 548, 549; ferner Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 27; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses , 3. Aufl., Rdn. 761, jeweils m.w.N.).
cc) Auch wenn sich die Beklagte auf die Abmahnung eines der beiden Konzernunternehmen unterworfen hätte, wären damit keine beachtlichen Nachteile für das andere Konzernunternehmen verbunden gewesen.
Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil die beiden als Gläubiger eines Unterlassungsanspruchs auftretenden Konzernunternehmen auf demselben sachlichen wie räumlichen Markt, nämlich im Berliner Einzelhandel mit Geräten der Unterhaltungselektronik, tätig sind. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen , daû die Konzernschwester, die Gläubigerin des Strafversprechens ist, zukünftige gleichartige Verstöûe verfolgen wird. Wäre die Beklagte nur von der Konzernschwester abgemahnt worden und hätte sie sich dieser gegenüber unterworfen , wäre die Wiederholungsgefahr daher jedenfalls bezogen auf den Tätigkeitsbereich der Klägerin entfallen. Dies muû sich die Klägerin entgegenhalten lassen.
Aber auch wenn die anspruchsberechtigten Konzernunternehmen an verschiedenen Orten tätig sind, besteht nicht ohne weiteres ein berechtigtes Interesse an einer Mehrfachabmahnung. Denn auch dann, wenn die Unterwerfungserklärung gegenüber einem räumlich begrenzt tätigen Mitbewerber abgegeben wird, wird häufig kein Anlaû bestehen, an der Ernsthaftigkeit der Unterwerfungserklärung zu zweifeln mit der Folge, daû die Wiederholungsgefahr im gesamten Bundesgebiet entfällt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 904 f.; Teplitzky, WRP 1995, 359 f.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger der Unterwerfungserklärung mit anderen Wettbewerbern des Schuldners in einem Konzern verbunden ist und der Schuldner daher damit rechnen muû, daû der Gläubiger ± wenn nicht im eigenen, so doch im Interesse der anderen Konzernunternehmen ± Zuwiderhandlungen verfolgen wird, selbst wenn sie auûerhalb seines räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen worden sind (OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 905). Um
jeden Zweifel auszuräumen, kann der von einem Konzernunternehmen Abgemahnte sich im übrigen in der Weise unterwerfen, daû er ± als Angebot zum Abschluû eines echten Vertrags zugunsten Dritter ± für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht, die von jedem Konzernunternehmen verlangt werden kann (vgl. Teplitzky, WRP 1995, 359, 360 f.).
dd) Ein berechtigtes Interesse an der Abmahnung durch alle Konzernunternehmen läût sich schlieûlich auch nicht daraus ableiten, daû das Konzernunte rnehmen , das auf die Abmahnung verzichtet, die entstandenen Anwaltskosten nicht mehr unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag geltend machen kann. Denn eine Abmahnung, die allein dem Zweck dient, einen Anspruch auf Kostenerstattung zu erlangen, entspricht in keinem Fall dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaûlichen Willen des Abgemahnten.

d) Ungeachtet der im Streitfall bestehenden zumutbaren Möglichkeit, die Beklagte nur durch ein Konzernunternehmen abzumahnen, hätten die Klägerin und ihre Konzernschwester die Beklagte auch gemeinsam abmahnen können, ohne sich dem Vorwurf des Miûbrauchs auszusetzen. Eine solche gemeinsame Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs hätte deutlich geringere Kosten verursacht, weil sich die Anwaltskosten bei einer gemeinsamen Geltendmachung nicht verdoppeln, sondern ± sei es nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO (OLG Karlsruhe Rpfleger 2000, 184, 185; Traub, WRP 1999, 79 ff.; a.A. OLG Düsseldorf GRUR 2000, 825, jeweils für den Fall der Streitgenossenschaft auf der Passivseite ), sei es durch eine Berücksichtigung bei der Streitwertbemessung (vgl. Teplitzky aaO Kap. 49 Rdn. 24; KG NJW-RR 2000, 285; OLG Stuttgart WRP 1988, 632) ± nur in verhältnismäûig geringem Umfang erhöhen.
3. Ist die auûergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Klägerin als miûbräuchlich anzusehen, führt dies entgegen der Ansicht der Revision dazu, daû der fragliche Anspruch klageweise nicht mehr geltend gemacht werden kann. Die erhobene Klage ist ± wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat ± unzulässig (vgl. zur Rechtsnatur von § 13 Abs. 5 UWG Groûkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 125; Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 50; BGH, Urt. v. 10.12.1998 ± I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421 ± Vorratslücken, m.w.N.). Im Falle des Rechtsmiûbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG kann der in Rede stehende Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend gemacht werden. Es ist dem Gläubiger daher verwehrt, für die Durchsetzung seiner Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob ein Rechtsmiûbrauch nur in der auûergerichtlichen Geltendmachung zu sehen ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des Rechtsmiûbrauchs erfüllt (so bereits KG NJWE-WettbR 1998, 160, 161). Die von Köhler (in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 13 Rdn. 56) vertretene Gegenansicht, nach der eine miûbräuchliche Abmahnung zwar unwirksam und damit unbeachtlich ist ± so daû an sie keine für den Abgemahnten negativen Rechtsfolgen geknüpft werden können ±, aber nicht daran hindert, den Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend zu machen, wird durch den Gesetzeswortlaut nicht nahegelegt. Für den Fall des Miûbrauchs sieht § 13 Abs. 5 UWG eine Sanktion vor: ªDer Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend gemacht werden...º. Damit ist gerade auch die gerichtliche Geltendmachung gemeint. Denn es wäre wenig sinnvoll, als Rechtsfolge eines Miûbrauchs vorzusehen, daû ein Anspruch nicht mehr auûe rgerichtlich , wohl aber gerichtlich geltend gemacht werden kann. Abgesehen von diesem aus dem Gesetzeswortlaut abgeleiteten Argument ist die strengere Rechtsfolge im Hinblick auf die mit der miûbräuchlichen Mehrfachabmahnung verbundenen Gefahren auch angemessen.
III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert

Gründe:

Die Anmelderin stellte am 4. Mai 2000 Antrag auf Eintragung des Gebrauchsmusters 200 08 040.7 mit der Bezeichnung "Systeme, Computerprogramm -Produkte und Tarifierungssysteme zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten". Die Anmel-
dung umfaßte 37 Seiten Beschreibung sowie 28 Schutzansprüche; die unabhängigen Schutzansprüche 1, 2, 11, 12, 21 und 22 lauteten wie folgt:
" 1. System zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerhost und ein Tarifierungsserversystem , wobei der Benutzerhost mit einem Tarifierungshilfsprogramm ausgerüstet ist, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz eine bisher bestehende Wählverbindung des Benutzerhosts zu einem Zugangsserver zum Internet trennt und eine neue Wählverbindung zum Tarifierungsserversystem aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zum Tarifierungsserversystem bestanden hat, wonach die Anfrage von dem Tarifierungsserversystem zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver gelangt, wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß es tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert, und wobei der Benutzerhost und das Tarifierungsserversystem so eingerichtet sind, daß eine Tarifänderung ohne Trennung der bestehenden Wählverbindung aufgrund der Protokollierung der tarifrelevanten Daten ermöglicht ist. 2. System zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerhost und ein Tarifierungsserversystem , wobei der Benutzerhost mit einem Tarifierungshilfsprogramm ausgerüstet ist, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über das Tarifierungsserversystem veranlaßt, wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß die Anfrage von ihm zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver gelangt, wobei das Tarifierungsserversystem tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert. 11. Computerprogramm-Produkt zum Ablauf mit einem InternetBrowser auf einem Benutzerhost als Teil eines Systems zur
variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Computerprogramm -Produkt ein Tarifierungshilfsprogramm umfaßt, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz eine zum Internet bestehende Wählverbindung des Benutzerhosts trennt und eine neue Wählverbindung zu einem Tarifierungsserversystem des Systems zur variablen Tarifierung aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zu dem Tarifierungsserversystem bestanden hat, wobei das Tarifierungshilfsprogramm die zum Tarifierungsserversystem aufgebaute Wählverbindung nicht trennt, wenn eine Anfrage nach einem anderen Internetangebot mit einem anderen Tarif auszusenden ist, soweit der Benutzer nicht ausdrücklich einen Befehl für eine derartige Trennung gibt. 12. Computerprogramm-Produkt zum Ablauf mit einem InternetBrowser auf einem Benutzerhost als Teil eines Systems zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Computerprogramm -Produkt ein Tarifierungshilfsprogramm umfaßt, welches vom Benutzerhost auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über ein Tarifierungsserversystem veranlaßt. 21. Tarifierungsserversystem zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten , die von einem Benutzerhost gewählt werden, umfassend einen Tarifierungsserversystem und einer Einrichtung für einen Zugang einer Wählverbindung vom Benutzerhost, wobei das Tarifierungsserversystem so eingerichtet ist, daß es bei Anfragen nach Internetangeboten diese an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß das Tarifierungsserversystem anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt, wobei ein Tarifwechsel innerhalb eines Internetangebots oder aufgrund eines Wechsels zu einem anderen Internetangebot unter Aufrechterhaltung der bestehenden Wählverbindung möglich ist.
22. Tarifierungsserversystem zur variablen Tarifierung von Inter- netgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten , welches so eingerichtet ist, daß es aus dem Internet an es gerichtete Anfragen nach Internetangeboten jeweils an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß das Tarifierungsserversystem anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt." Wegen der auf die genannten Schutzansprüche rückbezogenen weiteren Schutzansprüche 2 bis 10, 13 bis 20 und 23 bis 28 wird auf die Anmeldeunterlagen verwiesen.
Nach Beanstandung der Anmeldung durch die Gebrauchsmusterstelle hat die Anmelderin 28 Schutzansprüche gemäß Hilfsantrag eingereicht, in denen in den Schutzansprüchen 1 bis 4 und 9 jeweils das Wort "Benutzerhost" durch das Wort "Benutzerrechner" ersetzt wurde, wobei die Schutzansprüche 11 und 12 wie folgt formuliert waren:
"11. Benutzerrechner mit einem mit einem Internet-Browser und einem Tarifierungshilfsprogramm als Teil eines Systems zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Tarifierungshilfsprogramm vom Benutzerrechner auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz eine zum Internet bestehende Wählverbindung des Benutzerrechners trennt und eine neue Wählverbindung zu einem Tarifierungsserversystem des Systems zur variablen Tarifierung aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zu dem Tarifierungsserversystem bestanden hat, wobei das Tarifierungshilfsprogramm die zum Tarifierungsserversystem aufgebaute Wählverbindung nicht trennt, wenn eine Anfrage nach einem anderen Internetangebot mit einem anderen Tarif auszusenden ist, soweit der Benutzer nicht ausdrücklich einen Befehl für eine derartige Trennung gibt.
12. Benutzerrechner mit einem Internet-Browser und einem Tarifierungshilfsprogramm als Teil eines Systems zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot, wobei das Tarifierungshilfsprogramm vom Benutzerrechner auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über ein Tarifierungsserversystem veranlaßt." Die nachgeordneten Schutzansprüche 13 bis 20 wurden entsprechend angepaßt. In Patentanspruch 21 wurde ebenfalls das Wort "Benutzerhost" durch "Benutzerrechner" ersetzt.
Die Gebrauchsmusterstelle des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung zurückgewiesen, und zwar nach Hauptantrag, weil die Anmeldung teilweise auf den Schutz von Gegenständen gerichtet sei, die dem Gebrauchsmusterschutz nicht zugänglich seien. Bei den in den Schutzansprüchen 1 bis 10 definierten Systemen handle es sich um dem Schutzausschließungsgrund des § 2 Nr. 3 GebrMG unterfallende Verfahren. Durch die Ersetzung des Begriffs "Benutzerhost" durch "Benutzerrechner" nach Hilfsantrag seien die Verfahrensmerkmale nicht beseitigt worden.
Gegen den Beschluß der Gebrauchsmusterstelle hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie den Eintragungsantrag in geänderter Form weiterverfolgt hat. Sie hat im Beschwerdeverfahren die unabhängigen Schutzansprüche nach dem Hauptantrag wie folgt formuliert:
" 1. Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerrechner und einen Tarifierungsserverrechner , wobei der Benutzerrechner mit einem Tarifierungshilfsprogramm so programmiert ist, daß er vom Benut-
zerrechner auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz eine bisher bestehende Wählverbindung des Benutzerrechners zu einem Zugangsserver zum Internet trennt und eine neue Wählverbindung zum Tarifierungsserverrechner aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zum Tarifierungsserverrechner bestanden hat, wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß er tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert und die Anfrage zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver weiterleitet, und wobei der Benutzerrechner und der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet sind, daß eine Tarifänderung ohne Trennung der bestehenden Wählverbindung aufgrund der Protokollierung der tarifrelevanten Daten ermöglicht ist. 2. Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten, umfassend wenigstens einen Benutzerrechner und einen Tarifierungsserverrechner , wobei der Benutzerrechner mit einem Tarifierungshilfsprogramm so programmiert ist, daß er vom Benutzerrechner auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über den Tarifierungsserverrechner veranlaßt, wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß er die Anfrage zu dem das gewählte Internetangebot bereitstellenden Anbieterserver weiterleitet, wobei der Tarifierungsserverrechner tarifrelevante Daten der Anfrage protokolliert. 11. Datenträger mit darauf gespeicherten Daten oder für die Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge, wobei die Daten ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot darstellen, wobei das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner von diesem auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz eine zum Internet bestehende Wählverbindung des Benutzerrechners trennt und eine neue Wählverbindung
zu einem Tarifierungsserverrechner der Rechneranlage zur variablen Tarifierung aufbaut, wenn die Wählverbindung nicht bereits zu dem Tarifierungsserversystem bestanden hat, wobei das Tarifierungshilfsprogramm die zum Tarifierungsserverrechner aufgebaute Wählverbindung nicht trennt, wenn eine Anfrage nach einem anderen Internetangebot mit einem anderen Tarif auszusenden ist, soweit der Benutzer nicht ausdrücklich einen Befehl für eine derartige Trennung gibt. 12. Datenträger mit darauf gespeicherten Daten oder für die Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge, wobei die Daten ein Tarifierungshilfsprogramm zum Ablauf mit einem Internet-Browser auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot darstellen, wobei das Tarifierungshilfsprogramm so ausgebildet ist, daß es beim Ablauf auf dem Benutzerrechner von diesem auszusendende Anfragen nach Internetangeboten auf Tarifrelevanz überwacht, und im Fall von Tarifrelevanz über das Internet eine Umleitung der Anfrage über einen Tarifierungsserverrechner veranlaßt. 21. Tarifierungsserverrechner zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von, von einem über eine Wählverbindung gekoppelten Benutzerrechner gewählten Internetangeboten , wobei der Tarifierungsserverrechner so eingerichtet ist, daß er bei Anfragen nach Internetangeboten diese an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert , ohne daß der Tarifierungsserverrechner anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt. 22. Tarifierungsserverrechner zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit von gewählten Internetangeboten , welcher so eingerichtet ist, daß er aus dem Internet an ihn gerichtete Anfragen nach Internetangeboten jeweils an den betreffenden Anbieterserver weiterleitet und auf Tarifrelevanz überprüft und tarifrelevante Daten der Anfragen protokolliert, ohne daß der Tarifierungsserverrechner anfragebezogene Tarifierungsdaten vom Anbieterserver übermittelt bekommt."

Wegen der auf die vorstehend wiedergegebenen Schutzansprüche rückbezogenen weiteren Schutzansprüche wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
Die Schutzansprüche 11 bis 20 nach dem ersten Hilfsantrag unterscheiden sich von denen nach dem Hauptantrag dadurch, daß sie nicht (auch) auf eine Signalfolge gerichtet sind.
Die Anmelderin hat beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Erfindung mit den Schutzansprüchen 1 bis 29 nach Hauptantrag sowie mit der Beschreibung vom 21. Juni 2002 und den Zeichnungen vom 16. Dezember 2002, hilfsweise mit den Schutzansprüchen und den weiteren Unterlagen nach Hilfsantrag 1, weiter hilfsweise mit den Unterlagen nach den Hilfsanträgen 2 bis 5 einzutragen. Die Beschwerde hatte insoweit Erfolg, als das Beschwerdegericht unter Zurückweisung der weitergehenden Anmeldung und Beschwerde die Eintragung des Gebrauchsmusters mit den Unterlagen des ersten Hilfsantrags angeordnet hat. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin den Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen.
II. Die kraft Zulassung statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Patentgericht (§ 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. § 108 Abs. 1 PatG).
1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, zwar beträfen die Schutzansprüche 1 bis 10 nach dem Hauptantrag Erzeugnisse und keine Verfahren, je-
doch hätten die Schutzansprüche 11 bis 20 Verfahrenscharakter, soweit sie auf eine Signalfolge gerichtet seien. In diesem Umfang beziehe sich der Eintragungsantrag auf nach § 2 Nr. 3 GebrMG vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossene Gegenstände. Eine teilweise Eintragung unter Zurückweisung der Anmeldung im Umfang der nicht eintragungsfähigen Schutzansprüche scheide aus, weil der Eintragung keine vom Eintragungsantrag abweichenden Unterlagen zugrunde gelegt werden dürften. Die in den Schutzansprüchen 11 bis 20 alternativ beanspruchte Signalfolge müsse als Verfahren angesehen werden.
2. Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber geltend, bei dem auf dem Datenträger gespeicherten Programm und bei dem von der Signalfolge repräsentierten Programm handle es sich um ein und dasselbe technische Programm, das lediglich zum Zweck seines Transports in einem unterschiedlichen Transportgewand in Erscheinung trete. Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Transportausformungen sei aus Rechtsgründen nicht gerechtfertigt, weil sie nicht die der Anmeldung zugrundeliegende technische Lehre, sondern eine Nebensächlichkeit in das Zentrum der Betrachtung stelle. Die Bejahung der Gebrauchsmusterfähigkeit setze nicht voraus, daß ein Schutzgegenstand dauerhaft existiere. Ein Programm sei kein Verfahren, sondern ein sich technisch -physikalisch in einer Daten- oder Signalfolge verkörperndes Erzeugnis zum Einrichten eines Universalrechners. Das Beschwerdegericht verstehe den Verfahrensausschluß in § 2 Nr. 3 GebrMG offenbar dahin, daß nur körperlich anfaßbare Erzeugnisse eintragbar seien. Eine solche Auslegung der maßgeblichen Bestimmung widerspreche deren Sinn und Zweck, der darin bestehe, durch das frühere Raumformerfordernis vom Gebrauchsmusterschutz ausgeschlossene Gegenstände dem Schutz zuzuführen, ohne aber hinsichtlich der Schützbarkeit von Verfahren mit dem Patent gleichzuziehen. Der Verfahrensausschluß sei als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Somit seien auch
nicht anfaßbare, sich aber in technisch-physikalischen Erscheinungsformen wie Masse, Energie, Impulse, Polarisierung verkörpernde Gegenstände dem Gebrauchsmusterschutz zugänglich, soweit es sich nicht um Verfahren handle. Soweit das Beschwerdegericht den durch die Signalfolge definierten Gegenstand - irrtümlich - dahin verstanden habe, daß er sowohl vorrichtungs- als auch verfahrensmäßige Ausformungen zulasse, stelle dies keinen hinreichenden Grund dar, einen solchen Gegenstand mit Doppelcharakter bereits von der Eintragung als Gebrauchsmuster auszuschließen.
3. Bei dem Gegenstand, für den mit Schutzanspruch 11 in seiner zweiten Alternative Schutz begehrt wird, handelt es sich um eine Signalfolge, die für die Übersendung über das Internet geeignet ist und Daten repräsentiert, wobei diese Daten ein in bestimmter Weise ausgebildetes Tarifierungshilfsprogramm darstellen, das auf einem Benutzerrechner als Teil einer Rechneranlage mit einem Internet-Browser ablaufen soll und zur variablen Tarifierung von Internetgebühren in Abhängigkeit vom gewählten Internetangebot dient. Eine solche (elektromagnetische) Signalfolge kann, worauf die Rechtsbeschwerde mit Recht hinweist, ein und dasselbe Programm wie die auf einem Datenträger gespeicherte Datenfolge der ersten Anspruchsalternative enthalten, es stellt in diesem Sinn nur eine andere "Verpackung" desselben Programminhalts dar. Unter der Geltung der Rechtslage vor Inkrafttreten des Produktpirateriegesetzes , durch das die geltende Regelung eingeführt worden ist, waren derartige Signalfolgen durch das "Raumformerfordernis" (vgl. Tronser, GRUR 1990, 10, 11 ff.) vom Gebrauchsmusterschutz ausgenommen. Dieses Erfordernis ist durch die erst im Lauf der parlamentarischen Beratungen in das Produktpirateriegesetz eingestellten neuformulierten §§ 1 und 2 GebrMG als Voraussetzung der Gebrauchsmusterfähigkeit abgeschafft worden. Im Bericht der Abgeordneten Geis und Stiegler (BT-Drucks. 11/5744, S. 31 ff. = BlPMZ 1990, 195, 197)
ist hierzu in Übereinstimmung mit einem Vorschlag des Bundesministers der Justiz vom Juni 1989 ausgeführt, es sei kein rechtspolitischer Grund mehr ersichtlich , das das Patent ergänzende Schutzrecht Gebrauchsmuster auf gegenständlich konkretisierte Erfindungen zu beschränken. Die Öffnung des Gebrauchsmusterschutzes solle allerdings dort ihre Grenze haben, wo das ungeprüfte Schutzrecht Gebrauchsmuster die Rechtssicherheit erheblich gefährden würde. Diese Grenze ist nach Auffassung des Berichts bei den Verfahrenserfindungen überschritten. Tatsächlich müßten eingetragene ungeprüfte "Verfahrensgebrauchsmuster" , die wegen des Fehlens von Zeichnungen oder von Darstellungen chemischer Formeln von Dritten in keiner Weise auch nur einigermaßen zuverlässig auf ihre Schutzfähigkeit und ihren Schutzumfang geprüft werden könnten, zu einer erheblichen Marktbeunruhigung führen. In Verfolg dieser Linie hat der Bundestag auf das Raumformerfordernis "weitgehend" verzichtet ; der Verzicht bedeute, daß alle technischen Erfindungen, also z.B. auch gestaltlose Stoffe, als Gebrauchsmuster geschützt werden könnten, wobei nur Verfahrenserfindungen ausgeschlossen bleiben sollten, da sie sich mangels konkreter Darstellbarkeit für ein ungeprüftes Schutzrecht nicht eigneten (Bericht aaO S. 199). Auch vor dem Hintergrund dieser Begründung trifft die Regelung in § 2 Nr. 3 GebrMG keine Bestimmung dahin, daß nur Erzeugnisse mit einem beständigen körperlichen Substrat gebrauchsmusterfähig seien, sie ordnet im Einklang damit ihrem Wortlaut nach vielmehr umgekehrt (nur) an, daß Verfahren als Gebrauchsmuster nicht geschützt werden. Diese vom Gesetzgeber bewußt und eindeutig getroffene Entscheidung ist von der Rechtsprechung hinzunehmen. Sie verstößt - entgegen einer gelegentlich in der Literatur vertretenen Auffassung (König, GRUR 2001, 948; hiergegen Busse, PatG, 6. Aufl. Rdn. 6 zu § 2 GebrMG) - schon wegen der verbleibenden Möglichkeit des Patentschutzes von Verfahrenserfindungen auch nicht gegen höherrangiges Recht.

Die der Gebrauchsmusteranmeldung, soweit diese im Streit steht, zugrundeliegende Signalfolge stellt kein Verfahren im Sinn der Ausschlußbestimmung des § 2 Nr. 3 GebrMG dar. Dabei ist schon mangels für ein abweichendes Ergebnis sprechender Anhaltspunkte und insbesondere in Anbetracht der Formulierungen in § 9 PatG einerseits und in § 11 Abs. 1 GebrMG andererseits davon auszugehen, daß der in § 2 Nr. 3 GebrMG verwendete Verfahrensbegriff der herkömmlichen Verfahrensdefinition bei den technischen Schutzrechte des gewerblichen Rechtsschutzes entspricht und insbesondere Arbeitsverfahren und Herstellungsverfahren einschließt.
Ein Verfahren in diesem Sinn stellt eine für die Übersendung über das Internet geeignete, Daten repräsentierende Signalfolge nicht dar. Die vom Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang angesprochene Abarbeitung des von den Daten dargestellten Programms durch den Rechner erfolgt zumindest in ähnlicher Weise auch bei der auf einem Datenträger gespeicherten Datenfolge und verleiht dieser keinen Verfahrenscharakter. Entsprechendes gilt für die für die Übersendung über das Internet geeignete Datenfolge, der ein beständiges körperliches Substrat fehlt, ohne daß sie deshalb als Verfahren einzustufen wäre. Einen Schutzausschluß für solche Gegenstände sehen die §§ 1, 2 GebrMG seit Inkrafttreten des Produktpirateriegesetzes nicht vor.
Das Bundespatentgericht wird deshalb die Zurückweisung von Anmeldung und Beschwerde nach dem Hauptantrag der Anmelderin nicht weiterhin auf den Schutzausschluß nach § 2 Nr. 3 GebrMG stützen können. Es wird jedoch zu prüfen haben, ob mit den in Streit stehenden Schutzansprüchen ein Programm für Datenverarbeitungsanlagen als solches beansprucht wird (vgl. BGHZ 149, 68 - Suche fehlerhafter Zeichenketten).

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaßt, weil sich die Kostenfolge unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (vgl. Busse, PatG, 6. Aufl. Rdn. 8 zu § 109 PatG m.w.N.). Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich angesehen (§ 18 Abs. 4 GebrMG i.V.m. § 107 Abs. 1 PatG).
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

1

Die Klägerin stellt hochwertige Parfümprodukte her und vertreibt diese unter den Marken L. , N. , C. , S. , J. , D. , V. und Lo. . Der Vertrieb erfolgt über ein selektives Vertriebssystem. Grundlage der vertraglichen Zusammenarbeit mit den als Depositären bezeichneten Abnehmern ist ein einheitlicher Mustervertriebsvertrag der Klägerin. Zur Verkaufsunterstützung überlässt die Klägerin ihren Depositären auch Parfümtester. Dabei handelt es sich um Originalwaren, die über eine gegenüber den zum Verkauf bestimmten Produkten einfachere Ausstattung verfügen (Transportschutz aus Pappe statt Flakondeckel, einfach-weiße Umverpackung ) und die mit Hinweisen auf die Unverkäuflichkeit des Produkts versehen sind. Hierzu heißt es in dem Mustervertriebsvertrag mit den Depositären: Verkaufsunterstützung durch L. . 5.1. L. wird den Depositär in einem wirtschaftlich vertretbaren Umfang bei seinen Bemühungen für den Verkauf der Produkte vielseitig unterstützen. Einzelheiten werden von Fall zu Fall zwischen den Parteien vereinbart. 5.2. In diesem Zusammenhang kann L. dem Depositär auch Dekorations- sowie anderes Werbematerial unentgeltlich zur Verfügung stellen. Dieses Material bleibt, soweit es nicht dazu bestimmt ist, an Verbraucher weitergegeben zu werden, Eigentum von L. und ist auf dessen Anforderung zurückzugeben.

2

Die Beklagten betreiben unter dem Domainnamen www.ebay.de eine Internet -Plattform, die ihren Nutzern in der Form eines Online-Marktplatzes die Möglichkeit bietet, Waren in eigener Verantwortung anderen Nutzern zum Kauf anzubieten. Auf der Internet-Plattform werden seit einiger Zeit von der Klägerin hergestellte und mit den streitgegenständlichen Marken versehene Parfümtester Endverbrauchern zum Kauf angeboten.

3

Die Klägerin sieht in dem Angebot der Parfümtester eine Markenverletzung , für die die Beklagten nach Ansicht der Klägerin als Betreiber der InternetPlattform haften. Sie hat geltend gemacht, Inhaber der Marken L. und J. zu sein und im Hinblick auf die übrigen angeführten Marken von deren Inhabern ermächtigt zu sein, Verletzungshandlungen Dritter im eigenen Namen zu verfolgen. Sie ist der Ansicht, die Markenrechte seien mit der Überlassung der Parfümtester an die Depositäre nicht erschöpft. Die Testprodukte stünden nach den vertraglichen Vereinbarungen weiterhin in ihrem, der Klägerin, Eigentum. Sie dürften von den Depositären zu Marketingzwecken zwar verbraucht, nicht aber weitergegeben oder verkauft werden.

4

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter der Homepage www.ebay.de 1. Angebote von Duftwässern der Marken L. , N. , J. , S. , D. , C. , V. oder Lo. zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind; hilfsweise, Angebote von Duftwässern der Marken L. , N. , J. , S. , D. , C. , V. oder Lo. zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen, die in der Artikelbezeichnung und/oder der Artikelbeschreibung ausdrücklich mit dem Wort "Tester" bezeichnet sind, sofern der Anbieter in den drei Wochen vor der Einstellung des Angebots mindestens fünf weitere Angebote in der Rubrik "Parfüm" eingestellt hat; weiter hilfsweise, die in den Feldern "Artikelbezeichnung" und "Beschreibung" eingestellten Inhalte des nachfolgend eingeblendeten Angebots in ihrer Gesamtheit zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen: - es folgt die Einblendung eines konkreten Angebots für einen D. -Tester in eBay (drei Seiten), wie dies aus dem landgerichtlichen Urteil ersichtlich ist - 2. die Bilddatei aus dem im zweiten Hilfsantrag eingeblendeten Angebot zukünftig zu veröffentlichen oder zu verbreiten oder veröffentlichen oder verbreiten zu lassen.

5

Die Beklagten haben eingewandt, die Markenrechte der Klägerin seien erschöpft. Eine Haftung für vermeintliche Markenverletzungen scheide auch deshalb aus, weil sie, die Beklagten, die ihnen abzuverlangenden Kontroll- und Sicherungsmaßnahmen ergriffen hätten, um Markenverletzungen von Nutzern der Internet-Plattform zu verhindern. Sie würden den Markeninhabern zur Unterbindung von Rechtsverletzungen Sicherungssysteme zur Verfügung stellen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 355).

7

Mit ihrer (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als unbegründet angesehen. Hierzu hat es ausgeführt:

9

Der Klägerin stehe gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG zu. Die Markenrechte seien gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft. Die Klägerin habe die Parfümtester den in ihr Vertriebssystem eingebundenen Depositären zur Verkaufsunterstützung zur Verfügung gestellt und damit im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht. Es könne zwar davon ausgegangen werden, dass die mit den Marken gekennzeichneten Gefäße und die Verpackungen der Parfümtester nicht dazu bestimmt seien, an Verbraucher weitergegeben zu werden und deshalb nach Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags Eigentum der Klägerin mit jederzeitigem Rückforderungsrecht geblieben seien. Die Klägerin schließe durch diese vertragliche Gestaltung den Verlust der rechtlichen Verfügungsmacht aus. Seien aber vor dem vollständigen Verbrauch der Sache keine Weiterübertragungsakte vorgesehen, komme als Abgrenzungskriterium für das In- verkehrbringen i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG nur der Verlust der tatsächlichen Verfügungsgewalt in Betracht. Dieser genüge aufgrund der Besonderheiten der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung für den Eintritt der Erschöpfungswirkungen. Die Parfümtester seien zum vollständigen Verbrauch ihres Inhalts durch die Endverbraucher bestimmt und den Depositären zu diesem Zweck überlassen. Die Anwendbarkeit des § 24 Abs. 1 MarkenG sei nicht auf den regulären Handelsverkehr zum Absatz an Endverbraucher beschränkt, sondern beziehe alle Fälle ein, in denen der Markeninhaber die mit der Marke gekennzeichnete Ware dauerhaft in den Verkehr entlasse. Die Abgabe der Parfümtester an die Depositäre stelle auch keinen rein internen Vorgang dar, wie er bei einer Lieferung zwischen konzernverbundenen Unternehmen angenommen werde.

10

Eine Begrenzung der Erschöpfungswirkung über den Ausnahmetatbestand des § 24 Abs. 2 MarkenG scheide aus. Berechtigte Gründe, aufgrund deren sich die Klägerin dem weiteren Vertrieb der Parfümtester widersetzen könne, lägen nicht vor. Der Zustand der Parfümtester sei nicht verändert oder verschlechtert worden. Sie seien vielmehr von der Klägerin in dieser Form in den Verkehr gebracht worden. Die Klägerin selbst habe die einfachere Verpackung gewählt. Eine Schädigung des Markenimages durch den Handel mit den Parfümtestern könne nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zu einer Ausnahme von der Erschöpfungswirkung nur führen, wenn eine Rufschädigung durch die Benutzung der Marke im konkreten Fall erwiesen sei. Hierfür reiche der Vortrag der Klägerin nicht aus.

11

II. Die Revision hat keinen Erfolg.

12

Der Klägerin steht gegen die Beklagten kein Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 5 MarkenG zu.

13

1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die Markenrechte der Klägerin im Hinblick auf die Parfümtester nach § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft sind. Es ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Parfümtester i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG in den Verkehr gebracht hat, als sie ihren Depositären die Parfümtester mit der Befugnis übergeben hat, das darin befindliche Parfüm vollständig zu verbrauchen (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.2006 - I-20 U 68/06; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 18.1.2007 - 6 U 134/06).

14

a) Die Regelung der Erschöpfung hat den Zweck, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu bringen (vgl. EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - C-427/93, C-429/93 und C-436/93, Slg. 1996, I-3545 = GRUR Int. 1996, 1144 Tz. 40, 42 = WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb/ Paranova, Boehringer). Dem Markeninhaber steht danach das ausschließliche Recht zu, das erste Inverkehrbringen der Markenware in der Gemeinschaft zu kontrollieren (vgl. EuGH, Urt. v. 18.10.2005 - C-405/03, Slg. 2005, I-8735 = GRUR 2006, 146 Tz. 33 = MarkenR 2005, 489 - Class International/ColgatePalmolive ). Dadurch soll dem Markeninhaber die Möglichkeit eingeräumt werden , den wirtschaftlichen Wert seiner Marke zu realisieren. Von einem Inverkehrbringen ist deshalb auszugehen, wenn der Markeninhaber die Verfügungsgewalt über die mit der Marke versehenen Waren auf einen Dritten übertragen und dadurch den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert hat (EuGH, Urt. v. 30.11.2004 - C-16/03, Slg. 2004, I-11313 = GRUR 2005, 507 Tz. 40 und 42 = MarkenR 2005, 41 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Eine Übertragung der Verfügungsgewalt liegt danach nicht nur vor, wenn der Markeninhaber die gekennzeichnete Ware an einen Dritten im Europäischen Wirtschaftsraum veräußert hat, sondern auch, wenn er sie, wie im Streitfall, Abnehmern innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zum Verbrauch durch beliebige Dritte überlässt. Indem die Klägerin den Depositären die Parfümtester mit der Bestimmung über- lassen hat, die Essenz der Ware an Verbraucher weiterzugeben, hat sie das Recht über die mit der Marke versehenen Waren zu verfügen, auf Dritte übertragen und durch den dem Verbrauch zu Werbezwecken dienenden Vertrieb den wirtschaftlichen Wert der Marke realisiert. Sie hat sich dadurch der Möglichkeit begeben, den weiteren Vertrieb der Markenware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums zu kontrollieren. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ändert daran weder das selektive Vertriebssystem der Klägerin noch die Vereinbarung in Ziffer 5.2. des Mustervertriebsvertrags etwas. Dies gilt in gleicher Weise, soweit die Klägerin nicht selbst Markeninhaberin ist, sondern die gekennzeichneten Waren als Lizenznehmerin ihren Abnehmern überlässt.

15

b) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass ein Inverkehrbringen nicht schon bei unternehmensinternen Warenbewegungen zwischen verschiedenen Betrieben des Markeninhabers oder bei einem Warenverkehr innerhalb eines Konzernverbunds anzunehmen ist, bei dem die Waren einem verbundenen Konzernunternehmen zum Verkauf zur Verfügung gestellt werden (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 44 - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH, Urt. v. 27.4.2006 - I ZR 162/03, GRUR 2006, 863 Tz. 15 = WRP 2006, 1233 - ex works). Zwischen der Klägerin und ihren Depositären liegt jedoch keine Konzernverbindung vor und die zwischen ihnen bestehende Vertriebsbindung ist der Leitungsmacht innerhalb eines Konzerns nicht vergleichbar. Die Depositäre sind von der Klägerin unabhängige Drittunternehmen, die einander nur im Rahmen vertraglicher Absprachen verpflichtet sind.

16

c) Die Regelung in Nr 5.2. des Mustervertriebsvertrags vermag den Verlust der Kontrollmöglichkeit der Klägerin über einen weiteren Vertrieb der Markenware mit der Übergabe der Parfümtester an die Depositäre ebensowenig zu verhindern. Dabei ist nicht von ausschlaggebender Bedeutung, welche Bedin- gungen die Klägerin mit den Depositären vereinbart hat. Entscheidend ist vielmehr der Verwendungszweck, zu dem sie die Parfümtester ihren Depositären überlassen hat und der den Verbrauch der Duftwässer durch das Publikum einschließt. Die Vereinbarung der Zweckbindung zum Verbrauch des Parfüms bei den Depositären zum Test durch das allgemeine Publikum ist der Vereinbarung räumlicher Vertriebsbeschränkungen vergleichbar. Diese betreffen allein das Verhältnis zwischen den Parteien des Vertriebsvertrags und können den Eintritt der Erschöpfung nicht ausschließen (EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 54 f. - Peak Holding/Axolin-Elinor; BGH GRUR 2006, 863 Tz. 16 - ex works). Einem Inverkehrbringen i.S. des § 24 Abs. 1 MarkenG steht die Vereinbarung in Nr. 5.2. des Mustervertriebsvertrags selbst dann nicht entgegen, wenn sie dahin aufzufassen ist, dass die Klägerin das Eigentum an den Parfümtestern nicht auf ihre Abnehmer überträgt. Dies erlaubt dem Markeninhaber ebensowenig wie eine schuldrechtliche Vertriebsbeschränkung eine Kontrolle der den nicht konzernangehörigen Abnehmern überlassenen Markenware.

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d) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Charakter der nur zum Verbrauch überlassenen Produkte sei in einer die Erschöpfung ausschließenden Weise dadurch verändert worden, dass diese zu veräußerlichen Waren gemacht worden seien. Die Veräußerung sei ein Akt der Benutzung, deren sich der Markeninhaber in der erstmaligen Überlassung nur zum Gebrauch noch nicht begeben habe. Dem kann nicht zugestimmt werden.

18

Mit dem Inverkehrbringen der Markenware tritt die alle Benutzungshandlungen umfassende Erschöpfung ein (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 MarkenRL: EuGH GRUR 2005, 507 Tz. 53 - Peak Holding/Axolin-Elinor). Ist - wie hier - das Recht aus der Marke erschöpft, kann der Markeninhaber den weiteren Vertrieb weder steuern noch verbieten (EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - C-173/98, Slg. 1999, I-4103 = GRUR Int. 1999, 870 Tz. 20 = WRP 1999, 803 - Sebago; BGH, Urt. v.

3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; hierzu bereits zum Gesetz zum Schutze der Warenbezeichnungen : RGZ 50, 229, 231 - Kölnisch Wasser).

19

Vergeblich beruft sich die Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung auf die Regelung der Erschöpfung im Urheberrecht. Zwar unterliegt nach § 17 Abs. 2 UrhG das Vermietrecht nicht der Erschöpfung durch Veräußerung von urheberrechtlich geschützten Werken. Dabei handelt es sich aber um eine Sonderregelung, die Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19.11.1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums (ABl. EG Nr. L 346 v. 27.11.1992, S. 61 = GRUR Int. 1993, 144) umsetzt und der besonderen Situation im Urheberrecht Rechnung trägt (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 28.4.1998 - C-200/96, Slg. 1998, I-1953 = GRUR Int. 1998, 596 Tz. 3, 15 ff. - Metronome Music/Music Point Hokamp). Ein auf andere gewerbliche Schutzrechte übertragbarer Rechtsgedanke liegt dem nicht zugrunde. Im Übrigen überlässt die Klägerin die Parfümtester ihren Depositären nicht allein zum Gebrauch, sondern gerade zum Verbrauch des darin befindlichen und den Wert der Tester ausmachenden Parfüms.

20

Der auf den Parfümtestern angebrachte Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Produkte steht der Annahme einer Erschöpfung i.S. von § 24 Abs. 1 MarkenG ebenfalls nicht entgegen. Mit diesem Hinweis lässt sich eine Weiterveräußerung markenrechtlich nicht unterbinden.

21

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Erschöpfungswirkung nicht gemäß § 24 Abs. 2 MarkenG ausgeschlossen ist (a.A. OLG München, Beschl. v. 17.7.2006 - 6 W 1863/06). Nach dieser Vorschrift tritt die Erschöpfungswirkung nicht ein, wenn der Markeninhaber sich dem weiteren Vertrieb der Markenware aus berechtigten Gründen widersetzt, insbesondere wenn der Zustand der Ware nach ihrem Inverkehrbringen verändert oder verschlechtert wird.

22

a) Der Inhaber des Markenrechts kann auch nach dem Inverkehrbringen rechtmäßig gekennzeichneter Ware solche Handlungen verbieten, die die Herkunfts - und Garantiefunktion seines Zeichens verletzen (EuGH, Urt. v. 23.4.2002 - C-143/00, Slg. 2002, I-3759 = GRUR 2002, 879 Tz. 30 = WRP 2002, 666 - Boehringer/Swingward u.a.). Eine solche Beeinträchtigung ist anzunehmen , wenn die Veränderung die Eigenart der Ware berührt (BGHZ 131, 308, 316 - Gefärbte Jeans; BGH, Urt. v. 9.6.2004 - I ZR 13/02, GRUR 2005, 160, 161 = WRP 2005, 106 - SIM-Lock I).

23

b) Eine Veränderung oder Verschlechterung der Parfümtester nach dem Inverkehrbringen durch die Klägerin ist nicht erfolgt. Die gegenüber den zum Verkauf bestimmten Produkten einfachere Aufmachung für die Testflakons hat die Klägerin selbst gewählt.

24

Entgegen der Auffassung der Revision liegt in dem Verkauf einer als unverkäuflich bezeichneten Ware auch keine Veränderung der Ware i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG. Ein entgegen dem anderslautenden Hinweis vorgenommener Verkauf lässt die Eigenart der Ware unberührt und beeinträchtigt die Herkunftsund Garantiefunktion der Marke nicht. Dass der Hinweis auf die Unverkäuflichkeit der Parfümtester entfernt, überklebt oder verdeckt wird, was die Revision als naheliegend ansieht, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Klägerin auch nicht aus anderen Gründen dem Vertrieb der Parfümtester widersetzen kann.

26

Ein berechtigter Grund i.S. des § 24 Abs. 2 MarkenG kann allerdings auch dann vorliegen, wenn die Ware selbst unverändert bleibt, im konkreten Fall aber die Benutzung der Marke ihren Ruf erheblich schädigt (zu Art. 7 Abs. 2 MarkenRL: EuGH, Urt. v. 4.11.1997 - C-337/95, Slg. 1997, I-6013 = GRUR Int. 1998, 140 Tz. 46 und 48 = WRP 1998, 150 - Christian Dior/Evora). Eine derartige Rufschädigung hat die Klägerin, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist, jedoch nicht dargelegt.

27

Die Revision rügt in diesem Zusammenhang nicht, dass tatsächliches Vorbringen der Klägerin übergangen worden sei. Sie meint lediglich, der Vertrieb der Parfümtester habe - vom Berufungsgericht entgegen der Lebenserfahrung nicht bedachte - psychologische Auswirkungen, die das Image der Marken der Klägerin beeinträchtigten. Die Tester seien für wesentliche Gebrauchszwecke (Verwendung als Geschenk oder zum Verzieren von Toilettenräumen oder Badezimmern) nicht geeignet. Die Veräußerung der einfach aufgemachten Produkte lege den Schluss nahe, der Markeninhaber habe es nötig, sogar Parfümtester zu verkaufen. Der Kartonverschluss erwecke den Eindruck, der Inhalt sei nicht mehr unangetastet oder habe durch eine längere Lagerung gelitten. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Der von der Revision angenommene Verstoß gegen die Lebenserfahrung liegt nicht vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Klägerin selbst zu Werbezwecken eingesetzten , als Parfümtester erkennbaren Produkte die Wertschätzung der aufwendiger ausgestatteten und von der Klägerin für den Vertrieb vorgesehenen Produkte schädigen könnten.

28

3. Eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften bedarf es nicht, weil keine vernünftigen Zweifel an der Auslegung des Begriffs des Inverkehrbringens nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL bestehen, wenn der Markeninhaber bei der Überlassung der Ware an Abnehmer damit einverstanden ist, dass die Essenz der Ware an Verbraucher weitergegeben wird (vgl. EuGH, Urt. v. 30.9.2003 - C-224/01, Slg. 2003, I-10239 = NJW 2003, 3539 Tz. 118 - Köbler).

29

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert
Bergmann Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 28.10.2003 - 312 O 519/03 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.04.2004 - 5 U 174/03 -

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit der Patentinhaberin aus dem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 388 736 (Klagepatent) auf Unterlas-
sung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 9. März 1990; der Hinweis auf seine Erteilung ist am 21. September 1994 bekanntgemacht worden. Patentanspruch 1 lautet:
"Flügelradzähler, mit einem Gehäuse (64), in dem ein Einlaß (66) und ein Auslaß (68) ausgebildet ist, mit einem vom Gehäuse (64) umgebenen Meßbecher (14), in dem ein Flügelrad gelagert ist, das mit einem Zählwerk (16) verbunden ist, wobei eine den Meßbecher (14), das Flügelrad (26) und das Zählwerk (16) aufweisende Einheit abnehmbar an dem Gehäuse (64) angebracht ist, dadurch gekenn- zeichnet, daß in dem Gehäuse (64) ein Einsatz (40) mit einer schrägen, auf den Meßbecher (14) zu weisenden, sich an dem Einlaß (66) anschließenden Anströmfläche (44) angeordnet ist, gegen welchen der Meßbecher (14) sich dichtend abstützt."
Die nachstehend wiedergegebene Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt eine teilweise aufgebrochene Schnittansicht eines erfindungsgemäßen Flügelradzählers in montiertem Zustand.

Die Klägerin bringt Flügelradzähler sowie teils zur Unter-Putz-, teils zur Auf-Putz-Montage bestimmte Gehäuse für Flügelradzähler mit einem nur von ihr verwendeten Innengewindemaß in den Verkehr. Die Beklagte vertreibt ihrerseits unter der Bezeichnung "M. " Meßkapseln, die in die Gehäuse der Klägerin eingeschraubt werden können und in die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin unstreitig auch eingeschraubt wurden. Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung (Anl. K 14) zeigt eine derartige, in ein Gehäuse der Klägerin eingesetzte Meßkapsel.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Meßkapseln eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 201).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Klagepatent betrifft einen Flügelradzähler, mit dem die Durchflußmenge von Flüssigkeiten erfaßt werden kann und der insbesondere als
Wasserzähler zur Verbrauchsmessung eingesetzt wird. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse mit einem Einlaß und einem Auslaß auf, das einen Meßbecher umgibt, in dem ein mit einem Zählwerk verbundenes Flügelrad gelagert ist. Meßbecher, Flügelrad und Zählwerk bilden eine Einheit, die abnehmbar an dem Gehäuse angebracht ist. Diese Einheit kann demgemäß separat ausgetauscht und etwa geeicht werden, während das Meßwerksgehäuse mit den Anschlüssen für die zu messende Flüssigkeit an Ort und Stelle, beispielsweise in einer Wand, verbleibt.
Die Klagepatentschrift erläutert, daß es als wünschenswert angesehen werde, den gleichen Zähler für unterschiedlich tief in der Wand verlegte Rohre verwenden zu können. Hierzu sei es bekannt, durch einen Ein- und Auslaß trennenden T-förmigen Einsatz auch große Verlegungstiefen zu überbrücken, indem ein Anschlußrohr, in dem der Einsatz und damit der Einlaß- und Auslaßkanal nebeneinander geführt seien, in den gewünschten Längen vorgehalten oder an Ort und Stelle entsprechend abgelängt werde. Diese Lösung sei jedoch vergleichsweise aufwendig. Zudem erlaube sie nicht die in manchen Anwendungsfällen wünschenswerte tangential-radiale Anströmung des Flügelrades und führe zu einer ungleichmäßigen Beaufschlagung des Flügelrads.
Einen weiteren Nachteil der bekannten Flügelradzähler sieht die Klagepatentschrift in der Ablagerung von Kalk und sonstigen Verschmutzungen, die nicht nur die hydrodynamischen Verhältnisse beeinflußten, sondern vor allem das Austauschen der Meßeinheit erschwerten, die dazu neige, an der Trennfuge zwischen Einsatz und Meßeinheit festzubacken.
Die Klagepatentschrift bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, einen kostengünstigen, hydrodynamisch verbesserten Flügelradzähler zu schaffen,
der konstruktionsbedingt weniger zum Festbacken neigt und dennoch für hohe Durchsätze auch bei mitteltief versenkt eingebauten Wasserrohren geeignet ist. In Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht das der Erfindung zugrundeliegende technische Problem darin gesehen, die Hydrodynamik des anströmenden Wassers im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und wirbelfreien Beaufschlagung des Flügelrades zu verbessern, die Gefahr eines Festbakkens der Meßeinheit zu vermindern und ein Gehäuse zu konstruieren, das sich für mitteltief eingebaute Wasserrohre eignet und kostengünstiger als der im Stand der Technik verwirklichte Tiefenausgleich ist. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die erfindungsgemäße Lösung dieses technischen Problems besteht in folgender Merkmalskombination:
1. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse auf, 1.1 in dem ein Einlaß und ein Auslaß ausgebildet sind und 1.2 in dem ein Einsatz angeordnet ist.
2. Es ist eine (Meß-)Einheit vorgesehen, die aufweist: 2.1 einen von dem Gehäuse umgebenen Meßbecher, 2.2 ein in dem Meßbecher gelagertes Flügelrad und 2.3 ein mit dem Flügelrad verbundenes Meßwerk.
3. Die (Meß-)Einheit ist abnehmbar an dem Gehäuse angebracht.
4. Der Einsatz ist mit einer Anströmfläche versehen, die 4.1 sich an den Einlaß anschließt, 4.2 schräg verläuft und 4.3 auf den Meßbecher zu weist.
5. Der Meßbecher stützt sich dichtend gegen den Einsatz ab.
II. Da die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln nur die Meßeinheit im Sinne des Merkmals 2 in den Verkehr bringt, scheidet eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents, wie auch die Klägerin nicht verkennt, aus. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe auch nicht dem sich aus § 10 PatG ergebenden Verbot zuwidergehandelt, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Patentgesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes in Kenntnis des Umstandes anzubieten oder zu liefern, daß diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Lieferung der Meßkapseln zur Benutzung der Erfindung führt, wenn die Meßkapseln auf die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin geschraubt werden.

a) Das Landgericht hat dies mit der Begründung verneint, daß die Anströmfläche in diesem Gehäuse nicht in einem Einsatz, sondern im Gehäusekörper selbst ausgebildet sei. Das Berufungsgericht hat demgegenüber angenommen , daß zwar eine wortsinngemäße Benutzung der Erfindung zu ver-
neinen sei, jedoch eine Benutzung der Erfindung mit äquivalenten Mitteln in Betracht komme. Mit der entsprechenden Ausbildung des Gehäusekörpers würden die Wirkungen des Einsatzes (Merkmal 1.2) und der darin vorgesehenen , entsprechend Merkmal 4 ausgestalteten Anströmfläche erzielt. Indem das Gehäuse mit einer schrägen Anströmfläche versehen sei, die in einem 45-GradWinkel auf die Stirnseite des Meßbechers zulaufe und ihn dadurch teilweise unmittelbar und teilweise tangential beaufschlage, wobei der Einlaß in das Gehäuse niedriger als die Stirnseite des Meßbechers liege und sich diese nur mit einer kleinen O-Dichtung um den Auslaß auf das Gehäuse aufstütze (Merkmal 5), würden die angestrebten konstruktiven Vorteile sowie eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers erreicht und Kalk- und Schmutzablagerungen an den voneinander zu lösenden Teilen minimiert.

b) Das Berufungsgericht hat damit die objektive Gleichwirkung als erste Voraussetzung einer Einbeziehung der vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausgestaltung des Flügelradzählers in den Schutzbereich des Klagepatents rechtsfehlerfrei bejaht. Die Rüge der Revisionserwiderung , das Berufungsgericht habe die Gleichwirkung für den im Gehäuse angeordneten Einsatz nur anhand der Vorteile geprüft, welche die Patentschrift für die Anströmfläche mitteile, und das Merkmal 1.2 schlicht weggelassen, was auf den Schutz einer Unterkombination hinauslaufe, ist nicht begründet. Denn aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß es das Ersatzmittel für den Einsatz darin gesehen hat, daß der untere Teil des Gehäusekörpers jenseits seiner eigentlichen Gehäusefunktion so ausgestaltet ist, daß er die Anströmfläche ausformt, die bereitzustellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Funktion des Einsatzes ist.
Dagegen kann die Revisionsbeklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, das Klagepatent erstrebe eine flexible und kostengünstige Lager- und Vorratshaltung , weil mit einer Bauart des Gehäuses und unterschiedlichen Einsätzen eine kostengünstige Anpassung an unterschiedliche Anforderungen ermöglicht werde. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revisionserwiderung zeigt insoweit einen Verfahrensfehler nicht auf. Der von ihr angegebenen Stelle im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2001 ist eine entsprechende Behauptung zur Bedeutung des Einsatzes nicht zu entnehmen; im übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen Sinn unterschiedliche Einsätze ergeben sollten, die jedenfalls in ein- und demselben Gehäuse keine unterschiedlichen Höhen haben könnten. Soweit die Revisionsbeklagte schließlich meint, die Verwendung eines Einsatzes solle zudem die Möglichkeiten eröffnen, für diesen einen geeigneten Werkstoff auszuwählen, an dem sich weniger Kalk ablagere als an dem Grundmaterial Messing des Gehäuses, und schließlich Verdrehsicherungen mit zwei Stellungen vorzusehen, die es erlauben, den Einsatz um 180° zu drehen, um die Meßrichtung des Flügelrad zählers umzukehren , sind damit zwei Maßnahmen angesprochen, die die Klagepatentschrift als fakultativ beschreibt. Auch wenn der Fachmann sie nicht nutzt, folgt er der Lehre des Patentanspruchs 1. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch von der angegriffenen Ausführungsform angenommen hat, sie erziele sämtliche Wirkungen, die nach Patentanspruch 1 zusammenkommen müssen, um die technische Lehre dieses Anspruchs zu verwirklichen (vgl. Sen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr).

c) Nicht abschließend entschieden hat das Berufungsgericht, ob
(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann am Prioritätstag befähigten , die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden und ob
(3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen mußte, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, daß der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zog (BGHZ 150, 149, 154 - Schneidmesser

I).

Hiervon ist daher für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten der Klägerin auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis ebenfalls dahinstehen lassen , ob die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, angeboten und geliefert hat. Lege man eine in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung zugrunde, nach der wesentlich solche Elemente der Erfindung seien, die nach der Patentschrift für die Ausführung der geschützten technischen Lehre erforderlich seien und diese vom Stand der Technik unterschieden, könne zweifelhaft sein, ob die Meßkapseln von § 10 PatG erfaßt würden. Nach der Klagepatentschrift komme es nämlich auf die Ausgestaltung der Meßkapsel nur insoweit an, als diese an dem die Erfindung ausmachenden Gehäuse an- und abgeschraubt werden könne und sich im angeschraubten Zustand mit dem Meßbecher gegen den Einsatz bzw. gegen das Gehäuse dichtend abstütze. Andererseits könnte zu berücksichtigen sein, daß die von der Beklagten gelieferte Meßkapsel insbe-
sondere nach den Maßen ihres Schraubgewindes ausschließlich dazu bestimmt sei, mit den Gehäusen der Klägerin zu den erfindungsgemäßen Flügelradzählern verbunden zu werden.
Die vom Berufungsgericht unentschieden gelassene Frage ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zugunsten der Klägerin zu beantworten; die Meßkapseln der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen.

a) Das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der mittelbaren Patentverletzung ist durch § 10 PatG erstmals gesetzlich geregelt worden. Da diese Vorschrift der entsprechenden für das Gemeinschaftspatentübereinkommen vorgesehenen Regelung (Art. 30 GPÜ 1975 = Art. 26 GPÜ 1989) nachgebildet ist, kann die zum alten deutschen Patentrecht ergangene Rechtsprechung zu ihrem Verständnis nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres herangezogen werden. Insbesondere hat das für die Reichweite des Verbots der richterrechtlich entwickelten mittelbaren Patentverletzung entscheidende Kriterium der Anpassung der gelieferten Mittel an den Erfindungsgedanken ("erfindungsfunktionelle Individualisierung") keinen Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BTDrucks. 8/2074, 124 = BlPMZ 1979, 325, 333).
Vor ihrer gesetzlichen Regelung ist die sogenannte mittelbare Patentverletzung als besondere Form der Teilnahme an fremder Patentverletzung gesehen worden, die demgemäß eine unmittelbare Patentverletzung als "Haupttat" erforderte (statt aller BGHZ 82, 254, 257 f. - Rigg). Demgegenüber setzt der verselbständigte Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG keine unmittelbare Verletzung des Patents durch den mit den sich auf ein wesentliches Element der Er-
findung beziehenden Mitteln belieferten Abnehmer voraus (Sen.Urt. v. 10.10.2000 - X ZR 176/98, GRUR 2001, 228, 231 - Luftheizgerät). Unbeschadet dessen erweitert § 10 PatG nicht den - durch den Patentanspruch definierten - immateriellen Schutzgegenstand (BGHZ 115, 204, 208 - beheizbarer Atemluftschlauch ), dessen Nutzung ausschließlich dem Patentinhaber zugewiesen ist, sondern soll den Patentinhaber im Vorfeld drohender Verletzung vor dem Eingriff in diesen Schutzgegenstand schützen. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG kann deshalb auch als Patentgefährdungstatbestand bezeichnet werden (BGH aaO - beheizbarer Atemluftschlauch; Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 10 Rdn. 2; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 10 Rdn. 13; Holzapfel, GRUR 2002, 193, 194; König, Mitt. 2000, 10, 11; Mes, GRUR 1998, 281). Seine Schutzrichtung wird insbesondere daran deutlich, daß § 10 Abs. 1 PatG kein absolutes Verbot der Lieferung der sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehenden Mittel enthält, sondern nur dann eingreift, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung geeignet, sondern auch hierzu bestimmt sind. Aus demselben Grund muß die Lieferung auch zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes erfolgen; nur dann ist sie geeignet , das Verbietungsrecht des Patentinhabers aus § 9 PatG zu gefährden.

b) Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks beschränkt das Tatbestandsmerkmal der "Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen", das Vorfeldverbot auf die Lieferung solcher Mittel, die nach ihrer Wirkungsweise geeignet sind, einen Eingriff in den Schutzgegenstand nach sich zu ziehen. (Nur) insofern besteht funktional eine Übereinstimmung mit den "erfindungsfunktionell individualisierten Mitteln" des früheren Richterrechts. Das Gesetz verwirklicht diese Einschränkung jedoch nicht bei der Anpassung der Mittel selbst, sondern bei ihrer Beziehung zu der Erfindung. Das zeigt insbesondere § 10 Abs. 2 PatG. Denn nach dieser Vorschrift können auch
allgemein im Handel erhältliche und daher typischerweise der Erfindung nicht angepaßte Mittel Mittel im Sinne des Absatzes 1 sein. § 10 Abs. 2 PatG nimmt solche Mittel von dem Verbot des Absatzes 1 nicht schlechthin aus, sondern verschärft nur die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, da das Verbot bei allgemein im Handel erhältlichen Erzeugnissen lediglich dann eingreift, wenn der Dritte den Abnehmer bewußt veranlaßt, in einer nach § 9 Satz 2 PatG verbotenen Weise zu handeln. Ein Mittel bezieht sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen Element bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergibt sich die von der Ausgestaltung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des Mittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutragen und diesen zu fördern. Die Privilegierung des § 10 Abs. 2 PatG erklärt sich in diesem Zusammenhang aus der Erwägung, daß es dem Anbieter von Gegenständen , die allgemein und unabhängig von einer bestimmten Verwendung gehandelt werden, auch dann nicht angesonnen werden kann, die Verwendungsabsichten seiner Abnehmer zu kontrollieren, wenn im Einzelfall die Bestimmung zu einer erfindungsgemäßen Verwendung offenkundig sein sollte.

c) Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schließt solche Mittel aus, die - wie etwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie - zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel einen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im allgemeinem nicht darauf ankommen , mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist
regelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Patentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patentinhaber gewährten Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der Erfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion jedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § 10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente einer Erfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruchs vom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merkmale eines Patentanspruchs als solche im Stand der Technik bekannt. Ein taugliches Abgrenzungskriterium läßt sich deshalb hieraus nicht gewinnen.

d) Im Streitfall kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls ein für die technische Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal als nicht-wesentliches Element der Erfindung anzusehen ist. Denn die Meßkapseln der Beklagten stellen jedenfalls Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent beziehen. Sie sind entsprechend Merkmal 2 ausgebildet und dazu geeignet und bestimmt, mit den von der Klägerin gelieferten Gehäusen zusammenzuwirken, die - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Merkmale 1 und 4 verwirklichen; an diesen Gehäusen sind sie entsprechend Merkmal 3 angebracht, und auf diesen stützen sie sich entsprechend Merkmal 5 ab. Erst aus der Kombination von Gehäuse und Meßeinrichtung ergibt sich der unter Schutz gestellte Flügelradzähler.
3. Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Patentverletzung mit der Begründung verneint, daß die Beklagte ihre Meßkapseln nur an zur Benutzung der Erfindung berechtigte Personen liefere. Die Klägerin liefere selbst UnterPutz -Gehäuse - gemeinsam mit ihren eigenen Meßkapseln, aber auch isoliert,
deren patentrechtlicher Schutz durch diese Lieferung erschöpft sei. Die Beklagte liefere eine dazu passende, aber für sich gesehen ebenfalls patentfreie Meßkapsel aus dem gemeinfreien Stand der Technik. Bei den Kunden der Klägerin fänden sich somit zwei jeweils patentfreie Gegenstände, die erst dort zu einem Flügelradzähler kombiniert würden. Eine dem Patentinhaber vorbehaltene Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses sei darin nicht zu sehen, weil ein Kombinationserzeugnis vorliege, bei dem bestimmungsgemäß ein Teil, nämlich die Meßkapsel, ausgetauscht werden könne und müsse, wenn es verschlissen bzw. beschädigt sei, und bei dem sich die für den Patentschutz wesentlichen Erfindungsgedanken nicht in der Meßkapsel, sondern allein in dem Gehäuse wiederfänden. Das entspreche auch den von der Beklagten geschilderten Marktverhältnissen und der eigenen werblichen Präsentation der Klägerin. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, daß sich ein Bauträger beim Einbau von Unter- bzw. Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch der Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- und Anbieterwechsel offenhalten müsse, wie auch die große Zahl der auf dem Markt erhältlichen Adapter belege. Auch die Klägerin, die auf den Patentschutz nicht hinweise, trete den entsprechenden Kundenerwartungen nicht entgegen. Aus den entsprechenden Gründen stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zu, die Meßkapseln der Beklagten auf die Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin aufzuschrauben , ohne daß es auf den Streit der Parteien ankomme, ob eine solche Verwendung der Meßkapseln praktisch in Betracht komme.
Das rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft.

a) Es kann dahinstehen, ob durch das Inverkehrbringen der UnterPutz -Gehäuse der Klägerin das auf diese Gehäuse bezogene Verbietungsrecht
der Klägerin nach § 10 PatG erschöpft ist. Denn dadurch ist, wie auch die Revisionserwiderung einräumt, jedenfalls nicht das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin an dem Gegenstand des Klagepatents erschöpft, kraft dessen die Klägerin jedem Dritten untersagen kann, ohne ihre Zustimmung den erfindungsgemäßen Flügelradzähler herzustellen oder in den Verkehr zu bringen (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Soweit mit der Verbindung von Gehäuse (der Klägerin) und Meßkapsel (der Beklagten) erstmals der geschützte Flügelradzähler hergestellt wird, scheidet eine Erschöpfung des Patentrechts daher aus (vgl. BGHZ 143, 268, 270 - Karate; Sen.Urt. v. 13.3.2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 511 - Enalapril).

a) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seinen gegenteiligen Standpunkt auf das Urteil des Senats vom 26.9.1996 (X ZR 72/94, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter). In dem betreffenden Fall hatte das Berufungsgericht angenommen , eine Erschöpfung des Klagepatents sei nicht eingetreten, weil die von dem Lizenznehmer des Patentinhabers befugt angebotenen und vertriebenen Prospekthalter zwar die Möglichkeit einer Reduzierung des Aufnahmeraums durch Zwischenstücke (Einsätze) böten, derartige einem Unteranspruch des Klagepatents entsprechende Ergänzungen von ihm aber nicht geliefert worden seien. Der Senat hat diese Erwägung mit der Begründung verworfen, daß das Berufungsgericht den Schutzumfang des Klagepatents verkannt habe. Gegenstand des betreffenden Unteranspruchs sei nicht die bereits mit einem Einsatz versehene Halterung, sondern eine Halterung, die die Möglichkeit biete, sie mit Einsätzen so zu ergänzen, daß eine Art Zwischenboden entstehe und so die Möglichkeit eröffnet werde, auch Prospektmaterial kleineren Formats einzubringen. Damit beziehe sich der Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Halters selbst, d.h. dessen Eignung, mit Hilfe eines Zwischenstücks verän-
dert zu werden. Erschöpfung war danach nicht deshalb eingetreten, weil der Lizenznehmer einen Teil des geschützten Gegenstandes, sondern weil er den geschützten Gegenstand insgesamt in den Verkehr gebracht hatte.

b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht, daß die Klägerin der Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses durch Verbindung ihres Unter-Putz-Gehäuses mit der Meßkapsel der Beklagten zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung muß allerdings nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann auch stillschweigend erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Allein der Umstand, daß die Klägerin auf den zu ihren Gunsten bestehenden Patentschutz nicht ausdrücklich hinweist, genügt hierfür jedoch ebensowenig wie die vom Berufungsgericht angeführte Erwartung des Verkehrs, sich beim Einbau von Unter- oder auch Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch von Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- oder Anbieterwechsel offenhalten zu können. Mag diese Erwartung auch im allgemeinen bestehen und berechtigt sein, so ist sie doch dann unbegründet, wenn ein solcher Wechsel wegen des an einem bestimmten Flügelradzähler bestehenden Patentschutzes gerade nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers möglich ist. Ob er eine solche Zustimmung erteilt, steht dem Patentinhaber frei; diese Befugnis macht den wesentlichen Inhalt seines Ausschließlichkeitsrechts aus. Dies schließt es zwar nicht aus, bei der Beurteilung, wie Erklärungen und Verhalten des Patentinhabers von denjenigen, an die sie sich wenden, redlicherweise zu verstehen sind, die Verkehrsvorstellungen zu berücksichtigen, macht jedoch die Feststellung einer jedenfalls konkludent erklärten Zustimmung nicht entbehrlich.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält aber auch für diejenigen Fälle revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, in denen die Abnehmer von der Klägerin komplette Flügelradzähler erworben haben und bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit die Meßeinheit der Klägerin durch die angegriffene Meßkapsel der Beklagten ersetzen.
In diesen Fällen handelt es sich bei den Abnehmern zwar um Personen, die ein mit Zustimmung der Patentinhaberin in den Verkehr gebrachtes erfindungsgemäßes Erzeugnis erworben haben, hinsichtlich dessen das Patentrecht erschöpft ist und zu dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch sie berechtigt sind, mit der weiteren Folge, daß die Abnehmer insoweit auch im Sinne des § 10 PatG zur Benutzung der Erfindung berechtigt sind. Mit dem Austausch der Meßkapseln überschreiten die Abnehmer jedoch die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs und stellen erneut das erfindungsgemäße Gesamterzeugnis her; die Lieferung von Meßkapseln an solche Abnehmer ist daher gleichfalls nach § 10 PatG verboten.

a) Zwar gehört zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines patentgeschützten Erzeugnisses auch die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des konkreten Erzeugnisses ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder aus anderen Gründen beeinträchtigt oder aufgehoben ist. Von der Wiederherstellung einer aufgehobenen oder beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit eines mit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gelangten Erzeugnisses kann jedoch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die getroffenen Maßnahmen darauf hinauslaufen, tatsächlich das patentgemäße Erzeugnis erneut herzustellen (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 234
- Förderrinne; Sen.Urt. v. 8.3.1973 - X ZR 6/70, GRUR 1973, 518, 520 - Spielautomat II; s. auch House of Lords, ENPR 2000, 324 - United Wire Limited v. Screen Repair Services [Scotland] Limited).

b) Für die Abgrenzung zwischen (zulässiger) Reparatur und (unzulässiger ) Neuherstellung ist danach maßgeblich, ob die getroffenen Maßnahmen noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patentgeschützten Erzeugnisses wahren (Ann, Festschrift für König, S. 17, 29 f.) oder der Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Erzeugnisses gleichkommen. Das kann regelmäßig nur unter Berücksichtigung der Eigenart des Gegenstands der Erfindung und unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen beurteilt werden.
Soweit es um die Wiederherstellung oder den Austausch einzelner Teile einer geschützten Gesamtvorrichtung ging, ist in der älteren Rechtsprechung in diesem Zusammenhang insbesondere berücksichtigt worden, ob es sich bei den betreffenden Teilen um erfindungsfunktionell individualisierte Teile handele. Sie genössen als Einzelelemente der geschützten Gesamtvorrichtung zwar keinen selbständigen Patentschutz; gleichwohl komme ihnen der gleiche Schutz zu (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Dementsprechend ist bereits in der Herstellung solcher Teile ein patentverletzendes Herstellen gesehen worden (BGHZ 2, 387, 391 f. - Mülltonne). Das ist jedoch mit der Definition des Schutzgegenstandes durch den Patentanspruch unvereinbar (vgl. Busse aaO § 9 Rdn. 68). Der Senat hat demgemäß bereits in der "Rigg"-Entscheidung ausgesprochen, daß eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents grundsätzlich nur zu bejahen sei, wenn die Verletzungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch macht, und daß von diesem Grund-
satz allenfalls dann eng begrenzte Ausnahmen zugelassen werden könnten, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweise und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedürfe. Nur dann könne es gleichgültig sein, ob der letzte, für die erfinderische Leistung unbedeutende Akt des Zusammenfügens der Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen werde (BGHZ 82, 254, 256 - Rigg). Maßgeblich ist daher auch für die Abgrenzung zwischen bestimmungsgemäßem Gebrauch und (Neu-)Herstellung des geschützten Gegenstandes stets die Gesamtkombination.
Andererseits bedeutet dies jedoch nicht, daß es für die Frage, wann beim Austausch von Teilen einer Vorrichtung von deren Neuherstellung gesprochen werden kann, nur auf quantitative Kriterien ankäme. Vielmehr bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinderten Gebrauch des in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Erzeugnisses andererseits (vgl. BGH, aaO GRUR 1959, 232, 235 - Förderrinne; Benkard aaO § 9 Rdn. 37). Dabei kann zum einen Bedeutung gewinnen, ob es sich bei den betreffenden Teilen um solche handelt, mit deren Austausch während der Lebensdauer der Vorrichtung üblicherweise zu rechnen ist (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Zum anderen kommt es aber auch darauf an, inwieweit sich gerade in den ausgetauschten Teilen die technischen Wirkungen der Erfindung widerspiegeln. Demgemäß liegt in dem Austausch eines Verschleißteils, das während der zu erwartenden Lebensdauer einer Maschine - gegebenenfalls mehrfach - ersetzt zu werden pflegt, regelmäßig keine Neuherstellung. Verkörpert gerade dieser Teil wesentliche Elemente des Erfin-
dungsgedankens, kann es jedoch anders liegen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR Int. 1989, 695, 697). Denn wenn gerade durch den Austausch dieses Teils der technische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, kann nicht gesagt werden, daß der Patentinhaber bereits durch das erstmalige Inverkehrbringen der Gesamtvorrichtung den ihm zustehenden Nutzen aus der Erfindung gezogen hätte (s. auch die von Lord Hoffmann im Fall United Wire v. Screen Repair [aaO] formulierte Frage "whether, having regard to the nature of the patented article, the defendant could be said to have made it").

g) Die für diese Abwägung erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht im Streitfall bereits getroffen. Da weitere Feststellungen insoweit weder notwendig noch zu erwarten sind, kann der Senat die abschließende Würdigung selbst vornehmen (vgl. BGHZ 146, 217, 224 - Temperaturwächter ). Danach ergibt sich, daß mit der Ersetzung der Meßeinheit des Flügelradzählers durch eine nicht von der Patentinhaberin stammende Meßkapsel der Flügelradzähler erneut im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG hergestellt wird.
Die Meßkapsel enthält mit dem Meßbecher, dem darin gelagerten Flügelrad und dem Zählwerk mehrere Bestandteile der geschützten Gesamtvorrichtung (Merkmal 2). In die Kapselwand ist ein Gewinde eingeschnitten, das es erlaubt, die Kapsel entsprechend Merkmal 3 abnehmbar an dem Gehäuse anzubringen , und die Kapsel ist mit einem Dichtring versehen, so daß der Meßbecher sich dichtend gegen das Gehäuse bzw. den darin angeordneten Einsatz abstützen kann (Merkmal 5). Zwar wird das Gehäuse (Merkmale 1 und 1.1) mit dem Einsatz (Merkmal 1.2), durch dessen Ausgestaltung mit einer Merkmal 4 entsprechenden Anströmfläche das der Erfindung zugrundeliegende Problem
vornehmlich gelöst werden soll, nicht ersetzt. Die Meßkapsel wirkt jedoch, wie bereits ausgeführt, mit dem so ausgestalteten Gehäuse(einsatz) unmittelbar zusammen. Denn an und in der zugehörigen Meßkapsel werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung verwirklicht, daß eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers (d.h. des darin gelagerten Flügelrades) erzielt und die Gefahr eines Aneinanderfestbackens von Meßkapsel und Gehäuse verringert wird. Zugleich wird damit die vom Klagepatent am Stand der Technik bemängelte erhöhte Lagerbelastung für das Flügelrad vermieden. Daher entsteht durch den Einsatz einer neuen Meßkapsel ein neuer, diese Vorteile aufweisender Flügelradzähler ; ihn in den Verkehr zu bringen, ist der Patentinhaberin und den von ihr hierzu Autorisierten vorbehalten.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Zusammensetzen von Meßkapsel und Gehäuse sei eine technisch und systembedingte Ergänzung, die den Erfindungsgedanken und damit das Recht des Patentinhabers nicht berühre , vernachlässigt diesen Wirkungszusammenhang zwischen Gehäuse und Meßeinheit. Daher stellt auch der vom Berufungsgericht weiter angeführte Umstand , das Klagepatent setze selbstverständlich voraus, daß die Meßeinheit ausgetauscht werden könne, ebensowenig einen ergebnisrelevanten Gesichtspunkt dar wie der nachvollziehbare Wunsch der Abnehmer der erfindungsgemäßen Flügelradzähler, bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit auch auf andere Anbieter als die zur Benutzung des Klagepatents Berechtigten zurückgreifen zu können.
III. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat gleichwohl nicht möglich, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Kombination der Unter-Putz-Gehäuse der
Klägerin und der Meßkapseln der Beklagten in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und hinsichtlich der Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin nichts dazu festgestellt hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese von den Abnehmern mit den angegriffenen Meßkapseln versehen werden. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß für die Meßkapseln der Beklagten sowohl eine patentgemäße als auch eine patentfreie Verwendung in Betracht kommt, wird es zu prüfen haben, ob dem durch ein entsprechend eingeschränktes Verbot Rechnung getragen werden kann (s. dazu Scharen, GRUR 2001, 995; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 121; LG Düsseldorf , Mitt. 2000, 108).
Sollte das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz bejahen, wird es zu beachten haben, daß der Klägerin ein eigener Schadensersatzanspruch, wie er mit dem Klageantrag geltend gemacht wird,
nur dann erwachsen sein kann, wenn ihr eine Dritte von der Benutzung ausschließende Berechtigung am Klagepatent zusteht, wie sie sich etwa aus einer ausschließlichen Lizenz ergibt (RGZ 83, 93, 95 f. - Laufflecke; Busse aaO § 139 Rdn. 22). Feststellungen zu einer solchen Berechtigung hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf der Grundlage eines Lizenzvertrages mit der Patentinhaberin aus dem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patent 388 736 (Klagepatent) auf Unterlas-
sung, Rechnungslegung und Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.
Das Klagepatent beruht auf einer Anmeldung vom 9. März 1990; der Hinweis auf seine Erteilung ist am 21. September 1994 bekanntgemacht worden. Patentanspruch 1 lautet:
"Flügelradzähler, mit einem Gehäuse (64), in dem ein Einlaß (66) und ein Auslaß (68) ausgebildet ist, mit einem vom Gehäuse (64) umgebenen Meßbecher (14), in dem ein Flügelrad gelagert ist, das mit einem Zählwerk (16) verbunden ist, wobei eine den Meßbecher (14), das Flügelrad (26) und das Zählwerk (16) aufweisende Einheit abnehmbar an dem Gehäuse (64) angebracht ist, dadurch gekenn- zeichnet, daß in dem Gehäuse (64) ein Einsatz (40) mit einer schrägen, auf den Meßbecher (14) zu weisenden, sich an dem Einlaß (66) anschließenden Anströmfläche (44) angeordnet ist, gegen welchen der Meßbecher (14) sich dichtend abstützt."
Die nachstehend wiedergegebene Figur 5 der Klagepatentschrift zeigt eine teilweise aufgebrochene Schnittansicht eines erfindungsgemäßen Flügelradzählers in montiertem Zustand.

Die Klägerin bringt Flügelradzähler sowie teils zur Unter-Putz-, teils zur Auf-Putz-Montage bestimmte Gehäuse für Flügelradzähler mit einem nur von ihr verwendeten Innengewindemaß in den Verkehr. Die Beklagte vertreibt ihrerseits unter der Bezeichnung "M. " Meßkapseln, die in die Gehäuse der Klägerin eingeschraubt werden können und in die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin unstreitig auch eingeschraubt wurden. Die nachstehend wiedergegebene Zeichnung (Anl. K 14) zeigt eine derartige, in ein Gehäuse der Klägerin eingesetzte Meßkapsel.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb der Meßkapseln eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt, GRUR-RR 2003, 201).
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Klagepatent betrifft einen Flügelradzähler, mit dem die Durchflußmenge von Flüssigkeiten erfaßt werden kann und der insbesondere als
Wasserzähler zur Verbrauchsmessung eingesetzt wird. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse mit einem Einlaß und einem Auslaß auf, das einen Meßbecher umgibt, in dem ein mit einem Zählwerk verbundenes Flügelrad gelagert ist. Meßbecher, Flügelrad und Zählwerk bilden eine Einheit, die abnehmbar an dem Gehäuse angebracht ist. Diese Einheit kann demgemäß separat ausgetauscht und etwa geeicht werden, während das Meßwerksgehäuse mit den Anschlüssen für die zu messende Flüssigkeit an Ort und Stelle, beispielsweise in einer Wand, verbleibt.
Die Klagepatentschrift erläutert, daß es als wünschenswert angesehen werde, den gleichen Zähler für unterschiedlich tief in der Wand verlegte Rohre verwenden zu können. Hierzu sei es bekannt, durch einen Ein- und Auslaß trennenden T-förmigen Einsatz auch große Verlegungstiefen zu überbrücken, indem ein Anschlußrohr, in dem der Einsatz und damit der Einlaß- und Auslaßkanal nebeneinander geführt seien, in den gewünschten Längen vorgehalten oder an Ort und Stelle entsprechend abgelängt werde. Diese Lösung sei jedoch vergleichsweise aufwendig. Zudem erlaube sie nicht die in manchen Anwendungsfällen wünschenswerte tangential-radiale Anströmung des Flügelrades und führe zu einer ungleichmäßigen Beaufschlagung des Flügelrads.
Einen weiteren Nachteil der bekannten Flügelradzähler sieht die Klagepatentschrift in der Ablagerung von Kalk und sonstigen Verschmutzungen, die nicht nur die hydrodynamischen Verhältnisse beeinflußten, sondern vor allem das Austauschen der Meßeinheit erschwerten, die dazu neige, an der Trennfuge zwischen Einsatz und Meßeinheit festzubacken.
Die Klagepatentschrift bezeichnet es als Aufgabe der Erfindung, einen kostengünstigen, hydrodynamisch verbesserten Flügelradzähler zu schaffen,
der konstruktionsbedingt weniger zum Festbacken neigt und dennoch für hohe Durchsätze auch bei mitteltief versenkt eingebauten Wasserrohren geeignet ist. In Übereinstimmung hiermit hat das Berufungsgericht das der Erfindung zugrundeliegende technische Problem darin gesehen, die Hydrodynamik des anströmenden Wassers im Sinne einer möglichst gleichmäßigen und wirbelfreien Beaufschlagung des Flügelrades zu verbessern, die Gefahr eines Festbakkens der Meßeinheit zu vermindern und ein Gehäuse zu konstruieren, das sich für mitteltief eingebaute Wasserrohre eignet und kostengünstiger als der im Stand der Technik verwirklichte Tiefenausgleich ist. Das wird weder von der Revision noch von der Revisionsbeklagten angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Die erfindungsgemäße Lösung dieses technischen Problems besteht in folgender Merkmalskombination:
1. Der Flügelradzähler weist ein Gehäuse auf, 1.1 in dem ein Einlaß und ein Auslaß ausgebildet sind und 1.2 in dem ein Einsatz angeordnet ist.
2. Es ist eine (Meß-)Einheit vorgesehen, die aufweist: 2.1 einen von dem Gehäuse umgebenen Meßbecher, 2.2 ein in dem Meßbecher gelagertes Flügelrad und 2.3 ein mit dem Flügelrad verbundenes Meßwerk.
3. Die (Meß-)Einheit ist abnehmbar an dem Gehäuse angebracht.
4. Der Einsatz ist mit einer Anströmfläche versehen, die 4.1 sich an den Einlaß anschließt, 4.2 schräg verläuft und 4.3 auf den Meßbecher zu weist.
5. Der Meßbecher stützt sich dichtend gegen den Einsatz ab.
II. Da die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln nur die Meßeinheit im Sinne des Merkmals 2 in den Verkehr bringt, scheidet eine unmittelbare Verletzung des Klagepatents, wie auch die Klägerin nicht verkennt, aus. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe auch nicht dem sich aus § 10 PatG ergebenden Verbot zuwidergehandelt, ohne Zustimmung des Patentinhabers im Geltungsbereich des Patentgesetzes anderen als zur Benutzung der Erfindung berechtigten Personen Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes in Kenntnis des Umstandes anzubieten oder zu liefern, daß diese Mittel dazu geeignet und bestimmt sind, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.
1. Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Lieferung der Meßkapseln zur Benutzung der Erfindung führt, wenn die Meßkapseln auf die Unter-Putz-Gehäuse der Klägerin geschraubt werden.

a) Das Landgericht hat dies mit der Begründung verneint, daß die Anströmfläche in diesem Gehäuse nicht in einem Einsatz, sondern im Gehäusekörper selbst ausgebildet sei. Das Berufungsgericht hat demgegenüber angenommen , daß zwar eine wortsinngemäße Benutzung der Erfindung zu ver-
neinen sei, jedoch eine Benutzung der Erfindung mit äquivalenten Mitteln in Betracht komme. Mit der entsprechenden Ausbildung des Gehäusekörpers würden die Wirkungen des Einsatzes (Merkmal 1.2) und der darin vorgesehenen , entsprechend Merkmal 4 ausgestalteten Anströmfläche erzielt. Indem das Gehäuse mit einer schrägen Anströmfläche versehen sei, die in einem 45-GradWinkel auf die Stirnseite des Meßbechers zulaufe und ihn dadurch teilweise unmittelbar und teilweise tangential beaufschlage, wobei der Einlaß in das Gehäuse niedriger als die Stirnseite des Meßbechers liege und sich diese nur mit einer kleinen O-Dichtung um den Auslaß auf das Gehäuse aufstütze (Merkmal 5), würden die angestrebten konstruktiven Vorteile sowie eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers erreicht und Kalk- und Schmutzablagerungen an den voneinander zu lösenden Teilen minimiert.

b) Das Berufungsgericht hat damit die objektive Gleichwirkung als erste Voraussetzung einer Einbeziehung der vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausgestaltung des Flügelradzählers in den Schutzbereich des Klagepatents rechtsfehlerfrei bejaht. Die Rüge der Revisionserwiderung , das Berufungsgericht habe die Gleichwirkung für den im Gehäuse angeordneten Einsatz nur anhand der Vorteile geprüft, welche die Patentschrift für die Anströmfläche mitteile, und das Merkmal 1.2 schlicht weggelassen, was auf den Schutz einer Unterkombination hinauslaufe, ist nicht begründet. Denn aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt sich, daß es das Ersatzmittel für den Einsatz darin gesehen hat, daß der untere Teil des Gehäusekörpers jenseits seiner eigentlichen Gehäusefunktion so ausgestaltet ist, daß er die Anströmfläche ausformt, die bereitzustellen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Funktion des Einsatzes ist.
Dagegen kann die Revisionsbeklagte auch nicht mit Erfolg einwenden, das Klagepatent erstrebe eine flexible und kostengünstige Lager- und Vorratshaltung , weil mit einer Bauart des Gehäuses und unterschiedlichen Einsätzen eine kostengünstige Anpassung an unterschiedliche Anforderungen ermöglicht werde. Derartiges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, und die Revisionserwiderung zeigt insoweit einen Verfahrensfehler nicht auf. Der von ihr angegebenen Stelle im Schriftsatz der Beklagten vom 14. Februar 2001 ist eine entsprechende Behauptung zur Bedeutung des Einsatzes nicht zu entnehmen; im übrigen ist auch nicht erkennbar, welchen Sinn unterschiedliche Einsätze ergeben sollten, die jedenfalls in ein- und demselben Gehäuse keine unterschiedlichen Höhen haben könnten. Soweit die Revisionsbeklagte schließlich meint, die Verwendung eines Einsatzes solle zudem die Möglichkeiten eröffnen, für diesen einen geeigneten Werkstoff auszuwählen, an dem sich weniger Kalk ablagere als an dem Grundmaterial Messing des Gehäuses, und schließlich Verdrehsicherungen mit zwei Stellungen vorzusehen, die es erlauben, den Einsatz um 180° zu drehen, um die Meßrichtung des Flügelrad zählers umzukehren , sind damit zwei Maßnahmen angesprochen, die die Klagepatentschrift als fakultativ beschreibt. Auch wenn der Fachmann sie nicht nutzt, folgt er der Lehre des Patentanspruchs 1. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auch von der angegriffenen Ausführungsform angenommen hat, sie erziele sämtliche Wirkungen, die nach Patentanspruch 1 zusammenkommen müssen, um die technische Lehre dieses Anspruchs zu verwirklichen (vgl. Sen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr).

c) Nicht abschließend entschieden hat das Berufungsgericht, ob
(2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann am Prioritätstag befähigten , die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden und ob
(3.) darüber hinaus die Überlegungen, die der Fachmann hierzu anstellen mußte, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sind, daß der Fachmann die abweichende Ausführung mit ihren abgewandelten Mitteln als eine der wortsinngemäßen gleichwertige Lösung in Betracht zog (BGHZ 150, 149, 154 - Schneidmesser

I).

Hiervon ist daher für die weitere revisionsrechtliche Prüfung zugunsten der Klägerin auszugehen.
2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis ebenfalls dahinstehen lassen , ob die Beklagte mit den angegriffenen Meßkapseln Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen, angeboten und geliefert hat. Lege man eine in Literatur und Rechtsprechung vertretene Auffassung zugrunde, nach der wesentlich solche Elemente der Erfindung seien, die nach der Patentschrift für die Ausführung der geschützten technischen Lehre erforderlich seien und diese vom Stand der Technik unterschieden, könne zweifelhaft sein, ob die Meßkapseln von § 10 PatG erfaßt würden. Nach der Klagepatentschrift komme es nämlich auf die Ausgestaltung der Meßkapsel nur insoweit an, als diese an dem die Erfindung ausmachenden Gehäuse an- und abgeschraubt werden könne und sich im angeschraubten Zustand mit dem Meßbecher gegen den Einsatz bzw. gegen das Gehäuse dichtend abstütze. Andererseits könnte zu berücksichtigen sein, daß die von der Beklagten gelieferte Meßkapsel insbe-
sondere nach den Maßen ihres Schraubgewindes ausschließlich dazu bestimmt sei, mit den Gehäusen der Klägerin zu den erfindungsgemäßen Flügelradzählern verbunden zu werden.
Die vom Berufungsgericht unentschieden gelassene Frage ist nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zugunsten der Klägerin zu beantworten; die Meßkapseln der Beklagten stellen Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen.

a) Das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der mittelbaren Patentverletzung ist durch § 10 PatG erstmals gesetzlich geregelt worden. Da diese Vorschrift der entsprechenden für das Gemeinschaftspatentübereinkommen vorgesehenen Regelung (Art. 30 GPÜ 1975 = Art. 26 GPÜ 1989) nachgebildet ist, kann die zum alten deutschen Patentrecht ergangene Rechtsprechung zu ihrem Verständnis nicht oder jedenfalls nicht ohne weiteres herangezogen werden. Insbesondere hat das für die Reichweite des Verbots der richterrechtlich entwickelten mittelbaren Patentverletzung entscheidende Kriterium der Anpassung der gelieferten Mittel an den Erfindungsgedanken ("erfindungsfunktionelle Individualisierung") keinen Eingang in das Gesetz gefunden (vgl. Denkschrift der Bundesregierung zum Gemeinschaftspatentübereinkommen, BTDrucks. 8/2074, 124 = BlPMZ 1979, 325, 333).
Vor ihrer gesetzlichen Regelung ist die sogenannte mittelbare Patentverletzung als besondere Form der Teilnahme an fremder Patentverletzung gesehen worden, die demgemäß eine unmittelbare Patentverletzung als "Haupttat" erforderte (statt aller BGHZ 82, 254, 257 f. - Rigg). Demgegenüber setzt der verselbständigte Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG keine unmittelbare Verletzung des Patents durch den mit den sich auf ein wesentliches Element der Er-
findung beziehenden Mitteln belieferten Abnehmer voraus (Sen.Urt. v. 10.10.2000 - X ZR 176/98, GRUR 2001, 228, 231 - Luftheizgerät). Unbeschadet dessen erweitert § 10 PatG nicht den - durch den Patentanspruch definierten - immateriellen Schutzgegenstand (BGHZ 115, 204, 208 - beheizbarer Atemluftschlauch ), dessen Nutzung ausschließlich dem Patentinhaber zugewiesen ist, sondern soll den Patentinhaber im Vorfeld drohender Verletzung vor dem Eingriff in diesen Schutzgegenstand schützen. Der Tatbestand des § 10 Abs. 1 PatG kann deshalb auch als Patentgefährdungstatbestand bezeichnet werden (BGH aaO - beheizbarer Atemluftschlauch; Benkard, Patentgesetz, 9. Aufl., § 10 Rdn. 2; Busse, Patentgesetz, 6. Aufl., § 10 Rdn. 13; Holzapfel, GRUR 2002, 193, 194; König, Mitt. 2000, 10, 11; Mes, GRUR 1998, 281). Seine Schutzrichtung wird insbesondere daran deutlich, daß § 10 Abs. 1 PatG kein absolutes Verbot der Lieferung der sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehenden Mittel enthält, sondern nur dann eingreift, wenn die Mittel nicht nur zur Benutzung der Erfindung geeignet, sondern auch hierzu bestimmt sind. Aus demselben Grund muß die Lieferung auch zur Benutzung der Erfindung im Geltungsbereich des Patentgesetzes erfolgen; nur dann ist sie geeignet , das Verbietungsrecht des Patentinhabers aus § 9 PatG zu gefährden.

b) Vor dem Hintergrund dieses Gesetzeszwecks beschränkt das Tatbestandsmerkmal der "Mittel, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung beziehen", das Vorfeldverbot auf die Lieferung solcher Mittel, die nach ihrer Wirkungsweise geeignet sind, einen Eingriff in den Schutzgegenstand nach sich zu ziehen. (Nur) insofern besteht funktional eine Übereinstimmung mit den "erfindungsfunktionell individualisierten Mitteln" des früheren Richterrechts. Das Gesetz verwirklicht diese Einschränkung jedoch nicht bei der Anpassung der Mittel selbst, sondern bei ihrer Beziehung zu der Erfindung. Das zeigt insbesondere § 10 Abs. 2 PatG. Denn nach dieser Vorschrift können auch
allgemein im Handel erhältliche und daher typischerweise der Erfindung nicht angepaßte Mittel Mittel im Sinne des Absatzes 1 sein. § 10 Abs. 2 PatG nimmt solche Mittel von dem Verbot des Absatzes 1 nicht schlechthin aus, sondern verschärft nur die Anforderungen an den subjektiven Tatbestand, da das Verbot bei allgemein im Handel erhältlichen Erzeugnissen lediglich dann eingreift, wenn der Dritte den Abnehmer bewußt veranlaßt, in einer nach § 9 Satz 2 PatG verbotenen Weise zu handeln. Ein Mittel bezieht sich dabei auf ein wesentliches Element der Erfindung, wenn es geeignet ist, mit einem solchen Element bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken. Denn aus dieser Eignung ergibt sich die von der Ausgestaltung des Mittels selbst unabhängige besondere Gefahr, mit der Lieferung des Mittels zu einem Eingriff in den Schutzgegenstand des Patentrechts beizutragen und diesen zu fördern. Die Privilegierung des § 10 Abs. 2 PatG erklärt sich in diesem Zusammenhang aus der Erwägung, daß es dem Anbieter von Gegenständen , die allgemein und unabhängig von einer bestimmten Verwendung gehandelt werden, auch dann nicht angesonnen werden kann, die Verwendungsabsichten seiner Abnehmer zu kontrollieren, wenn im Einzelfall die Bestimmung zu einer erfindungsgemäßen Verwendung offenkundig sein sollte.

c) Das Kriterium der Eignung des Mittels, mit einem wesentlichen Element der Erfindung bei der Verwirklichung des geschützten Erfindungsgedankens funktional zusammenzuwirken, schließt solche Mittel aus, die - wie etwa die für den Betrieb einer geschützten Vorrichtung benötigte Energie - zwar bei der Benutzung der Erfindung verwendet werden können, zur Verwirklichung der technischen Lehre der Erfindung jedoch nichts beitragen. Leistet ein Mittel einen solchen Beitrag, wird es demgegenüber im allgemeinem nicht darauf ankommen , mit welchem Merkmal oder welchen Merkmalen des Patentanspruchs das Mittel zusammenwirkt. Denn was Bestandteil des Patentanspruchs ist, ist
regelmäßig bereits deshalb auch wesentliches Element der Erfindung. Der Patentanspruch definiert die geschützte Erfindung und begrenzt den dem Patentinhaber gewährten Schutz auf Benutzungsformen, die sämtliche Merkmale der Erfindung verwirklichen. Spiegelbildlich zu dieser schutzbegrenzenden Funktion jedes einzelnen Merkmals ist jedes einzelne Merkmal grundsätzlich auch tauglicher Anknüpfungspunkt für ein Verbot der Lieferung von Mitteln im Sinne des § 10 PatG. Insbesondere ist es nicht möglich, die wesentlichen Elemente einer Erfindung danach zu bestimmen, ob sie den Gegenstand des Patentanspruchs vom Stand der Technik unterscheiden. Denn nicht selten sind sämtliche Merkmale eines Patentanspruchs als solche im Stand der Technik bekannt. Ein taugliches Abgrenzungskriterium läßt sich deshalb hieraus nicht gewinnen.

d) Im Streitfall kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls ein für die technische Lehre der Erfindung völlig untergeordnetes Merkmal als nicht-wesentliches Element der Erfindung anzusehen ist. Denn die Meßkapseln der Beklagten stellen jedenfalls Mittel dar, die sich auf ein wesentliches Element der Erfindung nach dem Klagepatent beziehen. Sie sind entsprechend Merkmal 2 ausgebildet und dazu geeignet und bestimmt, mit den von der Klägerin gelieferten Gehäusen zusammenzuwirken, die - wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist - die Merkmale 1 und 4 verwirklichen; an diesen Gehäusen sind sie entsprechend Merkmal 3 angebracht, und auf diesen stützen sie sich entsprechend Merkmal 5 ab. Erst aus der Kombination von Gehäuse und Meßeinrichtung ergibt sich der unter Schutz gestellte Flügelradzähler.
3. Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Patentverletzung mit der Begründung verneint, daß die Beklagte ihre Meßkapseln nur an zur Benutzung der Erfindung berechtigte Personen liefere. Die Klägerin liefere selbst UnterPutz -Gehäuse - gemeinsam mit ihren eigenen Meßkapseln, aber auch isoliert,
deren patentrechtlicher Schutz durch diese Lieferung erschöpft sei. Die Beklagte liefere eine dazu passende, aber für sich gesehen ebenfalls patentfreie Meßkapsel aus dem gemeinfreien Stand der Technik. Bei den Kunden der Klägerin fänden sich somit zwei jeweils patentfreie Gegenstände, die erst dort zu einem Flügelradzähler kombiniert würden. Eine dem Patentinhaber vorbehaltene Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses sei darin nicht zu sehen, weil ein Kombinationserzeugnis vorliege, bei dem bestimmungsgemäß ein Teil, nämlich die Meßkapsel, ausgetauscht werden könne und müsse, wenn es verschlissen bzw. beschädigt sei, und bei dem sich die für den Patentschutz wesentlichen Erfindungsgedanken nicht in der Meßkapsel, sondern allein in dem Gehäuse wiederfänden. Das entspreche auch den von der Beklagten geschilderten Marktverhältnissen und der eigenen werblichen Präsentation der Klägerin. Die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, daß sich ein Bauträger beim Einbau von Unter- bzw. Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch der Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- und Anbieterwechsel offenhalten müsse, wie auch die große Zahl der auf dem Markt erhältlichen Adapter belege. Auch die Klägerin, die auf den Patentschutz nicht hinweise, trete den entsprechenden Kundenerwartungen nicht entgegen. Aus den entsprechenden Gründen stünden der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auch nicht im Hinblick auf die Möglichkeit zu, die Meßkapseln der Beklagten auf die Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin aufzuschrauben , ohne daß es auf den Streit der Parteien ankomme, ob eine solche Verwendung der Meßkapseln praktisch in Betracht komme.
Das rügt die Revision zu Recht als rechtsfehlerhaft.

a) Es kann dahinstehen, ob durch das Inverkehrbringen der UnterPutz -Gehäuse der Klägerin das auf diese Gehäuse bezogene Verbietungsrecht
der Klägerin nach § 10 PatG erschöpft ist. Denn dadurch ist, wie auch die Revisionserwiderung einräumt, jedenfalls nicht das Ausschließlichkeitsrecht der Klägerin an dem Gegenstand des Klagepatents erschöpft, kraft dessen die Klägerin jedem Dritten untersagen kann, ohne ihre Zustimmung den erfindungsgemäßen Flügelradzähler herzustellen oder in den Verkehr zu bringen (§ 9 Satz 2 Nr. 1 PatG). Soweit mit der Verbindung von Gehäuse (der Klägerin) und Meßkapsel (der Beklagten) erstmals der geschützte Flügelradzähler hergestellt wird, scheidet eine Erschöpfung des Patentrechts daher aus (vgl. BGHZ 143, 268, 270 - Karate; Sen.Urt. v. 13.3.2003 - X ZR 100/00, GRUR 2003, 507, 511 - Enalapril).

a) Zu Unrecht beruft sich das Berufungsgericht für seinen gegenteiligen Standpunkt auf das Urteil des Senats vom 26.9.1996 (X ZR 72/94, GRUR 1997, 116 - Prospekthalter). In dem betreffenden Fall hatte das Berufungsgericht angenommen , eine Erschöpfung des Klagepatents sei nicht eingetreten, weil die von dem Lizenznehmer des Patentinhabers befugt angebotenen und vertriebenen Prospekthalter zwar die Möglichkeit einer Reduzierung des Aufnahmeraums durch Zwischenstücke (Einsätze) böten, derartige einem Unteranspruch des Klagepatents entsprechende Ergänzungen von ihm aber nicht geliefert worden seien. Der Senat hat diese Erwägung mit der Begründung verworfen, daß das Berufungsgericht den Schutzumfang des Klagepatents verkannt habe. Gegenstand des betreffenden Unteranspruchs sei nicht die bereits mit einem Einsatz versehene Halterung, sondern eine Halterung, die die Möglichkeit biete, sie mit Einsätzen so zu ergänzen, daß eine Art Zwischenboden entstehe und so die Möglichkeit eröffnet werde, auch Prospektmaterial kleineren Formats einzubringen. Damit beziehe sich der Anspruch auf eine bestimmte Ausgestaltung des Halters selbst, d.h. dessen Eignung, mit Hilfe eines Zwischenstücks verän-
dert zu werden. Erschöpfung war danach nicht deshalb eingetreten, weil der Lizenznehmer einen Teil des geschützten Gegenstandes, sondern weil er den geschützten Gegenstand insgesamt in den Verkehr gebracht hatte.

b) Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht, daß die Klägerin der Herstellung des erfindungsgemäßen Erzeugnisses durch Verbindung ihres Unter-Putz-Gehäuses mit der Meßkapsel der Beklagten zugestimmt hat. Eine solche Zustimmung muß allerdings nicht ausdrücklich erteilt werden, sondern kann auch stillschweigend erfolgen (vgl. BGH, Urt. v. 24.9.1979 - KZR 14/78, GRUR 1980, 38, 39 - Fullplastverfahren). Allein der Umstand, daß die Klägerin auf den zu ihren Gunsten bestehenden Patentschutz nicht ausdrücklich hinweist, genügt hierfür jedoch ebensowenig wie die vom Berufungsgericht angeführte Erwartung des Verkehrs, sich beim Einbau von Unter- oder auch Auf-Putz-Anschlußgehäusen wegen der erheblichen Folgekosten für den Einbau und Austausch von Meßkapseln die Möglichkeit zu einem Produkt- oder Anbieterwechsel offenhalten zu können. Mag diese Erwartung auch im allgemeinen bestehen und berechtigt sein, so ist sie doch dann unbegründet, wenn ein solcher Wechsel wegen des an einem bestimmten Flügelradzähler bestehenden Patentschutzes gerade nicht ohne Zustimmung des Patentinhabers möglich ist. Ob er eine solche Zustimmung erteilt, steht dem Patentinhaber frei; diese Befugnis macht den wesentlichen Inhalt seines Ausschließlichkeitsrechts aus. Dies schließt es zwar nicht aus, bei der Beurteilung, wie Erklärungen und Verhalten des Patentinhabers von denjenigen, an die sie sich wenden, redlicherweise zu verstehen sind, die Verkehrsvorstellungen zu berücksichtigen, macht jedoch die Feststellung einer jedenfalls konkludent erklärten Zustimmung nicht entbehrlich.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält aber auch für diejenigen Fälle revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, in denen die Abnehmer von der Klägerin komplette Flügelradzähler erworben haben und bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit die Meßeinheit der Klägerin durch die angegriffene Meßkapsel der Beklagten ersetzen.
In diesen Fällen handelt es sich bei den Abnehmern zwar um Personen, die ein mit Zustimmung der Patentinhaberin in den Verkehr gebrachtes erfindungsgemäßes Erzeugnis erworben haben, hinsichtlich dessen das Patentrecht erschöpft ist und zu dessen bestimmungsgemäßem Gebrauch sie berechtigt sind, mit der weiteren Folge, daß die Abnehmer insoweit auch im Sinne des § 10 PatG zur Benutzung der Erfindung berechtigt sind. Mit dem Austausch der Meßkapseln überschreiten die Abnehmer jedoch die Grenzen des bestimmungsgemäßen Gebrauchs und stellen erneut das erfindungsgemäße Gesamterzeugnis her; die Lieferung von Meßkapseln an solche Abnehmer ist daher gleichfalls nach § 10 PatG verboten.

a) Zwar gehört zu dem bestimmungsgemäßen Gebrauch eines patentgeschützten Erzeugnisses auch die Erhaltung und Wiederherstellung der Gebrauchstauglichkeit, wenn die Funktions- oder Leistungsfähigkeit des konkreten Erzeugnisses ganz oder teilweise durch Verschleiß, Beschädigung oder aus anderen Gründen beeinträchtigt oder aufgehoben ist. Von der Wiederherstellung einer aufgehobenen oder beeinträchtigten Gebrauchstauglichkeit eines mit Zustimmung des Patentinhabers in den Verkehr gelangten Erzeugnisses kann jedoch dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die getroffenen Maßnahmen darauf hinauslaufen, tatsächlich das patentgemäße Erzeugnis erneut herzustellen (BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 234
- Förderrinne; Sen.Urt. v. 8.3.1973 - X ZR 6/70, GRUR 1973, 518, 520 - Spielautomat II; s. auch House of Lords, ENPR 2000, 324 - United Wire Limited v. Screen Repair Services [Scotland] Limited).

b) Für die Abgrenzung zwischen (zulässiger) Reparatur und (unzulässiger ) Neuherstellung ist danach maßgeblich, ob die getroffenen Maßnahmen noch die Identität des bereits in den Verkehr gebrachten konkreten patentgeschützten Erzeugnisses wahren (Ann, Festschrift für König, S. 17, 29 f.) oder der Schaffung eines neuen erfindungsgemäßen Erzeugnisses gleichkommen. Das kann regelmäßig nur unter Berücksichtigung der Eigenart des Gegenstands der Erfindung und unter Abwägung der einander widerstreitenden Interessen beurteilt werden.
Soweit es um die Wiederherstellung oder den Austausch einzelner Teile einer geschützten Gesamtvorrichtung ging, ist in der älteren Rechtsprechung in diesem Zusammenhang insbesondere berücksichtigt worden, ob es sich bei den betreffenden Teilen um erfindungsfunktionell individualisierte Teile handele. Sie genössen als Einzelelemente der geschützten Gesamtvorrichtung zwar keinen selbständigen Patentschutz; gleichwohl komme ihnen der gleiche Schutz zu (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Dementsprechend ist bereits in der Herstellung solcher Teile ein patentverletzendes Herstellen gesehen worden (BGHZ 2, 387, 391 f. - Mülltonne). Das ist jedoch mit der Definition des Schutzgegenstandes durch den Patentanspruch unvereinbar (vgl. Busse aaO § 9 Rdn. 68). Der Senat hat demgemäß bereits in der "Rigg"-Entscheidung ausgesprochen, daß eine unmittelbare Verletzung eines Kombinationspatents grundsätzlich nur zu bejahen sei, wenn die Verletzungsform von der Gesamtheit der Kombinationsmerkmale Gebrauch macht, und daß von diesem Grund-
satz allenfalls dann eng begrenzte Ausnahmen zugelassen werden könnten, wenn die angegriffene Ausführungsform alle wesentlichen Merkmale des geschützten Erfindungsgedankens aufweise und es zu ihrer Vollendung allenfalls noch der Hinzufügung selbstverständlicher, für den Erfindungsgedanken nebensächlicher Zutaten bedürfe. Nur dann könne es gleichgültig sein, ob der letzte, für die erfinderische Leistung unbedeutende Akt des Zusammenfügens der Gesamtvorrichtung von Dritten vorgenommen werde (BGHZ 82, 254, 256 - Rigg). Maßgeblich ist daher auch für die Abgrenzung zwischen bestimmungsgemäßem Gebrauch und (Neu-)Herstellung des geschützten Gegenstandes stets die Gesamtkombination.
Andererseits bedeutet dies jedoch nicht, daß es für die Frage, wann beim Austausch von Teilen einer Vorrichtung von deren Neuherstellung gesprochen werden kann, nur auf quantitative Kriterien ankäme. Vielmehr bedarf es einer die Eigenart des patentgeschützten Erzeugnisses berücksichtigenden Abwägung der schutzwürdigen Interessen des Patentinhabers an der wirtschaftlichen Verwertung der Erfindung einerseits und des Abnehmers am ungehinderten Gebrauch des in den Verkehr gebrachten konkreten erfindungsgemäßen Erzeugnisses andererseits (vgl. BGH, aaO GRUR 1959, 232, 235 - Förderrinne; Benkard aaO § 9 Rdn. 37). Dabei kann zum einen Bedeutung gewinnen, ob es sich bei den betreffenden Teilen um solche handelt, mit deren Austausch während der Lebensdauer der Vorrichtung üblicherweise zu rechnen ist (BGH, aaO GRUR 1959, 232, 234 - Förderrinne). Zum anderen kommt es aber auch darauf an, inwieweit sich gerade in den ausgetauschten Teilen die technischen Wirkungen der Erfindung widerspiegeln. Demgemäß liegt in dem Austausch eines Verschleißteils, das während der zu erwartenden Lebensdauer einer Maschine - gegebenenfalls mehrfach - ersetzt zu werden pflegt, regelmäßig keine Neuherstellung. Verkörpert gerade dieser Teil wesentliche Elemente des Erfin-
dungsgedankens, kann es jedoch anders liegen (vgl. LG Düsseldorf, GRUR Int. 1989, 695, 697). Denn wenn gerade durch den Austausch dieses Teils der technische oder wirtschaftliche Vorteil der Erfindung erneut verwirklicht wird, kann nicht gesagt werden, daß der Patentinhaber bereits durch das erstmalige Inverkehrbringen der Gesamtvorrichtung den ihm zustehenden Nutzen aus der Erfindung gezogen hätte (s. auch die von Lord Hoffmann im Fall United Wire v. Screen Repair [aaO] formulierte Frage "whether, having regard to the nature of the patented article, the defendant could be said to have made it").

g) Die für diese Abwägung erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht im Streitfall bereits getroffen. Da weitere Feststellungen insoweit weder notwendig noch zu erwarten sind, kann der Senat die abschließende Würdigung selbst vornehmen (vgl. BGHZ 146, 217, 224 - Temperaturwächter ). Danach ergibt sich, daß mit der Ersetzung der Meßeinheit des Flügelradzählers durch eine nicht von der Patentinhaberin stammende Meßkapsel der Flügelradzähler erneut im Sinne des § 9 Satz 2 Nr. 1 PatG hergestellt wird.
Die Meßkapsel enthält mit dem Meßbecher, dem darin gelagerten Flügelrad und dem Zählwerk mehrere Bestandteile der geschützten Gesamtvorrichtung (Merkmal 2). In die Kapselwand ist ein Gewinde eingeschnitten, das es erlaubt, die Kapsel entsprechend Merkmal 3 abnehmbar an dem Gehäuse anzubringen , und die Kapsel ist mit einem Dichtring versehen, so daß der Meßbecher sich dichtend gegen das Gehäuse bzw. den darin angeordneten Einsatz abstützen kann (Merkmal 5). Zwar wird das Gehäuse (Merkmale 1 und 1.1) mit dem Einsatz (Merkmal 1.2), durch dessen Ausgestaltung mit einer Merkmal 4 entsprechenden Anströmfläche das der Erfindung zugrundeliegende Problem
vornehmlich gelöst werden soll, nicht ersetzt. Die Meßkapsel wirkt jedoch, wie bereits ausgeführt, mit dem so ausgestalteten Gehäuse(einsatz) unmittelbar zusammen. Denn an und in der zugehörigen Meßkapsel werden, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, die Vorteile der erfindungsgemäßen Lösung verwirklicht, daß eine gleichmäßige und wirbelfreie Beaufschlagung des Meßbechers (d.h. des darin gelagerten Flügelrades) erzielt und die Gefahr eines Aneinanderfestbackens von Meßkapsel und Gehäuse verringert wird. Zugleich wird damit die vom Klagepatent am Stand der Technik bemängelte erhöhte Lagerbelastung für das Flügelrad vermieden. Daher entsteht durch den Einsatz einer neuen Meßkapsel ein neuer, diese Vorteile aufweisender Flügelradzähler ; ihn in den Verkehr zu bringen, ist der Patentinhaberin und den von ihr hierzu Autorisierten vorbehalten.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, das Zusammensetzen von Meßkapsel und Gehäuse sei eine technisch und systembedingte Ergänzung, die den Erfindungsgedanken und damit das Recht des Patentinhabers nicht berühre , vernachlässigt diesen Wirkungszusammenhang zwischen Gehäuse und Meßeinheit. Daher stellt auch der vom Berufungsgericht weiter angeführte Umstand , das Klagepatent setze selbstverständlich voraus, daß die Meßeinheit ausgetauscht werden könne, ebensowenig einen ergebnisrelevanten Gesichtspunkt dar wie der nachvollziehbare Wunsch der Abnehmer der erfindungsgemäßen Flügelradzähler, bei einem notwendigen Austausch der Meßeinheit auch auf andere Anbieter als die zur Benutzung des Klagepatents Berechtigten zurückgreifen zu können.
III. Eine abschließende Entscheidung des Rechtsstreits ist dem Senat gleichwohl nicht möglich, da das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Kombination der Unter-Putz-Gehäuse der
Klägerin und der Meßkapseln der Beklagten in den Schutzbereich des Klagepatents fällt, und hinsichtlich der Auf-Putz-Gehäuse der Klägerin nichts dazu festgestellt hat, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese von den Abnehmern mit den angegriffenen Meßkapseln versehen werden. Hierzu ist der Rechtsstreit daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, daß für die Meßkapseln der Beklagten sowohl eine patentgemäße als auch eine patentfreie Verwendung in Betracht kommt, wird es zu prüfen haben, ob dem durch ein entsprechend eingeschränktes Verbot Rechnung getragen werden kann (s. dazu Scharen, GRUR 2001, 995; OLG Düsseldorf, InstGE 2, 115, 121; LG Düsseldorf , Mitt. 2000, 108).
Sollte das Berufungsgericht eine Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz bejahen, wird es zu beachten haben, daß der Klägerin ein eigener Schadensersatzanspruch, wie er mit dem Klageantrag geltend gemacht wird,
nur dann erwachsen sein kann, wenn ihr eine Dritte von der Benutzung ausschließende Berechtigung am Klagepatent zusteht, wie sie sich etwa aus einer ausschließlichen Lizenz ergibt (RGZ 83, 93, 95 f. - Laufflecke; Busse aaO § 139 Rdn. 22). Feststellungen zu einer solchen Berechtigung hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf