Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2004 - XI ZR 361/03
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 361/03 Verkündet am:
7. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
ESAEG § 3 Abs. 1, § 4
a) Der Grundsatz, daß Gutschriften auf dem Girokonto ein abstraktes Schuldanerkenntnis
oder Schuldversprechen der Bank darstellen, ist auf andere Rechtsbeziehungen
zwischen Bank und Kunden nicht ohne weiteres übertragbar.
b) Zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 3 Abs. 1, § 4
des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes (ESAEG).
BGH, Urteil vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03 - KG Berlin
LG Berlin
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 7. November 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinric htung der Wertpapierhandelsunternehmen nach dem Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (im folgenden: ESAEG) auf Zahlung von 16.875 € nebst Zinsen in Anspruch.
Im Oktober 1999 erhielt der Kläger über die T. GmbH einen Verkaufsprospekt der E. Aktiengesellschaft (im folgenden: E. AG), die eine Kapitalerhöhung anstrebte und als Eigenemission im Wege der Privatplazierung die Zeichnung von 500.000 Inhaber-StückAktien zum Ausgabepreis von je 7,50 € offerierte. Bei der E. AG
handelte es sich um die Holdinggesellschaft der als Wertpapierhandelsbank tätigen E. Co. GmbH & KG (im folgenden: E. KG). Der Kläger übersandte der E. KG ein unterschriebenes Reservierungsformular für 2.500 Aktien, in dem unter anderem vermerkt war, daß ein Kaufvertrag erst nach Zeichnung der Aktien und Geldeingang auf einem Konto der E. AG zustande kommen sollte. Im folgenden erhielt der Kläger von der E. KG einen auf die E. AG lautenden Zeichnungsschein und ein mit "Teilnahme am Treuhanddepot" überschriebenes Kontoeröffnungsformular, die er unterzeichnete und der E. KG zurücksandte. Den Emissionspreis von 18.750 € überwies er auf das angegebene Konto der E. AG. Unter dem 1. Dezember 1999 erhielt er einen Kontoauszug der E. KG, der einen entsprechenden Kontostand auswies. Mehrere, dem Kläger nach dem 13. Dezember 1999 übersandte Kontoauszüge spiegelten bei einem mit 0,00 € angegebenen Kontostand wahrheitswidrig einen Depotbestand von 2.500 Aktien der E. AG vor.
Im Sommer 2000 wurde bekannt, daß der Mehrheitsges ellschafter der E. AG, der zugleich die Geschäfte der E. KG führte, das Vermögen der Gesellschaften veruntreut hatte. Weder war die für die E. AG beschlossene Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen noch waren neue Aktien ausgegeben worden. Daraufhin gab das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen am 4. September 2000 gemäß § 5 Abs. 1 ESAEG durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger bekannt, daß bei der E. KG der Entschädigungsfall eingetreten sei. Ende des Jahres 2000 wurde sowohl über deren Vermögen als auch über dasjenige der E. AG das Insolvenzverfahren eröffnet.
Der Kläger verlangt von der Beklagten unter Anrech nung eines Selbstbehaltes von 10% eine Entschädigungsleistung in Höhe von 16.875 €, weil die insolvente E. KG ihm gegenüber zur Erfüllung einer Verbindlichkeit von 18.750 € aus Wertpapiergeschäften oder jedenfalls zur Rückzahlung seiner Einlage verpflichtet sei.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg gebl ieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wes entlichen wie folgt begründet:
Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein Entschädi gungsanspruch zu. Er habe weder einen Anspruch auf Rückzahlung einer Einlage gegen die E. KG noch bestehe eine Verbindlichkeit der Gesellschaft aus einem Wertpapiergeschäft.
Ein Guthaben eines Gläubigers sei nur dann als Ein lage im Sinne des ESAEG anzusehen, wenn es aus einem Geschäft mit einem Einla-
genkreditinstitut herrühre. Die E. KG zähle aber als Wertpapierhandelsbank nicht zu den Einlagenkreditinstituten.
Ebensowenig sei eine Verbindlichkeit der E. KG aus einem Wertpapiergeschäft begründet worden. Insbesondere liege in der Entgegennahme des vom Kläger unterzeichneten Reservierungsformulars und des diesem zuvor übersandten Zeichnungsscheins keine Anlagevermittlung , zumal dem Kläger die Anlagemöglichkeit bereits durch die Tätigkeit der T. GmbH bekannt gewesen sei. Im übrigen sei nicht feststellbar , daß die E. KG vom Kläger beauftragt worden sei, auf die Willensentschließung der E. AG durch Verhandeln einzuwirken. Diesem sei es lediglich um die Reservierung von Aktien im Rahmen einer Neuemission gegangen.
Ob aufgrund des mit "Teilnahme am Treuhanddepot" ü berschriebenen Antrags des Klägers ein Depotvertrag mit der E. KG zustande gekommen sei, könne dahinstehen. Da keine Aktien der E. AG ausgegeben worden seien, die der Kläger habe erwerben und die die E. KG habe verwahren und verwalten können, sei der Vertrag jedenfalls nie vollzogen worden. Eine Verpflichtung zur Rückzahlung von Geldern aus einem Depotgeschäft sei daher nicht ersichtlich. Sollte der vom Kläger an die E. AG gezahlte Emissionspreis tatsächlich auf ein Konto der E. KG gelangt sein, sei dies nicht aufgrund des mit dem Kläger geschlossenen Depotvertrages, sondern allenfalls aufgrund einer internen Absprache der Gesellschaften geschehen, die eine Haftung der Beklagten nicht auslöse.
Ebenso könne offenbleiben, ob in der Übersendung d er ein Guthaben ausweisenden Kontoauszüge ein abstraktes Schuldanerkenntnis der E. KG liege. Ein aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis abgeleiteter Zahlungsanspruch des Klägers gegen die E. KG begründe nämlich keinen Anspruch gegen die Beklagte, da es sich dabei gerade nicht um eine Verbindlichkeit aus einem Wertpapiergeschäft handele.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
Dem Kläger steht kein Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte zu. Nach § 3 Abs. 1, § 4 ESAEG hat der Gläubiger eines Instituts im Entschädigungsfall gegen die Entschädigungseinrichtung, der das Institut zugeordnet ist, einen Anspruch auf Entschädigung, der sich nach Höhe und Umfang der Einlagen des Gläubigers oder der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften richtet.
1. Die E. KG, ein mit Emissionsgeschäften, A nlagevermittlung und Eigenhandel befaßtes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 10 und Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 und 4 KWG), war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 ESAEG). Den Eintritt des Entschädigungsfalls hat das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen gemäß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 ESAEG festgestellt.
2. Es bestanden aber keine Verbindlichkeiten der E . KG gegenüber dem Kläger aus Wertpapiergeschäften.
a) Zwischen dem Kläger und der E. KG sind al lerdings, wie die Revision mit Recht geltend macht und die Beklagte nicht in Zweifel zieht, ein Anlagevermittlungsvertrag und ein Depotvertrag geschlossen worden. Dabei handelt es sich um Wertpapiergeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 3 ESAEG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5, Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG.
aa) Die E. KG ist entgegen der Auffassung de s Berufungsgerichts für den Kläger als Anlagevermittlerin tätig geworden. Nach § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG ist unter Anlagevermittlung die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis zu verstehen. Wie sich aus der Begründung (BT-Drucks. 13/7142 S. 65) des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I 2518) ergibt, liegt eine Anlagevermittlung im Sinne des § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG bereits in der Entgegennahme und Übermittlung von Aufträgen von Anlegern (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 258; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 122; Reischauer/ Kleinhans, KWG § 1 Rdn. 180).
Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die E. KG hat nach Entgegennahme der Reservierung dem Kläger den Zeichnungsschein der E. AG übersandt und um dessen Unterzeichnung und Rücksendung gebeten. Anschließend hat die E. KG den für die E. AG bestimmten Zeichnungsschein entgegengenommen. Dabei handelte es sich
um die für den Abschluß des Zeichnungsvertrages und die Ausgabe neuer Aktien an ihn maßgebliche Erklärung des Klägers. Anders als das Berufungsgericht meint, setzt die Vermittlung von Geschäften gemäß § 1 Abs. 1 a Satz 2 Nr. 1 KWG kein aktives Einwirken auf die Willensentschließung des Vertragspartners des Auftraggebers durch Verhandeln voraus, zumal die Abschlußbereitschaft eines Anbieters von Finanzinstrumenten in aller Regel von vornherein feststeht.
bb) Zwischen dem Kläger und der E. KG ist da rüber hinaus ein Depotgeschäft zustande gekommen. Hierunter ist gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere zu verstehen. Es genügt, wenn eine der beiden Tätigkeiten durchgeführt wird (Beck/Samm, KWG § 1 Rdn. 163; Fülbier, in: Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG 2. Aufl. § 1 Rdn. 62).
Das ist hier der Fall: Nach dem mit "Teilnahme am Treuhanddepot" überschriebenen formularmäßigen Antrag hat der Kläger die E. KG zur Einlieferung seiner Aktienbestände und/oder Einzahlung von Geldbeträgen in ein Treuhanddepot und zum Handel von Aktienbeständen nach seinen Vorgaben ermächtigt. Bereits mit Annahme dieses Antrags, die spätestens durch Einrichtung des Depots und die Übermittlung von Depotauszügen erfolgt ist, trafen die Beklagte - selbst wenn noch keine Aktien in das Depot eingeliefert waren - Pflichten, die der Verwaltung von Wertpapieren zuzurechnen sind (vgl. Nr. 13 ff. der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte).
b) Es bestanden jedoch keine Verbindlichkeiten der E. KG gegenüber dem Kläger aus der Anlagevermittlung oder dem Depotgeschäft.
§ 1 Abs. 4 ESAEG in der bis zum 30. Juni 2002 gültigen Fassung definierte Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften im Sinne des Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetzes als die Verpflichtungen eines Instituts aus Wertpapiergeschäften, einem Kunden Besitz oder Eigentum an Geldern oder Finanzinstrumenten oder Rechte aus Finanzinstrumenten im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG zu verschaffen.
aa) Die E. KG war nicht verpflichtet, dem Kl äger 18.750 € zu verschaffen. Der von der E. KG unter dem 1. Dezember 1999 übersandte Kontoauszug, der die Einzahlung eines entsprechenden Betrags auswies, begründete entgegen der Auffassung der Revision keinen Anspruch des Klägers gegen die E. KG aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis.
(1) Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der von der Revision angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der sich die Gutschrift auf einem Girokonto als abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis einer Bank gegenüber dem Kunden darstellt (BGHZ 103, 143, 146; 105, 263, 269; BGH, Urteile vom 16. April 1991 - XI ZR 68/90, WM 1991, 1152 und vom 21. Januar 1999 - I ZR 158/96, WM 1999, 864, 866). Der Kunde erwirbt mit der Gutschrift danach einen unmittelbaren Anspruch auf Auszahlung des Betrages. Die Gutschrift ist nämlich die Rechtshandlung, die das im Girovertrag zwischen dem Gläubiger und seiner Bank aufschiebend bedingt und global abgegebene, abstrakte Schuldversprechen der Bank ohne weitere empfangsbedürftige Willenserklärung dem Inhalt und der Höhe nach konkretisiert (BGHZ 103, 143, 146). Ein zwischen dem Kläger und der E. KG geschlossener Girovertrag, der die Grundlage der Erteilung der Gutschrift über 18.750 €
hätte bilden können, fehlt hier jedoch. Auf andere Rechtsbeziehungen lassen sich die vorgenannten Grundsätze, die insbesondere dem Bedürfnis erhöhter Rechtssicherheit im bargeldlosen Zahlungsverkehr dienen , nicht ohne weiteres übertragen (BGH, Urteil vom 21. Januar 1999 aaO).
(2) Ein Anspruch des Klägers aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der E. KG läßt sich auch nicht mit Hilfe anderer Erwägungen bejahen. Ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis im Sinne der §§ 780, 781 BGB liegt vor, wenn der Versprechende oder Anerkennende eine selbständige, von den zugrunde liegenden Rechtsbeziehungen losgelöste Verpflichtung übernimmt (BGH, Urteile vom 18. Mai 1995 - VII ZR 11/94, NJW-RR 1995, 1391 f., vom 14. Oktober 1998 - XII ZR 66/97, NJW 1999, 574, 575 und vom 18. Mai 2000 - IX ZR 43/99, WM 2000, 1806, 1807). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist ausgehend vom Wortlaut der Erklärung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere ihres Anlasses und ihres Zwecks sowie der Interessenlage beider Seiten, durch Auslegung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 aaO S. 1392). Diese Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, da hierzu weitere Tatsachenfeststellungen nicht zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 m.w.Nachw.).
Der Kläger konnte die Übersendung des ein Guthaben von 18.750 € ausweisenden Kontoauszugs vom 1. Dezember 1999 nicht als Übernahme einer selbständigen Zahlungsverpflichtung durch die E. KG verstehen. Eine solche hätte der beiderseitigen Interessenlage nicht entsprochen und wäre nach den zugrunde liegenden Rechtsbe-
ziehungen sinnlos gewesen. Wie im Zeichnungsschein vorgegeben, hat der Kläger 18.750 € nicht auf ein Konto der E. KG, sondern ein solches der E. AG überwiesen, für die der Betrag als Einlage endgültig bestimmt war. Aus Sicht des Klägers bestand, anders als die Revision meint, kein vernünftiger Anlaß dafür, daß die E. KG den Geldbetrag bis zur Ausgabe der Aktien für den Kläger halten und auf sein Verlangen an ihn wieder auszahlen sollte. Letzteres wäre zudem einer Stornierung der Zeichnung von neuen Aktien der E. AG gleichgekommen, die der Kläger Ende 1999 nicht wünschte. Sollte die E. AG der E. KG tatsächlich den Gegenwert des Emissionspreises überlassen haben, so könnte dieser Vorgang, wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, nur auf einer internen Absprache der Gesellschaften beruhen. Vor diesem Hintergrund war die Übersendung des ein Guthaben von 18.750 € ausweisenden Kontoauszuges durch die E. KG aus der Sicht des Klägers nichts weiter als eine Information über den Eingang und den vorübergehenden Verbleib des Emissionspreises.
bb) Die E. KG war auch nicht verpflichtet, d em Kläger Eigentum oder Besitz an Aktien der E. AG zu erschaffen. Eine Herausgabepflicht aufgrund des Depotvertrages kommt schon deshalb nicht in Betracht , weil die E. AG zu keinem Zeitpunkt neue Aktien ausgegeben hat, die Gegenstand einer Verwahrung oder Verwaltung durch die E. KG hätten sein können.
3. Auch eine Entschädigungspflicht der Beklagten f ür Einlagen besteht - anders als die Revision hilfsweise geltend macht - nicht.
a) Einlagen im Sinne des Einlagensicherungs- und A nlegerentschädigungsgesetzes sind gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 ESAEG Guthaben, die sich aus auf einem Konto verbliebenen Beträgen oder aus Zwischenpositionen im Rahmen der Geschäftstätigkeit eines Instituts im Sinne von § 1 Nr. 1 ESAEG ergeben und von diesem aufgrund gesetzlicher oder vertraglicher Bestimmungen zurückzuzahlen sind. Dabei gelten gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 ESAEG Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften eines Instituts im Sinne von § 1 Abs. 1 ESAEG als Einlagen, sofern sich die Verbindlichkeiten auf die Verpflichtung des Instituts beziehen, dem Kunden Besitz oder Eigentum an Geldern zu verschaffen. Danach kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nur ein Anspruch eines Kunden aus einem Geschäft mit einem Institut im Sinne des § 1 Nr. 1 ESAEG, d.h. einem Einlagenkreditinstitut (§ 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG), eine Einlage darstellen. Einlagenkreditinstitute sind gemäß § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG Kreditinstitute, die Einlagen oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegennehmen und das Kreditgeschäft betreiben.
Um ein solches handelte es sich bei der E. K G aber nicht. Sie war nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als Wertpapierhandelsbank mit dem Emissionsgeschäft, der Anlagevermittlung und dem Eigenhandel befaßt und damit ein Institut im Sinne von § 1 Nr. 2 ESAEG.
b) Darüber hinaus hatte der Kläger niemals ein Gut haben bei der E. KG. Wie unter II. 2. b) aa) näher ausgeführt, ist der Emissionspreis von 18.750 € von ihm nicht bei der E. KG eingelegt, sondern an die E. AG überwiesen worden.
III.
Die Revision war daher als unbegründet zurückzuwei sen.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2004 - XI ZR 361/03
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2004 - XI ZR 361/03
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Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2004 - XI ZR 361/03 zitiert 6 §§.
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Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den eine Leistung in der Weise versprochen wird, dass das Versprechen die Verpflichtung selbständig begründen soll (Schuldversprechen), ist, soweit nicht eine andere Form vorgeschrieben ist, schriftliche Erteilung des Versprechens erforderlich. Die Erteilung des Versprechens in elektronischer Form ist ausgeschlossen.
Zur Gültigkeit eines Vertrags, durch den das Bestehen eines Schuldverhältnisses anerkannt wird (Schuldanerkenntnis), ist schriftliche Erteilung der Anerkennungserklärung erforderlich. Die Erteilung der Anerkennungserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Ist für die Begründung des Schuldverhältnisses, dessen Bestehen anerkannt wird, eine andere Form vorgeschrieben, so bedarf der Anerkennungsvertrag dieser Form.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 43/99 Verkündet am:
18. Mai 2000
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zu den Voraussetzungen, unter denen ein abstraktes Schuldanerkenntnis wegen
ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden kann.
BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - IX ZR 43/99 - KG Berlin
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Mai 2000 durch die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof,
Dr. Fischer und Dr. Ganter
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 24. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der klagende Rechtsanwalt betreute die Beklagte über einen längeren Zeitraum in einer Erbschaftsangelegenheit; er vertrat sie gerichtlich und außergerichtlich gegenüber Miterben und Außenstehenden. Zum Nachlaß gehörten unter anderem Grundstücke, Restitutionsansprüche und Gesellschaftsbeteiligungen. Nachdem die Beklagte auf die Honorarrechnungen des Klägers nur verhältnismäßig geringfügige Leistungen erbracht hatte, übersandte dieser ihr mit Schreiben vom 14. März 1995 18 Rechnungen mit dem Bemerken, dies geschehe, "damit unser beider Überblick über die Kostenfolgen der verschie-
denen Verfahren nicht verloren geht". Da die Beklagte aus finanziellen Gründen damals keine weiteren Zahlungen leisten konnte, trafen die Parteien am 13. September 1995 eine vom Kläger formulierte "Abtretungsvereinbarung", die folgenden Wortlaut hatte:
"Im Hinblick auf die verschiedenen Kostenrechnungen von ... (Kläger) im Zusammenhang mit der Nachlaßauseinandersetzung ... erkenne ich, ... (Beklagte) hiermit an, Herrn ... (Kläger) insgesamt aufgrund dieser Rechnungen einen Gesamtbetrag von DM 144.486,- zu schulden. Dieser Betrag ist vom Tag der Unterzeichnung dieser Vereinbarung mit 4 % p.a. zu verzinsen. Erfüllungshalber trete ich, ... (Beklagte), an Herrn ... (Kläger) einen erststelligen Teilbetrag i.H.v. DM 144.486,- nebst 4 % Zinsen meines Anspruchs auf anteilige Auskehrung des Veräußerungserlöses aus dem vollständigen oder teilweisen Verkauf des Nachlasses nach ... gem. dem gerichtlichen Vergleich vom 11. Januar 1995 aus dem Verfahren LG Leipzig ... ab. Diese Abtretung wird von ... (Kläger) angenommen." Mit der Klage hat der Kläger den in der Vereinbarung vom 13. September 1995 genannten Betrag geltend gemacht; in den Rechtsmittelinstanzen streiten die Parteien noch über 116.597,40 DM. Zur Begründung des Klageanspruchs stützt sich der Kläger in erster Linie auf jene Vereinbarung und hilfsweise auf die einzelnen Honorarrechnungen. Die Beklagte hat gegen die hierin enthaltenen Berechnungen zahlreiche Einwendungen erhoben; unter anderem beanstandet sie die vom Kläger angesetzten Gegenstandswerte.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung der Beklagten, mit der sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von mehr als 27.888,60 DM nebst Rechtshängigkeitszinsen gewandt hat, zurückgewiesen. Insoweit verfolgt die Beklagte mit der Revision ihren Berufungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - die Vereinbarung vom 13. September 1995 nicht als Vergleich gewertet und dies unter anderem damit begründet, daß seinerzeit zwischen den Parteien über die Richtigkeit der vom Kläger ausgestellten Honorarrechnungen weder Streit noch Ungewißheit bestanden habe. Der Vertrag enthalte aber, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, ein selbständiges (konstitutives) und nicht ein "bloß deklaratorisches" Schuldanerkenntnis oder gar nur eine Beweiserleichterung. Auf dieses Anerkenntnis könne sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs berufen , ohne auf die "zugrundeliegenden Einzelmandate und die hierüber ausgestellten Rechnungen" zurückgreifen zu müssen. Daraus hat das Berufungsgericht , ohne dies weiter zu begründen, die rechtliche Schlußfolgerung gezogen, die Beklagte sei mit ihren Einwendungen gegen die einzelnen Rechnungen des Klägers ausgeschlossen.
Diese rechtliche Beurteilung greift die Revision, die die Auslegung der Vereinbarung vom 13. September 1995 als abstraktes Schuldanerkenntnis ausdrücklich nicht in Zweifel zieht, mit Erfolg an.
1. Ein Schuldanerkenntnisvertrag im Sinne des § 781 BGB begründet ein selbständiges, von den zugrundeliegenden Rechtsbeziehungen losgelöstes Schuldverhältnis, das, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, für sich allein eine ausreichende Grundlage für den anerkannten Anspruch bildet. Jene Rechtsbeziehungen, die zur Abgabe des Anerkenntnisses geführt haben, stellen aber dessen Rechtsgrund dar, was zur Folge hat, daß, wenn sie den anerkannten Leistungsanspruch nicht rechtfertigen, das Anerkenntnis gemäß § 812 Abs. 2 BGB wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückgefordert werden kann (BGH, Urt. v. 30. November 1998 - II ZR 238/97, NJW-RR 1999, 573, 574). Ein solcher Bereicherungsanspruch kommt lediglich dann nicht in Betracht , wenn die Parteien mit dem Anerkenntnisvertrag einen Streit oder eine Unsicherheit über den Inhalt des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses beenden und ohne Rücksicht auf das Bestehen oder Nichtbestehen des anerkannten Anspruchs eine klare Rechtslage schaffen wollten (BGH, Urt. v. 18. September 1970 - IV ZR 1199/68, WM 1970, 1457, 1459; v. 29. September 1975 - III ZR 30/73, WM 1975, 1233 f; v. 24. Oktober 1985 - III ZR 35/85, WM 1986, 50, 51). Ist dies der Fall, dann unterscheidet sich der konstitutive Schuldbestätigungsvertrag vom sogenannten "deklaratorischen" Schuldanerkenntnis nur dadurch, daß er im Gegensatz zu diesem "abstrakt" ist, also einen selbständigen Anspruchsgrund bildet (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1985 aaO). Der die Rückforderungsmöglichkeit nach § 812 Abs. 2 BGB beseitigende Einwendungsausschluß setzt wie beim deklaratorischen Schuldanerkenntnis einen Streit oder doch eine subjektive Ungewißheit der Parteien über das Bestehen
der Schuld oder über einzelne rechtlich erhebliche Punkte voraus; insofern wirken solche einwendungsausschließenden Anerkenntnisverträge wie ein Vergleich (BGHZ 66, 250, 253 ff).
2. Ob ein Schuldanerkenntnisvertrag im Sinne des § 781 BGB im konkreten Fall nach dem Willen der Vertragschließenden den endgültigen Ausschluß etwaiger bis dahin begründeter Einwendungen zur Folge haben soll, ist eine Frage der Auslegung, die in erster Linie vom Tatrichter zu beantworten ist. Das Berufungsgericht hat eine solche Auslegung unter dem hier erörterten rechtlichen Gesichtspunkt unterlassen, weil es ersichtlich der - nach dem Gesagten unzutreffenden - Meinung war, ein Schuldanerkenntnisvertrag im Sinne des § 781 BGB schließe ohne weiteres jeden Rückgriff auf das dem Anerkenntnis zugrundeliegende Schuldverhältnis aus. Der Senat kann die Auslegung jedoch selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht die dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen in anderem Zusammenhang getroffen hat. Aus seinen Ausführungen zur Frage, ob es sich bei der Vereinbarung vom 13. September 1995 um einen Vergleich handele, ergibt sich, daß der anerkannte Betrag von 144.486 DM damals zwischen den Parteien unstreitig war. Über die Berechtigung dieses Zahlungsanspruchs des Klägers bestand zwischen ihnen weder ein Streit noch eine Ungewißheit; sie gingen übereinstimmend davon aus, daß die einzelnen Rechnungen die Honorarforderungen des Klägers richtig auswiesen und in ihrer Summe den anerkannten Betrag ergaben.
Die Revisionserwiderung verweist in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Erwägungen, die für die - von beiden Revisionsparteien hingenommene und aus Rechtsgründen nicht zu beanstandende - Annahme des Berufungsge-
richts maßgebend waren, es handele sich um ein selbständiges (konstitutives) Schuldanerkenntnis. Angesichts der Vielzahl und der Komplexität der einzelnen Angelegenheiten, so heißt es dort, seien spätere Streitigkeiten über den Umfang der Tätigkeiten, die zugrundeliegenden Streit- und Gegenstandswerte und die Höhe der Gebührensätze nicht auszuschließen gewesen. Sie hätten wegen des Zeitablaufs zu Beweisschwierigkeiten führen können; auch gegen die Gefahr der Verjährung vor rechtzeitiger Geltendmachung der Ansprüche habe sich der Kläger schützen müssen. Diesem Anliegen des Klägers war schon durch den Abschluß des den Anspruch selbständig begründenden Anerkenntnisvertrags und die damit bei der Geltendmachung des Bereicherungseinwands verbundene Beweislastumkehr Genüge getan. Das Berufungsgericht hat es schon bei der Prüfung, ob es sich um einen Vergleich gehandelt habe, hierfür nicht genügen lassen, daß Ungewißheit und Streit über diese Fragen - objektiv - "sozusagen vorprogrammiert" gewesen sein und "in der Natur der von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche" gelegen haben mögen. Dies reicht auch für die Annahme, die Parteien hätten die Höhe der Vergütungsansprüche jedem Streit entziehen wollen, nicht aus. Der Beklagten hatte sich, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, die Möglichkeit der Unrichtigkeit der Abrechnungen damals "noch nicht erschlossen". Daß sie aus einem Streitwertbeschluß des Landgerichts Leipzig vom 22. Februar 1995 vielleicht hätte entnehmen können, daß die in den Rechnungen des Klägers angesetzten Streitwerte teilweise davon abwichen, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Hinblick auf jene Feststellung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung.
Die Revisionserwiderung weist ferner auf den "zumindest vergleichsähnlichen Gehalt" des Anerkenntnisses hin. Das mag insofern zutreffen, als der Kläger sich im Gegenzug bereit fand, mit der Einziehung seiner Forderungen
weiter zuzuwarten, bis die Beklagte aus den Nachlaßwerten die Mittel zur Begleichung der Ansprüche erhielt. Das macht indessen den Vertrag vom 13. September 1995 nicht insgesamt zu einem Vergleich. Die Stundung der Gebührenforderungen beruhte nicht auf diesem Vertrag. Nach dem eigenen, in der Klageerwiderung enthaltenen Vortrag der Beklagten hatte sie wegen ihrer beschränkten wirtschaftlichen Möglichkeiten bereits bei Auftragserteilung mit dem Kläger vereinbart, daß dessen Dienste erst aus den ihr bei der Erbauseinandersetzung zufallenden Mitteln bezahlt werden sollten. Im übrigen hätte der Vereinbarung, wenn es sich bei ihr um einen Vergleich gehandelt hätte, wenn auch nicht die Wirksamkeit (§ 779 BGB), so doch die Geschäftsgrundlage gefehlt , sofern der anerkannte Betrag nicht der materiellen Rechtslage entsprach; denn die Parteien hätten sich dann bei Abschluß des Vertrages in einem gemeinsamen Irrtum befunden (vgl. dazu BGHZ 46, 268, 272 f; BGH, Urt. v. 18. November 1993 - IX ZR 34/93, WM 1994, 604, 605).
3. Der Beklagten steht danach gegenüber dem Klageanspruch der Einwand der ungerechtfertigen Bereicherung nach § 812 Abs. 2, § 821 BGB zu, wenn und soweit ihre Einwendungen gegen die Honorarrechnungen des Klägers berechtigt sind. Die dafür maßgebenden Tatsachen hat sie zu beweisen. Die auf § 139 BGB gestützte Ansicht der Revision, dem Schuldanerkenntnis fehle insgesamt der rechtliche Grund, wenn es auch nur in einem Punkt von den zugrundeliegenden Honorarforderungen nicht gedeckt sei, ist nicht richtig. Der Bereicherungsanspruch besteht nur in dem Umfang, in dem das Anerkenntnis den Honoraranspruch übersteigt (vgl. BGHZ 51, 346, 348; MünchKomm-BGB/Lieb 3. Aufl. § 812 Rdnr. 315).
II.
Die Sache ist somit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird sich nunmehr mit den Einwendungen der Beklagten gegen die Honorarrechnungen des Klägers zu befassen haben. Die Revisionserwiderung meint zu Unrecht, das Rechtsmittel müsse in Höhe von 27.888,60 DM zurückgewiesen werden. In diesem Umfang hat die Beklagte bereits die Verurteilung durch das Landgericht nicht angegriffen.
Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Ganter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 239/01 Verkündet am:
25. Juni 2002
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
AGB WPGeschäfte (1995) Nr. 1
a) Direktbanken werden im Effektengeschäft in der Regel als Kommissionär tätig.
b) Zur Pflicht von Direktbanken, beim Abschluß von Ausführungsgeschäften
die Interessen ihrer Auftraggeber zu wahren.
BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Siol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.
1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).
III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.
a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.
b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.
IV.
Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen