Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2008 - XI ZR 411/06

bei uns veröffentlicht am01.07.2008
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 8 O 343/05, 17.01.2006
Oberlandesgericht Stuttgart, 6 U 22/06, 14.11.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 411/06 Verkündet am:
1. Juli 2008
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Haftung der Bank nach den Grundsätzen der Senatsrechtsprechung vom
25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f.) setzt zwingend eine arglistige
Täuschung durch den Vermittler voraus. Für die Arglist trägt der Darlehensnehmer
/Anleger die Beweislast; § 282 BGB a.F. ist insofern nicht anwendbar.
Gleiches muss für den nach der genannten Senatsrechtsprechung
aus der arglistigen Täuschung abgeleiteten Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden
bei Vertragsverhandlungen gelten.
BGH, Urteil vom 1. Juli 2008 - XI ZR 411/06 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Dr. Grüneberg
und Maihold

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. November 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger begehrt von der beklagten Bank die Rückzahlung von Zinsen, die er auf ein Darlehen zur Finanzierung von Immobilienfondsanteilen erbracht hat, die Freistellung von weiteren Zahlungen auf das Darlehen sowie die Rückübertragung von zur Sicherheit an die Beklagte abgetretenen Kapitallebensversicherungen Zug um Zug gegen Übertragung seiner Fondsanteile sowie Abtretung von Schadensersatzansprüchen gegen die Gründungsgesellschafter.
2
Der Kläger wurde im Jahr 1994 von dem Vermittler D. geworben , sich an dem W. -Immobilienfonds , GbR (nachfolgend: Fonds) zu beteiligen. Am 5. Oktober 1994 gab er ein notariell beurkundetes Angebot an die Gesellschafter des Fonds auf Abschluss eines Beitrittsvertrages mit drei Anteilen über insgesamt 91.950 DM ab.
3
Zur Finanzierung nahm der Kläger bei der Beklagten, die sich gegenüber dem Fondsvertrieb vorab generell zur Finanzierung von Fondsbeteiligungen zu bestimmten Bedingungen bei entsprechender Bonität der Kreditnehmer bereit erklärt hatte, ein Darlehen in Höhe von 105.720 DM auf. Der am 15. November 1994 vom Kläger unterschriebene Kreditantrag und ein Selbstauskunftsformular wurden ihm vom Vermittler vorgelegt, ohne dass der Kläger persönlichen Kontakt zur Beklagten hatte. Die Auszahlung des Darlehens erfolgte weisungsgemäß auf das Konto eines Treuhänders. Zur Sicherheit verpfändete der Kläger die Fondsanteile an die Beklagte und trat Lebensversicherungen an sie ab.
4
Unter dem 5. Juni 2002 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und machte in der Folgezeit auch Ansprüche wegen fehlerhafter Angaben im Verkaufsprospekt und durch den Vermittler D. geltend.
5
Für einen Teil des Gebäudekomplexes, den der Fonds errichten ließ und vermietet, war eine zwölfgeschossige Bauweise prospektiert, nach der auch die vermietbaren Flächen im Verkaufsprospekt berechnet wurden. Im Prospekt ist dazu ausgeführt, die Baugenehmigung für die Geschosse acht bis zwölf sei vorbesprochen, der Bauantrag werde genehmigt. Da die Baugenehmigung nicht erteilt wurde, wurden lediglich sieben Stockwerke errichtet.
6
Fondsanteile Die sind heute nur noch einen Bruchteil der ursprünglichen Einlage wert. Ein Markt für einen Anteilsverkauf war nie vorhanden.
7
Der Kläger macht unter anderem geltend, er sei über die vermietbaren Flächen des Fondsobjekts, die erzielbaren Mieteinnahmen, die Höhe der Vertriebskosten und die Möglichkeit einer Veräußerung der Fondsanteile arglistig getäuscht worden.
8
Das Landgericht hat der Klage, bezüglich der Zahlungsklage beschränkt auf einen Betrag von 32.771,80 € zuzüglich Zinsen, stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten unter Ermäßigung des Zahlungsbetrages auf 14.492,54 € zurückgewiesen. Mit der - vom Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - seine in WM 2007, 203 ff. veröffentlichte Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
11
der Auf Grundlage der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 156, 46, 54 f. und Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520) könne der Kläger von der Beklagten nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog die Rückzahlung der aus seinem eigenen Vermögen ab dem Jahr 2000 erbrachten Zinszahlungen von 18.784,58 € abzüglich einer Vorteilsausgleichung in Höhe von 4.292,04 €, mithin also 14.492,54 €, sowie die Freistellung aus dem Darlehensvertrag und Rückübertragung der sicherungshalber hingegebenen Lebensversicherungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ansprüche gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und seiner Gesellschaftsbeteiligung an die Beklagte verlangen. Zwischen der Fondsbeteiligung des Klägers und deren Finanzierung durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten bestehe ein Verbund nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG. Weiterhin stünden dem Kläger Schadensersatzansprüche aus unechter Prospekthaftung gegen die Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft zu, weil in dem Verkaufsprospekt unrichtige Angaben über die vermietbare Fläche gemacht worden seien. Allerdings seien die Rückzahlungsansprüche des Klägers in Anwendung des § 197 BGB teilweise verjährt, nämlich soweit er Zinszahlungen aus dem Zeitraum vor dem 1. Januar 2000 zurückverlange. Schließlich folge aus dem Rückforderungsdurchgriff auch, dass der Kläger künftig von der Beklagten nicht mehr in Anspruch genommen werden könne und dass die Lebensversicherungen zurückzuübertragen seien, weil der Beklagten keine zu sichernde Forderung mehr zustehe.
12
Daneben bestehe ein identischer Anspruch auch auf der Grundlage der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGHZ 167, 239, 251, Tz. 30). Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch, weil Anlagegeschäft und Finanzierung im Verbund stünden und die Beklagte sich daher das objektive wie subjektive Fehlverhalten des Vermittlers wie eigenes zurechnen lassen müsse. Der Vermittler habe gegenüber dem Kläger falsche Angaben gemacht. Dessen Vorsatz werde vermutet. Dass der Vermittler nicht vorsätzlich gehandelt habe, habe die Beklagte nicht dargelegt und insoweit auch keinen Beweis angetreten.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
14
1. Bereits im Ansatz rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Rückforderungsdurchgriff nach § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat.
15
II. Zivilsenat Der des Bundesgerichtshofs hatte allerdings einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.) und auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte (z.B. Fondsinitia- toren und Gründungsgesellschafter) erweitert (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.). Diese Rechtsprechung, die der erkennende Senat entgegen der nicht nachvollziehbaren Ansicht des Berufungsgerichts schon im Ansatz niemals geteilt hat, ist mittlerweile im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat aufgegeben worden (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; Senatsurteile vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 28).
16
Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann zum einen ein Rückforderungsdurchgriff bei Vorliegen eines verbundenen Geschäfts mangels Regelungslücke nicht auf eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gestützt werden, sondern allein auf § 813 BGB (Senatsurteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 30, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 334 vorgesehen und vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06, WM 2008, 967, 968, Tz. 20). Zum anderen scheidet ein Rückforderungsdurchgriff bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber, wie ihn das Berufungsgericht angenommen hat, von vornherein aus, weil ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, in Bezug auf diese Personen nicht besteht. Aus der Beziehung des Anlegers zu der genannten Person resultiert ersichtlich keine Forderung gegen den Anleger, die Gegenstand einer Finanzierung durch die Bank sein könnte (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28; vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202, Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1259, Tz. 27, jeweils m.w.Nachw.). Es fehlt daher, was das Berufungsgericht verkennt, an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff (Senatsurteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12).
17
2.Rechtsfehlerhaftsindauch die Ausführungen des Berufungsgerichts , mit denen es auf der Grundlage des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250, Tz. 29 ff.) eine Haftung der Beklagten wegen einer zurechenbaren arglistigen Täuschung durch den Vermittler D. angenommen hat.
18
a) Allerdings hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen angenommen, dass der Beitritt zum Fonds und der Finanzierungskredit ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
19
b) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach der genannten Senatsrechtsprechung nur dann einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte haben kann, wenn sein Fondsbeitritt durch eine arglistige Täuschung des Vermittlers veranlasst worden wäre. Im Falle einer solchen Täuschung und einem verbundenen Geschäft erschöpfen sich die Rechte des Anlegers und Darlehensnehmers nicht in der Möglichkeit der Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung und dem ihm nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zustehenden Anspruch auf ein Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 53; 167, 239, 250, Tz. 28) gegen die Fondsgesellschaft, den er gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG der kreditgebenden Bank entgegenhalten könnte. Der Kreditnehmer kann in einem solchen Fall vielmehr ohne weiteres auch den mit dem Anlagevertrag gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für dessen Abschluss kausal war, denn der Vermittler sowohl der Fondsbeteiligung als auch des Darlehensvertrages ist für die kreditgebende Bank nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB. Von einer solchen Kausalität, die festzustellen allerdings Sache der Instanzgerichte ist, wird wegen der wirtschaftlichen Einheit von Fondsbeitritt und Kreditvertrag regelmäßig auszugehen sein. Anstelle der Anfechtung auch des Darlehensvertrages kann der über die Fondsbeteiligung getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter i.S. von § 123 Abs. 2 BGB ist. Zur Vermeidung eines unvertretbaren Wertungswiderspruchs ist es deshalb geboten, bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) der kreditgebenden Bank nicht nur die arglistige Täuschung des Fonds- und Kreditvermittlers über die Fondsbeteiligung, sondern auch ein darin liegendes vorsätzliches Verschulden bei Vertragsschluss zuzurechnen (BGHZ 167, 239, 250 f., Tz. 29 f. m.w. Nachw.).
20
c) In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Vermittler habe den Kläger über die Grundlagen der in Aussicht gestellten monatlichen Ausschüttungen und die Fungibilität der Fondsanteile falsch informiert und dabei vorsätzlich gehandelt.
21
aa) Insoweit ist bereits nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Vermittler gegenüber dem Kläger objektiv falsche Angaben gemacht hat. Auf die Unrichtigkeit der Angabe der vermietbaren Flächen und der in Aussicht gestellten Mietausschüttungen im Fondsprospekt kann insoweit nicht abgestellt werden, weil der Prospekt dem Kläger bei seiner Anwerbung durch den Vermittler nicht vorgelegen hat und auch nicht Grundlage des Beratungsgesprächs war. Den Erhalt der Prospektmappe Teil I und II hat er erst unter dem 15. November 1994 und damit Wochen nach der notariell beurkundeten Beitrittserklärung vom 5. Oktober 1994 quittiert.
22
Auch von falschen Angaben des Vermittlers etwa über die zu erwartenden Mietausschüttungen oder die Fungibilität der Fondsbeteiligung durfte das Berufungsgericht nicht wie geschehen ausgehen. Die insoweit nicht beweisbelastete Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung zulässigerweise (vgl. Senatsurteil vom 5. Dezember 2005 - XI ZR 341/05, WM 2007, 340, 343, Tz. 27) mit Nichtwissen bestritten (§ 138 Abs. 4 ZPO), dass das mit Anlage K 2 vorgelegte Berechnungsbeispiel den Kläger betrifft und der Vermittler irgendwelche unrichtigen Angaben gemacht hat. In der Berufungsbegründung hat sie unter Benennung des Vermittlers D. als Zeugen ausdrücklich behauptet, eine Fehlberatung des Klägers sei nicht erfolgt. Dieses Vorbringen hat das Berufungsgericht , wie die Revision zu Recht rügt, unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG übergangen.
23
bb) Rechtsfehlerhaft ist, auch insoweit ist der Revision zuzustimmen , weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, vorsätzliches Handeln des Vermittlers werde nach § 282 BGB a.F. (jetzt: § 280 BGB) vermutet.
§ 282 BGB a.F. ist hier ersichtlich nicht anwendbar. Grund der Haftung der Bank ist eine arglistige Täuschung durch den Vermittler. Diese wird nach der genannten Senatsrechtsprechung lediglich zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen wie ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen behandelt und der Bank zugerechnet, da der Vermittler bei einem verbundenen Geschäft nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Aus dieser Herleitung des Anspruchs folgt zwingend, dass die Grundsätze des § 282 BGB a.F. hier keine Anwendung finden können. Denn Grundlage der Haftung ist eine arglistige Täuschung. Bei dieser muss aber der Getäuschte die Arglist darlegen und beweisen (vgl. statt aller Palandt/Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. § 123 Rdn. 30 m.w.Nachw.). Nichts anderes kann für den aus der arglistigen Täuschung abgeleiteten Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen gelten. Es ist dementsprechend anerkannt, dass bei Ansprüchen , bei denen Vorsatz Voraussetzung der Norm selbst ist (vgl. dazu BVerfG, WM 2008, 721, 722 m.w.Nachw.), § 282 BGB a.F. (jetzt § 280 BGB) keine Anwendung findet (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714; MünchKommBGB/Ernst, 5. Aufl. § 280 Rdn. 35).

III.


24
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte sich eine arglistige Täuschung des Klägers durch den Vermittler über die Fungibilität der Fondsbeteiligung oder die zu erwartenden Mietausschüttungen nicht feststellen lassen, wird das Berufungsgericht sich auch noch mit der Frage zu befassen habe, ob der Kläger zu einer arglistigen Täuschung über die Höhe der Vertriebsprovision ausreichend und rechtzeitig vorgetragen und der Vermittler eine Aufklärung des Klägers insoweit vorsätzlich, d.h. im Bewusstsein einer bestehenden Aufklärungspflicht, unterlassen hat. Das Berufungsgericht wird weiter zu beachten haben, dass es bei Vorliegen einer objektiv fehlerhaften Angabe des Vermittlers nach der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120, Tz. 49) für die subjektive Komponente der Arglist ausreichend sein kann, wenn die entsprechende Angabe ins Blaue hinein gemacht worden ist.
Nobbe Müller Ellenberger
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 17.01.2006 - 8 O 343/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.11.2006 - 6 U 22/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2008 - XI ZR 411/06

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Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen
Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2008 - XI ZR 411/06 zitiert 10 §§.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 138 Erklärungspflicht über Tatsachen; Wahrheitspflicht


(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. (2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. (3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestrit

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 123 Anfechtbarkeit wegen Täuschung oder Drohung


(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten. (2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 197 Dreißigjährige Verjährungsfrist


(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,2.Herausgabeansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 282 Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2


Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 813 Erfüllung trotz Einrede


(1) Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Die Vorschrift des § 21

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Nov. 2009 - XI ZR 252/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2009 - XI ZR 260/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. Okt. 2010 - XI ZR 376/09

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Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 392/01 Verkündet am:
14. Juni 2004
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: nein
VerbrKrG § 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung

a) Ist der Anleger bei einem kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen
Immobilienfonds über die Rentabilität des Fonds getäuscht worden, so kann
er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die Täuschung
Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch gegenüber
der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kreditvertrag
ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Ein verbundenes
Geschäft liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Fonds und die Bank
derselben Vertriebsorganisation bedienen. Die Bank hat den Anleger in diesem
Fall so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahmten
Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen. Außerdem
hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzansprüche gegen
die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an die Bank
abzutreten.

b) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 392/01 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, die früher als A. AG firmierte, nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch, mit dem die Beklagten den Beitritt des Beklagten zu 2 zur G. Verwaltungs-GbR, S. Straße 3 und 5, D., Fonds Nr. [im folgenden: Fonds(-gesellschaft)], finanzierten.
Der Beklagte zu 2 unterzeichnete am 26. November 1991 eine "Beitrittserklärung" , mit der er sich u.a. zum Fondsbeitritt mit einer Einlage von
100.000,00 DM nebst 5 % Agio verpflichtete. Außerdem unterschrieb er einen auf die Verwendung der einzuzahlenden Gelder bezogenen Treuhandvertrag, der von dem Treuhänder, einem Rechtsanwalt M. F., bereits am 10. Juli 1991 unterzeichnet worden war.
Die Fondsgesellschaft war zuvor von der Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr. gegründet worden. Gesellschaftszweck war der Erwerb, die Bebauung und die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks S. Straße 3 und 5 in D.. Die Einlage des Beklagten zu 2 sollte in vollem Umfang von der Klägerin finanziert werden. Dementsprechend unterzeichneten die Beklagten am 13. Dezember 1991 einen Darlehensantrag. Danach sollte die Darlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. Zur Sicherung waren zwei Lebensversicherungen vorgesehen.
Die Klägerin zahlte die Darlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios von 5 % auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem Fondsprospekt veranschlagten und von der Do. GmbH für die Dauer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. Die Do. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. Der Initiator des Fonds, W. Gr., wurde 1999 wegen Kapitalanlagebetrugs in vier Fällen, u.a. hinsichtlich des Fonds, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der Do. GmbH ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin , der Firma Dom. Bauträger GmbH, einen Teil der in dem Fondsprospekt für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. DM, nämlich etwa 4 Mio. DM, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insgesamt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. DM weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.

Als diese Vorgänge bekannt wurden, erklärten die Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 30. Oktober 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des Darlehensvertrags wegen arglistiger Täuschung. Mit Schreiben vom 1. Juli 2000 kündigten sie die Fonds-Mitgliedschaft des Beklagten zu 2.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin Rückzahlung des unstreitig per 30. September 1996 offenen Darlehensbetrages von 117.479,86 DM nebst Zinsen. Die Beklagten fordern widerklagend die Rückgewähr der von ihnen an die Klägerin gezahlten Zinsen in Höhe von 19.573,63 DM sowie die Rückabtretung der Rechte aus den beiden Lebensversicherungen an den Beklagten zu 2.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage als derzeit nicht begründet abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage unter Zurückweisung der hierauf bezogenen Anschlußberufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihre auf Abweisung der Klage und Stattgabe der Widerklage gerichteten Berufungsanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach dem vom Berufungsgericht bisher festgestellten Sachverhalt müssen die Beklagten keine weiteren Zahlungen an die Klägerin leisten und haben umgekehrt einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits erbrachten Leistungen. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (jetzt § 359
Satz 1, § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB), das in seiner bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet.
1. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Ob ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 VerbrKrG vorliege, könne offen bleiben. Jedenfalls begründe eine Kündigung der Mitgliedschaft oder eine Anfechtung der Beitrittserklärung keine Einwendung, die der Anleger nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen könne. Dafür sei vielmehr ein Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft erforderlich. Ein solcher Anspruch bestehe jedoch nicht, weil die Täuschungshandlung des Fondsinitiators den Mitgesellschaftern nicht zugerechnet werden könne. Diese seien ebenso wie der Gesellschafter, der sich von seiner Beteiligung lösen wolle, durch den Initiator getäuscht worden. Im übrigen hätten die Beklagten ein etwaiges Kündigungsrecht aufgrund des Zeitablaufs verwirkt. Diese Ausführungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
2. Der Darlehensvertrag der Parteien und der Gesellschaftsbeitritt des Beklagten zu 2 bilden ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG.

a) Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f., ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1 bis 3 VerbrKrG Anwendung. Zwar ist ein Vertrag über den Beitritt zu einer Gesellschaft kein auf eine entgeltliche Leistung gerichtetes Geschäft. Anders als der Beitritt zu einem Verein oder einer Genossenschaft (dazu Sen. Urt. v.
20. Januar 1997 - II ZR 105/96, NJW 1997, 1069, 1070) ist der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft aber mit Rücksicht auf den mit der Beteiligung verfolgten wirtschaftlichen Zweck und die Schutzbedürftigkeit des Anlegers einem Vertrag über eine entgeltliche Leistung gleichzustellen (im Ergebnis ebenso KessalWulf in Staudinger BGB Neubearb. 2001, VerbrKrG § 9 Rdn. 45 und für das gleiche Tatbestandsmerkmal in § 1 Abs. 1 HaustürWG BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203). Dem Anleger geht es nicht in erster Linie darum, Mitglied des Verbandes zu werden. Für ihn stehen vielmehr die mit der Mitgliedschaft verbundenen Steuervorteile und Gewinne - quasi als Gegenleistung zu der Einlagezahlung - im Vordergrund. Er ist daher ebenso wie der an einem entgeltlichen Vertrag beteiligte Verbraucher davor zu schützen, daß er den Kredit auch dann in voller Höhe zurückzahlen muß, wenn Störungen im Rahmen des finanzierten Geschäfts auftreten.

b) Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 VerbrKrG erfüllt. Der Darlehensvertrag diente der Finanzierung des Gesellschaftsbeitritts. Beide Verträge sind als wirtschaftliche Einheit anzusehen. Das wird nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrags der Mitwirkung der Initiatoren des Fonds bedient. Das hat die Klägerin getan, indem sie dem von den Initiatoren des Fonds eingeschalteten Vermittlungsunternehmen ihre Vertragsformulare überlassen hat.
3. Damit kommt § 9 Abs. 3 VerbrKrG zur Anwendung. In seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen. Darin erschöpfen sich die Wirkungen des § 9 Abs. 3 VerbrKrG jedoch nicht.


a) Allerdings ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß der Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft, der durch eine arglistige Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlaßt worden ist, seine Beitrittserklärung nicht mit Rückwirkung anfechten kann und nach einer ihm möglichen außerordentlichen Kündigung seiner Mitgliedschaft nicht berechtigt ist, von der Gesellschaft Zahlung von Schadensersatz wegen der Täuschung durch den Initiator oder Rückzahlung seiner Einlage unabhängig von etwaigen in der Zwischenzeit entstandenen Verlusten zu verlangen. Nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts hat er gegen die Gesellschaft vielmehr nur einen Anspruch auf Zahlung seines Abfindungsguthabens nach dem Stand zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung (BGHZ 26, 330, 334 ff.). Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. von § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.). Ob das auch dann gilt, wenn der Gesellschafter seine Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen hat, oder ob dann nach dem Schutzzweck dieses Gesetzes eine Ausnahme von den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts geboten ist, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Jedenfalls erschöpfen sich die Einwendungen des Anlegers nach § 9 VerbrKrG nicht in dem Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens gegen die Gesellschaft. Zu berücksichtigen ist vielmehr, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die Gründungsgesellschafter des Fonds und die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen als Geschäftspartner auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunternehmen hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäusch-
ten - Anlagegesellschaftern. Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch ihre Vertragsformulare, mit denen dann die Darlehensverträge der einzelnen Anlagegesellschafter geschlossen werden. Das rechtfertigt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbundgeschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank erschöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Gesellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Verhältnis zu der Bank geltend machen.

b) Der Beklagte zu 2 hat gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds, die Do. GmbH und deren Geschäftsführer W. Gr., einen Schadensersatzanspruch aus Prospekthaftung im engeren Sinne (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337, 340 ff.; 83, 222, 223 f.), aus Verschulden bei Vertragsschluß (vgl. Sen.Urt. v. 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1852) und aus § 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB, in bezug auf die GmbH jeweils i.V.m. § 31 BGB. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist W. Gr. wegen Kapitalanlagebetrugs, u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds, rechtskräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß diese Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein könnte oder daß gerade der Beklagte zu 2 nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds gerichteten Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Beklagten zu 2 so zu stellen, als wäre er der Gesellschaft nicht beigetreten, und als hätten die Beklagten mit der Klägerin keinen Darlehensvertrag geschlossen. In bezug auf die Klägerin folgt daraus, daß der Beklagte zu 2 ihr nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung des § 255 BGB die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche abzutreten hat. Die Beklagten müssen dagegen die Darlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, der Klägerin nicht zurückzahlen. Umgekehrt haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

d) Diese Rechte der Beklagten sind nicht verwirkt.
Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.). Ob das hier in bezug auf ein mögliches Kündigungsrecht des Beklagten zu 2 gegenüber der Gesellschaft anzunehmen ist, kann offen bleiben. Insoweit kommt es nämlich nicht auf die erst im Juli 2000 erfolgte Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses an. Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch
dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1784 = ZIP 2003, 1592, 1595). Die Beklagten haben den Darlehensvertrag bereits Ende Oktober 1996 gegenüber der Klägerin angefochten und ihr die Fondsbeteiligung zur Verfügung gestellt. Das ersetzte im Verhältnis zur Klägerin die Kündigung gegenüber der Gesellschaft. Im übrigen sind hier entscheidend nicht die aus dem Kündigungsrecht folgenden Ansprüche, sondern die davon zu unterscheidenden Schadensersatzansprüche des Beklagten zu 2 gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter. Daß diese Ansprüche verwirkt sein könnten, wird von der Klägerin nicht geltend gemacht und erscheint auch fern liegend.
II. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Es fehlt nämlich an Feststellungen dazu, ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte zu 2 aus der Gesellschaftsbeteiligung Vermögensvorteile erlangt hat.
Wird ein kreditfinanzierter Gesellschaftsbeitritt nach § 9 VerbrKrG rückabgewickelt , kann der Anleger nur diejenigen Zahlungen von der Bank zurückverlangen , die er aus eigenen Mitteln erbracht hat, ohne dabei auf seine Gesellschaftsbeteiligung zurückzugreifen. Soweit er dagegen nur Gewinnanteile - etwa in Form von Mieterträgen - oder sonstige ihm aus der Fondsbeteiligung erwachsene Vermögensvorteile an die Bank weitergeleitet hat, fehlt es an einem Schaden. Hat er derartige Vermögensvorteile sogar vereinnahmt, muß sein Zahlungsanspruch gegen die Bank nach den Regeln des Vorteilsausgleichs entsprechend gekürzt werden. Andernfalls würde er im Rahmen der
Rückabwicklung besser gestellt, als er stehen würde, wenn er der Gesellschaft niemals beigetreten wäre.
Das Berufungsgericht wird insoweit die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Dabei kann auch geklärt werden, ob die Beklagten - wie von der Klägerin behauptet - in den Genuß von Steuervorteilen gekommen sind, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen und die deshalb im Rahmen des Vorteilsausgleichs zu berücksichtigen sind (vgl. BHGZ 74, 103, 113ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753).
III. Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß die Beklagten ihren vom Berufungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag, sie seien zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in einer Haustürsituation bestimmt worden, in der neuen Berufungsverhandlung wiederholen sollten, auf die Ausführungen zu diesem Problemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01 hin.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

(1) In 30 Jahren verjähren, soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
Schadensersatzansprüche, die auf der vorsätzlichen Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung beruhen,
2.
Herausgabeansprüche aus Eigentum, anderen dinglichen Rechten, den §§ 2018, 2130 und 2362 sowie die Ansprüche, die der Geltendmachung der Herausgabeansprüche dienen,
3.
rechtskräftig festgestellte Ansprüche,
4.
Ansprüche aus vollstreckbaren Vergleichen oder vollstreckbaren Urkunden,
5.
Ansprüche, die durch die im Insolvenzverfahren erfolgte Feststellung vollstreckbar geworden sind, und
6.
Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Zwangsvollstreckung.

(2) Soweit Ansprüche nach Absatz 1 Nr. 3 bis 5 künftig fällig werdende regelmäßig wiederkehrende Leistungen zum Inhalt haben, tritt an die Stelle der Verjährungsfrist von 30 Jahren die regelmäßige Verjährungsfrist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 411/02 Verkündet am:
21. März 2005
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2 (in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung)
Die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet auf Darlehen, die zur Finanzierung
der Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gewährt werden, keine Anwendung.
BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 24. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und
Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 29. Mai 2002 aufgehoben.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2001 geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Übertragung der wirtschaftlichen Beteiligung der Klägerin am treuhänderisch gehaltenen Gesellschaftsanteil an dem H.-Immobilienfonds 57 S. "L." B. GbR in Höhe der Beteiligungssumme von 50.000,00 DM 1. die Klägerin hinsichtlich aller Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen vom 30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 44.450,00 DM freizustellen; 2. an die Klägerin 2.375,26 € (= 4.645,61 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 18. April 2000 zu zahlen; 3. an die Klägerin alle der Beklagten zur Sicherung der Darlehensverträge vom 30. Dezember 1996 über eine Summe von ursprünglich 44.450,00 DM abgetretenen gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag Nr. L 3 der G. Lebensversicherungs-AG zurück abzutreten.
Wegen der weitergehenden Forderungen der Klägerin und der gesamten Verfahrenskosten wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über Ansprüche aus zwei Darlehen, die die Beklagte der Klägerin zur Finanzierung ihrer Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "H.-Immobilienfonds 57 S. 'L.' B. GbR" (im folgenden: Fonds, Fondsgesellschaft) gewährt hat.
Die Fondsgesellschaft war im September 1995 von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co. (im folgenden: H.), der Dr. J.-TreuhandSteuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der H., P. und Sch., gegründet worden. Gesellschaftszweck war die Sanierung und der Umbau der auf dem gleichzeitig von der Fondsgesellschaft erworbenen Grundstück L. in B. befindlichen, unter Denkmalschutz stehenden Gebäude, die Errichtung
eines Nebengebäudes sowie die dauerhafte Verwaltung und Vermietung des Grundstücks.
Die Klägerin beteiligte sich im Dezember 1995 mit einer Einlage von 50.000,00 DM über die als Beteiligungstreuhänderin fungierende Dr. J.Treuhand -Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) wirtschaftlich an dem Fonds. Die Einlage nebst einer 5 %igen Durchführungsgebühr wurde durch Eigenkapitalzahlungen der Klägerin von insgesamt 12.500,00 DM sowie zwei Festkredite der Beklagten, einen durch eine Kapitallebensversicherung besicherten über 39.000,00 DM und einen über 5.450,00 DM, finanziert.
Die Treuhänderin hatte nach Fertigstellung des Bauvorhabens mit der Beklagten am 30. Dezember 1996 insgesamt sechs Verträge über Gesamtdarlehen in Höhe von insgesamt knapp 41,79 Mio. DM geschlossen, die in den unterschiedlichen Tilgungsmodalitäten den jeweiligen Wünschen der Anleger entsprachen. Welcher Vertrag welche Anleger betraf, ergab sich nicht aus den Verträgen selbst, sondern aus einer ihnen als Anlage beigefügten Liste. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten aus den Darlehen dienten u.a. zuvor bestellte Grundschulden über 44,4 Mio. DM auf dem Gesellschaftsgrundstück sowie ein am 28. August 1997 von der Treuhänderin für jeden Anleger in Höhe der ihm gewährten Darlehen erklärtes notarielles Schuldanerkenntnis mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung.
Die den Fondsanteilskauf finanzierenden Darlehen wurden - wie in den Kreditverträgen vorgesehen - zur Ablösung des von der Fondsgesellschaft bei der Beklagten aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits verwendet und im übrigen von der Beklagten auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen an die Beklagte. Die dem Anteil der Klägerin entsprechenden Miet(garantie)zahlungen verrechnete die Beklagte mit den von der Klägerin geschuldeten Darlehenszinsen. Den danach nicht gedeckten Teil zog sie von der Klägerin ein. Zinszahlungen und Abschreibungen macht die Klägerin steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte zunächst nicht dauerhaft vermietet werden. Die in dem Beteiligungsprospekt vorgesehenen Mieteinnahmen wurden nicht erzielt , so daß die von der H. für die Dauer von fünf Jahren übernommene Mietgarantie in Anspruch genommen werden mußte. Im März 1998 wurde über das Vermögen der H. das Konkursverfahren eröffnet, seither erfolgen keine Garantiezahlungen mehr.
Die Klägerin hält die Darlehensverträge für nichtig. Außerdem beruft sie sich darauf, daß der Beteiligungsprospekt Mängel aufweise und eine Aufklärung über Risiken der Anlage nicht erfolgt sei. Sie behauptet, bis März 2000 an die Beklagte 6.122,94 DM Zinsen gezahlt und Ausschüttungen des Fonds in Höhe von 1.477,33 DM erhalten zu haben.
Mit ihrer am 18. April 2000 zugestellten Klage verlangt sie Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an der Fondsgesellschaft von der Beklagten Freistellung von allen mit der Fondsbeteiligung in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen, insbesondere aus den Darlehensverträgen , sowie Zahlung von 17.145,62 DM (Eigenkapital + Zinsen abzüglich Fondsausschüttungen ) und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet. Sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Verurteilung der Beklagten, die Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds von allen Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen freizustellen, der Klägerin 2.375,26 € nebst Zinsen zu zahlen und ihr die Lebensversicherung zurück abzutreten, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Die Klägerin kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in seiner hier anzuwendenden bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) Rückzahlung der von ihr an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen sowie die Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen und schuldet ihr keine weiteren Zahlungen.
1. Zwischen den Parteien sind wirksame Darlehensverträge nicht zustande gekommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Treuhänderin trotz fehlender Erlaubnis zur Rechtsberatung die Klägerin wirksam verpflichten konnte. Die Darlehensverträge sind nämlich bereits gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a, b und f VerbrKrG nichtig.

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, daß in den von der Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen die Angabe des auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Til-
gung und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teilzahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag abgeschlossenen Kapitallebensversicherung (Nr. 1 f) fehlt. Ob die Verträge unter die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG fallen, kann hier dahinstehen, da dann nur die Angabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b VerbrKrG entbehrlich wäre, nicht aber die nach Nr. 1 a und f dieser Bestimmung.

b) Die aus dem Verstoß gegen § 4 VerbrKrG folgende Nichtigkeit ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG durch Empfang oder Inanspruchnahme der Kredite geheilt worden. Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt. Der Senat hat entschieden , daß die von dem Darlehensnehmer empfangene Leistung im Falle der Auszahlung des Darlehens an einen Dritten bei einem verbundenen Geschäft i.S. von § 9 VerbrKrG der finanzierte Gesellschaftsanteil und damit nicht das Darlehen ist (Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1404 f.).
aa) Ein Verbundgeschäft liegt hier vor. Der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen Beitritt finanzierende Kreditgeschäft erfüllen nach der Rechtsprechung des Senats die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts , wenn sich die Fondsgesellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (BGHZ 156, 46, 50 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1396). Das ist hier der Fall. Die Beklagte hat sich der Selbstauskunftsformulare des von den Fondsinitiatoren beauftragten Vertriebsunternehmens bedient und die Darlehensverträge nicht mit den einzel-
nen Anlegern, sondern mit dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder geschlossen; damit hat sie sich bewußt in die Vertriebsorganisation eingegliedert.
bb) Der Annahme eines Verbundgeschäftes i.S. von § 9 VerbrKrG steht § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht entgegen. Eine teleologische Auslegung dieser Vorschrift ergibt, daß die Beteiligung an einer Fondsgesellschaft in der Form, wie sie die Klägerin erworben hat, von der darin normierten Bereichsausnahme für Verbundgeschäfte nicht erfaßt wird.
Wesentliches Anliegen des Gesetzgebers war es, mit der Schaffung des Verbraucherkreditgesetzes die Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der Änderungsrichtli nie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl EG Nr. L 61, S. 14) umzusetzen. Hierdurch sollte ein angemessener Verbraucherschutz sichergestellt werden und ferner einer zunehmenden Verschuldung des Verbrauchers entgegengewirkt werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/5462, S. 18 ff.). Ausgehend von diesem Anliegen des Gesetzes liegt es nahe, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, der die Anwendung einer Reihe von verbraucherschützenden Vorschriften, darunter § 9 VerbrKrG, auf grundpfandrechtlich besicherte Kredite ausschließt, eng auszulegen.
Trotz der weiten Fassung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind deswegen die besonderen Umstände der Kreditaufnahme durch die Klägerin maßgeblich zu berücksichtigen. Hierzu gehört in erster Linie die Tatsache, daß der Kredit, obwohl grundpfandrechtlich gesichert, nicht zur Finanzierung einer Immobilie aufgenommen wurde, sondern der Finanzierung der Beteiligung an einer Anlagegesellschaft diente. Anders als bei einem aus Verbrauchersicht typischen
Realkredit erfolgte die Grundpfandrechtsbestellung bzw. die Verpflichtung hierzu zeitlich weit vor und nicht gleichzeitig mit der Kreditaufnahme. Außerdem wurde das Grundpfandrecht durch einen Dritten und nicht durch den Kreditnehmer bestellt. Die Kumulation dieser Besonderheiten macht deutlich, daß die Situation der Klägerin bei der Kreditaufnahme aus Verbrauchersicht weit stärker derjenigen bei Aufnahme eines typischen Konsumentenkredits als der bei Aufnahme eines typischen Realkredits entsprach. Weder die sich aus der Grundpfandrechtsbestellung ergebende Warnfunktion noch die im Falle eines Immobilienkaufs notwendige notarielle Beurkundung kam der Klägerin zugute. Auch wenn keiner der genannten Umstände für sich allein gesehen eine teleologische Reduktion des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sollte, so läßt doch jedenfalls deren Gesamtheit es geboten erscheinen, die für den normalen Realkredit in jener Bestimmung vorgesehene Bereichsausnahme für das verbundene Geschäft hier nicht zur Anwendung kommen zu lassen. Diese Auffassung entspricht im Ergebnis derjenigen von Schwab, wonach es schon unter der Geltung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG für drittfinanzierte Gesellschaftsbeteiligungen keine die Anwendung des § 9 VerbrKrG zurücknehmende oder gar sperrende Regelung gab (ZGR 2004, 871, 876) sowie der von C. Schäfer in seinem Münsteraner Vortrag vertretenen Ansicht, daß mit der genannten Vorschrift nur das Realdarlehen im Sinne eines unmittelbar dem Immobilienerwerb dienenden Kredits gemeint war, der durch Käufer bzw. Verkäufer mit einem Grundpfandrecht zu Lasten des erworbenen Grundstücks finanziert wird ("Anlegerschutz durch Rückforderungsdurchgriff beim finanzierten Fondsbeitritt - eine Zwischenbilanz" - z.V.b. in BKR 2005).
Gegen diese Sichtweise spricht auch eine historisch-teleologische Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht. Zwar wird in der Begründung zum Regierungsentwurf eingehend dargelegt, warum Realkredite von den Vorschrif-
ten des Widerrufsrechts, der Verzugsregelung und der Gesamtfälligstellung ausgenommen werden. Betreffend die Regelung zum verbundenen Geschäft findet sich jedoch nur der allgemeine Hinweis, daß es sich bei den Realkrediten nicht um typische Konsumentenkredite handele und die Sicherung durch einzutragende Pfandrechte zusätzlich warnend wirke (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 11/5462, S. 35). Beides trifft, wie dargelegt, im Hinblick auf die spezifische Kreditsituation der Klägerin aber gerade nicht zu.
Auch die dem Verbraucherkreditgesetz zugrundeliegende Richtlinie zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit steht der beschriebenen einschränkenden Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht entgegen. Denn die Richtlinie gibt lediglich einen verbraucherschützenden Mindeststandard vor. Daher sind gemäß ihrem Art. 15 die Mitgliedstaaten ausdrücklich nicht gehindert, weitergehende Vorschriften zum Schutz der Verbraucher zu erlassen bzw. den Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Vorschriften auszudehnen.
Schließlich spricht auch die jetzige Gesetzeslage für die dargelegte einschränkende Auslegung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Denn auch der Gesetzgeber ist mittlerweile davon abgerückt, die Anwendung von § 9 VerbrKrG auf grundpfandrechtlich gesicherte Darlehen auszuschließen (vgl. § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB n.F. sowie zu den Motiven der Gesetzesänderung SchmidtRäntsch , ZIP 2002, 1100, 1104 f.). Vielmehr wird nun vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Vorschriften zum verbundenen Geschäft nicht mehr auf die Besicherung, sondern den Zweck des Kredits abgestellt: Die Anwendung der Vorschriften des Verbundgeschäfts ist lediglich noch bei Krediten zum Erwerb von Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten beschränkt, nämlich auf im einzelnen beschriebene Fälle entweder der Mitwirkung des Kre-
ditgebers bei der Verschaffung von Grundstück bzw. grundstücksgleichem Recht oder des Zusammenwirkens des Kreditgebers mit dem Veräußerer. Da das Darlehen im vorliegenden Fall nicht zum Zwecke des Grundstückserwerbs oder des Erwerbs eines grundstücksgleichen Rechts aufgenommen wurde, sondern der Finanzierung einer Gesellschaftsbeteiligung diente, wäre nach der neuen Gesetzeslage in der vorliegenden Kreditsituation ebenfalls ein verbundenes Geschäft anzunehmen (vgl. Schwab aaO; C. Schäfer, DStR 2004, 1611, 1614).
cc) Einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es auch im Hinblick auf die Entscheidungen des XI. Zivilsenats vom 26. Oktober 2004 (XI ZR 255/03, ZIP 2005, 69) und 9. November 2004 (XI ZR 315/03, ZIP 2005, 110) nicht. Dort stellt der XI. Zivilsenat zwar fest, daß aus seiner Sicht ein Realkreditvertrag i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vorliegt, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes übernimmt. Jedoch folgt die Kreditfinanzierung von Fondsbeteiligungen aus der Sicht des XI. Zivilsenats wie des erkennenden Senats zum Teil anderen Bestimmungen und Erwägungen als die Kreditfinanzierung von Immobilien. Unter Berücksichtigung dessen und der Tatsache, daß auch der Gesetzgeber mittlerweile eine Differenzierung nach dem Zweck der Kreditaufnahme vorgenommen hat (vgl. § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB n.F.), ist auch eine Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung nicht geboten.
2. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge hat zur Folge, daß die Beklagte die von der Klägerin gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB zurückzuzahlen hat.
Entsprechendes gilt für die ihr abgetretenen Rechte aus der Lebensversicherung. Sie sind an die Klägerin rückabzutreten.
Die Klägerin schuldet der Beklagten weder die Rückzahlung der Darlehensvaluta noch Ersatz für die Nutzung des Kredits. Bei einem Verbundgeschäft darf der Anleger im Falle der Unwirksamkeit des Kreditvertrages nicht so gestellt werden, als wäre die Kreditsumme an ihn persönlich ausgezahlt worden. Die an ihn erbrachte Leistung besteht vielmehr in der mit dem Darlehen finanzierten Leistung, der Gesellschaftsbeteiligung (vgl. Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 1394, 1399 m.w.Nachw.). Sie ist der Bank abzutreten. Davon geht auch die Klägerin aus, wie ihr Klageantrag zeigt.
Danach gilt:
Dem Freistellungsantrag der Klägerin ist hinsichtlich der Verpflichtungen aus den Darlehensverträgen der Parteien stattzugeben.
Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung ihrer an die Beklagte geleisteten Zinszahlungen abzüglich der erhaltenen Fondsausschüttungen, mithin 4.645,61 DM = 2.375,26 €. Sie hat ihre Zinszahlungen ebenso wie die erhaltenen Ausschüttungen der Höhe nach unter Angabe des Zeitraums, für den sie jeweils erfolgten, nachvollziehbar dargelegt, ohne daß die Beklagte dem wirksam , nämlich in einer § 138 Abs. 2 ZPO genügenden Weise, entgegengetreten wäre. Die Beklagte durfte sich nicht auf das Bestreiten der behaupteten Zahlungen und der Richtigkeit der angegebenen Beträge beschränken, weil sie sowohl die von der Klägerin an sie geleisteten Zinszahlungen als auch die an die Klägerin geflossenen Fondsausschüttungen kannte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts flossen nämlich die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen en bloc direkt an die Beklagte, die den auf die Klägerin entfallenden Anteil
an den Zahlungen mit den von der Klägerin geschuldeten Zinsen verrechnete und den durch die Fondsausschüttungen nicht gedeckten Teil der Zinsen mittels der ihr erteilten Einziehungsermächtigung von der Klägerin einzog.
Schließlich verlangt die Klägerin mit Recht die Rückabtretung der Rechte aus der der Beklagten sicherungshalber abgetretenen Lebensversicherung.
II. Darüber hinaus ist die Beklagte der Klägerin nach deren für die Revisionsinstanz mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts als richtig zu unterstellendem Vortrag umfassend ersatzpflichtig. Diese Verpflichtung ergibt sich aus dem nach den vorstehenden Ausführungen unter I. 1. b) anwendbaren § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG.
1. Die Klägerin kann sich, ohne daß es auf eine Kündigung des Fondsbeitritts ankäme, gegenüber der Beklagten nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG darauf berufen, daß ihr gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds Schadensersatzansprüche u.a. wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zustehen. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, ZIP 1394, 1400 und II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) entschieden, daß der bei seinem Eintritt in eine Fondsgesellschaft getäuschte Anleger bei Vorliegen eines Verbundgeschäfts nicht nur seine Beteiligung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche der Bank entgegensetzen kann, sondern darüber hinaus dem Kreditinstitut alle Ansprüche entgegenhalten kann, die ihm gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehensvertrag - wie hier - nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Norm darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.
2. Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. BGHZ 156, 46, 54 ff.) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen, was ihm die Initiatoren und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schulden.
Danach hat die Klägerin - ausgehend von ihrem als wahr zu unterstellenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf, so gestellt zu werden, als wäre sie dem Fonds nicht beigetreten und hätte die Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Das bedeutet, daß auch ihre weitergehenden , von dem im Vorstehenden behandelten Anspruch aus § 812 BGB nicht erfaßten Forderungen nach dem revisionsrechtlich als gegeben anzunehmenden Sachverhalt begründet sind. Die Klägerin kann daher von der Beklagten Freistellung auch von allen mit ihrer wirtschaftlichen Beteiligung an dem Fonds in Zusammenhang stehenden Verpflichtungen verlangen und hat außerdem Anspruch auf Erstattung ihres für die Beteiligung aufgebrachten Eigenkapitals von 12.500,00 DM. Auf den Zahlungsanspruch muß sie sich Steuervorteile, denen keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ 74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZflR 2003, 753) im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen. In entsprechender Anwendung des § 255 BGB hat sie schließlich die ihr gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds zustehenden Schadensersatzansprüche an die Beklagte abzutreten.
III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es - nach Anhörung der Parteien - die im Hinblick auf die unter II. erörterten Ansprüche der Klägerin noch erforderlichen Feststellungen treffen, also klären kann, ob die Klägerin, wie sie behauptet, durch unrichtige Prospektangaben getäuscht und dadurch zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden ist.
Röhricht Goette Kurzwelly
Münke Gehrlein

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/05 Verkündet am:
5. Juni 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)
Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9
VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückforderungsdurchgriff
- wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre
(zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S.
14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) -
gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Schadensersatzansprüche
eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsinitiatoren
und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an
einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in
Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Personen
, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21.
November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24.
April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).
BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleistet haben.
2
Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weiteren : W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondsprospekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.
3
Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darlehensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festgeschrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.
4
Schreiben Mit vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskosten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.
5
Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsinitiatoren , die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesellschaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Berufungsgericht, Das dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Kläger Die könnten von der Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungszahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteilszeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des …-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauftragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hindere den Rückforderungsdurchgriff nicht.
9
Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fondsprospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Provisionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma- chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformation liege die Pflichtverletzung.
10
Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB analog vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die Anlageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegenüber , so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungsanspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch verwirkt.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung schon im Ausgangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.
12
Einwendungs- Ein und auch ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff , wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abweichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.


13
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
14
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschweigens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu begründen.
15
a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
16
b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9).
17
c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insgesamt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.
18
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanlage nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbspreises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kläger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.
19
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht seine Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe.
20
Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten unzutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.
21
Festgestellt e) hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vorsätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte geltend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Berufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts- irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ vorgesehen).
22
2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.
23
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arglistiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670).

IV.


24
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
17. Dezember 1990)

a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages dem Verbraucher das
Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, so führt das wegen
der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dazu, dass auch dem
Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

(1) Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen wurde. Die Vorschrift des § 214 Abs. 2 bleibt unberührt.

(2) Wird eine betagte Verbindlichkeit vorzeitig erfüllt, so ist die Rückforderung ausgeschlossen; die Erstattung von Zwischenzinsen kann nicht verlangt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 227/06 Verkündet am:
4. Dezember 2007
Weber
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1 (in der Fassung vom
17. Dezember 1990)

a) Steht bei einem verbundenen Geschäft (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) wegen
anfänglicher Nichtigkeit des Kaufvertrages dem Verbraucher das
Recht zu, die Kaufpreiszahlung zu verweigern, so führt das wegen
der Regelung des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dazu, dass auch dem
Anspruch des Kreditgebers aus dem Finanzierungskredit von Anfang
an eine dauernde Einrede i.S. von § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegensteht.

b) Die trotz dieser Einrede auf den Kredit geleisteten Zahlungen kann
der Verbraucher gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812
Abs. 1 Satz 1 BGB vom Kreditgeber zurückverlangen. Für eine analoge
Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG zur Begründung eines
Rückforderungsdurchgriffs ist mangels Regelungslücke kein
Raum (Abweichung von BGHZ 156, 46, 54 ff.).
BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06 - OLG Celle
LG Stade
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe
und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 14. Juni 2006 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages , der der Finanzierung des Erwerbs eines ideellen Anteils an einer Eigentumswohnung diente.
2
Anlässlich des Besuchs des Untervermittlers B. in ihrer Wohnung unterzeichnete die Klägerin am 13. Mai 1997 einen "Reservierungsschein und Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages und Vollmacht" der I. GmbH (künftig: I. ). Darin machte sie der Treuhänderin, der M. Steuerberatungsgesellschaft mbH, ein Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages zum Erwerb eines ideellen Anteils von 2/29 an einer noch zu er- richtenden Wohnung in H. und erteilte ihr eine unwiderrufliche umfassende Vollmacht. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und erklärte unter dem 21. Mai 1997 für die Klägerin und weitere Treugeber die Annahme des Angebots der Bauträgergesellschaft auf Abschluss eines Kaufvertrages über die benannte Wohnung.
3
Zu den Verträgen, die B. der Klägerin vermittelte, gehörte auch ein Kredit der Beklagten zur Finanzierung des ideellen Wohnungsanteils , der durch einen neu abzuschließenden Bausparvertrag getilgt werden sollte. Zwischen der Beklagten und der I. bestand ein schriftlicher Rahmenvertrag, der die Zusammenarbeit der Vertragsparteien bei der Gewährung von Krediten der Beklagten an von der I. geworbene Anleger unter Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG regelte. Die Klägerin unterzeichnete am 13. Mai 1997 Formulare betreffend den Finanzierungskredit und den Bausparvertrag. Auf einem Kreditvertragsformular der Beklagten, das bereits sämtliche Kreditkonditionen enthielt, stellte die Klägerin dann unter dem 28. Mai 1997 in Gegenwart eines für die I. tätigen Vermittlers den Antrag auf Abschluss des Finanzierungskredits, den die Beklagte annahm. Die Nettokreditsumme betrug 15.000 DM, der effektive Jahreszins 11,627%. Die Zahlung der aufgelaufenen Zinsen und die Tilgung sollten am 15. Juni 2000 in einer Summe erfolgen und zwar durch Zuteilung des Bausparvertrages. Entsprechend einer von der Klägerin unterzeichneten Zahlungsanweisung floss die Darlehensvaluta in Höhe von 10.500 DM an die mittlerweile insolvente Treuhandgesellschaft zur Bezahlung des Erwerbspreises. Mit den weiteren 4.500 DM sparte die Klägerin den Bausparvertrag an. Nach Zuteilung des Bausparvertrages wurde der Kredit der Beklagten vollständig getilgt. Die Eigentumswohnung, an der die Klägerin einen ideellen Anteil erwerben wollte, wurde vom Bauträger an einen Dritten veräußert.
4
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung der auf das Darlehen erbrachten Leistung. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 8.773,54 € zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist nicht begründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe der zuerkannte Anspruch aus §§ 812 Abs. 1, 813 Abs. 1 BGB i.V mit § 9 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG analog zu. Der sehr weit reichende Treuhandvertrag und die ebensolche Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB) mit der Folge, dass auch der von der Treuhänderin geschlossene Kaufvertrag unwirksam sei. Für eine Rechtsscheinhaftung sei kein Raum, weil die Vollmacht nicht vorgelegen habe und eine solche Vorlage von der Beklagten auch nicht behauptet worden sei.

8
Es liege ein verbundenes Geschäft i.S von § 9 Abs. 1 VerbrKrG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) vor. Der Vertrieb sei im Besitz von Vertragsformularen der Beklagten gewesen. Der von der Klägerin unterzeichnete Kreditvertrag sei der Beklagten durch die I. übersandt worden. Die Rahmenvereinbarung mit der I. Gruppe habe die Beklagte nicht in Frage gestellt. Wenn der Kreditantrag und der Reservierungsschein der Klägerin nicht zeitgleich vorgelegt worden seien, sei das nicht wesentlich.
9
Angesichts des Verbundes von Darlehen und finanziertem Erwerbsgeschäft könne die Klägerin die Einwendungen aus dem Kaufvertrag der Beklagten entgegenhalten (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG), mithin auch dessen Nichtigkeit. Der Einwendungsdurchgriff, der die Verbraucher nur zur Verweigerung künftiger Leistungen berechtige, laufe hier zwar ins Leere, weil der Darlehensvertrag zwischen den Parteien längst abgewickelt sei. Der Klägerin stehe aber ein Rückforderungsanspruch aus § 813 BGB zu. Der Wortlaut der Vorschrift erfasse auch bereits abgewickelte Vertragsverhältnisse. Auch in der Sache selbst erscheine eine Beschränkung des Rückforderungsanspruchs auf das noch nicht abgewickelte Darlehen nicht geboten, wenn - wie hier - die Abwicklung nur deswegen erfolgt sei, weil - wie von vorneherein vorgesehen - neben dem Darlehen noch ein Bausparvertrag geschlossen und zur Tilgung verwendet worden sei. In einem solchen Fall liege eine Parallele zu dem vom Gesetzgeber nicht geschützten Selbstzahler fern.
10
Ansprüche der Klägerin seien noch nicht verjährt. Bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen unterlägen der Verjährungsfrist des § 195 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.). Der Anwendung des § 197 BGB a.F. stehe insbesondere die Vorschrift des § 11 Abs. 3 Satz 3 VerbrKrG a.F. entgegen.
11
Klägerin Die müsse sich Steuervorteile nicht im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen. Auf Bereicherungsansprüche seien die Grundsätze zum Vorteilsausgleich nicht anwendbar. Dass Steuerersparnisse durch die Klägerin erzielt worden wären, sei ohnehin nicht ersichtlich. Ob die Beklagte die Abtretung der vermutlich wertlosen Anteile der Klägerin an der Eigentumswohnung verlangen könne, bedürfe keiner Entscheidung, weil die Beklagte einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht habe.

II.


12
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
13
Das 1. Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung von 8.773,54 € gemäß § 812 Abs. 1 BGB i.V. mit § 813 Abs. 1 BGB zutreffend bejaht.
14
a) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Kaufvertrag über den Anteil an der Eigentumswohnung als nichtig angesehen, weil die Treuhänderin die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages nicht wirksam vertreten hat.
15
Rechtsfehlerfrei aa) und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - ausgeführt, dass die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. u.a. Senatsurteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649, Tz. 17, m.w.Nachw.).
16
Die bb) nichtige Vollmacht ist auch nicht nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB als wirksam anzusehen. Die von der Klägerin erteilte privatschriftliche Vollmacht hat bei Abschluss des Kaufvertrages nicht - wie erforderlich (st.Rspr., vgl. nur Senatsurteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06, WM 2007, 639, 640, Tz. 11, m.w.Nachw., zur Veröffentlichung in BGHZ 171, 1 vorgesehen) - vorgelegen. Das Berufungsgericht hat mit Tatbestandswirkung für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages nicht vorlag und das Vorliegen der Vollmacht von der Beklagten auch nicht behauptet wurde. Die Feststellungen zur Vollmachtsvorlage beziehen sich entgegen der Ansicht der Revision nicht auf den Abschluss des Darlehensvertrages. Auf diesen hat sich das Berufungsgericht nur im Zusammenhang mit dem von ihm zitierten Senatsurteil vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75) bezogen. Die Rüge der Revision, die Feststellungen seien unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG getroffen worden, hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
17
Überdies griffe § 173 BGB selbst dann nicht ein, wenn die Vollmacht bei Abschluss des Kaufvertrages vorgelegen hätte. Die Verkäuferin der Eigentumswohnung hätte die Nichtigkeit der privatschriftlichen Erwerbsvollmacht nämlich kennen müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf eine unwiderrufliche Vollmacht zum Erwerb einer Immobilie zu ihrer Wirksamkeit notarieller Form (BGH, Urteil vom 22. April 1967 - V ZR 164/63, WM 1967, 1039, 1040).
18
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin den Kaufvertrag nicht genehmigt. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass die Beklagte selbst vorgetragen hat, dass eine Genehmigung nicht erteilt worden ist. Die Verweigerung der Genehmigung durch die Klägerin ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht wegen der in § 5 des Treuhandvertrages vereinbarten Verpflichtung der Klägerin zur Genehmigungserteilung treuwidrig, da der Treuhandvertrag wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG insgesamt nichtig ist.
19
b) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht ausgeführt, dass die Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages gemäß § 9 Abs. 1, 3 Satz 1 und Abs. 4 VerbrKrG a.F. auch ihrer Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag entgegenhalten kann.
20
aa) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. zu Recht bejaht.
21
(1) Nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG a.F. wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14 und vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19, m.w.Nachw.).
22
(2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand eine Rahmenvereinbarung der Beklagten mit der I. Gruppe, zu der auch die Verkäuferin der Eigentumswohnung gehörte. In dieser Vereinbarung hatte sich die Beklagte im Voraus zur Finanzierung der Kaufpreise potentieller Käufer von Wohneigentumsanteilen bereit erklärt und die Zusammenarbeit mit der I. unter ausdrücklicher Berücksichtigung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG detailliert geregelt. Die Beklagte ist danach bei Abschluss der Vereinbarung selbst davon ausgegangen, der Kreditvertrag und der finanzierte Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft.
23
Entgegen der Ansicht der Revision kann die wirtschaftliche Einheit der beiden Verträge hier nicht deshalb in Zweifel gezogen werden, weil das Kreditvertragsformular der Beklagten der Klägerin nicht zugleich mit dem Reservierungsschein vorgelegt worden sei. Nach den aufgrund der Aussage des Zeugen B. getroffenen Feststellungen des Landgerichts hat B. beide Formulare der Klägerin im selben Besprechungstermin vorgelegt. Auf diese Feststellungen hat das Berufungsgericht verwiesen. Dass der Kreditvertrag, der nicht aufgrund eigener Initia- tive der Klägerin zustande gekommen ist, von ihr erst später unterzeichnet worden ist, ist nicht von Bedeutung.
24
bb) Da der Kaufvertrag nichtig ist und ein verbundenes Geschäft vorliegt, konnte die Klägerin von Anfang an und auf Dauer die Zahlungen auf das Darlehen verweigern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F.). Dieses Leistungsverweigerungsrecht läuft allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ins Leere, weil die Klägerin ihre Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag seit Zuteilung des Bausparvertrages bereits vollständig erfüllt hat.
25
c) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht entschieden, dass die Klägerin wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge des Einwendungsdurchgriffs auch die Rückzahlung der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen von der Beklagten verlangen kann. Es ist allerdings in Rechtsprechung und Literatur streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle der Nichtigkeit des finanzierten Kaufvertrages ein Rückforderungsanspruch des Verbrauchers gegen den Kreditgeber gegeben ist.
26
Teilweise aa) wird davon ausgegangen, die Regelung des § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. regele die Rechte des Verbrauchers gegen den Kreditgeber abschließend; die Rückabwicklung habe sich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehungen zu vollziehen (vgl. OLG Frankfurt WM 2002, 1275, 1279; OLG Stuttgart ZIP 2002, 1885, 1890; Staudinger/ Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 359 Rdn. 31, 34).
27
bb) Überwiegend wird jedoch davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Frage des Rückforderungsdurchgriffs nicht abschließend geregelt, sondern ihre Beantwortung Rechtsprechung und Lehre überlassen habe, wobei allerdings unterschiedliche Ansichten über die rechtliche Herleitung eines Rückforderungsdurchgriffs vertreten werden.
28
Der (1) II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat einen Rückforderungsdurchgriff aus einer entsprechenden Anwendung von § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. hergeleitet (BGHZ 156, 46, 54 ff.). Soweit er den Rückforderungsdurchgriff auch auf außerhalb der verbundenen Geschäfte stehende Dritte erweitert hatte (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 411/02, WM 2005, 843, 845 f.), ist diese Rechtsprechung im Einvernehmen mit dem II. Zivilsenat durch den erkennenden Senat mittlerweile aufgegeben worden (vgl. Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250, Tz. 28 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, jeweils m.w.Nachw.).
29
(2) Die ganz herrschende Auffassung in der Instanzrechtsprechung und in der Literatur leitet im Falle anfänglicher Nichtigkeit des finanzierten Geschäftes einen Rückforderungsanspruch aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB her (OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1675; OLG Dresden WM 2001, 136, 139; OLG Koblenz WM 2002, 2456, 2460; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/ Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 169; jeweils m.w.Nachw.).
30
Der cc) erkennende Senat, der die Frage, ob und inwieweit ein Rückforderungsdurchgriff möglich ist, bisher offen gelassen hat (vgl. Senatsurteile vom 27. Juni 2000 - XI ZR 210/99, WM 2000, 1687, 1689 und vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05, WM 2007, 1367, 1368, Tz. 12, m.w.Nachw.), schließt sich der letztgenannten Meinung an. Der Senat teilt die Auffassung des II. Zivilsenats und der überwiegenden Meinung in Instanzrechtsprechung und Literatur, dass § 9 Abs. 3 VerbrKrG a.F. keine abschließende Regelung durch den Gesetzgeber des Verbraucherkreditgesetzes ist, durch den ein Rückforderungsdurchgriff generell ausgeschlossen werden sollte, sondern dass die Frage der Rückforderung bei dem verbundgeschäftlichen Dreiecksverhältnis bewusst Rechtsprechung und Lehre überlassen worden ist (BGHZ 156, 46, 55, m.w.Nachw.). Er ist jedoch in Abweichung von der Ansicht des II. Zivilsenats und in Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Instanzrechtsprechung und der Literatur der Auffassung, dass eine Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. nicht in Betracht kommt. Es kann insoweit auf die allgemeine zivilrechtliche Regelung des § 813 BGB zurückgegriffen werden, die unmittelbar anwendbar ist (OLG Dresden WM 2001, 136, 139). Ein Bedürfnis für eine Analogie zu§ 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. besteht mangels einer Regelungslücke nicht.
31
Gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegenstand, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauernd ausgeschlossen war. Steht dem Käufer wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages das Recht zu, die Kaufpreiszahlung auf Dauer zu verweigern, so kann er dies nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. auch dem Anspruch des Kreditgebers entgegenhal- ten. Die rechtshindernde Einwendung aus dem Vertragsverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer stellt sich durch die nach § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. eröffnete Möglichkeit zur Geltendmachung dieser Einwendung im Verhältnis des Kreditnehmers zum Kreditgeber als von Anfang bestehende dauernde Einrede dar (OLG Dresden WM 2001, 136, 139; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 BGB Rdn. 66; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 495 BGB Rdn. 358; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Das auf das Darlehen Geleistete kann daher vom Kreditnehmer nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückverlangt werden. Dem kann, anders als ein Teil der Literatur meint (Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217, 224), nicht entgegengehalten werden, der wirksam geschlossene Darlehensvertrag sei als Rechtsgrund i.S. von § 812 BGB anzusehen. Wie sich aus § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, kann eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht , grundsätzlich kein Rechtsgrund sein (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 121).
32
Der erkennende Senat kann die Rechtsfrage, wie geschehen, entscheiden , ohne den Großen Senat für Zivilsachen nach § 132 GVG anrufen zu müssen, weil er von der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs BGHZ 156, 46, 54 ff. nur in der Begründung, nicht aber im Ergebnis abweicht.
33
3. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht gemäß § 197 BGB a.F. verjährt ist. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch auf Rückzahlung rechtsgrundlos erbrachter Zinsen und Tilgungsleistungen unterliegt grundsätzlich der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn sie in einer Summe am Ende der Vertragslaufzeit zu zahlen sind. Nur wenn die ungerechtfertigten Zinsen und Tilgungsleistungen periodisch fällig und dementsprechend bezahlt werden, entsteht mit jeder Zahlung ein sofort fälliger und damit ein regelmäßig zeitlich wiederkehrender Bereicherungsanspruch , welcher der kurzen Verjährung des § 197 BGB a.F. unterliegt (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 20). Werden Darlehenssumme und Zinsen - wie hier - in einem Betrag gezahlt, verbleibt es bei der regelmäßigen Verjährungsfrist. Diese beträgt nach § 195 BGB n.F. drei Jahre und ist erst vom 1. Januar 2002 an zu berechnen (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB). Die Verjährung ist daher durch die im Dezember 2004 erhobene Klage gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F.).
34
4. Soweit das Berufungsgericht die Anrechnung von Steuervorteilen verneint hat, hält das den Angriffen der Revision ebenfalls stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgeführt, dass eine Anrechnung nach den schadensersatzrechtlichen Grundsätzen der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs grundsätzlich keine Anwendung findet (vgl. Senat BGHZ 152, 307, 315 f.). Der Senat hat zwar bei der Rückabwicklung nach § 3 HWiG infolge eines Widerrufs nach § 1 HWiG die Grundsätze der Vorteilsausgleichung ausnahmsweise für anwendbar erklärt (Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, WM 2007, 1173, 1175, Tz. 28, zur Veröffentlichung in BGHZ 172, 147 vorgesehen). Eine Übertragung dieser Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Fall erscheint fraglich, bedarf aber keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat für das Revisionsverfahren bindend (§§ 559, 314 ZPO) festgestellt, dass Steuervorteile der Klägerin nicht ersichtlich sind. Der Senat hat die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen der Revision geprüft und nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
35
5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte zu Recht nicht lediglich Zug-um-Zug gegen Abtretung eines ideellen Anteils von 2/29 an der an einen Dritten veräußerten Eigentumswohnung verurteilt; die Abtretung des Anteils ist von der Beklagten schon nicht geltend gemacht worden. Auch die von der Beklagten erstmals in der Revisionsinstanz geforderte Abtretung eines Anspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin auf Rückzahlung des Kaufpreises musste das Berufungsgericht nicht von Amts wegen berücksichtigen.
36
a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Darlehensgeber selbst bei Nichtigkeit des Kauf- und des Darlehensvertrages auf bereicherungsrechtlicher Grundlage keinen Anspruch auf Übertragung der finanzierten Eigentumswohnung gegen den Darlehensnehmer, weil dieser das Eigentum vom Verkäufer erhalten hat, nicht vom Darlehensgeber, und die Eigentumswohnung auch nicht als Nutzung oder Surrogat der Darlehensvaluta im Sinne von § 818 BGB anzusehen ist (Senatsurteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 733, Tz. 32-37, m.w.Nachw.). Die Regelungen des verbundenen Geschäfts ändern nichts daran, dass zwei Verträge vorliegen, die nach Wirksamkeit und Rechtsfolgen grundsätzlich getrennt zu beurteilen sind.
37
Daraus folgt für den Fall, dass der Kreditgeber nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 9 Abs. 1 und 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. wegen der Nichtigkeit des Kaufvertrages die auf das Darlehen geleisteten Zahlungen an den Kreditnehmer zurückzahlen muss, nicht ohne weiteres, dass von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Kreditgebers auf Abtretung des Anspruchs des Verbrauchers auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Übertragung des finanzierten Gegenstandes auszugehen ist, der im Wege der bereicherungsrechtlichen Saldierung von Amts wegen zu berücksichtigen wäre.
38
b) Zu der Frage, wie die Rückabwicklung des nichtigen finanzierten Geschäfts bei Eingreifen des § 813 BGB im Verhältnis zum Kreditgeber bei einem wirksamen Darlehensvertrag erfolgt, werden in der Literatur unterschiedliche Lösungsansätze vertreten.
39
aa) In Bezug auf den Bereicherungsanspruch des Kreditnehmers und Käufers gegen den Verkäufer auf Rückgewähr des Kaufpreises wird teilweise die Ansicht vertreten, die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB griffen ein. Diese führten dazu, dass auch der Darlehensvertrag nach Bereicherungsgrundsätzen abzuwickeln sei. Der Anspruch des Kreditgebers beschränke sich aber auf die Kondiktion der Kondiktion, das heißt, der Kreditgeber könne die Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer in Höhe der ausgezahlten Darlehensvaluta verlangen (vgl. Erman/ Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7). Teilweise wird die Ansicht vertreten, wegen des Vorteils, den § 813 BGB i.V. mit § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG a.F. dem Verbraucher gewähre, sei dieser entsprechend den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs verpflichtet, dem Kreditgeber seinen Kondiktionsanspruch gegen den Verkäufer abzutreten; der Kreditgeber könne die Rückzahlung der Darlehensraten von der Abtretung des Anspruchs des Kreditnehmers gegen den Verkäufer abhängig machen (MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 66 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Verpflichtung des Verbrauchers zur Abtretung seines Kondiktionsanspruchs gegen den Verkäufer sei eine aus § 242 BGB resultierende Nebenpflicht aus dem nach wie vor wirksamen Kreditvertrag (Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 170; Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 9 VerbrKrG Rdn. 122).
40
Der Senat muss diese Streitfrage nicht abschließend entscheiden, da nach allen Lösungsansätzen der Kreditgeber aktiv sein Recht ausüben muss. Dass die Beklagte die Abtretung eines Kondiktionsanspruchs der Klägerin gegen die Verkäuferin verlangt hat, trägt auch die Revision nicht vor.
41
bb) In Bezug auf den Anspruch auf Herausgabe des finanzierten Gegenstandes wird ausgehend von den oben genannten unterschiedlichen Ansatzpunkten überwiegend die Meinung vertreten, dass ein solcher Anspruch gegeben ist, wenn der Kreditgeber Sicherungseigentum an dem Gegenstand hat (vgl. MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl. § 359 Rdn. 67; Erman/Saenger, BGB 11. Aufl. § 359 BGB Rdn. 4; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 359 Rdn. 7; Emmerich, in: Graf v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 171). Ob dieser Ansicht zu folgen ist, bedarf bereits deswegen keiner Entscheidung, weil sich weder aus dem Kreditvertrag ergibt noch von der Revision geltend gemacht wird, dass die Beklagte Sicherungseigentümerin des "Teil-Teileigentums" der Klägerin ist.

III.


42
Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 30.11.2005 - 5 O 567/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 14.06.2006 - 3 U 266/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 324/06 Verkündet am:
18. Dezember 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, § 9 Abs. 1 (in der Fassung vom 27. April 1993)

a) Zur Abgrenzung und zu den Voraussetzungen eines verbundenen
Geschäfts nach § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 VerbrKrG.

b) Zur Feststellung der Üblichkeit der Bedingungen für grundpfandrechtlich
abgesicherte Kredite (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG).

c) Zur Ermittlung des Verkehrswertes und zu den Voraussetzungen der
verwerflichen Gesinnung des Verkäufers im Rahmen der Sittenwidrigkeitsprüfung
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - XI ZR 324/06 - OLG Köln
LG Köln
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 18. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Ellenberger,
Prof. Dr. Schmitt und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 6. September 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren von der Beklagten, einer Bank, Rückzahlung von Leistungen, die sie auf zwei Finanzierungsdarlehen erbracht haben.
2
Die Kläger wurden zum Jahresende 1994 von einer Mitarbeiterin des Vermittlungsunternehmens C. (im Folgenden: C. ) geworben , eine Immobilienkapitalanlage in der Form eines PKWStellplatzes in einem Parkhaus in B. zu erwerben. C. war für die I. GmbH (im Folgenden: I. ) tätig, die zum Vertrieb der PKW-Stellplätze durch die Eigentümerin und Verkäuferin, die G. GmbH (im Folgenden: G. ), beauftragt worden war. Der Nettokaufpreis betrug 28.405 DM, das Gesamtvolumen der Investition einschließlich aller Kosten belief sich auf 38.134,36 DM.
3
Am 9. Januar 1995 erteilten die Kläger der I. eine umfassende und unwiderrufliche notarielle Vollmacht, durch die diese bevollmächtigt wurde, neben dem Abschluss des Kaufvertrages auch "Verträge über die Mietverwaltung, Teileigentumsverwaltung, Finanzierungsvermittlung , Mittelverwendungstreuhandschaft/Steuerberatung, Mietvermittlung und Darlehen" abzuschließen sowie "die Mieten bzw. Pachtauszahlungsansprüche des Vollmachtgebers an die Bank zur Bedienung von deren Forderungen abzutreten und entsprechende Bankkonten zu eröffnen".
4
Die Beklagte erklärte sich gegenüber der für die G. handelnde I. im März 1995 bereit, die Finanzierung der Erwerber zu über- nehmen, wobei die Bonitätsunterlagen und die Kreditverträge jeweils über die I. laufen sollten.
5
19. Mai Am 1995 unterzeichneten die Kläger persönlich in ihrer Wohnung zwei Kreditanträge bei der Beklagten, die ihnen über die I. von einer Vertriebsmitarbeiterin der C. vorgelegt worden waren. Über die Vertriebsmitarbeiterin, die für die Beklagte die Identitätsprüfung vornahm, wurden die Verträge an die Beklagte zurückgeleitet, die sie jeweils am 11. Januar 1996 gegenzeichnete. Ein Darlehen über 4.700 DM, endfällig am 30. März 1996, diente der Finanzierung des Mehrwertsteuerbetrages und ist nach Rückerstattung der Mehrwertsteuer vollständig getilgt worden. Das zweite Darlehen lautete über einen Nettokreditbetrag von 32.500 DM zuzüglich einer mitzufinanzierenden Restschuldversicherungsprämie von 2.002 DM und sollte grundpfandrechtlich gesichert werden. Die Verzinsung betrug nominal 9,75% pro Jahr (effektiv 11,68%). Die Zinsbindung lief am 30. Juni 2000 aus.
6
Aufgrund der erteilten Vollmacht erwarb die I. für die Kläger mit notariellem Kaufvertrag vom 16. Juni 1995 von der G. einen 1/2008tel Miteigentumsanteil an dem Parkhausgrundstück verbunden mit dem Sondereigentum an dem Garagenstellplatz Nr. ....
7
Mit notarieller Urkunde vom 20. Dezember 1995 bestellten die Kläger , vertreten durch die I. , der Beklagten eine Grundschuld in Höhe von 38.000 DM, übernahmen in dieser Höhe die persönliche Haftung und unterwarfen sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Die Valutierung der Darlehen erfolgte auf ein Notaranderkonto.

8
Auf beide Kreditverträge leisteten die Kläger bis September 2000 Zahlungen in Höhe von insgesamt 27.068,67 DM einschließlich der Mehrwertsteuerrückerstattung und erhielten als Pachtzinsen bzw. aus einer Mietgarantie Zahlungen von insgesamt 3.793,58 DM. Mit Schreiben vom 14. Februar 2002 widerriefen sie ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages über 34.502 DM gerichtete Willenserklärung gegenüber der Beklagten unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz.
9
Mit ihrer Klage haben die Kläger Rückzahlung geleisteter Darlehensraten , hilfsweise Neuberechnung der Darlehen sowie weiter hilfsweise die Feststellung, dass der Darlehensvertrag über 34.502 DM wirksam widerrufen worden sei, begehrt.
10
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht die Beklagte verurteilt, an die Kläger 9.497,29 € nebst Zinsen zu zahlen Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Stellplatz. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter und begehrt Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


11
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


12
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
13
Die Darlehensverträge seien wirksam zustande gekommen. Wenn die Beklagte die Darlehensanträge der Kläger verspätet angenommen haben sollte, so sei darin ein neues Angebot der Beklagten zu erblicken. Dieses hätten die Kläger konkludent durch Schweigen angenommen.
14
Der Zahlungsanspruch der Kläger folge aus § 9 Abs. 2 Satz 4, § 7 Abs. 4 VerbrKrG, § 3 HWiG jeweils in der bis zum 30. September 2000 gültigen Fassung (im Folgenden: nur noch VerbrKrG bzw. HWiG). Die Voraussetzungen für einen solchen Rückforderungsdurchgriff stünden nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest. Der Kaufvertrag vom 16. Juni 1995 und die Darlehensverträge vom 19. Mai 1995/11. Januar 1996 bildeten ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 VerbrKrG, dessen Anwendbarkeit nicht durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen sei.
15
verbundenes Ein Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG werde vermutet, wenn sich der Kreditgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers bediene. So sei es nach der Beweisaufnahme hier gewesen. Die Beklagte habe bereits Ende März 1995 die Grundsatzzusage erteilt, Interessenten an dem Parkhausobjekt, Bonität vorausgesetzt, Kredite zu gewähren. Die auf der Grundlage dieser Finanzierungszusage von den Klägern abge- schlossenen Darlehensverträge seien nicht auf ihre Initiative hin zustande gekommen. Der Vertragsschluss habe vielmehr darauf beruht, dass die Vertriebsbeauftragten der Verkäuferin, nämlich Mitarbeiter der von der I. beauftragten C. den Klägern die Darlehensurkunden zur Verfügung gestellt hätten. Das vom Bundesgerichtshof aufgestellte Kriterium , dass dem Anleger Darlehensantrag und Anlageunterlagen zugleich vorgelegt werden müssten, sei nicht so zu verstehen, dass der Vertriebsbeauftragte den Darlehensantrag am selben Tag übergeben müsse, an dem auch die Anlageunterlagen überreicht würden. Denn für die Frage , ob Kauf und Darlehen eine wirtschaftliche Einheit bildeten, sei letztlich entscheidend, ob auch die Anbahnung des Darlehensvertrages durch die Verkäuferin bzw. dem von ihr eingeschalteten Vermittler erfolge und die Entscheidung für die Inanspruchnahme des Darlehens in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Erwerb des Anlageobjekts gefallen sei. Das sei hier der Fall. Im Übrigen werde die Annahme, die Beklagte habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrages der Mitwirkung der Verkäuferin bzw. ihres Vertriebs bedient, auch durch die weiteren Umstände des Vertragsschlusses gestützt. Die Kläger selbst hätten mit der Beklagten keine eigenen Verhandlungen geführt. Sämtliche Bonitäts- und Kreditunterlagen seien unmittelbar von der Beklagten zur I. und von dort zurückgereicht worden. Auch die Begleitschreiben der Beklagten zu den Kreditanträgen seien jeweils an den Vertrieb weitergegeben worden und zusammen mit den Kreditverträgen von diesem den Klägern vorgelegt worden. Der Vertrieb habe sogar die Unterschriften der Kläger auf den Kreditverträgen bestätigt.
16
Der Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG stehe auch die Vorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht entgegen. Zwar sei der Kredit über 32.500 DM durch eine Grundschuld gesichert gewesen. Er sei aber nicht zu den für Realkredite üblichen Konditionen gewährt worden. Denn der vereinbarte effektive Jahreszins von 11,68% übersteige die in der amtlichen Statistik der Deutschen Bundesbank für Mai 1995 ausgewiesene Obergrenze der Streubreite für Hypothekarkredite mit fünfjähriger Zinsbindung (8,36%) um 3,32 Prozentpunkte bezogen auf den Zeitpunkt der Gegenzeichnung des Darlehensvertrages durch die Beklagte im Januar 1996 sogar um 4,71 Prozentpunkte.
17
Die Kläger könnten Ansprüchen aus dem Kreditvertrag die Sittenwidrigkeit des mit ihm verbundenen Vertrages über den Erwerb des Stellplatzes entgegenhalten. Der Kaufvertrag über den Stellplatz sei gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil der Verkaufspreis sittenwidrig überteuert gewesen sei. Aufgrund des eingeholten gerichtlichen Sachverständigengutachtens stehe fest, dass der Ertragswert des erworbenen Stellplatzes von 14.000 DM in einem krassen Missverhältnis zum Kaufpreis von 28.405 DM stehe. Die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit auf Seiten der Verkäuferin würden angesichts des objektiv krassen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung vermutet.
18
Rechtsfolge der Nichtigkeit des mit dem Darlehen verbundenen Kaufvertrages sei, dass die Kläger gegenüber der Beklagten die Rückforderung geleisteter Zahlungen von 27.068,67 DM abzüglich der Einnahmen aus Pacht und Mietgarantien in Höhe von 3.793,58 DM und der erstatteten Mehrwertsteuer von 4.700 DM, insgesamt also 9.497,29 €, Zug-um-Zug gegen Übertragung des Eigentums an dem Parkhausstellplatz verlangen könnten. Etwaige Steuervorteile der Kläger seien nicht zu berücksichtigen.

II.


19
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es einen Rückforderungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte bejaht hat.
20
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann ein solcher Anspruch nicht auf § 9 Abs. 2 Satz 4, § 7 Abs. 4 VerbrKrG (VerbrKrG nachfolgend immer in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung ) und § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung ) gestützt werden. Wie der Senat mit Urteil vom 4. Dezember 2007 (XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 246, Tz. 30 f., zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) - nach Erlass des Berufungsurteils - erkannt und im einzelnen begründet hat, ist für eine solche Analogie zu § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG kein Raum, weil der Verbraucher beim Vorliegen eines verbundenen Geschäfts nach § 9 Abs. 1 VerbrKrG gemäß § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB die auf den Finanzierungskredit geleisteten Beträge vom Kreditgeber zurückverlangen kann, wenn der Verbraucher gegenüber dem Verkäufer berechtigt war, die Kaufpreiszahlung zu verweigern. In diesem Fall steht wegen des möglichen Einwendungsdurchgriffs (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG) dem Zahlungsanspruch des Kreditgebers eine dauernde Einrede des Kreditnehmers entgegen.
21
2. Auch die Anwendung des § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist von Rechtsfehlern beeinflusst.
22
a) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG zu Unrecht als gegeben angesehen. Nach dieser Vorschrift wird die wirtschaftliche Einheit zwischen dem Kreditvertrag und dem finanzierten Geschäft und damit das Vorliegen eines verbundenen Geschäfts unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Kreditvertrages der Mitwirkung des Verkäufers oder des von diesem eingeschalteten Vermittlers bedient. Von einer solchen Mitwirkung ist auszugehen, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Verkäufers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag bzw. den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich dem Verkäufer gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (st.Rspr., vgl. u.a. Senatsurteile BGHZ 167, 252, 257, Tz. 14; vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19 und vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 245 f., Tz. 21 m.w.Nachw.).
23
Das Berufungsgericht konnte nicht feststellen, dass die Anlageunterlagen zugleich mit dem Kreditantrag vom Vertrieb den Klägern vorgelegt worden sind. Entgegen seiner Ansicht ist diese Feststellung aber für die Annahme einer unwiderleglichen Vermutung der wirtschaftlichen Einheit nach § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unverzichtbar und kann nicht durch andere Indizien ersetzt werden. Einen Indizienbeweis hat der Senat im Rahmen des § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG lediglich hinsichtlich der Finanzierungszusage für zulässig gehalten, wobei aber auch hier die Finanzie- rungszusage selbst nicht durch andere Indizien ersetzt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1458, Tz. 19).
24
Indes b) sind hier die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG für eine wirtschaftliche Einheit von Kauf- und Kreditvertrag gegeben.
25
Eine aa) wirtschaftliche Einheit ist danach dann anzunehmen, wenn über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus beide Verträge derart miteinander verbunden sind, dass ein Vertrag nicht ohne den anderen abgeschlossen worden wäre. Die Verträge müssen sich wechselseitig bedingen bzw. der eine seinen Sinn erst durch den anderen erhalten. Dazu bedarf es der Verknüpfung beider Verträge durch konkrete Umstände (Verbindungselemente), die sich nicht wie notwendige Tatbestandselemente abschließend umschreiben lassen, sondern im Einzelfall verschieden sein oder gar fehlen können, wenn sich die wirtschaftliche Einheit aus anderen Umständen ergibt (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rdn. 31 m.w.Nachw.).
26
Zu diesen Indizien gehören die Zweckbindung des Darlehens zur Finanzierung eines bestimmten Geschäfts, durch die dem Darlehensnehmer die freie Verfügbarkeit über die Darlehensvaluta genommen wird, der zeitgleiche Abschluss beider Verträge, das Verwenden einheitlicher Formulare mit konkreten wechselseitigen Hinweisen auf den jeweils anderen Vertrag (vgl. Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234), die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Kreditgeber und Verkäufer und das Abhängigmachen des Wirksamwerdens des Erwerbsvertrages vom Zustandekommen des Finanzierungsvertrages mit einer vom Unternehmer vorgegebenen Bank (Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 358 Rdn. 32 m.w.Nachw.; Ott, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, VerbrKrG 2. Aufl. § 9 Rdn. 51).
27
bb) Aus den vom Berufungsgericht festgestellten Umständen ergibt sich eine die wirtschaftliche Einheit begründende Verknüpfung des Darlehensvertrages mit dem Kaufvertrag. Danach haben die Kläger selbst mit der Beklagten keine eigenen Verhandlungen geführt. Sämtliche Bonitäts - und Kreditunterlagen sowie die Kreditverträge sind unmittelbar von der Beklagten zur I. und weiter an die C. und auf demselben Weg zurückgereicht worden. Die Vertriebsgesellschaft, der die Beklagte zuvor eine allgemeine Finanzierungszusage erteilt hatte, hat zudem die Legitimationsprüfung im Auftrag der Beklagten durchgeführt. Vor allem aber wurde der Kaufvertrag erst abgeschlossen, nachdem die Beklagte die Bonität der Kläger geprüft, ihnen gegenüber die Bereitschaft zur Finanzierung des Stellplatzerwerbs erklärt hatte und die Kläger die Kreditverträge unterschrieben hatten. Hieraus ergibt sich, dass die I. den Kaufvertrag für die Kläger ohne die von ihr ausgehandelte Finanzierungszusage der Beklagten nicht geschlossen hätte und Kauf- und Kreditvertrag eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dem steht nicht entgegen, dass die Kläger im Zeitpunkt der Finanzierungszusage der I. bereits eine Vollmacht zum Erwerb des Stellplatzes erteilt hatten. Selbst die nachträgliche Verbindung von Kauf- und Kreditvertrag kann eine wirtschaftliche Einheit begründen, wenn nur die Erfüllung des Kaufvertrages erst nach der Finanzierungszusage erfolgt (Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917).
28
c) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG verneint. Durch diese Vorschrift wird die Anwendung des § 9 VerbrKrG bei einem Grundpfandkredit, der zu für solche Kredite üblichen Bedingungen gewährt wird, ausgeschlossen.
29
aa) Für die Frage, ob ein Kredit zu für Grundpfandkredite üblichen Bedingungen ausgereicht worden ist, kommt es nach der Rechtsprechung des Senats entscheidend auf die Zinshöhe an. Die für Grundpfandkredite marktüblichen Zinsen sind regelmäßig niedriger als die marktgängigen Zinsen für Konsumentenkredite. Die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ausgewiesenen Zinssätze bieten einen Anhaltspunkt für die Marktüblichkeit der vereinbarten Zinsen. Liegt der vereinbarte Zinssatz innerhalb der Streubreite oder nur geringfügig bis zu 1% darüber, ist von der Marktüblichkeit auszugehen. Liegt er mehr als 1% über der oberen Streubreitengrenze für vergleichbare Kredite, bedarf es einer genaueren Prüfung der Marktüblichkeit unter Berücksichtigung der vereinbarten Bedingungen im Einzelfall, ggf. unter Heranziehung geeigneter Beweismittel (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 918 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066, Tz. 50).
30
bb) Das Berufungsgericht hat diese Grundsätze seiner Entscheidung zwar zugrunde gelegt, sie aber rechtsfehlerhaft angewendet. Im Ausgangspunkt zutreffend hat es ausgeführt, die erhebliche Überschreitung des Vertragszinses zu den in der Bundesbankstatistik ausgewiesenen Hypothekarkrediten mit fünfjähriger Zinsbindung in Höhe von 3,32 Prozentpunkten im Mai 1995 und von 4,71 Prozentpunkten im Zeit- punkt der Gegenzeichnung des Kreditvertrages durch die Beklagte im Januar 1996 sei ein Indiz gegen übliche Bedingungen für einen Grundpfandkredit. Die Revision weist aber zu Recht darauf hin, dass die Bundesbankstatistik nur das Zinsniveau erstrangiger Wohnungsbaukredite abbildet, die lediglich das beliehene Grundstück zu 60% finanzieren. Bei der vorliegenden 100%igen Finanzierung eines Gewerbeobjektes durfte das Berufungsgericht die Marktüblichkeit der Zinsen nicht allein deswegen verneinen, weil der Zinssatz des ausgegebenen Kredits bereits innerhalb der Streubreite von Personalkrediten liegt. Vorliegend musste das beantragte Sachverständigengutachten allein schon deswegen eingeholt werden, weil die Beklagte ihren Vortrag zur Marktüblichkeit der Kreditbedingungen durch Vorlage eines Privatgutachtens von Prof. Dr. H. untermauert hat, nach dem die übliche Streubreite für vergleichbare Kredite im fraglichen Zeitraum zwischen 10,46% bis 11,71% betragen hat.
31
3. Rechtsfehlerhaft sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Sittenwidrigkeit des Kaufpreises nach § 138 Abs. 1 BGB. Von einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages kann nach ständiger Rechtsprechung nur dann ausgegangen werden, wenn der Verkaufspreis rund doppelt so hoch ist wie der tatsächliche Wert des Verkaufsobjekts (vgl. BGHZ 146, 298, 302; Senatsurteil BGHZ 168, 1, 21, Tz. 47 m.w.Nachw.).
32
a) Die Auswahl der geeigneten Wertermittlungsmethode zur Feststellung des tatsächlichen Wertes einer Immobilie steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wenn das Gesetz nicht die Anwendung eines bestimmten Verfahrens anordnet, im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters (vgl. BGHZ 160, 8, 11 m.w.Nachw.). Die Methoden- wahl ist unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und sonstiger Umstände des Einzelfalles zu treffen; sie ist zu begründen. Lässt sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verlässlich ermitteln, wird die Vergleichswertmethode als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen; sie steht deshalb bei Wohnungseigentum im Vordergrund (BGHZ 160, 8, 12 f. m.w.Nachw.; in diesem Sinne auch Senatsurteil vom 23. Oktober 2007 - XI ZR 167/05, WM 2008, 154, 156, Tz. 16).
33
Indem das Berufungsgericht die Ertragswertmethode seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, hat es sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Der gerichtliche Sachverständige V. hat in seinem Gutachten vom 9. Dezember 2004 und in seinem Ergänzungsgutachten vom 4. Mai 2005 erklärt, dass er wegen des ausdrücklichen gerichtlichen Auftrags ein Ertragswertgutachten erstatte, obwohl er das Vergleichswertverfahren für geeigneter halte und der Ertragswert nicht identisch mit dem Verkehrswert sei. Angesichts dieser Äußerungen des Sachverständigen durfte das Berufungsgericht nicht an seinem beschränkten Gutachtenauftrag festhalten und seine Entscheidung nicht auf ein Gutachten stützen , das den Verkehrswert nach den eigenen Ausführungen des Sachverständigen nicht abbildet.
34
b) Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur verwerflichen Gesinnung der Verkäuferin sind nicht frei von Rechtsfehlern.
35
aa) Die Rechtsprechung lässt zwar auf der objektiven Grundlage eines besonders groben Missverhältnisses zwischen dem Wert des Kaufobjekts und dem Kaufpreis den Schluss auf das - für das Unwerturteil des § 138 Abs. 1 BGB unerlässliche - subjektive Unrechtsmerkmal der verwerflichen Gesinnung des Verkäufers zu (BGHZ 146, 298, 303 ff.; 160, 8, 14). Ein solcher Rückschluss ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn das grobe Missverhältnis durch einen direkten Vergleich mit dem maßgeblichen Markt gewonnen wird, weil nur dann der Vorwurf begründet ist, der Begünstigte habe sich leichtfertig der Erkenntnis eines besonders groben Missverhältnisses bzw. der Zwangslage seines Vertragspartners verschlossen. Eine Kontrolle der Marktergebnisse anhand prognostizierter Erträge schuldet der Begünstigte dem Vertragspartner nicht (BGHZ 160, 8, 15). Daher bedarf es, wenn sich das grobe Missverhältnis aus einer Wertermittlung nach dem Ertragswertverfahren ergibt, grundsätzlich besonderer Anhaltpunkte dafür, dass es dem Verkäufer auch subjektiv bekannt war oder er sich dieser Erkenntnis leichtfertig verschlossen hat. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellung getroffen und erweist sich deshalb auch aus diesem Grund als rechtsfehlerhaft.
36
bb) Das Berufungsgericht hat sich rechtsfehlerhaft auch nicht damit auseinandergesetzt, ob die - unterstellte - Vermutung der verwerflichen Gesinnung widerlegt ist. Nach der Rechtsprechung kommt eine solche Widerlegung insbesondere dann in Betracht, wenn der Verkäufer auf ein Verkehrswertgutachten vertraut hat, selbst wenn dieses sich später als fehlerhaft erweist (BGHZ 146, 298, 305). Die Beklagte hat vorgetragen , dass den Verkaufspreisen ein Verkehrswertgutachten des Sachverständigen S. von der A. bank vom 12. August 1994 zugrunde gelegen habe, welches umgerechnet für den klägerischen Stellplatz zu einem Wert von rund 26.500 DM gelangt sei. Erweist sich dieses Vor- bringen als richtig, kann es den Vorwurf, die Verkäuferin habe in verwerflicher Gesinnung gehandelt, entfallen lassen.

III.


37
Berufungsurteil Das stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Ohne weitere Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden , dass die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen sind und den Klägern deshalb ein Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung erbrachter Leistungen zusteht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Darlehensverträge seien auch dann mit den in der Vertragsurkunde niedergelegten Konditionen wirksam geschlossen worden, wenn die Beklagte das Darlehensvertragsangebot der Kläger verspätet angenommen habe , ist allerdings fehlerhaft.
38
1. Nach dem vom Berufungsgericht unterstellten Vortrag der Kläger lagen zwischen dem Antrag der Kläger und der Annahme der Beklagten rund acht Monate. Die Annahme war, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, verspätet (§ 147 Abs. 2 BGB) und ist als ein neuer Vertragsantrag zu werten (§ 150 Abs. 1 BGB). Ob die Kläger diesen, wie das Berufungsgericht gemeint hat, durch Schweigen angenommen haben, erscheint zweifelhaft, bedarf aber keiner Entscheidung. Jedenfalls liegt in der Erbringung der im Darlehensvertrag vorgesehenen Leistungsraten durch die Kläger ab Januar 1996 eine konkludente Annahme des Vertragsantrages der Beklagten.
39
2. Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft übersehen, dass es bei einer verspäteten Annahmeerklärung der Beklagten an der nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG erforderlichen schriftlichen Erklärung der Kläger fehlt und die Darlehensverträge daher nach § 6 Abs. 1 Satz 1 VerbrKrG formnichtig sind.
40
a) Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG haben beide Willenserklärungen , die zum Abschlusstatbestand des Verbraucherdarlehensvertrages gehören, der gesetzlichen Schriftform zu entsprechen. Eine konkludente Annahmeerklärung entspricht dabei ebenso wenig wie die Annahme durch Schweigen der gesetzlichen Schriftform (vgl. OLG München ZIP 2005, 160, 162; Staudinger/Kessal-Wulf, BGB Bearb. 2004 § 492 Rdn. 8; Bülow/Artz, VerbrKrR 6. Aufl. § 492 BGB Rdn. 35).
41
Die b) Formnichtigkeit wäre allerdings nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG mit den Rechtsfolgen des § 6 Abs. 2 Satz 2 bis 6 VerbrKrG geheilt , wenn die Kläger die Darlehensvaluta erhalten haben. Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden - streitigen - Vortrag der Kläger ist die Darlehensvaluta von der Beklagten auf Anweisung der I. direkt auf ein Notaranderkonto des beurkundenden Notars geflossen. Diese Anweisung ist den Klägern nur zuzurechnen, wenn die umfassende Vollmacht der I. wirksam ist, weil sie über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, oder aber - bei Nichtigkeit der Vollmacht - gegenüber der Beklagten gemäß §§ 171 ff. BGB als wirksam zu behandeln ist, weil der Beklagten bei der Ausführung der Überweisung eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag (vgl. Nobbe WM 2007 Sonderbeilage Nr. 1 S. 4 ff. m.w.Nachw.). Feststellungen fehlen auch hierzu.

IV.


42
angefochtene Das Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte ein Rückforderungsanspruch der Kläger unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen nicht gegeben sein, wird das Berufungsgericht dem Vorbringen der Kläger nachzugehen haben, sie hätten ihre Darlehensvertragserklärungen nach § 1 HWiG wirksam widerrufen.
Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.09.2003 - 2 O 191/00 -
OLG Köln, Entscheidung vom 06.09.2006 - 13 U 193/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 340/05 Verkündet am:
24. April 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB Vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluss
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Zu den Voraussetzungen eines institutionalisierten Zusammenwirkens
zwischen Fondsinitiatoren und der die Fondsbeteiligungen finanzierenden
Bank.

b) Die Regeln des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG finden auch dann Anwendung,
wenn das zur Kreditsicherung vorgesehene Grundpfandrecht nicht bestellt
oder darauf nachträglich verzichtet worden ist.
BGH, Urteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05 - OLG Karlsruhe
LG Offenburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 5. Januar 2005 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als es hinsichtlich der Kläger zu 27) und 28) zum Nachteil der Beklagten ergangen ist.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.
3
Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.
4
In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.
5
von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.
6
im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7
Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.
8
Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).
12
Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.
13
Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.


14
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.
15
1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.
16
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.
17
b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.
18
aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.
19
(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.
20
(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.
21
(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.
22
bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.
23
2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.
24
a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.
25
Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26
Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.
27
c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).
28
d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.


29
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
30
Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.
31
2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.
32
3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.
33
Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.
34
Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.
35
Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.
36
b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.


37
angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.
38
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.
39
Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
40
Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).
41
Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.
42
Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.
43
Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.
Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 348/05 Verkündet am:
5. Juni 2007
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 9 Abs. 2 Satz 4 (Fassung: 17. Dezember 1990)
Die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9
VerbrKrG scheiden als Anknüpfungspunkt für einen sogenannten Rückforderungsdurchgriff
- wenn ein solcher überhaupt rechtlich begründbar wäre
(zweifelnd Senatsurteile vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S.
14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24) -
gegenüber der eine Kapitalanlage finanzierenden Bank in Bezug auf Schadensersatzansprüche
eines Anlegers und Kreditnehmers gegen Fondsinitiatoren
und/oder Gründungsgesellschafter von vornherein aus, weil es an
einem Finanzierungszusammenhang, wie ihn § 9 VerbrKrG voraussetzt, in
Bezug auf diese, außerhalb des finanzierten Geschäfts stehenden Personen
, fehlt (Fortführung Senatsurteile BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28; vom 21.
November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24.
April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27).
BGH, Urteil vom 5. Juni 2007 - XI ZR 348/05 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den
Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger
und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 26. September 2005 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Kläger Die begehren die Rückzahlung eines Teilbetrages von 40.000 € aus Zahlungen, die sie auf ein Darlehen an die Beklagte geleistet haben.
2
Im Sommer des Jahres 1991 beteiligten sich die Kläger, von einem Vermittler mittels eines Fondsprospekts geworben, mit einer Einlage von 91.950 DM an dem in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen W. -Immobilienfonds Nr. … (im Folgenden: Fonds). Gründungsgesellschafter dieses Fonds waren die W. -GmbH (im Weiteren : W. ) und deren Alleingesellschafter N. . Im Fondsprospekt sind die Vertriebskosten je Fondsanteil, die als Werbungskosten steuerlich geltend gemacht werden können, mit 1.839 DM ausgewiesen.
3
Zur Finanzierung der Beteiligung schlossen die Kläger mit der Beklagten einen auf den 16. August/6. September 1991 datierten Darlehensvertrag über 105.384 DM ab. Im Vertragsformular wiesen die Kläger die Beklagte unwiderruflich an, den Nettokreditbetrag dem Konto der von ihnen eingeschalteten Treuhänderin gutzuschreiben. Der vereinbarte Zins in Höhe von 7,95% jährlich war bis zum 30. August 2001 festgeschrieben. Mit Ablauf der Zinsbindungsfrist zahlten die Kläger die noch offene Darlehensvaluta in Höhe von 105.384 DM an die Beklagte zurück. Das dafür erforderliche Kapital beschafften sie sich größtenteils durch Aufnahme eines Darlehens bei einer anderen Bank.
4
Schreiben Mit vom 25. Oktober 2004 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung unter Berufung auf das Haustürwiderrufsgesetz und verlangten den abgelösten Betrag auch mit Rücksicht auf unrichtige Angaben über die Vertriebskosten von der Beklagten ohne Erfolg zurück.
5
Das Landgericht hat der Klage Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger gegen die Fondsgesellschaft, gegen die Fondsinitiatoren , die Gründungsgesellschafter und gegen die Vermittlungsgesellschaft stattgegeben, die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


7
Berufungsgericht, Das dessen Urteil in ZIP 2005, 2152 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Kläger Die könnten von der Beklagten im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG ihre Tilgungszahlung jedenfalls in der geltend gemachten Höhe zurückverlangen. Kreditvertrag und Fondsbeitritt bildeten ein verbundenes Geschäft. Die Beklagte habe es akzeptiert, dass die W. , die den Fondsvertrieb an der Spitze organisiert habe, die Darlehensverträge mit den Fondsanteilszeichnern vorbereitet habe, indem sie ein Darlehensformular des …-Verlags auf die Beklagte ausgefüllt habe, es von dem von ihr beauftragten Vertrieb den Kunden habe vorlegen sowie unterschreiben lassen und es erst nach einer Legitimationsprüfung der Beklagten präsentiert habe. Dass dies auf einer Absprache zwischen ihr und der W. beruht habe, habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und entspreche dem gerichtsbekannten üblichen Vorgehen der W. im Vorfeld der Auflage jedes neuen Fonds. Die zeitliche Grenze des § 9 Abs. 3 VerbrKrG hindere den Rückforderungsdurchgriff nicht.
9
Den Klägern stehe gegen die Fondsinitiatoren N. und W. , die nach § 278 BGB für die Tätigkeit des Vertriebs bis hinab zum konkret tätig gewordenen Vermittler hafteten, ein Anspruch aus culpa in contrahendo auf Freistellung u.a. von den Belastungen aus dem mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag zu, weil die Kläger jedenfalls über die Höhe der Vertriebskosten für die Fondsanteile getäuscht worden seien. Indem der Vermittler die Kläger unter Verwendung des Fondsprospekts geworben habe, habe er unzutreffende Angaben zur Höhe der Vertriebskosten gemacht. Die im Prospekt ausgewiesenen Vertriebskosten von 1.839 DM pro Anteil seien zwar vordergründig insofern richtig, als die Fondsgesellschaft selbst tatsächlich nur diesen Betrag an den Vertrieb bezahlt habe. Trotzdem sei die Angabe unzutreffend, denn die Mitinitiatorin W. habe darüber hinaus weitere Beträge an den Vertrieb mindestens in gleicher Höhe gezahlt. Dabei könne dahinstehen, ob Provisionen von insgesamt mehr als 15% gezahlt worden seien. Wenn sich die Prospektherausgeber entschlössen, Angaben zu Provisionen zu ma- chen, hätten diese Angaben richtig zu sein. Allein in der Falschinformation liege die Pflichtverletzung.
10
Das Verschulden der Fondsinitiatoren werde nach § 282 BGB analog vermutet. Diese Vermutung habe die Beklagte nicht widerlegt. Für die von den Klägern behauptete Ursächlichkeit der Falschangabe für die Anlageentscheidung der Kläger spreche eine tatsächliche Vermutung. Ein Schaden liege auch dann vor, wenn der Fondsanteil im Zeitpunkt des Erwerbs seinen Preis wert gewesen sei. Der Schadensersatzanspruch sei unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Norm nicht auf den Betrag der verschwiegenen Vertriebskosten beschränkt. Was schließlich die Anrechnung von Steuervorteilen anbelange, so könne diese außer Betracht bleiben, da die Kläger nur einen Teil ihres Gesamtschadens eingeklagt hätten. Die Gesamtzahlungen der Beklagten beliefen sich auf 189.164,29 DM. Dem stünden Ausschüttungen des Fonds von 23.376 DM und maximale Steuerersparnisse von 35.653,41 DM gegenüber , so dass der eingeklagte Teilbetrag von 40.000 € zusammen mit diesen Positionen den Gesamtschaden nicht erreiche. Der Freistellungsanspruch gegenüber den Fondsinitiatoren sei weder verjährt noch verwirkt.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung schon im Ausgangspunkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat einen Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG wegen eines Scha- densersatzanspruchs der Kläger gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds rechtsfehlerhaft bejaht.
12
Einwendungs- Ein und auch ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff , wenn dieser überhaupt rechtlich begründbar wäre (offen gelassen in den Senatsurteilen vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14 Tz. 24 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 11 Tz. 24 m.w.Nachw.), scheidet vorliegend schon allein deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils in Abweichung von der vom Berufungsgericht herangezogenen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, an der dieser nicht mehr festhält, entschieden hat (BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28), scheidet ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG bei Ansprüchen des Anlegers gegen Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgebliche Betreiber, Manager und Prospektherausgeber aus. Ein Finanzierungszusammenhang , wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft in § 9 VerbrKrG voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Senatsurteile vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 22 und vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, Umdruck S. 13 Tz. 27 m.w.Nachw.). Es fehlt daher an jeglichem tragfähigen Anknüpfungspunkt für einen auf die Verbundregelung des § 9 VerbrKrG gestützten Rückforderungsdurchgriff.

III.


13
Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
14
1. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats (BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30) kann der über die Fondsbeteiligung arglistig getäuschte Anleger und Kreditnehmer bei einem verbundenen Vertrag (§ 9 Abs. 1 VerbrKrG) im Falle eines Vermögensschadens einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss gegen die kreditgebende Bank geltend machen. Denn diese muss sich bei einem verbundenen Geschäft das täuschende Verhalten des Vermittlers zurechnen lassen, da dieser nicht Dritter im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB ist. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht aus, einen Anspruch der Kläger nach diesen Grundsätzen wegen vorsätzlichen Verschweigens einer höheren als der ausgewiesenen Vertriebsprovision zu begründen.
15
a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass Darlehensvertrag und Fondsbeitritt hier ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bilden.
16
b) Im Ansatz zu Recht ist es auch davon ausgegangen, dass es keinen Einfluss auf die Aufklärungspflicht des Vermittlers hat, dass die zusätzliche Provision nicht aus Mitteln der Fondsgesellschaft, sondern aus Mitteln der Mitinitiatorin W. , einer der beiden Gründungsgesellschafter der Fondsgesellschaft, geflossen ist. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die ebenfalls zu W. -Fonds ergan- gen ist (BGHZ 158, 110, 118 f.; Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9).
17
c) Rechtsfehlerhaft hat es jedoch zur Gesamthöhe der Provision keine Feststellungen getroffen. Zwar wurde nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der W. eine nicht im Prospekt ausgewiesene weitere Provision von mindestens 1.839 DM gezahlt. Ob noch weitere Zahlungen erfolgten, die dazu führten, dass die Vertriebsprovision insgesamt mehr als 15% betrug, hat es jedoch offen gelassen.
18
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 158, 110, 121, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 9) ist der Vermittler einer mittels Prospekts vertriebenen Kapitalanlage nur dann verpflichtet, den Anleger ungefragt über die Gesamthöhe einer Innenprovision aufzuklären, wenn die Provision 15% des Erwerbspreises überschreitet, was bei der vom Berufungsgericht festgestellten Mindestgesamtprovision von 3.678 DM noch nicht der Fall war. Die Kläger haben aber unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Innenprovision zwischen 15 und 20% betragen hat. Dem wird das Berufungsgericht gegebenenfalls nachzugehen haben.
19
d) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen auch nicht seine Annahme, der Vermittler habe eine Aufklärungspflichtverletzung unabhängig von der Höhe der Gesamtprovision begangen, weil er die im Prospekt zu niedrig angegebenen Vertriebskosten bei seinem Gespräch mit den Klägern nicht korrigiert habe.
20
Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Angaben in einem Prospekt, die zu Provisionen gemacht werden, nicht irreführend sein dürfen (BGHZ 158, 110, 121 f.). Ein Anlagevermittler hat deshalb unabhängig von der Gesamthöhe der Innenprovision Aufklärung zu leisten, wenn im Prospekt die Angaben über die Vertriebskosten unzutreffend sind und er das ohne weiteres daran erkennen kann, dass er selbst eine Provision erhält, die die ausgewiesenen Vertriebskosten übersteigt (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 8). Zur Höhe der an den Vermittler geflossenen Provision hat das Berufungsgericht indes keine Feststellungen getroffen.
21
Festgestellt e) hat das Berufungsgericht bisher außerdem nicht, dass dem Vermittler bei der etwaigen Aufklärungspflichtverletzung vorsätzliches Verhalten zur Last fällt. Zuzurechnen ist der Beklagten als kreditgebender Bank nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats nur eine vorsätzliche Täuschung der Kläger durch den Vermittler. Nur dann können die Kläger nicht nur ihre Fondsbeteiligung fristlos kündigen, sondern auch den mit dem Fondsbeitritt verbundenen Darlehensvertrag als solchen nach § 123 BGB anfechten, wenn die Täuschung auch für den Abschluss kausal war, oder, etwa wenn die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB verstrichen ist, einen Schadensersatzanspruch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsschluss gegen die Beklagte geltend machen (Senatsurteile BGHZ 167, 239, 251 Tz. 30 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 28). Bei der Beurteilung der Frage, ob dem Vermittler Vorsatz zur Last fällt, wird das Berufungsgericht neben dem Stand der Rechtsprechung im Jahre 1991 zur verborgenen Innenprovision zu berücksichtigen haben, dass ein Rechts- irrtum nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz ausschließt (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208; Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, 490 Tz. 25, für BGHZ vorgesehen).
22
2. Die Klage kann entgegen der Ansicht der Revision aufgrund des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes nicht wegen fehlender Kausalität oder eines fehlenden Schadens abgewiesen werden.
23
Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Kläger sich auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen können (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, WM 2007, 873, 874 Tz. 11 m.w.Nachw.) und der Schadensersatzanspruch bei arglistiger Täuschung über die Vertriebsprovision darauf gerichtet ist, den Anleger so zu stellen, als sei er dem Immobilienfonds nicht beigetreten und hätte den Darlehensvertrag zur Finanzierung des Beitritts nicht geschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670).

IV.


24
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.04.2005 - 8 O 640/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 26.09.2005 - 6 U 92/05 -

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Wer zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung oder widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist, kann die Erklärung anfechten.

(2) Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Soweit ein anderer als derjenige, welchem gegenüber die Erklärung abzugeben war, aus der Erklärung unmittelbar ein Recht erworben hat, ist die Erklärung ihm gegenüber anfechtbar, wenn er die Täuschung kannte oder kennen musste.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zuzumuten ist.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 322/03 Verkündet am:
6. November 2007
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
HWiG § 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung)

a) Eine die Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank aufgrund eines widerleglich
vermuteten Wissensvorsprungs bei institutionalisiertem Zusammenwirken
mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts
begründende arglistige Täuschung ist gegeben, wenn die Angaben
zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im
Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität
und Vermietbarkeit des Objekts (hier: sog. Boarding-House)
gemacht wurden.

b) Für einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss
wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 HWiG
muss der Darlehensnehmer die Ursächlichkeit des Belehrungsverstoßes
für den Schaden auch dann konkret nachweisen, wenn der mit dem
Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen ist.
BGH, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Prof. Dr. Schmitt
und Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 16. September 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit zwei Darlehensverträgen zum Erwerb eines Appartements.
2
Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Untervermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem Objekt handelte es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte. Dieses von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) geplante und errichtete Bauvorhaben wurde von der Klägerin finanziert. Nachdem das ursprünglich mit dem Vertrieb der Appartements beauftragte Unternehmen insolvent geworden war, übertrug die Bauträgerin diese Aufgabe der P. GmbH & Co. KG, die mit der Klägerin vereinbarte, dass diese auch den von zu werbenden Anlegern zu zahlenden Kaufpreis finanzieren sollte.
3
In dem für den Vertrieb der Appartements erstellten Prospekt der P. GmbH & Co. KG war die Klägerin namentlich als Objektfinanziererin benannt. Außerdem wurde in dem Prospekt aus einem Schreiben der Klägerin zitiert, in dem diese unter anderem bestätigte, für die Käufer der Appartements Treuhandkonten zu führen sowie eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen und die Kaufpreiszahlungen der Erwerber erst nach Fälligkeit freizugeben; darüber hinaus bestätigte die Klägerin, dass sie mit der Bauträgerin "seit vielen Jahren im Bereich der Baufinanzierung für die Erstellung ihrer Projekte sehr angenehm zusammenarbeite" und die Abwicklung bisher "ohne jegliche Beanstandung" erfolgt sei. In dem Prospekt wurde ferner mit einem erzielbaren Mietertrag von 812 DM pro Monat, d.h. umgerechnet ca. 34 DM pro qm, kalkuliert und auf eine - tatsächlich jedoch nicht vorhandene - betriebswirtschaftliche Untersuchung der Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts hingewiesen.
4
Am 17. Juni 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb des Appartements Nr. und erteilte ihr zugleich eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 23. Juni 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement zu einem Kaufpreis von 128.342,99 DM. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 191.100,34 DM schloss der Beklagte persönlich am selben Tag mit der Klägerin zwei Annuitätendarlehensverträge über 115.000 DM und 97.333,71 DM, die vereinbarungsgemäß durch eine Grundschuld über 223.000 DM abgesichert wurden und die eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) enthielten. Der Nettokreditbetrag von 191.100,71 DM wurde dem in den Darlehensverträgen be- zeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.
5
Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits im Februar 1994 insolvent wurde. Im Jahr 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.
6
Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 die Darlehensverträge und das Kontokorrentkonto. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärungen nach dem Haustürwiderrufsgesetz, weil er zum Abschluss aller Verträge aufgrund eines Besuchs des Vermittlers in seiner Wohnung veranlasst worden sei.
7
Die Klägerin begehrt mit der Klage in erster Linie, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung der Darlehen und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto in Höhe von insgesamt 114.844,33 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge, verlangt sie die Zahlung von 118.335,27 € nebst Zinsen seit dem 13. Juni 2001 sowie von weiteren 4.477,34 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Der Beklagte ist der Auffassung, zu Zahlungen nicht verpflichtet zu sein, weil er die Darlehensvaluta nicht empfangen habe. Darlehensverträge und Kaufvertrag bildeten ein verbundenes Geschäft, so dass die Klägerin sich an die Verkäuferin halten müsse. Außerdem stünden ihm gegen die Klägerin Scha- densersatzansprüche wegen unterbliebener Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz und wegen Aufklärungspflichtverletzungen zu.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht unter Abweisung des Hauptantrages den Beklagten auf den Hilfsantrag zur Zahlung verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:


9
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


10
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
11
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehen nach § 607 BGB a.F., sondern lediglich auf deren Rückabwicklung gemäß § 3 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Beklagte habe die Darlehensverträge wirksam widerrufen, weil er zu deren Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden sei und die erteilte Widerrufsbelehrung nicht den Anforde- rungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. entsprochen habe. Der schlüssigen Berechnung der Anspruchshöhe sei der Beklagte nicht entgegengetreten. Ferner habe die Klägerin Anspruch auf Ausgleich des geltend gemachten Sollsaldos auf dem Verrechnungskonto.
12
Der Beklagte könne dem Anspruch der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Es liege keiner der Ausnahmefälle vor, in denen die kreditgebende Bank zur Aufklärung über das finanzierte Geschäft verpflichtet sei. Aufgrund des von dem Beklagten vorgelegten Gutachtens über eine vergleichbare Wohnung könne nicht festgestellt werden, dass der von ihm entrichtete Kaufpreis in sittenwidriger Weise überhöht gewesen sei. Die von der Bauträgerin für die Anlaufphase des Pachtbetriebes angeblich an die Pächterin geleisteten Pre-OpeningZahlungen seien schon deshalb irrelevant, weil diese erst nach Abschluss der Darlehensverträge erfolgt seien. Ein eine Aufklärungspflicht begründender Interessenkonflikt der Klägerin ergebe sich weder aus ihrer gleichzeitigen Rolle als Objektfinanziererin noch aus der Referenzerklärung im Prospekt oder der dort angesprochenen Mittelverwendungskontrolle. Schließlich müsse sie sich auch nicht gemäß § 278 BGB etwaige unrichtige Erklärungen des Vermittlers über Wert und Rentabilität der Immobilienanlage zurechnen lassen.
13
Die Klägerin müsse sich auch nicht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG a.F. auf Ansprüche aus der Rückabwicklung des Kaufvertrages verweisen lassen, weil diese Vorschrift nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier nicht anwendbar sei. Aus diesem Grund könne sich der Beklagte auch nicht auf einen Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG berufen. Ein solcher lasse sich auch nicht über § 242 BGB begründen, weil die Darlehensverträge und der Kaufvertrag nicht als wirtschaftliche Einheit anzusehen seien.

II.


14
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
15
1. Nicht zu beanstanden und von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Klägerin kein Anspruch aus § 607 Abs. 1 BGB a.F. auf Rückzahlung der Darlehen zusteht, weil der Beklagte seine auf den Abschluss der beiden Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen wirksam widerrufen hat.
16
2. Infolge des wirksamen Widerrufs hat die Klägerin gegen den Beklagten - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 12 und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 6 f. Tz. 9, jeweils m.w.Nachw.).
17
a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Rückzahlung des Kapitals verpflichtet ist und die Kläge- rin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei den Darlehensverträgen und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3211 Tz. 13, jeweils m.w.Nachw.).
18
aa) § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier der Fall.
19
(1) Die Parteien haben in beiden Kreditverträgen die Stellung einer Grundschuld über 223.000 DM als Sicherheit vereinbart. Der von dem Beklagten erhobene Einwand, der Beleihungswert der Grundschuld habe weit unter der Gesamtdarlehenssumme gelegen, so dass das erste Darlehen nur zu einem geringen Teil und das zweite Darlehen überhaupt nicht durch eine werthaltige Grundschuld gesichert gewesen sei, greift nicht durch.
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 m.w.Nachw.) setzt § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht voraus, dass der Kredit grundpfandrechtlich vollständig durch einen entsprechenden Wert der belaste- ten Immobilie gesichert oder der Beleihungsrahmen gemäß §§ 11, 12 HypBG eingehalten ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 18 Satz 2 VerbrKrG vorliegen, etwa weil nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits grundpfandrechtlich abgesichert ist (Senatsurteile vom 18. März 2003 aaO und vom 18. November 2003 aaO). Das ist hier indes nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht der Fall. Seine schlichte Behauptung, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen, ist unsubstantiiert. Sie steht im Widerspruch zu seinem weiteren Vorbringen, tatsächlich wäre höchstens ein Kaufpreis von 2.500 DM pro Quadratmeter - bei einem 23,9 qm großen Appartement insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, sowie zu dem vom Beklagten vorgelegten Wertgutachten des Sachverständigen B. vom 25. August 1992, in dem für ein gleich großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen ist. Es kann danach keine Rede davon sein, nur ein nicht wesentlicher Teil des Gesamtkredits sei durch ein Grundpfandrecht abgesichert.
21
(2) Die beiden Darlehen sind auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der vertragliche effektive Jahreszins von 9,2% lag innerhalb der Streubreite von 9,13% bis 10,37%, die die Deutsche Bundesbank in ihren Monatsberichten für den hier maßgeblichen Zeitraum Juni 1992 für festverzinsliche Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von fünf Jahren ermittelt hat, und war damit marktüblich (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 422/01, WM 2003, 916, 917, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175 und vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 Tz. 50).
22
bb) Entgegen der Ansicht der Revision, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennenden Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25, jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen , die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden , anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22).
23
cc) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht einen Einwendungsdurchgriff nach den aus § 242 BGB hergeleiteten Grundsätzen der Rechtsprechung zum verbundenen Geschäft verneint. Ein Rückgriff auf den von der Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungsgeschäft entwickelten Einwendungsdurchgriff scheidet bei dem Verbraucherkreditgesetz unterfallenden Realkrediten aus (st.Rspr.; vgl. BGHZ 168, 1, 10 Tz. 25; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622 und vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 14).
24
b) Entgegen der Auffassung der Revision hat der Beklagte die Darlehensvaluta auch empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf dessen Feststellungen das Berufungsurteil Bezug nimmt, ist die Darlehensvaluta auf das dem Beklagten zustehende Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die in den Darlehensverträgen enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs der Darlehensverträge dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).
25
c) Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 16. Mai 2006 entschieden und im Einzelnen begründet hat (BGHZ 168, 1, 15 f. Tz. 33 f. m.w.Nachw.; ebenso Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 20 f. und XI ZR 358/04, ZGS 2007, 26, 28 f. Tz. 28 f.), kann sich der Darlehensnehmer bei einem Kredit zur Finanzierung einer Immobilie nicht darauf berufen, dass wegen der bestimmungsgemäßen Verwendung für den Erwerb der Immobilie die Herausgabe der Darlehensvaluta unverschuldet unmöglich geworden sei (§ 3 Abs. 2 HWiG a.F.), eine gemäß § 3 Abs. 3 Halbs. 2 HWiG a.F. nicht zu vergütende Wertminderung vorliege oder die Bereicherung weggefal- len sei (§ 818 Abs. 3 BGB). Die Ausführungen der Revision geben zu einer abweichenden Beurteilung oder einer weitergehenden Begründung keinen Anlass.
26
d) Entgegen der Ansicht der Revision stellt diese Rechtsprechung - auch unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) - keinen Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht dar. Dies hat der erkennende Senat ebenfalls bereits in seinem Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 10 ff. Tz. 26 ff.) im Einzelnen begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 Tz. 17 ff.). Die Ansicht des Beklagten, er sei durch den Widerruf der Darlehensverträge schlechter gestellt als bei deren Wirksamkeit, weil der Klägerin auf den Hilfsantrag eine um ca. 8.000 € höhere Hauptforderung zugesprochen worden sei als die aufgrund der Darlehenskündigung errechnete Hauptforderung, trifft nicht zu. Hierbei lässt er nämlich fälschlicherweise den jeweils geltend gemachten Zinsanspruch außer Betracht, der dazu führt, dass die Gesamtforderung aus dem Hauptantrag diejenige aus dem Hilfsantrag deutlich übersteigt.
27
3. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung aber nicht stand, soweit das Berufungsgericht einen dem Anspruch der Klägerin entgegenzusetzenden Schadensersatzanspruch des Beklagten aus Verschulden bei Vertragsschluss verneint hat.
28
a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht aus zuge- rechnetem Verschulden für unrichtige Angaben des Vermittlers über die Rentabilität des Appartements und die Notwendigkeit des Einsatzes eigener Mittel haftet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der im Rahmen von Kapitalanlagemodellen auftretende Vermittler als Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis der in den Vertrieb nicht eingeschalteten Bank nur insoweit tätig, als sein Verhalten den Bereich der Anbahnung des Kreditvertrages betrifft. Möglicherweise falsche Erklärungen zu den Mieteinnahmen, zur monatlichen Belastung des Beklagten unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen und Steuervorteilen sowie zu der Möglichkeit, das Appartement später mit Gewinn veräußern zu können , betreffen nicht die Darlehensverträge, sondern die Rentabilität des Anlagegeschäfts, liegen damit außerhalb des Pflichtenkreises der Bank und sind ihr deshalb nicht nach § 278 BGB zuzurechnen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 27 Tz. 63; Senatsurteile vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 829, jeweils m.w.Nachw.).
29
b) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die schuldhafte Verletzung einer eigenen Aufklärungspflicht durch die Klägerin rechtsfehlerfrei verneint.
30
aa) Danach ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren -, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse oder Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung , der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 19 f. Tz. 41 sowie Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 15, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 f. Tz. 28 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 877 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.).
31
bb) Ein solches Aufklärungsverschulden hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei den von ihm geprüften möglicherweise verletzten Aufklärungspflichten nicht festgestellt, ohne dass ihm insoweit ein Rechtsfehler unterlaufen wäre.
32
(1) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin nicht verpflichtet war, den Beklagten darüber aufzuklären, dass sie nicht bereit ist, für Erklärungen des Vermittlers über die Tragweite der Belastungen einzustehen (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622), so dass das Unterlassen eines entsprechenden Hinweises keine Schadensersatzpflicht der Klägerin begründet.
33
(2) Mit dem Berufungsgericht ist des Weiteren davon auszugehen, dass die Klägerin wegen des angeblich weit überteuerten Kaufpreises unter dem Gesichtspunkt eines für sie erkennbaren Wissensvorsprungs keine Aufklärungspflicht traf.
34
Eine kreditgebende Bank ist zur Aufklärung über die Unangemessenheit des Kaufpreises ausnahmsweise nur dann verpflichtet, wenn eine so wesentliche Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert vorliegt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann der Fall, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senat BGHZ 168, 1, 21 Tz. 47; Senatsurteile vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 19 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt) und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15, jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer , Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).
35
Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte eine sittenwidrige Überteuerung des erworbenen Ap- partements nicht substantiiert dargelegt. Wie schon oben zu § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeführt, sind die schlichten Behauptungen des Beklagten , das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.500 DM - insgesamt also 59.750 DM - angemessen gewesen, nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das Appartement von 128.342,99 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revision meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.
36
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Klägerin auch keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf ihre in dem Verkaufsprospekt abgedruckte Erklärung über die Durchführung einer Mittelverwendungskontrolle verletzt. Der Beklagte hat nicht behauptet, dass die Klägerin die Zahlungen vom Projektkonto der Bauträgerin nicht überwacht hat, sondern lediglich vorgetragen, dass es im August 1992 und im März 1993 und damit nach Abschluss der hier in Rede stehenden Darlehensverträge zu - angeblich rechtsgrundlosen - Pre-Opening-Zahlungen von diesem Konto an die Pächterin gekommen sei. Dieser Umstand kann allenfalls den Vorwurf rechtfertigen, die Klägerin habe die ihr obliegende Mittelverwendungskontrolle nicht mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt; er lässt aber nicht den Schluss zu, die Klägerin habe eine solche Kontrolle von Anfang an nicht beabsichtigt. Nur in diesem Fall wären aber die Prospektangaben unrichtig (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 621 f.). Soweit der Vorwurf mangelnder Sorgfalt bei der Mittelverwendungskontrolle seinerseits eine Schadensersatzhaftung der Klägerin begründen könnte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dem Beklagten gerade dadurch ein Schaden entstanden ist (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 622).
37
(4) Ein Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht entgegen der Ansicht der Revision auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle.
38
Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen, auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623 m.w.Nachw.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Aus dem Vortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Klägerin für das Projekt des Boar- ding-House nach außen in Erscheinung getreten ist. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lässt sich dem im Verkaufsprospekt abgedruckten Schreiben der Klägerin nicht entnehmen, dass sie über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgegangen wäre und etwa Aufgaben des Vertriebs übernommen hätte. Dafür reicht die allgemeine, auf die Baufinanzierung bezogene Referenzerklärung im Verkaufsprospekt, die Führung der Treuhandkonten für die Käufer sowie die Ankündigung, eine Mittelverwendungskontrolle durchzuführen, nicht aus, da die Klägerin damit keine Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen hat, sondern sich auf solche beschränkt hat, die für ein finanzierendes Kreditinstitut nicht unüblich sind (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO S. 623 f.).
39
Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Überschreitung der Kreditgeberrolle - in Erweiterung dieser Fallgruppe - nicht allein deshalb zu bejahen, weil die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.
40
(5) Die Klägerin war auch nicht wegen eines schwerwiegenden Interessenkonflikts aufklärungspflichtig. Ein solcher ist nicht schon allein deshalb zu bejahen, weil eine finanzierende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers und des Erwerbers ist oder dem Verkäufer eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921, vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 50). Ein schwerwiegender Interessenkonflikt kann vielmehr nur vorliegen, wenn zu dieser "Doppelfinanzierung" besondere Umstände hinzutreten. Solche Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Gegen die Annahme, die Klägerin könnte bei Abschluss der Darlehensverträge im Juni 1992 das Risiko eines ungesicherten Kreditengagements bei der Bauträgerin auf die Erwerber abgewälzt haben, spricht vor allem der Umstand, dass das Boarding-House 1993 fertig gestellt wurde und seinen Betrieb aufnehmen konnte, während der Konkurs der Bauträgerin erst 1995 eintrat (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 aaO).
41
(6) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt , dass die Klägerin auch keinen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
42
(a) Eine solche Gefährdung ist etwa zu bejahen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 878 Tz. 19 m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie bereits dargelegt - nicht der Fall, weil das Vorhaben planmäßig fertig gestellt wurde. Deshalb ist unerheblich, dass die Klägerin mit ihrer Finanzierungsbereitschaft den Verkauf der Appartements erst ermöglicht hat.
43
(b) Unrichtig ist auch die Annahme der Revision, die Klägerin habe dadurch einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen, dass sie den Erwerb des Appartements ohne Eigenkapital und ohne werthaltige dingliche Absicherung finanziert habe. Ein Darlehensnehmer hat selbst zu prüfen, ob er in der Lage ist, den aufgenommenen Kredit zurückzuführen. Zudem waren die Darlehen durch eine Grundschuld über 223.000 DM gesichert. Selbst wenn die Klägerin diesen Wert intern aufgrund einer unrichtigen Kalkulation festgesetzt haben sollte, begründet dies keine Aufklärungspflicht der Klägerin (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 Tz. 40). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (Senat BGHZ 147, 343, 349; 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO S. 880 f. Tz. 41 m.w.Nachw.). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senat BGHZ 168, 1, 20 f. Tz. 45; Senatsurteil vom 20. März 2007 aaO). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht, das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern, jedenfalls solange - wie hier - keine sittenwidrige Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer vorliegt (Senatsurteile vom 20. März 2007 aaO und vom 12. Juni 2007 - XI ZR 112/05, Umdruck S. 10 ff. Tz. 17).
44
c) Mit diesen Ausführungen lässt sich jedoch - wie die Revision unter Hinweis auf die erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierte Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank zu Recht geltend macht - eine Haftung der Klägerin für eigenes Aufklärungsverschulden nicht abschließend verneinen.
45
aa) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Urteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24, jeweils m.w.Nachw.) können sich die Anleger in Fällen eines institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgebenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anle- gers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
46
bb) Ob bei Anwendung dieser Grundsätze hier eine Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin aufgrund eines widerleglich vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung des Beklagten gegeben ist, kann ohne weitere Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht abschließend beurteilt werden, weil der Klägerin Gelegenheit zur Widerlegung einer Vermutung gegeben werden muss.
47
(1) Nach Behauptung des Beklagten ist ihm ein Mietertrag von 34 DM pro qm und Monat versprochen worden, während realistischerweise - wie sich aus dem Wertgutachten des Sachverständigen B. ergebe - nur ein solcher von 17 DM pro qm und Monat zu erwarten war. Darin ist zugleich die Behauptung des Beklagten enthalten, er sei von der Verkäuferin bzw. dem Vermittler über die Höhe des erzielbaren Mietzinses und die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht worden. Uner- heblich ist insoweit der Hinweis im Verkaufsprospekt, dass der Pächter zahlungsunfähig und das Objekt in der Zukunft zu einem niedrigeren Pachtzins verpachtet werden könne. Dieser Hinweis betrifft nur die künftige Entwicklung, während sich der Vortrag des Beklagten bereits auf die fehlende Wirtschaftlichkeit des Objekts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw. der Inbetriebnahme des Boarding-House bezieht.
48
Dagegen ist entgegen der Ansicht der Revision das Vorbringen des Beklagten zu einer Täuschung über den angeblich krass überhöhten Ankaufspreis von 5,5 Mio. DM für das Grundstück nicht schlüssig, weil eine Aufklärungspflicht der Verkäuferin über diesen Preis und dessen Angemessenheit nicht bestand. Denn bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit, die hier - wie bereits dargelegt - nicht überschritten ist, bleibt es den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren, so dass der Verkäufer im Regelfall nicht verpflichtet ist, den Wert des Kaufobjektes offen zu legen, selbst wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (vgl. BGHZ 158, 110, 119; BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524).
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(2) Die eine subjektive Komponente umfassende Arglist ergibt sich nach dem Beklagtenvorbringen daraus, dass die Angaben zur Höhe des erzielbaren Mietzinses entgegen der Mitteilung im Verkaufsprospekt ohne betriebswirtschaftliche Untersuchung zur Rentabilität und Vermietbarkeit des Objekts und damit "ins Blaue hinein" gemacht wurden. Dem steht angesichts dessen nicht entgegen, dass bei Vermarktung der Appartements tatsächlich ein Pachtvertrag zu dem im Prospekt genannten Pachtzins bestand. Das Boarding-House-Projekt war damals in Deutsch- land nicht geläufig, so dass es kaum praktische Erfahrungen damit gab. Die Rentabilität war deshalb schwer einzuschätzen und ungesichert. Allein der Abschluss eines langjährigen Pachtvertrages war hier deshalb nicht ausreichend; vielmehr war die Initiatorin - wie im Verkaufsprospekt vorgesehen - gehalten, die konkrete Möglichkeit der Erwirtschaftung der zugesagten Pachtzahlungen durch eine betriebswirtschaftliche Untersuchung zu klären (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930). Das gilt besonders, da der Erfolg der Vermögensanlage durch Erwerb von Teileigentum an dem Boarding-House von einer langjährigen gesicherten Pachtzahlung abhängig war, weil es sich - wie die Klägerin selbst vorgetragen hat - nicht nur um den Erwerb einer bestimmten Fläche in einem Immobilienobjekt, sondern um die Teilhabe an einem Gewerbebetrieb handelte.
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(3) Da nach dem Vortrag des Beklagten der realistischerweise zu erzielende Mietzins nur etwa 50% des "versprochenen" Mietzinses betrug , war die Angabe auch objektiv evident unrichtig (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 24 f. Tz. 57; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, 882 Tz. 55).
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(4) Die weiteren Voraussetzungen für die Vermutung der von dem Beklagten behaupteten Kenntnis der Klägerin von der arglistigen Täuschung des Beklagten sind nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt - wie die Revision zu Recht geltend macht und die Revisionserwiderung nicht in Abrede stellt - gegeben. Danach bestand zwischen der Bauträgerin als Verkäuferin, den eingeschalteten Vermittlern und der Klägerin eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung der Hotelappartements und die Finanzierung des Erwerbs durch die Klägerin im Strukturvertrieb vorsah. Die Klägerin, die in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Bauträgerin und Verkäuferin stand, übernahm zunächst die Finanzierung des Baus des Boarding-House. Sie erklärte sich gegenüber der Vermittlerin bereit, auch die Enderwerberfinanzierung zu übernehmen, als sich keine andere Bank dazu bereit fand und der Absatz der Einheiten über längere Zeit nur sehr schleppend verlaufen war. Bei der Anbahnung der Darlehensverträge bediente sie sich des von der Verkäuferin eingeschalteten Vertriebs. Die Anbahnung der Darlehensverträge erfolgte zusammen mit der der Erwerbsverträge über den Vertrieb der Verkäuferin, ohne unmittelbaren Kontakt der Klägerin mit den Erwerbern. Ausweislich des von der P. GmbH & Co. KG erstellten "Fahrplans zum Notarvertrag" sollten die (Unter-)Vermittler sämtliche für die Darlehensvergabe notwendigen Unterlagen, wie etwa die Selbstauskunft und die Einkommensnachweise, für die Klägerin einholen. Die P. GmbH & Co. KG erteilte danach die vorläufige Darlehenszusage und reichte die Unterlagen an die Klägerin weiter, die die Darlehensverträge vorbereitete und die Vertragsurkunden an die P. GmbH & Co. KG sandte, die sie über die Vermittler an die Kunden zur Unterzeichnung weiterreichte. Auch dem Beklagten wurde die Finanzierung des Kaufpreises entsprechend dem "Fahrplan zum Notarvertrag" von dem eingeschalteten Vermittler angeboten, ohne dass er persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Klägerin gehabt oder von sich aus dort um einen Kredit nachgesucht hätte. Die Darlehensverträge wurden ihm vom Vermittler zur Unterzeichnung vorgelegt.
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(5) Im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung im dargelegten Sinn wegen eines Wissensvorsprungs hätte die Klägerin den Beklagten nach dem Grundsatz der Naturalrestitution (§ 249 Satz 1 BGB a.F.) so zu stel- len, wie er ohne die schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung gestanden hätte. Diesen Schadensersatzanspruch könnte der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. entgegen halten, wenn die Klägerin nicht den Beweis erbringt, dass der Beklagte das kreditfinanzierte Appartement auch bei gehöriger Aufklärung durch die Klägerin erworben hätte (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 26 Tz. 61; Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 116 Tz. 22).

III.


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Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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1. Dieses wird - nachdem die Parteien im Hinblick auf die Modifikation der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der finanzierenden Bank Gelegenheit zum ergänzenden Sachvortrag hatten - die erforderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen eines möglichen Schadensersatzanspruchs des Beklagten aus einem eigenen Aufklärungsverschulden der Klägerin wegen eines widerlegbar vermuteten Wissensvorsprungs über eine arglistige Täuschung zu treffen haben.
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2. Außerdem könnte - wie die Revision geltend macht - ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. in Betracht kommen. Wie der Senat zur Umsetzung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. - Schulte und WM 2005, 2086 ff. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht entschieden und näher begründet hat (BGHZ 169, 109, 120 Tz. 40 ff.), kann ein Schadensersatzanspruch wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gegeben sein, sofern der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank - insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum - beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20). Es genügt nicht, dass der Beklagte bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf der Darlehensverträge auch Risiken des Anlagegeschäftes zu vermeiden. Der Beklagte muss vielmehr konkret nachweisen, dass er die Darlehensverträge bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen und die Anlage nicht getätigt hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann sich der Beklagte nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 aaO, vom 19. Dezember 2006 aaO und vom 17. April 2007 aaO). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revision auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte.
Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.
Nobbe Müller Joeres
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 304 O 94/01 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 16.09.2003 - 9 U 238/02 -