Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - XI ZR 291/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:130318UXIZR291.16.0
bei uns veröffentlicht am13.03.2018
vorgehend
Amtsgericht Waldshut-Tiengen, 3 C 493/14, 21.04.2015
Landgericht Waldshut-Tiengen, 2 S 26/15, 19.05.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 291/16 Verkündet am:
13. März 2018
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vorformulierte Vertragsbedingungen, die dem Darlehensnehmer die Wahl zwischen
einer Darlehensvariante ohne "Bearbeitungsprovision" zu marktüblichem
Zins und einer Darlehensvariante mit "Bearbeitungsprovision" zu einem günstigeren
Zinssatz eröffnen, stellen grundsätzlich noch keine Individualabrede dar. Vielmehr
muss auch hier der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten
, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung
einzubringen (im Anschluss an BGH, Urteil vom 15. Februar 2017 - IV ZR
91/16, WM 2017, 517 Rn. 9).
BGH, Urteil vom 13. März 2018 - XI ZR 291/16 - LG Waldshut-Tiengen
AG Waldshut-Tiengen
ECLI:DE:BGH:2018:130318UXIZR291.16.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 19. Mai 2016 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt von der beklagten Sparkasse die Rückzahlung von "Bearbeitungsprovisionen", die die Beklagte bei Auszahlung von Darlehen einbehalten hat.
2
Der Kläger ist Verbraucher. In den Jahren 2010 und 2011 schloss er mit der beklagten Sparkasse drei grundpfandrechtlich gesicherte Darlehensverträge. In den drei dafür vorformulierten Vertragsurkunden war unter der Überschrift "Darlehensnennbetrag" bzw. "Kreditnennbetrag" jeweils eine laufzeitunabhängige "Bearbeitungsprovision" in Höhe von 2% des betreffenden Darlehensbetrags vorgesehen, welche die Beklagte bei Auszahlung des Darlehens einbehielt. Weiter war jeweils unter der Überschrift "besondere Vereinbarung" oder "sonstige Vereinbarung" geregelt, dass Sondertilgungen jederzeit bzw. während der Sollzinsbindungsfrist jederzeit möglich sein sollten. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Vereinbarungen zur "Bearbeitungsprovision". Die Beklagte erhebt zudem die Einrede der Verjährung.
3
Das Amtsgericht hat der auf Rückzahlung der "Bearbeitungsprovision" zuzüglich Nebenforderungen gerichteten, am 19. Dezember 2014 zugestellten Klage nach Durchführung einer Beweisaufnahme stattgegeben. Das Landgericht hat die Klage hinsichtlich eines Teils der Nebenforderungen abgewiesen und die weitergehende Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

5
Das Landgericht hat seine Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen wie folgt begründet:
6
Der Kläger habe gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB einen Anspruch auf Erstattung aller drei Bearbeitungsgebühren in Höhe von insgesamt 918 €, der auch nicht verjährt sei.
7
Bei den angegriffenen Klauseln handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, die von der Beklagten gestellt worden seien. Eine Widerlegung der Vermutung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB sei ihr nicht gelungen. Nach der beanstandungsfreien Beweiswürdigung des Amtsgerichts habe die Beklagte insbesondere nicht bewiesen , dass die Gebühr zur Disposition gestanden habe und dass es der Kläger gewesen sei, der nach Beratung über eine Vertragsgestaltung ohne Bearbeitungsgebühr jeweils die streitgegenständliche Variante unter Einschluss einer Bearbeitungsgebühr gefordert habe.
8
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßiger Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen beanspruche auch im vorliegenden Falle Geltung. Es handele sich um Preisnebenabreden , die der Inhaltskontrolle zugänglich seien. Der Vortrag der Beklagten, wonach die jeweilige Gebühr eine Gegenleistung für die eingeräumte Sondertilgungsmöglichkeit darstelle, finde in den Vertragsurkunden keine ausreichende Stütze. Die Behauptung der Beklagten, dem Kläger sei erläutert worden, dass es sich um Entgelt für die Sondertilgungsbestimmung handele, sei nicht bewiesen.
9
Die Vereinbarung laufzeitunabhängiger Bearbeitungsgebühren widerspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, wodurch der Kläger unangemessen benachteiligt werde. Die Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB werde auch nicht durch die Einräumung eines Sondertilgungsrechts widerlegt. Zwar sei dieses für den Kläger von Vorteil, aber dieser Vorteil werde losgelöst von dem Bearbeitungsentgelt gewährt. Allein der Umstand, dass der Kläger insgesamt ein für ihn günstiges Angebot erhalten habe, führe im Rahmen der Interessenabwägung nicht zur Angemessenheit des Entgelts. Eine Übertragung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Bearbeitungsgebühren bei Förderdarlehen auf den vorliegenden Fall sei nicht möglich, da die Beklagte mit der Vergabe von Darlehen eigenwirtschaftliche Interessen verfolge.
10
Der Kläger könne nach § 818 Abs. 1 BGB auch Ersatz der Nutzungen verlangen, die die Beklagte aus den vereinnahmten Bearbeitungskosten gezogen habe. Bei Realkrediten werde vermutet, dass Banken entsprechend der gesetzlichen Vorgabe des § 503 Abs. 2 BGB pro Jahr Nutzungen bis zu 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zögen. Die Kammer lege der Berechnung der Nutzungsentschädigung für den Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2010 und dem 10. Dezember 2014 einen durchschnittlichen Zinssatz von 2% zugrunde. Die Summe aus den auf dieser Basis errechneten Nutzungsentschädigungen bis zum 10. Dezember 2014 einerseits und den Bearbeitungsprovisionen andererseits ergebe 993,63 €. Dieser Betrag sei ab 11. Dezember 2014 nach § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.

II.

11
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand, weshalb die Revision zurückzuweisen ist.
12
1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass es sich bei den in Streit stehenden Klauseln in allen drei Verträgen um von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht um Individualvereinbarungen handelt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 BGB).
13
a) Die in Streit stehende Klausel ist jeweils für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden.
14
b) Die streitgegenständliche Klausel beruht bei keinem der drei Verträge auf einer Individualvereinbarung nach § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB.
15
aa) Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt (Senatsurteil vom 24. Oktober 2017 - XI ZR 600/16, WM 2017, 2386 Rn. 26 mwN). Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 23 mwN).
16
Die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen begründet danach grundsätzlich noch keine Individualabrede (BGH, Urteile vom 3. Juli 1985 - IVa ZR 246/83, WM 1985, 1208, 1209 und vom 10. Oktober 2013 - VII ZR 19/12, NJW 2014, 206 Rn. 19 f.). Vielmehr muss auch hier der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten , alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen (BGH, Urteil vom 15. Februar 2017 - IV ZR 91/16, WM 2017, 517 Rn. 9). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Klauselverwender für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt, alle Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte Klausel kennzeichnen lässt oder die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene Leerräume des Formulars erfolgt (Senatsurteil vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, WM 1992, 50, 51).
17
bb) Davon ausgehend liegt bei Abschluss des ersten Darlehensvertrags am 22. Juni 2010 schon nach dem Vortrag der Beklagten keine Individualvereinbarung vor. Denn danach ist dem Kläger die Wahl zwischen einer Darlehensvariante ohne "Bearbeitungsprovision" zu marktüblichem Zins einerseits und einer Darlehensvariante zu einem um 0,8% p.a. günstigeren Zinssatz, ohne Bereitstellungsprovision, mit Sondertilgungsrecht und mit der in Streit stehenden "Bearbeitungsprovision" andererseits eröffnet worden. Damit hat die Beklagte nicht die Voraussetzungen einer Individualvereinbarung behauptet, son- dern lediglich die Einräumung einer Wahlmöglichkeit zwischen zwei von ihr vorformulierten Vertragsgestaltungen.
18
Nichts anderes gilt für den Beklagtenvortrag zu den beiden später abgeschlossenen Darlehensverträgen. Danach soll der Kläger in Kenntnis der beiden von der Beklagten angebotenen Darlehensvarianten ausdrücklich um die Gewährung eines Darlehens mit kostenlosem Sondertilgungsrecht und "Bearbeitungsprovision" gebeten haben. Auch damit wurde dem Kläger lediglich die Wahlmöglichkeit zwischen zwei von der Beklagten vorformulierten Vertragsbedingungen eingeräumt.
19
c) Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurden auch zu allen drei Darlehensverträgen von der Beklagten gestellt.
20
aa) Ein Stellen setzt nach dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird (BGH, Urteile vom 24. Mai 1995 - XII ZR 172/94, BGHZ 130, 50, 57 und vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 12; Senatsbeschluss vom 28. Juni 2016 - XI ZR 319/14, juris Rn. 21). Es entfällt, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er - wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen - in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010, aaO Rn. 18 und vom 20. Februar 2014, aaO Rn. 9; Senatsbeschluss vom 28. Juni 2016, aaO). Da es sich nach den unangegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen bei allen drei Verträgen um Verbraucherverträge handelt, wird zudem gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB widerleglich vermutet, dass die in Streit stehenden Klauseln von deren Verwender - hier der Beklagten - gestellt sind.
21
bb) Der Vortrag der Beklagten liefert keinen Anhalt für eine Widerlegung dieser Vermutung. Entgegen der von der Beklagten in den Vorinstanzen vertretenen Ansicht ist es in Bezug auf den zweiten und dritten Vertrag auch unerheblich , ob der Kläger sich von vornherein für diejenige Darlehensvariante entschieden hat, die eine "Bearbeitungsprovision" beinhaltete. Vielmehr war dem Kläger nach dem Beklagtenvortrag aus dem Beratungsgespräch bei Abschluss des ersten Darlehensvertrags bekannt, dass die Beklagte nur zwei vorformulierte Darlehensvarianten anbietet. Dass der Kläger sich nicht erneut über die von der Beklagten angebotenen Vertragsvarianten hat aufklären lassen, sondern stattdessen von vornherein eine der beiden ihm bekannten Varianten angesprochen hat, belegt keine freie und von einseitiger Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit durch die Beklagte unbeeinflusste Entscheidung (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1997 - X ZR 141/95, WM 1997, 1586, 1588; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 310 Abs. 3 BGB Rn. 16).
22
2. Die in Streit stehende Klausel unterliegt als kontrollfähige Preisnebenabrede nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle. Es handelt sich weder um ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Kapitalnutzung (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch um Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung.
23
a) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht ge- regelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16, vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 24 und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 87 Rn. 19, jeweils mwN).
24
Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln. Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 25 mwN). Zweifel bei der Auslegung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Klauselverwenders. Außer Betracht bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind (Senatsurteil vom 13. Mai 2014, aaO Rn. 25 mwN).
25
b) Danach ist das Berufungsgericht zutreffend vom Vorliegen einer kontrollfähigen Preisnebenabrede ausgegangen.
26
Nach der im Vertrag verwendeten Bezeichnung "Bearbeitungsprovision" handelt es sich um Entgelt für die Bearbeitung des Darlehensantrages einschließlich der Vorbereitung des Vertragsschlusses sowie für Verwaltungsauf- wand der Beklagten bei Kreditbearbeitung und -auszahlung (vgl. dazu Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 28 f.). Weder der Wortlaut noch die Gestaltung der Vertragsurkunde bieten aus Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners Anhaltspunkte für die Ansicht der Beklagten , dass es sich um ein Entgelt für die Einräumung des Sondertilgungsrechts , die Gewährung eines niedrigeren Sollzinses sowie den Verzicht auf Bereitstellungszinsen und damit für von der Beklagten zusätzlich angebotene Sonderleistungen handeln soll. In keiner der drei Urkunden wird dies als Grund für die Erhebung der "Bearbeitungsprovision" genannt. Vielmehr ist das in Streit stehende Entgelt in allen drei Vertragsurkunden ohne weitere Zuordnung unter der Überschrift "Kosten" aufgeführt, wohingegen sich die Regelung zu einem Sondertilgungsrecht auf einer anderen Seite der Vertragsurkunde, mit anderer Gliederungsnummer und zudem unter der Überschrift "Sondervereinbarung" findet. Damit bietet auch die Gestaltung der Urkunde keinen Anhaltspunkt dafür, dass es sich um Entgelt für eine Sonderleistung handeln könnte.
27
Entgegen der Rüge der Revision ist in diesem Zusammenhang auch kein von der Beklagten zur Funktion der "Bearbeitungsprovision" als Entgelt für besondere Vorteile angebotener Zeugenbeweis übergangen worden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb das Wissen dieser Zeugen von der internen Kalkulation der Beklagten, die diese unstreitig nicht offen gelegt hat, für das Verständnis des Klägers von der streitigen Klausel bedeutsam geworden sein soll.
28
3. Die damit als Preisnebenabrede einzuordnende Klausel hält entgegen der Auffassung der Revision der Inhaltskontrolle nicht stand. Die angegriffene Klausel ist unwirksam, weil die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts für die Bearbeitung eines Verbraucherdarlehens mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB).
29
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ist die Erhebung eines Bearbeitungsentgelts mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Denn das von dem Kläger zu leistende Entgelt ist laufzeitunabhängig ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 67 f.). Zudem wälzt die Beklagte Kosten auf den Kläger ab, die für die Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht anfallen. Es gehört jedoch zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Gesetzesrechts, dass jeder Rechtsunterworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, kein gesondertes Entgelt verlangen kann (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 66).
30
b) Durch diese Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners indiziert (Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 21 und vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 66). Die Widerlegung der Vermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB setzt voraus, dass die Klausel auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung den Kunden nicht unangemessen benachteiligt. Hiervon ist insbesondere auszugehen, wenn die Abweichung vom gesetzlichen Leitbild sachlich gerechtfertigt oder der gesetzliche Schutzzweck auf andere Weise sichergestellt ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 49 mwN). Solche Gründe liegen jedoch nicht vor.
31
aa) Entgegen der Ansicht der Revision kann die Erhebung des Entgelts nicht damit gerechtfertigt werden, dass dem Kläger ein über ein klassisches Verbraucherdarlehen hinausgehendes Sondertilgungsrecht eingeräumt wurde. Wie ausgeführt (oben II. 2. b) besteht hier ein solcher Zusammenhang nicht.
32
bb) Der Hinweis der Revision, der Bearbeitungsaufwand des Kreditinstituts lasse sich über eine Erhöhung des zu entrichtenden Sollzinses nicht sinnvoll bepreisen, weil ein Darlehensnehmer das Darlehen kurz nach dessen Valutierung vollständig tilgen könne und in der Folge nicht mehr zur Entrichtung des Sollzinses verpflichtet wäre, rechtfertigt die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Einmalentgelts für die Darlehensbearbeitung nicht. Dem damit verbundenen Risiko kann das Kreditinstitut durch eine Erhöhung des Zinssatzes und durch eine Mischkalkulation begegnen (Senatsurteile vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 9/15, WM 2017, 80 Rn. 38 f. und vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 84). Der Einwand, eine solche Kalkulation sei aus Sicht der Beklagten nicht sinnvoll, kann als lediglich bankbetriebswirtschaftliche Erwägung die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nicht rechtfertigen (vgl. Senatsurteile vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 73 und vom 4. Juli 2017 - XI ZR 233/16, WM 2017, 1652 Rn. 78).
33
cc) Schließlich geht auch der Verweis der Revision auf die zu Bearbeitungsentgelten bei Förderdarlehen ergangene Rechtsprechung fehl. Denn diese Rechtsprechung erfasst nur Fälle, in denen das Darlehen der Umsetzung staatlicher Wirtschaftsförderung dient und die streitige Klausel dem Klauselverwender durch Förderbedingungen vorgegeben worden ist (vgl. Senatsurteil vom 17. Oktober 2017 - XI ZR 157/16, WM 2017, 2308 Rn. 35 mwN). Ein solcher Fall ist hier nicht gegeben.
34
4. Im Ergebnis ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zu dem Anspruch des Klägers auf Nutzungsersatz zutreffend, den er für alle drei Bearbeitungsentgelte bis zum 10. Dezember 2014 beziffert hat (§ 561 ZPO).
35
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 Rn. 35 mwN). Diese in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren (Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f., vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58 und vom 25. April 2017 - XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 15).
36
Nach § 497 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 503 Abs. 2 BGB - jeweils in der auf alle drei Verträge zeitlich anwendbaren, vom 11. Juni 2010 bis 20. März 2016 gültigen Fassung (im Folgenden: aF) - betrug dieser Zinssatz 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, sofern es sich um einen Immobiliardarlehensvertrag im Sinne des § 503 Abs. 1 BGB aF handelte.
37
b) Das Berufungsgericht ist von dieser Vermutung zwar ausgegangen, hat aber keine Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 503 Abs. 1 BGB aF getroffen. Ob diese tatsächlich vorlagen, kann jedoch offenbleiben, da die vom Berufungsgericht auf Grundlage eines angenommenen durchschnittlichen Zinssatzes von 2% errechneten Ersatzbeträge hinter einem sich aus § 503 Abs. 2 BGB ergebenden Nutzungsersatz zurückbleiben. Die Beklagte ist somit weder durch die fehlenden Feststellungen zu den Tatbestandsmerkmalen des § 503 Abs. 1 BGB aF noch durch die Berechnungsweise des Berufungsgerichts beschwert.
38
5. Die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung zeitlich daran anschließender (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327) Verzugszinsen ergibt sich aus § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.
39
6. Die Einrede der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB) hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei für nicht durchgreifend erachtet, da die Klageschrift am 19. Dezember 2014 innerhalb offener Verjährungsfrist zugestellt worden ist. Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB begann für früher entstandene Rückforderungsansprüche wegen unwirksam formularmäßig vereinbarter Bearbeitungsentgelte in Verbraucherdarlehensverträgen nicht vor Schluss des Jahres 2011 zu laufen. Zuvor war einzelnen Darlehensnehmern die Erhebung einer Rückforderungsklage nicht zumutbar (Senatsurteil vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 34 ff.).
Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt

Vorinstanzen:
AG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 21.04.2015 - 3 C 493/14 -
LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 19.05.2016 - 2 S 26/15 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - XI ZR 291/16

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(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern. (2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 503 Umwandlung bei Immobiliar-Verbraucherdarlehen in Fremdwährung


(1) Bei einem nicht auf die Währung des Mitgliedstaats der Europäischen Union, in dem der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz hat (Landeswährung des Darlehensnehmers), geschlossenen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (Immobiliar-V

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - XI ZR 291/16 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - XI ZR 291/16 zitiert 14 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2010 - VIII ZR 67/09

bei uns veröffentlicht am 17.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 67/09 Verkündet am: 17. Februar 2010 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Apr. 2007 - XI ZR 17/06

bei uns veröffentlicht am 24.04.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 17/06 Verkündet am: 24. April 2007 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ________

Bundesgerichtshof Beschluss, 28. Juni 2016 - XI ZR 319/14

bei uns veröffentlicht am 28.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 319/14 vom 28. Juni 2016 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:280616BXIZR319.14.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger, die Richter Maihold

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Apr. 2009 - XI ZR 78/08

bei uns veröffentlicht am 21.04.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 78/08 Verkündet am: 21. April 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ________

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Okt. 2017 - XI ZR 600/16

bei uns veröffentlicht am 24.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 600/16 Verkündet am: 24. Oktober 2017 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Okt. 2017 - XI ZR 157/16

bei uns veröffentlicht am 17.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 157/16 Verkündet am: 17. Oktober 2017 Beširović Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Juli 2017 - XI ZR 233/16

bei uns veröffentlicht am 04.07.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil XI ZR 233/16 Verkündet am: 4. Juli 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1,

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2017 - XI ZR 573/15

bei uns veröffentlicht am 25.04.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 573/15 Verkündet am: 25. April 2017 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Feb. 2017 - IV ZR 91/16

bei uns veröffentlicht am 15.02.2017

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2016 - XI ZR 9/15

bei uns veröffentlicht am 25.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 9/15 Verkündet am: 25. Oktober 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BG

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2016 - XI ZR 387/15

bei uns veröffentlicht am 25.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 387/15 Verkündet am: 25. Oktober 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15

bei uns veröffentlicht am 12.07.2016

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 495, 355 (Fassung bis zum 10. Juni 2010), § 242 Cc EGBGB Art. 245 Nr. 1 (Fassung bis zum 10. Juni 2010) BGB-InfoV § 14 Abs. 1, 3 und 4, Anlage 2 (Fassung bis zum 10. Juni 2010) a) Die

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2014 - XI ZR 348/13

bei uns veröffentlicht am 28.10.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X I Z R 3 4 8 / 1 3 Verkündet am: 28. Oktober 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12

bei uns veröffentlicht am 13.05.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR405/12 Verkündet am: 13. Mai 2014 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:
1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 13. März 2018 - XI ZR 291/16.

Bundesgerichtshof Beschluss, 19. März 2019 - XI ZR 9/18

bei uns veröffentlicht am 19.03.2019

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 9/18 vom 19. März 2019 in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2019:190319BXIZR9.18.0 Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. März 2019 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneb

Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

(1) Bei einem nicht auf die Währung des Mitgliedstaats der Europäischen Union, in dem der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz hat (Landeswährung des Darlehensnehmers), geschlossenen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag in Fremdwährung) kann der Darlehensnehmer die Umwandlung des Darlehens in die Landeswährung des Darlehensnehmers verlangen. Das Recht auf Umwandlung besteht dann, wenn der Wert des ausstehenden Restbetrags oder der Wert der regelmäßigen Raten in der Landeswährung des Darlehensnehmers auf Grund der Änderung des Wechselkurses um mehr als 20 Prozent über dem Wert liegt, der bei Zugrundelegung des Wechselkurses bei Vertragsabschluss gegeben wäre. Im Darlehensvertrag kann abweichend von Satz 1 vereinbart werden, dass die Landeswährung des Darlehensnehmers ausschließlich oder ergänzend die Währung ist, in der er zum Zeitpunkt der maßgeblichen Kreditwürdigkeitsprüfung überwiegend sein Einkommen bezieht oder Vermögenswerte hält, aus denen das Darlehen zurückgezahlt werden soll.

(2) Die Umstellung des Darlehens hat zu dem Wechselkurs zu erfolgen, der dem am Tag des Antrags auf Umstellung geltenden Marktwechselkurs entspricht. Satz 1 gilt nur, wenn im Darlehensvertrag nicht etwas anderes vereinbart wurde.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

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(3) Demgegenüber kann sich die Klägerin nicht darauf berufen, eine Regelung , die dem Bürgen den Schutz des § 770 Abs. 2 BGB umfassend nimmt, könne nur formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden, während eine individualvertragliche Vereinbarung möglich bleibe (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 254/00, WM 2002, 1179, 1181). Denn die Klausel in Ziffer 12.2 ZVB sieht vor, dass die betreffende Bürgschaft der von der Klägerin gestellten Anlage 7 zu entsprechen hat. Die Hauptschuldnerin war daher verpflichtet, die Klausel über den Verzicht auf die Einreden aus § 770 Abs. 2 BGB gegenüber einem möglichen Bürgen zu stellen, sodass von einer Kontrolle der entsprechenden Klausel in der Bürgschaftsurkunde nach den §§ 305 ff. BGB auszugehen war. Insoweit ist es unerheblich, dass die Klägerin der Hauptschuldnerin die Verwendung des Formulars aus Anlage 7 nicht verbindlich vorgegeben hat. Der Inhalt des zu stellenden Einredeverzichts war genau vorgegeben und für eine Vorformulierung genügt es bereits, wenn die Vertragsbedingung zum Zwecke künftiger wiederholter Einbeziehung in Vertragstexte "im Kopf des Verwenders" gespeichert ist (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 170/13, WM 2014, 1325 Rn. 20 mwN). Davon ist vorliegend auszugehen. Überdies besteht insoweit auch kein Raum für eine Individualvereinbarung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. Für ein Aushandeln nach dieser Norm ist es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt (BGH, Urteile vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12, NJW 2013, 856 Rn. 10 mwN und vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27). Da die Klägerin der Hauptschuldnerin den zu vereinbarenden Einredeverzicht jedoch genau vorgegeben hat, kann der Inhalt der entsprechenden Klausel durch diese nicht ernsthaft zur Disposition gestellt werden. Ein Aushandeln im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB scheidet von vornherein aus.
23
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effek- tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 305 Rn. 20 und 23). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 1. März 2016 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger, ein Verbraucherverband, nimmt den Beklagten, einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, auf Unterlassung der Verwendung einer Klausel in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen in Anspruch, die als Leistungsversprechen die Zahlung einer Rente sowie die Beitragsbefreiung bei Berufsunfähigkeit vorsehen. Die Klausel lautet:

"Als versicherter Beruf im Sinne der Bedingungen gilt die vor Eintritt des Versicherungsfalls zuletzt konkret ausgeübte Tätigkeit mit der Maßgabe, dass sie zu mindestens 90 Prozent als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. Im Falle einer BU-Leistungsprüfung erfolgt die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis."

2

Auf die Bitte eines Versicherungsinteressenten unterbreitete der Beklagte diesem zwei verschiedene Vertragsangebote. Im "Angebot Nr. 1" bot er ihm den Abschluss eines Vertrages über eine Berufsunfähigkeitsversicherung zu einem Jahresbeitrag von 1.593,58 € an. Nach § 3 Abs. 1 der maßgeblichen Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung (im Folgenden: SBU) gilt als versicherter Beruf die berufliche Tätigkeit, die zuletzt vor Eintritt des Versicherungsfalles ausgeübt wurde. Das "Angebot Nr. 2" zu einem Jahresbeitrag von 1.127,16 € enthielt zusätzlich die hier streitgegenständliche Klausel. Zum Abschluss des Vertrages kam es in der Folgezeit nicht. Der Kläger forderte den Beklagten mit Schreiben vom 31. August 2011 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf, was dieser ablehnte. Der Kläger hält die Klausel sowohl wegen fehlender Transparenz als auch wegen inhaltlicher Unangemessenheit für unwirksam.

3

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, es bei Vermeidung eines festzusetzenden Ordnungsgeldes, ersatzweise Ordnungshaft, zu unterlassen, die streitgegenständliche oder mit dieser inhaltgleiche Bestimmungen in Verträgen über Berufsunfähigkeitsversicherungen mit Verbrauchern einzubeziehen sowie sich auf die Bestimmungen bei der Abwicklung derartiger Verträge, geschlossen nach dem 1. April 1977, zu berufen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe

4

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

5

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei nach § 1 UKlaG i.V.m. § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet, die Verwendung der gerügten Klausel zu unterlassen. Er habe diese verwendet, indem er sie im Rahmen der Vertragsanbahnung gegenüber einem möglichen Vertragspartner angeboten habe. Bei der Klausel handele es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 BGB. Sie sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Jedenfalls gegenüber dem Versicherungsinteressenten sei sie "gestellt" im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Der Beklagte habe die Klausel in die Vertragsverhandlungen eingebracht, ohne dass deren Inhalt verhandlungsfähig gewesen sei. Die Klausel sei unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verstoße. Dieses sei von dem Verwender vorformulierter Bedingungen auch im Bereich von Leistungsbeschreibungen ausnahmslos zu beachten, § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB.

6

Die Klausel halte ferner einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB nicht stand. Sie unterliege dieser, weil sie nicht zu dem Bereich gehöre, der gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB hiervon ausgeschlossen sei. Die Klausel sei inhaltlich unangemessen, weil sie eine Gefährdung des Vertragszwecks darstelle. Das versicherte Risiko werde durch die Klausel auf ein derart geringes Minimum reduziert, dass ein praktisch relevanter Bereich für den Versicherungsnehmer, der mit einem Vertrag der vorliegenden Art für den Fall gesundheitlicher Beeinträchtigungen einen Ausgleich für den damit verbundenen Verdienstausfall anstrebe, nicht verbleibe. Schließlich sei die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr gegeben.

7

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

8

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass die von dem Beklagten verwendete Klausel eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt. Es handelt sich nach den aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts um eine vorformulierte Vertragsbedingung, die der Beklagte für eine Vielzahl von Verträgen gestellt hat. Ein individuelles Aushandeln der Vertragsklausel im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB liegt nicht vor.

9

Charakteristisch für Allgemeine Geschäftsbedingungen sind die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie der Umstand, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. An dem hierin durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es dagegen, wenn sich deren Einbeziehung als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird (BGH, Urteil vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 18). Zwar kann eine vorformulierte Vertragsbedingung ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Dazu genügt es aber nicht, dass der andere Vertragsteil lediglich die Wahl zwischen bestimmten, von der anderen Seite vorgegebenen Formularalternativen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass er, wenn er schon auf die inhaltliche Gestaltung des vorgeschlagenen Formulartextes keinen Einfluss nehmen konnte, in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 - IV ZR 16/95, VersR 1996, 485 unter I 2 a; BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 aaO; vom 1. Dezember 2005 - I ZR 103/04, NJW-RR 2006, 758 Rn. 26; vom 13. November 1997 - X ZR 135/95, NJW 1998, 1066 unter II 2 b, c; vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 unter II 2 a).

10

Hiervon ausgehend hat der Senat entschieden, es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, wenn Formulare für den Vertragspartner des Verwenders zwar Wahlmöglichkeiten vorsehen, diesen aber ein vorformulierter Vorschlag hinzugefügt ist, der durch die Gestaltung des Formulars im Vordergrund steht und die anderen Wahlmöglichkeiten überlagert (Senatsurteil vom 7. Februar 1996 aaO für die Gestaltung von Laufzeitklauseln in Versicherungsverträgen; ferner Senatsurteil vom 13. Juli 1994 - IV ZR 219/93, r+s 1994, 363 unter 2 für den vorgedruckten Text "Versicherungsdauer 10 Jahre"). Demgegenüber liegt keine Allgemeine Geschäftsbedingung vor, wenn ein Vertragsformular eine offene Stelle hinsichtlich der Vertragslaufzeit enthält, die vom Vertragspartner des Verwenders nach seiner freien Entscheidung als selbständige Ergänzung auszufüllen ist, ohne dass vom Verwender vorformulierte Entscheidungsvorschläge hinzugefügt werden (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 135/95 aaO unter II 2 b, c).

11

Danach ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht bei der hier streitigen Klausel von einer einseitig durch den Beklagten gestellten Bedingung ausgegangen ist. Er hat dem Versicherungsinteressenten auf dessen Anfrage hin lediglich zwei verschiedene Angebote unterbreitet. Während das Angebot Nr. 1 auf der Grundlage der Allgemeinen Bedingungen für die selbständige Berufsunfähigkeitsversicherung einen Jahresbeitrag von 1.593,58 € vorsah, enthielt das Angebot Nr. 2 bei einem Jahresbeitrag von 1.127,16 € zusätzlich die hier streitgegenständliche Klausel. Die bloße Wahlmöglichkeit des Versicherungsnehmers zwischen zwei vom Versicherer entworfenen Klauseln mit unterschiedlichem Inhalt und verschiedener Preisgestaltung führt indessen nicht dazu, dass bei der Auswahl einer dieser Klauseln durch den Versicherungsnehmer von einem individuellen Aushandeln ausgegangen werden könnte. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts war der Inhalt der Klauseln nicht verhandlungsfähig. Abweichendes ergibt sich auch aus den vom Beklagten vorgelegten Angeboten nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass der Versicherungsinteressent die Möglichkeit gehabt hätte, auf die inhaltliche Ausgestaltung dieser Angebote Einfluss zu nehmen oder weitere Alternativvorschläge vorzulegen und diese effektiv in die Verhandlungen einzubringen.

12

Ein Aushandeln im Einzelnen setzt voraus, dass der Verwender den Kerngehalt seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem anderen Teil Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt (Senatsurteil vom 20. Juli 2011 - IV ZR 180/10, VersR 2011, 1173 Rn. 25). Die Darlegungslast für ein individuelles Aushandeln trifft den Verwender (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27; Palandt/Grüneberg, BGB 76. Aufl. § 305 Rn. 23). Dem ist der Beklagte nicht nachgekommen. Der Hinweis der Revision, es sei davon auszugehen, dass der seinerzeitige Versicherungsinteressent auf den Gehalt der Klausel hätte einwirken können, wenn er dies verlangt hätte, genügt hierfür nicht. Insbesondere war für den Versicherungsinteressenten, als der Beklagte ihm die beiden Angebote unterbreitete, in keiner Weise ersichtlich, dass es sich hierbei lediglich - wie die Revision geltend macht - um Extrempositionen handelte und seitens des Beklagten zwischen diesen beiden noch Verhandlungsspielraum bestand. Für einen durchschnittlichen Versicherungsinteressenten war nicht erkennbar, dass der Beklagte bereit gewesen wäre, einen Vertrag zu einer anderen Prämie oder einem anderen Prozentsatz einer näher festgelegten Berufsunfähigkeit abzuschließen.

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2. Der Senat hat bereits erhebliche Bedenken, ob die angegriffene Klausel nicht schon wegen unangemessener Benachteiligung des Versicherungsnehmers gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist. Ihre Unwirksamkeit könnte sich aus einer Gefährdung des Vertragszwecks ergeben. Versichert wird in ihr lediglich eine sitzende Tätigkeit von mindestens 90 %. Die Klausel löst sich damit von einer klassischen Berufsunfähigkeitsversicherung, sichert vielmehr lediglich das Risiko einer modifizierten Erwerbsunfähigkeit ab. Dies ist indessen nicht Sinn und Zweck einer Berufsunfähigkeitsversicherung, die gerade der Absicherung der konkreten beruflich geprägten Lebensstellung dient.

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3. Im Ergebnis muss dies jedoch nicht entschieden werden. Die Klausel verstößt nämlich jedenfalls - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB.

15

a) Hierbei kommt es zunächst nicht darauf an, ob die Klausel das grundsätzlich der Inhaltskontrolle entzogene Preis-/Leistungsverhältnis betrifft. Aus § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich, dass sich die Transparenzkontrolle auch auf das Hauptleistungsversprechen erstreckt (Senatsurteil vom 26. März 2014 - IV ZR 422/12, VersR 2014, 625 Rn. 35; BGH, Urteil vom 12. Oktober 2007 - V ZR 283/06, NJW-RR 2008, 251 Rn. 13). Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Verwender Allgemeiner Geschäfts- (hier: Versicherungs-)bedingungen gehalten, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer verständlich ist. Vielmehr gebieten Treu und Glauben, dass die Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen soweit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (Senatsurteil vom 4. März 2015 - IV ZR 128/14, VersR 2015, 571 Rn. 14; Senatsbeschluss vom 11. Februar 2009 - IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2015 - VIII ZR 349/14, NJW 2016, 2101 Rn. 29).

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b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht hiernach eine Intransparenz der streitgegenständlichen Klausel bejaht. Nach der eigenen Auffassung des Beklagten wird für die Berufsunfähigkeit in dieser Klausel auf einen fingierten Beruf abgestellt. Der Versicherungsnehmer soll hiernach nur dann berufsunfähig sein, wenn er den fingierten Beruf nicht ausüben kann, weil ihm eine Tätigkeit, die zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei auszuüben ist, nicht mehr möglich ist. Damit löst sich der Beklagte in dieser Klausel von dem Berufsbild in § 3 Abs. 1 SBU sowie in § 172 Abs. 2 VVG, indem nicht mehr - wie sonst bei Berufsunfähigkeitsversicherungen allgemein üblich - auf den tatsächlich zuletzt ausgeübten Beruf abgestellt wird, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgestaltet ist, sondern auf einen fingierten Beruf, der mit der tatsächlichen Berufstätigkeit des Versicherungsnehmers nichts zu tun haben muss. Diese Abweichung vom allgemeinen Verständnis des versicherten Berufs erschließt sich einem durchschnittlichen Versicherungsinteressenten bei der Entscheidung über die Auswahl der beiden ihm unterbreiteten Angebote nicht hinreichend. Insbesondere wird ihm nicht mit der erforderlichen Klarheit die Gefahr einer Versicherungslücke verdeutlicht, die entsteht, wenn er eine nicht sitzende oder zu weniger als 90 % sitzende Tätigkeit nicht mehr, eine zu mindestens 90 % sitzende Tätigkeit indessen weiter ausüben könnte.

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Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an (st. Rspr., vgl. etwa Senatsurteile vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 85; vom 26. Oktober 2016 - IV ZR 193/15, VersR 2017, 90 Rn. 17). Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird die eingetretene Berufsunfähigkeit mit der von ihm zuletzt konkret ausgeübten Berufstätigkeit in Verbindung bringen, so wie sie "in gesunden Tagen" ausgestaltet war (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2016 - IV ZR 527/15, MDR 2017, 151 Rn. 23). In diesem Verständnis wird er durch § 3 Abs. 1 der hier vereinbarten SBU bestärkt. Von der bloßen Unfähigkeit der Berufsausübung in einem fiktiven Beruf wird er demgegenüber nicht ausgehen. Die Berufsunfähigkeitsversicherung soll für ihn erkennbar das Risiko abdecken, das für ihn infolge eines Einnahmeverlusts entsteht, wenn er seinem tatsächlich zuletzt in gesunden Tagen ausgeübten Beruf nicht mehr nachgehen kann (vgl. Senatsurteil vom 7. Dezember 2016 - IV ZR 434/15, VersR 2017, 147 Rn. 25). Will der Beklagte dieses für den Versicherungsnehmer essentielle Interesse der Absicherung der Berufsunfähigkeit im zuletzt konkret ausgeübten Beruf nicht oder nicht vollständig übernehmen, so muss er dies dem Versicherungsinteressenten in unmissverständlicher Weise deutlich machen.

18

Dies ist durch die hier streitgegenständliche Klausel nicht geschehen. In dieser wird in ihrem ersten Satz zunächst entsprechend der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU darauf abgestellt, als versicherter Beruf gelte die vor Eintritt des Versicherungsfalles zuletzt ausgeübte Tätigkeit. Das wird durch den zweiten Halbsatz indessen dahin eingeschränkt, dies gelte lediglich mit der Maßgabe, dass die Tätigkeit zu mindestens 90 % als Schreibtischtätigkeit in Büro, Praxis oder Kanzlei ausgeübt wird. In welchem Verhältnis diese beiden Satzteile zueinander stehen, wird dem Versicherungsnehmer nicht hinreichend verdeutlicht. Dies geschieht auch nicht durch den weiteren Satz, wonach im Falle einer Leistungsprüfung die Bemessung der Berufsunfähigkeit ausschließlich auf dieser Basis erfolgt. Es bleibt gerade unklar, welches die Basis für die Prüfung von Ansprüchen aus der Versicherung sein soll. So wird sich dem Versicherungsnehmer nicht ohne weiteres erschließen, dass er - wie der Beklagte selbst vorbringt - einen Anspruch auf Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung haben kann, wenn ihm aus gesundheitlichen Gründen eine mindestens 90 %ige Schreibtischtätigkeit nicht mehr möglich ist, er eine derartige aber gar nicht ausübt, und infolgedessen in seinem bisherigen konkret ausgeübten Beruf weder berufsunfähig ist noch entsprechende Einkommensverluste hinzunehmen hat.

19

Wollte der Beklagte überhaupt nicht mehr auf die konkret vom Versicherungsnehmer im Zeitpunkt seiner Erkrankung ausgeübte Tätigkeit abstellen, sondern auf einen rein fingierten Beruf einer zu 90 % sitzend ausgeübten Schreibtischtätigkeit, so hätte er dies deutlicher herausstellen und insbesondere klarstellen müssen, dass durch diese Klausel von der allgemeinen Regelung in § 3 Abs. 1 SBU abgewichen wird. In der Sache will der Beklagte hier - worauf auch die Revision ausdrücklich hinweist - keinen konkret ausgeübten Beruf mehr versichern, sondern eine abstrakte Schreibtischtätigkeit mit einem bestimmten Prozentanteil. Insofern handelt es sich nicht mehr um eine klassische Berufsunfähigkeits-, sondern um eine mit bestimmten Modifikationen ausgestaltete Erwerbsunfähigkeitsversicherung. Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel, da es sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer - ungeachtet der oben angesprochenen Frage, ob eine solche Regelung auch auf inhaltliche Bedenken stößt - jedenfalls nicht mit der für das Transparenzgebot erforderlichen Deutlichkeit erschließt (vgl. zur Hinweispflicht des Versicherers bei Erwerbsunfähigkeitsklauseln Lücke in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 172 Rn. 126).

Mayen      

        

Felsch      

        

Harsdorf-Gebhardt

        

Dr. Karczewski      

        

Dr. Götz      

        

12
c) Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, wie das Berufungsgericht weiter richtig gesehen hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist (Ulmer in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 305 BGB Rdnr. 26 m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 10; Lapp in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 305 Rdnr. 17). Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegenüber Individualabreden gesehen hat (BT-Drs. 7/3919, S. 15) und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte (BT-Drs. 14/6040, S. 150, 160), beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BT-Drs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Dies hat auch das Berufungsgericht nicht verkannt, sondern zum Stellen einer Vertragsbedingung grundsätzlich schon den (einseitigen) Wunsch einer Partei für ausreichend erachtet, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden.
21
(1) Für die Frage, wer die Bedingungen gestellt hat und damit als Verwender anzusehen ist, kommt es nicht entscheidend darauf an, wer die Ge- schäftsbedingungen entworfen hat. Sind die Bedingungen - wie hier - von einem Dritten vorformuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend , ob sich eine Vertragspartei die Bedingungen deshalb als von ihr gestellt zurechnen lassen muss, weil die Einbeziehung in die Vertragsverhandlungen auf ihre Initiative zurückgeht und sie die Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 Rn. 10 f., vom 1. März 2013 - V ZR 31/12, NJW-RR 2013, 1028 Rn. 17 und vom 20. Februar 2014 - IX ZR 137/13, WM 2014, 897 Rn. 9). Ein Stellen setzt entsprechend dem Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB voraus, dass unter Ausschluss der Gegenseite einseitig vertragliche Gestaltungsmacht in Anspruch genommen wird (BGH, Urteile vom 24. Mai 1995 - XII ZR 172/94, BGHZ 130, 50, 57 und vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 305 Rn. 12). Es entfällt daher, wenn die Einbeziehung auf der freien Entscheidung desjenigen beruht, an den der Verwendungsvorschlag herangetragen wurde. Dies setzt jedoch voraus, dass er - wenn schon keine Möglichkeit besteht, auf die inhaltliche Gestaltung eines Formulartextes Einfluss zu nehmen - zumindest in der Auswahl der in Betracht kommenden Formulartexte frei ist und insbesondere auch Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 aaO Rn. 18 und vom 20. Februar 2014 aaO Rn. 9).

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
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c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).
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Demgemäß unterliegen Klauseln, die unmittelbar den Preis der vertraglichen Hauptleistung regeln oder das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung bestimmen (sog. Preishauptabreden), grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle, es sei denn, das Gesetz selbst enthält Vorgaben für die Preisgestaltung (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 2013 - XI ZR 66/13, BGHZ 199, 281 Rn. 12 mwN). Kontrollfähig sind hingegen sog. Preisnebenabreden, d.h. Klauseln, die sich nur mittelbar auf den Preis auswir- ken und an deren Stelle bei Fehlen einer wirksamen vertraglichen Regelung dispositives Gesetzesrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze oder aus der Natur des Vertrages im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ableitbare Rechte treten können (vgl. Senatsurteile vom 30. November 1993 - XI ZR 80/93, BGHZ 124, 254, 256 und vom 14. Oktober 1997 - XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27, 29), und Regelungen, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht wird, sondern mit denen der Verwender allgemeine Betriebskosten oder Aufwand zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt (vgl. Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16, vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26, vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 24, vom 27. Januar 2015 - XI ZR 174/13, WM 2015, 519 Rn. 9 und vom 20. Oktober 2015 - XI ZR 166/14, WM 2016, 35 Rn. 16).
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c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

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c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen.

(2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten.

(3) Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt.

24
c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).
16
a) Das gilt zunächst insoweit, als die Klausel, wie dargelegt, in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung die Beklagte berechtigt, Entgelte auch für solche Leistungen festzusetzen, zu deren Erbringung die Be- klagte schon kraft Gesetzes oder aufgrund einer vertraglichen Nebenpflicht verpflichtet ist oder die sie im eigenen Interesse vornimmt. Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen , durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte, zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 124, 254, 256 f.; 133, 10, 13; 137, 27, 29 f.). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für den Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistungen zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders oder für Tätigkeiten in dessen eigenem Interesse auf den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; 161, 189, 190 f., jeweils m.w.N.; Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch , 3. Aufl., § 17 Rn. 16; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 307 BGB Rn. 35; Nobbe, WM 2008, 185, 186; Steppeler, WM 2001, 1176, 1178). Solche (Preis-) Nebenabreden werden durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle entzogen (BGHZ 114, 330, 333; 124, 254, 256 ff.; 133, 10, 12 ff.; 136, 261, 264).
24
c) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Hierunter fallen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung. Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt , die der Verwender im eigenen Interesse erbringt, sind hingegen der Inhaltskontrolle unterworfen (st. Rspr., Senatsurteile vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, BGHZ 180, 257 Rn. 16; vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 26 und vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 13, jeweils mwN).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

23
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effek- tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 305 Rn. 20 und 23). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23).
38
Soweit die Revision darauf gestützt wird, dass die Erhebung des Kostenbetrages von 6,90 € notwendig sei, weil anderenfalls geduldete Überziehungen nicht zu auskömmlichen Preisen erbracht und insbesondere die Refinanzierungskosten und der Bearbeitungsaufwand nicht gedeckt werden können, legt sie bereits nicht dar, wie hoch diese Kosten sind. Hierauf kommt es aber auch nicht an. Denn die Revision führt selbst aus, dass ohne die Erhebung des Kos- tenbetrages entweder ein komplexes Zinsmodell mit gestaffelten Zinssätzen eingeführt oder der Zinssatz für geduldete Überziehungen insgesamt erhöht werden müsste, mithin die Erhebung des Kostenbetrages von 6,90 € nicht zwingend erforderlich ist. Diese von der Revision aufgezeigten Maßnahmen stellen sich unter Berücksichtigung des Umstandes, dass gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB der Zins das Entgelt für die Darlehensgewährung ist, lediglich als konsequente Umsetzung des gesetzlichen Leitbildes dar. Denn mit dem Zins sind auch die beim Darlehensgeber im Zusammenhang mit der Kapitalüberlassung entstehenden Kosten abzugelten (Senatsurteil vom 13. Mai 2014 - XI ZR 405/12, BGHZ 201, 168 Rn. 46; MünchKommBGB/K. P. Berger, 7. Aufl., § 488 Rn. 154), der dementsprechend kalkuliert und bis zur Grenze des § 138 BGB frei bestimmt werden kann (Senatsurteil, aaO Rn. 86 mwN). Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch anerkannt, dass für die Gewährung eines Überziehungskredits wegen des damit verbundenen höheren Aufwandes ein höherer Zinssatz verlangt werden kann (Senatsurteil vom 14. April 1992 - XI ZR 196/91, BGHZ 118, 126, 130). Hinzu kommt, dass die Entgelthöhe nicht in Bezug auf jedes einzelne Geschäft zu kalkulieren ist, sondern gerade bei einer Vielzahl von Geschäftsvorfällen, wie bei geduldeten Überziehungen typisch, ohne weiteres einer Mischkalkulation zugänglich ist.
23
aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden , wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effek- tiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen (BGH, Urteil vom 20. März 2014 - VII ZR 248/13, BGHZ 200, 326 Rn. 27 mwN; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 305 Rn. 20 und 23). In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht (Senatsurteil vom 28. Juli 2015 - XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 23).
35
Zwar ist auch hier das Darlehen nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem unter dem Marktniveau liegenden effektiven Jahreszins gewährt worden. Eine solche Unterschreitung des Marktzinses rechtfertigt aber nach der Rechtsprechung des Senats für sich genommen nicht die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts. Erforderlich ist zusätzlich, dass das Darlehen der Umsetzung staatlicher Wirtschaftsförderung dient und die streitige Klausel dem Klauselverwender durch Förderbedingungen vorgegeben worden ist (vgl. dazu Senatsurteile vom 16. Februar 2016 - XI ZR 454/14, BGHZ 209, 71 Rn. 46 ff. und von 5. Juli 2016 - XI ZR 101/16, BKR 2016, 470 Rn. 25 ff.). Beide Bedingungen sind vorliegend nicht erfüllt. Anders als in den vom Senat entschiedenen Fallgestaltungen, die Förderdarlehen der Kreditanstalt für Wiederaufbau betroffen haben, beruht die Darlehensgewährung im vorliegenden Fall nicht auf einem staatlichen Auftrag zur finanziellen Förderung wirtschaftspolitischer Ziele (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 19. Oktober 1993 - XI ZR 49/93, WM 1993, 2204, 2205) und dem Beklagten war es nicht verwehrt, die Bedingungen für die Darlehensgewährung auch hinsichtlich der Erhebung von Gebühren frei zu bestimmen.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Die Verpflichtung zur Herausgabe erstreckt sich auf die gezogenen Nutzungen sowie auf dasjenige, was der Empfänger auf Grund eines erlangten Rechts oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung des erlangten Gegenstands erwirbt.

(2) Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich oder ist der Empfänger aus einem anderen Grunde zur Herausgabe außerstande, so hat er den Wert zu ersetzen.

(3) Die Verpflichtung zur Herausgabe oder zum Ersatz des Wertes ist ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist.

(4) Von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an haftet der Empfänger nach den allgemeinen Vorschriften.

35
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich auf die Herausgabe der vom Leistungsempfänger tatsächlich gezogenen Zinsen beschränkt (BGHZ 115, 268, 270; Senatsurteile vom 24. September 1996 - XI ZR 185/94, WM 1996, 2247, 2250, vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f. und vom 12. September 2006 - XI ZR 296/05, ZIP 2006, 2119 , 2121 Tz. 25). Allerdings besteht bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (Senatsurteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.). Die Klägerin hat danach einen Zinsanspruch in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz nach der beantragten zeitlichen Staffelung, wobei jedoch ab dem 31. Dezember 2001 Zinsen nur aus 5.246,01 € (= 10.260,30 DM) begehrt werden können.
58
b) Die Anschlussrevision scheitert auch, soweit sie geltend macht, das Berufungsgericht sei verfehlt davon ausgegangen, es sei widerleglich zu vermuten , dass die Beklagte aus ihr von den Klägern überlassenen Zins- und Tilgungsraten Nutzungen lediglich in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und nicht von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe. Die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpft normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruch- baren Verzugszinsen normieren. Sie ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt und wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Die hier maßgebliche Regelung war nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB im ausschlaggebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung, da das Berufungsgericht von der Anschlussrevision nicht angegriffen das Zustandekommen eines Immobiliardarlehensvertrags im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung festgestellt hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327 und vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567; außerdem Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 14; Wallner, BKR 2016, 177, 178). Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Kläger hätten konkret zu höheren Nutzungen der Beklagten nicht vorgetragen, erinnert die Anschlussrevision nichts.
15
b) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ) die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpfe normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen - hier: nach Art. 229 § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB die Regelung des § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung - normieren. Der Vorteil dieser Vermutung für den Rückgewährgläubiger gegenüber § 347 Abs. 1 BGB, der in der Literatur angezweifelt wird (Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn. 244, 249), liegt darin, dass anders als bei § 347 Abs. 1 BGB (dazu Staudinger/Kaiser, aaO, § 347 Rn. 65 mwN) im Umfang der vermuteten Ziehung von Nutzungen nicht der Rückgewährgläubiger beweisen muss, der Rückgewährschuldner habe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen, sondern der Rückgewährschuldner geringere Nutzungen darlegen und beweisen muss. Die Vermutung ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zulasten beider Vertragsparteien. Dass die Beklagte aus den für das K. -Darlehen erlangten Zinszahlungen höhere Nutzungen erzielt habe, haben die Kläger in den Vorinstanzen weder nachvollziehbar vorgetragen noch belegt.

(1) Bei einem nicht auf die Währung des Mitgliedstaats der Europäischen Union, in dem der Darlehensnehmer bei Vertragsschluss seinen Wohnsitz hat (Landeswährung des Darlehensnehmers), geschlossenen Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag (Immobiliar-Verbraucherdarlehensvertrag in Fremdwährung) kann der Darlehensnehmer die Umwandlung des Darlehens in die Landeswährung des Darlehensnehmers verlangen. Das Recht auf Umwandlung besteht dann, wenn der Wert des ausstehenden Restbetrags oder der Wert der regelmäßigen Raten in der Landeswährung des Darlehensnehmers auf Grund der Änderung des Wechselkurses um mehr als 20 Prozent über dem Wert liegt, der bei Zugrundelegung des Wechselkurses bei Vertragsabschluss gegeben wäre. Im Darlehensvertrag kann abweichend von Satz 1 vereinbart werden, dass die Landeswährung des Darlehensnehmers ausschließlich oder ergänzend die Währung ist, in der er zum Zeitpunkt der maßgeblichen Kreditwürdigkeitsprüfung überwiegend sein Einkommen bezieht oder Vermögenswerte hält, aus denen das Darlehen zurückgezahlt werden soll.

(2) Die Umstellung des Darlehens hat zu dem Wechselkurs zu erfolgen, der dem am Tag des Antrags auf Umstellung geltenden Marktwechselkurs entspricht. Satz 1 gilt nur, wenn im Darlehensvertrag nicht etwas anderes vereinbart wurde.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

*

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

(1) Nach Eintritt der Verjährung ist der Schuldner berechtigt, die Leistung zu verweigern.

(2) Das zur Befriedigung eines verjährten Anspruchs Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, auch wenn in Unkenntnis der Verjährung geleistet worden ist. Das Gleiche gilt von einem vertragsmäßigen Anerkenntnis sowie einer Sicherheitsleistung des Schuldners.

(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem

1.
der Anspruch entstanden ist und
2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren

1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und
2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
Maßgeblich ist die früher endende Frist.

(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.

(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.

(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.

34
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die geltend gemachten Rückzahlungsansprüche seien verjährt (§ 214 Abs. 1 BGB).