Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2013 - XI ZR 42/12
vorgehend
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin nimmt die beklagte Genossenschaftsbank (im Folgenden: Beklagte) aus abgetretenem Recht auf Rückabwicklung einer Beteiligung an der N1 (im Folgenden: N1) in Anspruch.
- 2
- Aufgrund der Beratung durch einen Mitarbeiter der Beklagten zeichnete der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Zedent) am 21. November 2003 eine Beteiligung an N1 im Nennwert von 240.000 € zuzüglich Agio in Höhe von 12.000 €.
- 3
- Nachdem sich der Fonds nicht den Erwartungen des Zedenten entsprechend entwickelt hatte, nahm der Zedent die Beklagte unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung auf Schadensersatz in Höhe von 252.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligung in Anspruch. Die Klage wurde vom Landgericht Mannheim durch rechtskräftiges Urteil vom 23. Januar 2008 - 3 O 40/07 - abgewiesen.
- 4
- Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin aus abgetretenem Recht des Zedenten wegen mehrerer Aufklärungs- und Beratungsfehler, u.a. erstmals wegen pflichtwidrigen Verschweigens erhaltener Rückvergütungen, von der Beklagten - sowie der nicht mehr am Rechtsstreit beteiligten Zweitbeklagten - Schadensersatz in Höhe des vom Zedenten investierten Kapitals von 252.000 € zuzüglich entgangener Eigenkapitalverzinsung in Höhe von rund 48.000 € und abzüglich erlangter Fondsausschüttungen in Höhe von 33.939 € Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung sowie Ersatz der für den Vorprozess entstandenen Kosten, jeweils nebst Zinsen, verlangt. Des Weiteren hat sie die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung alle zukünftigen finan- ziellen Nachteile zu ersetzen, die der Zedent oder die Klägerin infolge der Zeichnung der Beteiligung noch erleiden werden, sowie die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begehrt.
- 5
- Das Landgericht hat durch Teilurteil vom 24. November 2010 die Zahlungsanträge hinsichtlich des investierten Kapitals und der im Vorprozess entstandenen Kosten als unzulässig und hinsichtlich der entgangenen Anlagezinsen als unbegründet abgewiesen. Durch Schlussurteil vom 8. Juni 2011 hat das Landgericht dem Feststellungsantrag hinsichtlich der zukünftigen Schäden stattgegeben. Auf die Berufungen der Klägerin, mit denen sich diese gegen das Teil- und das Schlussurteil des Landgerichts gewandt hat, hat das Berufungsgericht , unter Zurückweisung der Rechtsmittel im Übrigen, die Beklagte verurteilt , an die Klägerin 218.061 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der Beteiligung zu zahlen.
- 6
- Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung des - in Höhe einer weiteren Fondsausschüttung von 2.011,52 € von der Klägerin in der Hauptsache für erledigt erklärten - Zahlungsantrags. Die Revision und die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat der Senat durch Beschluss vom 23. April 2013 verworfen bzw. zurückgewiesen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision der Beklagten ist begründet und führt hinsichtlich des Zahlungsantrages zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in WM 2012, 1026 veröffentlichten Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts stehe der Zulässigkeit der Zahlungsklage nicht die Rechtskraft des im Vorprozess ergangenen Urteils entgegen. Bei dem zu beurteilenden Beratungsgespräch handele es sich zwar um einen einheitlichen Vorgang. Dieser Umstand führe jedoch nicht zwangsläufig zur Annahme eines einheitlichen Streitgegenstandes. So habe etwa der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Vorliegen von verschiedenen Aufklärungs - oder Beratungsfehlern entschieden, dass jede Pflichtverletzung verfahrensrechtlich gesondert zu behandeln sei (Urteil vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09). In gleicher Weise habe der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mehrfache Pflichtverletzungen eines anwaltlichen Beraters im Zusammenhang mit der Führung eines Prozesses für den Anspruchsteller als selbständige Streitgegenstände eingestuft (Urteil vom 13. März 2008 - IX ZR 136/07).
- 10
- Auch im Streitfall sei nach Maßgabe dieser Rechtsprechungsgrundsätze jenseits des Verjährungsrechts jede einzelne Pflichtverletzung als gesonderter Streitgegenstand zu betrachten, denn der zur Substantiierung des Klagebegehrens erforderliche Sachverhalt sei jeweils ein anderer. Daher gehörten zum Streitgegenstand des Vorprozesses alle Tatsachen im Zusammenhang mit der behaupteten fehlerhaften Aufklärung über konkrete Anlagerisiken des empfohlenen Filmfonds. Demgegenüber betreffe die vorliegende Klage mit dem Vorwurf , die Beklagte habe erhaltene Rückvergütungen pflichtwidrig verschwiegen, einen anderen Klagegrund.
- 11
- Der Klägerin stünden die geltend gemachten Zahlungsansprüche im Wesentlichen auch zu. Die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den Zedenten auf die ihr zufließende Umsatzprovision aus dem Investitionsbetrag hinzuweisen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, dem Zedenten das Beteiligungskapital einschließlich Agio in Höhe von 252.000 € abzüglich der empfangenen Fondsausschüttungen von 33.939 € zu ersetzen. Die geltend gemachten Ansprüche auf entgangene Anlagezinsen und Ersatz der im Vorprozess entstandenen Kosten sei dagegen unbegründet.
II.
- 12
- Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Der auf Ersatz des investierten Kapitals abzüglich erlangter Fondsausschüttungen gerichtete Zahlungsantrag der Klägerin ist unzulässig.
- 13
- 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung - als negative Prozessvoraussetzung - einer neuen Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand entgegensteht (ne bis in idem). Unzulässig ist deshalb eine erneute Klage, deren Streitgegenstand mit dem eines bereits rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreits identisch ist (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 18. Januar 1985 - V ZR 233/83, BGHZ 93, 287, 288 f.; vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 50 und vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 16, jeweils mwN).
- 14
- 2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Streitgegenstand des auf Ersatz des investierten Kapitals gerichteten Zah- lungsantrags sei nicht mit dem Streitgegenstand des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Mannheim vom 23. Januar 2008, das gemäß § 325 Abs. 1 ZPO für und gegen die Klägerin wirkt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 364), identisch.
- 15
- a) Der von der Rechtskraft erfasste Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Zum Anspruchsgrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden und den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtung zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Kläger zur Stützung seines Rechtsschutzbegehrens dem Gericht vorträgt (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 17 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 14, jeweils mwN). Vom Streitgegenstand werden damit alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen. Das gilt unabhängig davon, ob die einzelnen Tatsachen des Lebenssachverhalts von den Parteien vorgetragen worden sind oder nicht, und auch unabhängig davon, ob die Parteien die im Vorprozess nicht vorgetragenen Tatsachen des Lebensvorgangs damals bereits kannten und hätten vortragen können (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, BGHZ 157, 47, 51; vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 19 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 14, jeweils mwN).
- 16
- Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend nicht nur das auf Ersatz des investierten Kapitals des Zedenten gerichtete Rechtsschutzbegehren, das im Vergleich zum Vorprozess lediglich um erlangte Fondsausschüttungen gemindert wurde, sondern auch der von der Klägerin vorgetragene Anspruchsgrund, aus dem sie die begehrte Rechtsfolge herleitet, mit dem Vorprozess identisch. Die Klägerin stützt ihr Rechtsschutzbegehren wie bereits der Zedent im Vorprozess auf die vermeintlich unzureichende Beratung und Aufklärung des Zedenten durch den Mitarbeiter S. der Beklagten in den der Anlageentscheidung bezüglich N1 vorausgegangenen Beratungsgesprächen. Allein die Ergänzung dieses aus dem Vorprozess bekannten Tatsachenvortrags durch den Umstand, dass - auch - die Rückvergütung nicht oder nur unzureichend offenbart wurde, ändert den bereits im Vorprozess zur Entscheidung gestellten Sachverhalt nicht in seinem Kerngehalt und begründet deshalb keinen neuen Streitgegenstand.
- 17
- Die einer Anlageentscheidung vorausgegangene Beratung stellt, wie auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen hat, bei natürlicher Betrachtungsweise einen einheitlichen Lebensvorgang dar, der nicht in einzelne Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen, die der Anleger der Bank vorwirft, aufgespalten werden kann (so auch OLG München, Urteil vom 22. April 2013 - 19 U 4963/12, nicht veröffentlicht, Umdruck S. 5 ff.; Wolff, WuB I G 1. Anlageberatung 9.12; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2010 - 23 U 243/08, Umdruck S. 12 f.; a.A. wohl noch OLG München, WM 2008, 581, 588).
- 18
- Der vom Anleger im Schadensersatzprozess wegen unzureichender Aufklärung und Beratung zur Entscheidung gestellte Lebensvorgang wird, unabhängig von den konkret vorgeworfenen Aufklärungs- oder Beratungsmängeln, vielmehr durch die Gesamtumstände der Beratungssituation gekennzeichnet (vgl. auch BGH, Urteile vom 17. März 1995 - V ZR 178/93, WM 1995, 1204, 1206 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 15; vgl. auch Urteil vom 11. November 1994 - V ZR 46/93, WM 1995, 266, 267). Die vom Berater erteilten - oder gar unterlassenen - Informationen stellen keine selbständigen Geschehensabläufe, sondern Bestandteile der einheitlich zu betrachtenden Beratung dar. Ob dem Anleger ein zutreffendes Bild von der Kapitalanlage vermittelt worden ist oder nicht, kann auch nur aufgrund einer Zusammenschau der verschiedenen Informationen des Beraters während der gesamten Beratung beurteilt werden (vgl. zu Prospektangaben Senatsurteil vom 18. September 2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rn. 23 mwN). Der Berater kann insbesondere im Verlauf der Beratung unzutreffende Angaben berichtigen oder unzureichende Informationen präzisieren. Schließlich hängen die aufklärungspflichtigen Umstände und eine anlegergerechte Empfehlung auch von den Angaben des Anlegers während des - gesamten - Verlaufs der Beratung ab.
- 19
- Die Annahme verschiedener Streitgegenstände je nachdem, welchen Vorwurf der Anleger erhebt, führte daher nicht nur zu einer unnatürlichen Aufspaltung eines einheitlichen Lebenssachverhalts, sondern wäre auch mit den mit dem Institut der Rechtskraft verfolgten Zielen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 1993 - I ZB 14/91, BGHZ 123, 30, 34) nicht zu vereinbaren. Der Anleger könnte die vermeintlich unzureichende Aufklärung und Beratung durch den Anlageberater durch die bloße Ergänzung einzelner Tatsachen oder vermeintlich aufklärungspflichtiger Risiken bei ansonsten unverändertem Geschehensablauf wiederholt zum Gegenstand gerichtlicher Verfahren machen. Gegenstand jedes neuen Prozesses und etwaiger Beweisaufnahmen wäre wiederholt der Inhalt der (gesamten) Beratung.
- 20
- b) Dass sich der erforderliche Klagevortrag je nach geltend gemachter Pflichtverletzung in Einzelheiten unterscheidet, rechtfertigt, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, nicht die Annahme gesonderter Streitgegenstände.
- 21
- Der zur Bestimmung des Streitgegenstands maßgebliche Anspruchsgrund geht über die Tatsachen, die die Tatbestandsmerkmale einer Anspruchsgrundlage ausfüllen, hinaus. Die Parteien bestimmen zwar über den zur Entscheidung gestellten Sachverhalt (Beibringungsgrundsatz). Es können deshalb nicht alle Tatsachen zum Klagegrund gerechnet werden, die das konkrete Rechtschutzbegehren objektiv zu stützen geeignet, im Vortrag des Klägers aber nicht einmal angedeutet sind und von seinem Standpunkt aus auch nicht vorgetragen werden mussten (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 21). Die Parteien können den Streitgegenstand durch Gestaltung ihres Vortrags jedoch nicht - bewusst oder unbewusst - willkürlich begrenzen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 und vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 21). Von der Rechtskraft werden daher sämtliche materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des Antrags aus dem zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalt herleiten lassen (BGH, Urteile vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 21 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 15), unabhängig davon, ob sämtliche rechtserheblichen Tatsachen des Lebensvorgangs vorgetragen werden (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 f.; vom 17. März 1995 - V ZR 178/93, WM 1995, 1204, 1205 f. und vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, WM 2011, 2223 Rn. 21).
- 22
- Sofern das materielle Recht zusammentreffende Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge erkennbar unterschiedlich ausgestaltet, kann das zwar im Einzelfall bei der Bestimmung des Streitgegenstandes berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteile vom 27. Mai 1993 - III ZR 59/92, NJW 1993, 2173, insoweit nicht in BGHZ 122, 363 abgedruckt; vom 11. Juli 1996 - III ZR 133/95, NJW 1996, 3151, 3152 und vom 24. Januar 2013 - I ZR 60/11, GRUR 2013, 397 Rn. 13). Ob die Bank Aufklärungs- oder Beratungspflichten verletzt hat, lässt sich jedoch, wie ausgeführt, nur aufgrund einer Betrachtung der Gesamtumstände der Beratung beurteilen, ohne dass sich diese in selbständige Geschehensabläufe aufspalten ließe. Verschiedene Aufklärungs - und Beratungsdefizite sind deshalb zwar gegebenenfalls einer eigenständigen materiell-rechtlichen Bewertung zugänglich (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2012 - I ZR 230/11, BGHZ 194, 314 Rn. 19) und können jeweils für sich den Schadensersatzanspruch begründen (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 9 aE), bleiben aber dennoch Bestandteil eines - in tatsächlicher Hinsicht - einheitlichen Lebensvorgangs.
- 23
- c) Das vom Berufungsgericht angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2008 (IX ZR 136/07, WM 2008, 1560 Rn. 24) steht der Annahme eines einheitlichen Streitgegenstands nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat dort zwar das Fehlverhalten des Rechtsanwalts bei der Empfehlung der Klageerhebung als gesonderten Streitgegenstand beurteilt, der weder das Fehlverhalten bei der inhaltlichen Abfassung der Klage noch die (unterlassene) Empfehlung zur Einlegung von Rechtsmitteln umfasse. Anders als vorliegend betrafen diese Pflichtverletzungen jedoch verschiedene Verfahrensstadien und damit selbständige Geschehensabläufe. Entsprechendes gilt für das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. Januar 2008 (VII ZR 46/07, VersR 2008, 942 Rn. 16 und 19). Danach steht die Rechtskraft einer Entscheidung über Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen Nichtausführung einer Ausführungsplanung einer Klage auf Ersatz desselben Schadens wegen Fehlern bei der gesondert zu beurteilenden Entwurfsplanung, Bauüberwachung und Abnahme des Bauwerks dann nicht entgegen, wenn aus dem Vortrag im ersten Prozess eindeutig hervorgeht, dass ausschließlich die fehlende Ausführungsplanung Gegenstand des Rechtsstreits war. Davon unterscheidet der vorlie- gende Fall sich grundlegend. Hier fehlt es an einer ausdrücklichen Beschränkung des ersten Rechtsstreits auf eine bestimmte Pflichtverletzung. Außerdem betreffen die im Urteil vom 24. Januar 2008 (VII ZR 46/07, VersR 2008, 942 Rn. 16 und 19) behandelten Pflichtverletzungen in zeitlicher Hinsicht unterschiedliche Stadien der Tätigkeit des Architekten, während im vorliegenden Fall sämtliche der beklagten Bank vorgeworfene Pflichtverletzungen in einem Beratungsgespräch , das einen einheitlichen Lebensvorgang darstellt, erfolgt sein sollen.
- 24
- d) Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum gesonderten Verjährungsbeginn von Schadensersatzansprüchen, die auf mehrere abgrenzbare Aufklärungs- oder Beratungsfehler gestützt werden (vgl. BGH, Urteile vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89 Rn. 16 f.; vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rn. 14; vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, WM 2010, 1690 Rn. 13 und vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, WM 2011, 792 Rn. 13), folgt, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, nichts anderes.
- 25
- Der Verjährung gemäß §§ 194 ff. BGB unterliegt der materiell-rechtliche Anspruch im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB (MünchKomm/Grothe, BGB, 6. Aufl., § 194 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 194 Rn. 2; Erman/SchmidtRäntsch , BGB, 13. Aufl., § 194 Rn. 8). Der von der Rechtskraft erfasste Streitgegenstand ist dagegen nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch, sondern der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgebehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 2009 - XI ZR 66/08, WM 2009, 402 Rn. 17 und vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 207/11, WM 2012, 2242 Rn. 14 mwN). Der Streitgegenstand kann daher mehrere materiell-rechtliche Ansprüche umfassen (Erman/SchmidtRäntsch , BGB, 13. Aufl., § 194 Rn. 8), die grundsätzlich jeweilseigenständiger Verjährung unterliegen (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 1991 - I ZR 212/89, BGHZ 116, 297, 300 und vom 24. Juni 1992 - VIII ZR 203/91, BGHZ 119, 35, 41 sowie MünchKomm/Grothe, BGB, 6. Aufl., § 195 Rn. 46 ff. mwN). Aus dem materiell-rechtlichen Institut der Anspruchsverjährung können deshalb keine Rückschlüsse auf den prozessualen Streitgegenstand gezogen werden.
- 26
- e) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur beschränkten Revisionszulassung rechtfertigt ebenfalls keine andere Betrachtungsweise.
- 27
- Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision zwar auf eine von mehreren zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs wegen fehlerhafter Anlageberatung vorgetragenen Pflichtverletzungen beschränkt werden (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 f. sowie Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 f. und vom 16. April 2013 - XI ZR 332/12, juris Rn. 6). Daraus folgt jedoch, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung, nicht, dass jede einzelne Pflichtverletzung einen gesonderten Streitgegenstand begründet. Der Bundesgerichtshof hat die wirksame Beschränkung der Revisionszulassung ausdrücklich nicht davon abhängig gemacht, dass verschiedene Streitgegenstände vorliegen (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 aE und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4 aE). Darüber hinaus hatte der Bundesgerichtshof bereits für die Revisionszulassung nach § 546 Abs. 1 ZPO a.F. die Beschränkung auf Teile eines einheitlichen prozessualen Anspruchs gebilligt (BGH, Urteile vom 12. Januar 1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 154 f. und vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 sowie Beschluss vom 10. Januar 1979 - IV ZR 76/78, NJW 1979, 767). Ähnlich wie beim Teilurteil, dessen Voraussetzungen freilich nicht vorliegen müssen (BGH, Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 aE und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4 aE), ist Voraussetzung der beschränkten Revisionszulassung lediglich die Selbständigkeit eines Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Widerspruch zum nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 - XI ZR 368/11, juris Rn. 18 sowie Beschlüsse vom 16. Dezember 2010 - III ZR 127/10, WM 2011, 526 Rn. 5 und vom 7. Juni 2011 - VI ZR 225/10, ZUM 2012, 35 Rn. 4). Wie sich aus § 301 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 ZPO ergibt, hängt selbst der Erlass eines Teilurteils nicht von der Mehrheit der prozessualen Ansprüche ab (vgl. MünchKomm/Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 301 Rn. 6 mwN). Die Voraussetzungen einer beschränkten Revisionszulassung gehen darüber nicht hinaus.
III.
- 28
- Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung durch den Senat reif (§ 563 Abs. 3 ZPO).
- 29
- Zutreffend hat das Landgericht den hier noch rechtshängigen Zahlungsantrag als unzulässig abgewiesen. Ob im Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorlagen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, BGHZ 189, 356 Rn. 13 f. mwN), kann, wenngleich in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (BGH, aaO Rn. 19 ff.), dahinstehen. Nunmehr ist nur noch der Zahlungsantrag in Höhe von 218.061 € rechtshängig, ein etwaiger Verfahrensfehler wäre somit jedenfalls prozessual überholt (vgl. auch BGH, Urteile vom 10. Juli 1991 - XII ZR 109/90, NJW 1991, 3036 und vom 28. November 2002 - VII ZR 270/01, WM 2003, 1428, 1429). Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Teilurteil vom 24. November 2010 ist daher zurückzuweisen.
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 08.06.2011 - 6 O 52/10 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.12.2011 - 17 U 259/10 -
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2013 - XI ZR 42/12
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(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
(1) Urteile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist.
(2) Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, so ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist, der Rechtskraft fähig.
(1) Das rechtskräftige Urteil wirkt für und gegen die Parteien und die Personen, die nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind oder den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist.
(2) Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, gelten entsprechend.
(3) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Reallast, Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld, so wirkt es im Falle einer Veräußerung des belasteten Grundstücks in Ansehung des Grundstücks gegen den Rechtsnachfolger auch dann, wenn dieser die Rechtshängigkeit nicht gekannt hat. Gegen den Ersteher eines im Wege der Zwangsversteigerung veräußerten Grundstücks wirkt das Urteil nur dann, wenn die Rechtshängigkeit spätestens im Versteigerungstermin vor der Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist.
(4) Betrifft das Urteil einen Anspruch aus einer eingetragenen Schiffshypothek, so gilt Absatz 3 Satz 1 entsprechend.
(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).
(2) Die Klageschrift muss enthalten:
- 1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; - 2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.
(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:
- 1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; - 2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; - 3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.
(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.
(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Kläger verlangen von der Beklagten in erster Linie Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Finanzierung einer Eigentumswohnung.
- 2
- Die Kläger, ein damals 32 Jahre alter Schlosser und eine damals 34 Jahre alte Arbeiterin, wurden im Jahr 1993 von einem Vermittler geworben , zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung im Objekt H. Straße in He. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. & B. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte.
- 3
- Im Rahmen der Gespräche unterschrieben die Kläger einen Besuchsbericht , in welchem eine "Mieteinnahme" von monatlich 382 DM ausgewiesen war. Außerdem unterzeichneten sie unter anderem eine Vereinbarung über Mietenverwaltung, mit der sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft beitraten, die von der zur H. & B. Gruppe (im Folgenden: H&B-Gruppe) gehörenden Haus-, Mieten- und Grundstücksverwaltungs GmbH verwaltet wurde. Durch notarielle Erklärung vom 6. Mai 1993 nahmen die Kläger das notarielle Kaufvertragsangebot der Verkäuferin an. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 105.838 DM zuzüglich Nebenkosten schlossen die Kläger am 1. Mai 1993 einen Darlehensvertrag mit der Beklagten ab. Danach wurde der Kauf mit Hilfe eines tilgungsfreien Vorausdarlehens in Höhe von 122.000 DM sowie zweier Bausparverträge über je 61.000 DM finanziert. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Voraus- als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt zu einer Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung des valutierten Vorausdarlehens und der nach Zuteilung der jeweiligen Bausparverträge auszureichenden Bauspardarlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld in Höhe des Vorausdarlehensbetrags nebst Zinsen bestellt. Im November 2002 widerriefen die Kläger, vertreten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten , ihre auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz.
- 4
- Mit ihrer Klage, für deren Durchführung sie mit einem am 22. Dezember 2005 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt haben, begehren sie in erster Linie Schadensersatz mit dem Ziel, so gestellt zu werden, als wären der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung und der Darlehensvertrag nicht abgeschlossen worden. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, verlangen sie von der Beklagten Zahlung von 64.206,31 € nebst Zinsen als Ersatz der bisher auf das Vorausdarlehen geleisteten Zinsen, ferner Freistellung von den Verbindlichkeiten aus dem Vorausdarlehensvertrag und Feststellung, dass der Beklagten insoweit keine Ansprüche mehr zustehen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung , schließlich Abrechnung und Auszahlung der Bausparguthaben nebst Zinsen und Feststellung, dass die Beklagte ihnen zum Ersatz weiterer aus dem Erwerb des Objekts erwachsender Schäden verpflichtet ist.
- 5
- Ihre Ansprüche stützen sie in erster Linie auf ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden der Beklagten, die in mehrfacher Hinsicht ihre Aufklärungspflichten verletzt habe. Die Beklagte ist den geltend gemachten Ansprüchen entgegen getreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.
- 6
- Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat - soweit im Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:
- 9
- Den Klägern stünden gegenüber der Beklagten keine auf Rückabwicklung der Darlehensverträge gerichteten Schadensersatzansprüche wegen Verletzung von Aufklärungspflichten zu. Sämtliche Schadensersatzansprüche seien jedenfalls gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt. Es stehe fest, dass die Kläger bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen und Umständen sowie von der Person des Schuldners im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangt hätten bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen können, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB am 31. Dezember 2004 und damit vor Eingang ihres Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelaufen gewesen sei. Ihnen seien damals bereits alle Tatsachen bekannt gewesen. Dies betreffe sämtliche von der Vermittlerin gemachte Angaben, die besonderen Risiken der gewählten Anlageform, die im Darlehensvertrag vorgegebene Mietpoolgemeinschaft, die vorgetragene Inäquivalenz von Kaufpreis und Wohnungswert sowie die unzureichende Bonitätsprüfung der Kläger. Außerdem hätten sie aus den ihnen jährlich erteilten Mietpoolabrechnungen ab 1994 um die mangelnden Erträge gewusst. Es hätte für die Kläger auch insgesamt ersichtlich sein müssen, dass möglicherweise die Beklagte besondere Aufklärungspflichten träfen, da die Vermutung eines Zusammenwirkens der Beklagten mit der Verkäuferin jedenfalls nahe gelegen habe und ebenso die Kenntnis der Beklagten von einer entsprechenden Beratungs- und Aufklärungspraxis der Vermittler.
II.
- 10
- Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger wegen eines Aufklärungsverschuldens nicht ablehnen dürfen. Die Revision beanstandet zu Recht die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht angenommen hat, sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsschluss seien verjährt.
- 11
- 1. Das Berufungsgericht geht im Ansatz allerdings zutreffend davon aus, dass die von den Klägern geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden seit dem 1. Januar 2002 der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB unterliegen. Richtig ist auch, dass diese Verjährungsfrist, da sie kürzer ist als die bis zum 1. Januar 2002 geltende Regelverjährung von 30 Jahren, nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB von dem 1. Januar 2002 an zu berechnen ist. Zutreffend ist ferner, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Senat, BGHZ 171, 1, Tz. 23 ff. und Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 23; BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - VII ZR 205/06, WM 2008, 40, Tz. 22 f. und vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 8) dieser Stichtag für den Beginn der regelmäßigen Verjährungsfrist nicht allein maßgeblich ist. Vielmehr müssen - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - zu diesem Zeitpunkt zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen; die Kläger müssten also von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder diese nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt haben.
- 12
- 2. Rechtlich nicht haltbar ist aber die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, die Kläger hätten hinsichtlich aller in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche von den anspruchsbegründenden Tatsachen und Umständen sowie der Person des Schuldners bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis erlangt bzw. diese Kenntnis ohne weiteres erlangen können.
- 13
- a) Zwar unterliegt die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners gehabt , als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung im Sinne des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Dieses kann lediglich prüfen, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senatsurteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 m.w.N.). Solche Rechtsfehler liegen hier aber vor.
- 14
- b) Zu Recht beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe außer Acht gelassen, dass die kenntnisabhängige Verjährungsfrist in Fällen, in denen - wie hier - ein Schadensersatzanspruch auf mehrere Aufklärungsfehler gestützt wird, für jeden Aufklärungsfehler gesondert zu laufen beginnt, die kenntnisabhängige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB sich daher für jeden Aufklärungsfehler gesondert berechnet ab dem Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger die Umstände, insbesondere die wirtschaftlichen Zusammenhänge kennt, aus denen sich die jeweilige Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89, Tz. 16 f. m.w.N.). Wie die Revision zu Recht rügt, genügen die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen diesem Maßstab nicht. Das Berufungsurteil enthält keine ausreichenden Feststellungen dazu, dass sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche aus Aufklärungsverschulden verjährt sind.
- 15
- Das Berufungsgericht sieht im Ausgangspunkt zutreffend, dass die Kläger ihre Schadensersatzforderung insbesondere auch darauf stützen, die Beklagte habe unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs eine Aufklärungspflicht getroffen, weil sie gewusst habe, dass der Vertrieb die Erwerber arglistig über den zu erzielenden Nettomietertrag getäuscht habe. Diesen Anspruch hätte das Berufungsgericht nicht mit der von ihm gegebenen Begründung für verjährt erachten dürfen. Vielmehr bedarf es in einem solchen Fall - wie der erkennende Senat in zwei nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen Urteilen zu vergleichbaren Sachverhalten entschieden und im Einzelnen begründet hat - weitergehender Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, als sie das Berufungsgericht hier getroffen hat (Urteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 34 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 30 ff.).
- 16
- aa) Entgegen der Auffassung der Revision liegen nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt die Voraussetzungen vor, unter denen die Beklagte als finanzierende Bank nach der neueren Rechtsprechung des erkennenden Senats die Darlehensnehmer über eine von ihr erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB hätte aufklären müssen.
- 17
- (1) Nach dieser Rechtsprechung (BGHZ 168, 1, Tz. 50 ff.; 169, 109, Tz. 23; Senatsurteile vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, Tz. 29 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, Tz. 53) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler , Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler , angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäu- fers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs - oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt , die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
- 18
- (2) Nach dem mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Kläger war das hier der Fall. Danach waren die Kläger vom Vermittler , der ihnen auch die Finanzierung angeboten hatte, arglistig über die zu erzielende monatliche Miete in evidenter Weise getäuscht worden, die anders als ihnen versprochen, nicht 9 DM/qm, sondern nur 5,20 DM/qm betrug. Da die Beklagte - wie der erkennende Senat bereits wiederholt zu vergleichbaren Sachverhalten entschieden hat (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, WM 2007, 876, Tz. 56, vom 25. September 2007 - XI ZR 274/05, Umdruck S. 15 f., Tz. 27 und vom 18. März 2008 - XI ZR 241/06, BKR 2008, 249, Tz. 45) - auch mit der H&B-Gruppe in institutionalisierter Weise zusammengearbeitet hat, ist für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine Beweiserleichterung vorliegen und die Beklagte die gegen sie streitende Vermutung ihrer Kenntnis von der arglistigen Täuschung nicht widerlegt hat.
- 19
- bb) Den auf die Verletzung dieser Aufklärungspflicht gestützten Schadensersatzanspruch der Kläger hätte das Berufungsgericht nicht mit der von ihm gegebenen Begründung als verjährt erachten dürfen.
- 20
- (1) Wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteilen vom 27. Mai 2008 (XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 34) und vom 3. Juni 2008 (XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 30 ff.) entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt die Feststellung der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Fällen, in denen sich die Gläubiger - wie hier - auf eine Aufklärungspflicht wegen eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs im Hinblick auf eine arglistige Täuschung durch den Vertrieb berufen, jedenfalls zwei Feststellungen des Tatrichters voraus. Von einer solchen Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Gläubiger ist danach nur auszugehen , wenn diese die tatsächlichen Umstände gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt haben, aus denen sich ergab, dass sie im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden waren, und darüber hinaus die Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung des Schuldners zuließen (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 34 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 30). Notwendig ist also die Feststellung von Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass die Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatten oder sich ohne nennenswerte Mühe hätten verschaffen können, aus denen sie auf eine arglistige Täuschung schließen konnten (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 31). Zudem sind Feststellungen dazu erforderlich, dass den Klägern auch bekannt oder aufgrund grober Fahrlässigkeit unbekannt war, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung durch den Vertrieb Kenntnis hatte (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 32).
- 21
- (2) Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen genügen diesen Anforderungen nicht.
- 22
- (a) Die Feststellungen zur Kenntnis der Kläger von den Risiken der gewählten Anlageform, der Mietpoolgemeinschaft, der Inäquivalenz von Kaufpreis und Wohnungswert sowie von der fehlenden Bonitätsprüfung sind bezogen auf die Frage der von den Klägern behaupteten arglistigen Täuschung ohne Aussagekraft.
- 23
- Soweit das Berufungsgericht darauf abgestellt hat, die Verträge seien bereits 1993 geschlossen worden und den Klägern seien aus den jährlichen Mietpoolabrechnungen der Folgejahre auch die mangelnden Erträge bekannt gewesen, genügt auch das nicht für eine Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die auf eine arglistige Täuschung schließen ließen, wie der Senat in dem Urteil vom 3. Juni 2008 (XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 31 f.) näher dargelegt hat (ebenso Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 34). Für die Frage der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger von der arglistigen Täuschung ist das Auseinanderfallen von versprochener und erzielter Miete schon deshalb nicht aussagekräftig, weil die Ursache dafür offen bleibt. Es hätte daher zusätzlicher Feststellungen dazu bedurft, dass die Kläger Kenntnis von tatsächlichen Umständen hatten oder ohne nennenswerte Mühe hätten haben können, aus denen sie entnehmen konnten , dass die Differenz zwischen versprochener und erzielter Miete ihre Ursache in einer arglistigen Täuschung über die erzielbare Miete hatte (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 31).
- 24
- (b) Ausreichende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen bislang auch zu der Frage, ob die Kläger vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis oder aufgrund grober Fahrlässigkeit Unkenntnis davon hatten, dass gerade die Beklagte als mögliche Ersatzpflichtige infrage kam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung genügt hierzu nicht, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Kläger ein Zusammenwirken der Beklagten mit dem Vertrieb nahe gelegen habe und eine entsprechende Kenntnis der Kläger hiervon anzunehmen sei. Erforderlich wäre in diesem Zusammenhang vielmehr darüber hinaus die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger von tatsächlichen Umständen gewesen, aus denen sich ergab, dass die Beklagte auch von der arglistigen Täuschung der Kläger über die Mieterträge wusste. Denn erst an diesen Wissensvorsprung knüpft die diesbezügliche Rechtspflicht der Beklagten zur Aufklärung an (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 32).
- 25
- (c) Dies übersieht die Revisionserwiderung auch, soweit sie im Widerspruch zu dem genannten Urteil des erkennenden Senats vom 3. Juni 2008 (XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27 ff.) geltend macht, Verjährung sei eingetreten, weil die Kläger mit dem vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnisstand bereits vor dem 1. Januar 2002 ohne weiteres in der Lage gewesen wären, mit Aussicht auf Erfolg eine Klage zu erheben. Die Revisionserwiderung berücksichtigt insoweit nicht, dass in Fällen unzureichender Aufklärung zu der Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden tatsächlichen Umstände auch speziell die Kenntnis der Umstände einschließlich der wirtschaftlichen Zusammenhänge gehört, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 27 m.w.N.). Knüpft die- se - wie hier - an einen zur Aufklärung verpflichtenden Wissensvorsprung über eine arglistige Täuschung an, ist - wozu entsprechende Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen - die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Gläubiger von den tatsächlichen Umständen erforderlich, aus denen sich gerade ergibt, dass sie im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb arglistig getäuscht worden sind, und zusätzlich die Kenntnis der Umstände, die den Schluss auf einen insoweit bestehenden Wissensvorsprung der Beklagten zulassen (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 30).
- 26
- Anders als die Revisionserwiderung meint, folgt ein entsprechender Kenntnisstand der Kläger auch nicht daraus, dass die damals bereits anwaltlich beratenen Kläger schon im Jahr 2002 nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von einer möglichen Haftung der Beklagten ausgegangen seien. Diese Feststellung bezieht sich ausdrücklich allein auf den Umstand eines Haustürwiderrufs des Darlehensvertrags und besagt nichts zu der Frage, ab wann die Kläger die tatsächlichen Umstände kannten oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannten, die die in Rede stehende Aufklärungspflicht wegen eines Wissensvorsprungs der Beklagten von einer arglistigen Täuschung der Kläger über die erzielbaren Mieterträge auslösten.
- 27
- Soweit die Revisionserwiderung ausführt, entgegen der Auffassung der Revision ergebe sich aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfer D. & T. kein für den Verjährungsbeginn entscheidender Wissenszuwachs , kommt es hierauf nicht an. Die Revisionserwiderung verkennt in diesem Zusammenhang die Darlegungs- und Beweislast, nach welcher es der Beklagten als der Schuldnerin obliegt, darzutun, dass die Kläger bereits vor dem 1. Januar 2002 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der arglistigen Täuschung und dem bei der Beklagten insoweit bestehenden Wissensvorsprung hatten (Senatsurteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, Tz. 25 m.w.N.).
III.
- 28
- Das angefochtene Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen zur Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger von den anspruchsbegründenden Umständen vor dem 1. Januar 2002 nachzuholen haben sowie erforderlichenfalls zu den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Kläger.
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 10.11.2006 - 7 O 3311/05 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 18.04.2008 - 11 U 83/06 -
(1) Das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (Anspruch), unterliegt der Verjährung.
(2) Der Verjährung unterliegen nicht
- 1.
Ansprüche, die aus einem nicht verjährbaren Verbrechen erwachsen sind, - 2.
Ansprüche aus einem familienrechtlichen Verhältnis, soweit sie auf die Herstellung des dem Verhältnis entsprechenden Zustands für die Zukunft oder auf die Einwilligung in die genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung gerichtet sind.
Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.
(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.
(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.
(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.
(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.
(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte beauftragte die Klägerin als Nachunternehmerin mit den Gewerken Heizung, Sanitär, Lüftung und Elektro für ein Bauvorhaben in L. . Während der Bauausführung vereinbarten die Parteien ca. 130 Nachträge über Mehr- und Minderleistungen. Es kam zu Streitigkeiten über den geschuldeten Leistungsumfang, den geschuldeten Werklohn und Abschlagszahlungen. Die Klägerin errechnete eine Vergütung von 8.119.316,70 DM und forderte am 2. Oktober 1996 mit Frist zum 10. Oktober 1996 eine Sicherheit nach § 648a BGB in dieser Höhe. Die Beklagte bezifferte mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 die Werklohnforderung mit 1.981.352,68 DM und bot eine Bürgschaft über 2.000.000 DM an. Die Klägerin setzte am gleichen Tag eine Nachfrist bis zum 22. Oktober 1996 und drohte die Kündigung an. Die Schreiben der Klägerin vom 2. und 16. Oktober 1996 waren von dem nicht allein vertretungsberechtigten Prokuristen H. unterzeichnet. Am 23. Oktober 1996 teilte die Klägerin der Beklagten mit, daß der Vertrag mit Fristablauf als aufgehoben gelte und erklärte zur Klarstellung die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Beklagte bot am gleichen Tag eine Bürgschaft über 4.000.000 DM an. Die Klägerin lehnte diese und die Fortführung der Arbeiten am 28. Oktober 1996 ab. Die Klägerin hat mit der Klage Werklohn in Höhe von 10.104.744,44 DM und einen behaupteten Kündigungsschaden von 1.051.988,69 DM verlangt. Aufgrund eines Zwischenvergleichs hat die Beklagte eine Abschlagszahlung von 1 Mio. DM gezahlt. Die Beklagte hat mit der Widerklage Rückzahlung der 1 Mio. DM, die nach ihrer Behauptung entstandenen Mehrkosten durch die Kündigung von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM sowie Kosten für Ersatzvornahme , Mängelbeseitigung und Sonstiges von 202.235,69 DM, insgesamt 2.740.442,35 DM, verlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil die Widerklage abgewiesen, soweit mit ihr ein Betrag von 1.740.442,35 DM verlangt worden ist.Die Berufung der Beklagten blieb, abgesehen von einer Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 6.167,50 DM, erfolglos. Auf die Anschlußberufung der Klägerin hat das Berufungsgericht festgestellt, daß der NachunternehmerBauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Widerklageantrag auf Verurteilung der Klägerin zur Zahlung in Höhe von weiteren 1.606.508,47 DM; sie beantragt die Aufhebung des Zwischenfeststellungsurteils und insoweit Klageabweisung.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung des Urteils zu dessen Aufhebung, zur Abweisung des Feststellungsantrages und im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB; § 26 Nr. 7 EGZPO).
I.
Das Berufungsgericht hält das Teilurteil für unzulässig, jedoch den Mangel für geheilt durch das Zwischenfeststellungsurteil. Der Zwischenfeststellungsantrag sei begründet. Der Vertrag sei von der Klägerin mit Ablauf des 22. Oktober 1996 wirksam beendet worden. Eine wirksame Frist- und Nachfristsetzung hinsichtlich der Sicherheitsleistung scheitere nicht daran, daß der Unterzeichner der entsprechenden Schreiben, der Prokurist H., nicht allein vertre-
tungsberechtigt gewesen sei. Beide Fristsetzungen seien mit Schreiben vom 28. Oktober 1996 konkludent genehmigt worden. Das Schreiben sei von zwei Prokuristen unterschrieben, die gemeinsam vertretungsbefugt gewesen seien. Die Genehmigung wirke gemäß § 184 Abs. 1 BGB zurück. Soweit die Beklagte Mehrkosten für die Fertigstellung in Höhe von 1.424.917,81 DM und 113.288,85 DM verlange, sei die Widerklage unbegründet , weil die Klägerin den Vertrag berechtigterweise aufgehoben habe. Gleiches gelte für die Positionen k), l), o) und p) aus der Zusammenstellung der Kosten für Ersatzvornahme, Mängelbeseitigung und Sonstiges. Die restliche Widerklage sei nur in Höhe von 6.167,50 DM begründet. Den unter der Position f) geltend gemachten Mietzins und die Nebenkosten für Bürocontainer in Höhe von 63.620 DM habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sie hätte näher darlegen müssen, was die Parteien als Entgelt für die Nutzung der Bürocontainer vereinbart hätten, bzw. wie die abgerechneten Beträge zustande gekommen seien.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand. Der Verfahrensfehler eines unzulässigen Teilurteils durch das Landgericht ist durch das Zwischenfeststellungsurteil geheilt (1.). Die Zwischenfeststellungsklage ist unbegründet (2.). Soweit die Widerklage mit der Revision weiterverfolgt wird, ist sie zu Unrecht abgewiesen worden (3.). 1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, daß das vom Landgericht erlassene Teilurteil unzulässig war. Denn das Landgericht hat im Rahmen
der teilweisen Abweisung des Widerklageantrags zugleich darüber entschieden, daß der Vertrag nach § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB aufgehoben ist, und damit über eine Vorfrage, die für den noch nicht entschiedenen Teil des Rechtsstreits von Bedeutung blieb. Ein Teilurteil darf nur erlassen werden, wenn es von der Entscheidung über den Rest des Anspruchs unabhängig ist, wenn also die Gefahr widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist. Im Rahmen des § 301 ZPO soll eine unterschiedliche Beurteilung von bloßen Urteilselementen , die nicht in Rechtskraft erwachsen, ausgeschlossen werden. Ein Teilurteil ist daher unzulässig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren über die anderen Ansprüche noch einmal stellt (BGH, Urteil vom 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000, 3716; Urteil vom 5. Dezember 2000 - VI ZR 275/99, NJW 2001, 760 jeweils m.w.N.).
b) Die Gefahr der Widersprüchlichkeit kann in geeigneten Fällen in der Berufungsinstanz dadurch beseitigt werden, daß über die Vorfrage ein Zwischenfeststellungsurteil gemäß § 256 Abs. 2 ZPO ergeht, durch das die Möglichkeit eines Widerspruchs zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil ausgeräumt wird (Zöller/Vollkommer, 23. Aufl., § 301 Rdn. 13 und Zöller/Gummer, a.a.O., § 525 Rdn. 8).
c) Von dieser Möglichkeit hat das Berufungsgericht verfahrensrechtlich zutreffend Gebrauch gemacht. aa) Die Klage festzustellen, daß der Nachunternehmer-Bauvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet hat, ist zulässig. Zwischen den Parteien war der Fortbestand des Vertrages nach dem Ablauf der mit Schreiben vom 16. Oktober 1996 gesetzten Nachfrist zur Leistung einer Sicherheit streitig. Sie stritten damit um ein Rechtsverhältnis im
Sinne von § 256 Abs. 2 ZPO. Das Berufungsgericht hat die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen der Zwischenfeststellungsklage rechtsfehlerfrei festgestellt. Angriffe dagegen erhebt die Revision insoweit nicht. bb) Zu Unrecht macht die Revision geltend, der Zwischenfeststellungsausspruch darüber, daß der Vertrag mit dem 22. Oktober 1996 geendet habe, könne widersprüchliche Entscheidungen zwischen dem Teilurteil und dem Schlußurteil nicht vollständig vermeiden, weil nicht darüber entschieden werde, inwieweit die Parteien ein Verschulden an der Vertragsaufhebung treffe. Sie verkennt, daß über die Frage des Verschuldens in dem Teilurteil nicht entschieden worden ist. Vielmehr ist lediglich die Berechtigung der Aufhebung des Vertrages gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB Gegenstand des Urteils. Auch soweit die Widerklage abgewiesen wurde, spielte die Frage des Verschuldens keine Rolle. Nach der Beendigung des Zwischenfeststellungsstreits über die Frage, ob der Vertrag zum 22. Oktober 1996 aufgehoben wurde, scheiden Widersprüche zwischen dem Teilurteil und einem Schlußurteil aus. Das gilt auch für die Schlußentscheidung über den mit der Widerklage geltend gemachten Betrag von 1 Mio. DM. Dieser ist Teil der Abrechnung, über die noch nicht entschieden worden ist. Die Revision hat nicht dargelegt, daß Widersprüche zwischen Teilurteil und Schlußurteil insoweit zu besorgen sind, als im Rahmen der Abrechnung über den Leistungsstand zur Zeit der Aufhebung des Vertrags entschieden werden muß und sowohl die Werklohnforderung als auch die mit der Widerklage geforderten Ansprüche auf Ersatz der Mehrkosten wegen der Kündigung von diesem Leistungsstand abhängen. Die Gefahr von Widersprüchen insoweit ergibt sich auch nicht aus den Feststellungen der Vorinstanzen.
2. Der Zwischenfeststellungsantrag ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet. Der Nachunternehmer-Bauwerkvertrag der Parteien vom 6./26. Juli 1994 hat nicht mit Ablauf des 22. Oktober 1996 geendet. Eine derartige Aufhebung des Vertrages kommt nur gemäß § 643 Satz 2 BGB i.V.m. § 648a Abs. 5 BGB durch Ablauf der Frist aus dem Schreiben des Prokuristen der Klägerin H. vom 16. Oktober 1996 in Betracht. Das Schreiben des Prokuristen H. konnte diese Wirkung nicht herbeiführen.
a) Die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung ist eine Willenserklärung, der nach fruchtlosem Fristablauf Gestaltungswirkung zukommt, weil danach die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR 214/90, BGHZ 114, 360, 366). Sie kann deshalb nur durch einen bevollmächtigten Vertreter wirksam abgegeben werden. Gesamtvertretung verlangt die Mitwirkung der dafür bestimmten Gesamtvertreter. Es reicht aus, daß ein Gesamtvertreter nach außen handelt, wenn er intern die Zustimmung des anderen Gesamtvertreters dazu hat (MünchKomm/Schramm, 4. Aufl., § 164 Rdn. 86 f.; RGZ 81, 325 ff.). Es besteht darüber hinaus die Möglichkeit, daß ein Gesamtvertreter eine Erklärung allein abgibt und der andere Gesamtvertreter diese Erklärung nachträglich analog § 177 Abs. 1 BGB - gegebenenfalls i.V.m. § 180 Satz 2 BGB - genehmigt (BGH, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, NJW 2001, 3183). Eine derartige Genehmigung kommt jedoch bei einer Erklärung, mit der eine Frist gesetzt wird, nicht uneingeschränkt in Betracht. Hat die Fristsetzung Gestaltungswirkung dadurch, daß nach Fristablauf die gegenseitigen Verpflichtungen aus dem Vertrag erlöschen, muß die Genehmigung jedenfalls bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfolgen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - VIII ZR
214/90, BGHZ 114, 360, 366; Urteil vom 22. Oktober 1999 - V ZR 401/98, BGHZ 143, 41, 46). Eine nach Fristablauf erteilte Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen Vertreters ist wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060).
b) Auf dieser Grundlage liegt eine wirksame Fristsetzung mit Kündigungsandrohung der Klägerin nicht vor. aa) Der Prokurist H. war nicht allein vertretungsberechtigt. Ihm war Prokura in der Weise erteilt worden, daß er in Gemeinschaft mit einem Geschäftsführer oder zusammen mit einem anderen Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt war. bb) Die Genehmigung aus dem Schreiben vom 28. Oktober 1996 konnte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr zu einer wirksamen Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung führen. Gleiches gilt für eine etwaige Genehmigung aus dem von einem Handlungsbevollmächtigten unterschriebenen Schreiben vom 23. Oktober 1996, so daß es nicht darauf ankommt, ob dessen Genehmigung ausgereicht hätte. cc) Zu Unrecht vertritt die Klägerin in ihrer Revisionserwiderung die Auffassung , sie habe vorgetragen, andere Gesamtvertreter hätten in die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor Fristablauf eingewilligt. Eine derartige Einwilligung oder Genehmigung innerhalb der Frist hat die Klägerin ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Schriftsätze nicht vorgetragen. Die Beklagte hatte bereits im ersten Rechtszug nach einem Hinweis des Landgerichts im Schriftsatz vom 14. Januar 2000 darauf hingewiesen, die Klägerin habe nicht behauptet, der Prokurist H. sei im Innenverhältnis bevollmächtigt gewesen. Dem ist die Klägerin nicht entgegen getre-
ten. Sie hat vielmehr nach dem abermaligen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz , der Prokurist H. habe nicht die erforderliche Vertretungsmacht gehabt, lediglich darauf hingewiesen, daß dessen Erklärungen durch das von zwei Prokuristen unterschriebene Schreiben vom 28. Oktober 1996 genehmigt worden seien. Aus den von der Revisionserwiderung zitierten Schreiben vom 23. und 28. Oktober 1996 ergibt sich keine Einwilligung. Aus ihnen geht nur hervor, daß die Verfasser zum Zeitpunkt der Schreiben mit dem Vorgehen des Prokuristen H. einverstanden waren. Aus den Schreiben läßt sich weder entnehmen, daß sie im maßgeblichen Zeitpunkt mit der Angelegenheit befaßt waren, noch, daß sie vor Ablauf der Frist zugestimmt hätten. 3. Soweit die Widerklage in der Revision weiterverfolgt wird, hält ihre Abweisung der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Das Berufungsgericht stützt die Abweisung der Widerklage auf Zahlung von 1.424.917,81 DM Mehrkosten wegen Neuvergabe der Restgewerke an Fremdunternehmen und 113.288,85 DM infolge der Aufhebung des Vertrages entstandener eigener Mehrkosten allein darauf, daß die Klägerin das Vertragsverhältnis mit Wirkung zum 22. Oktober 1996 berechtigterweise beendet habe. Das hat keinen Bestand, weil die Klägerin das Vertragsverhältnis nicht zum 22. Oktober 1996 wirksam aufgehoben hat.
b) Gleiches gilt für die Widerklage, soweit unter den Positionen C. II. 1. k) und l) Kosten für die Vervielfältigung von Ausführungsplänen für Fremdunternehmen (3.472,21 DM) und für baubegleitende TÜV-Prüfungen (1.209,60 DM) geltend gemacht werden, die durch die Vertragsaufhebung entstanden sein sollen.
c) Die Revision ist auch begründet, soweit die Widerklage hinsichtlich der Position C. II. 2. f) über 63.620 DM abgewiesen worden ist. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft. aa) Die Beklagte hat in der Berufung vorgetragen, es sei vereinbart worden , daß die Beklagte der Klägerin ein Baustellenbüro und für die gewerblichen Arbeiten Wohncontainer mietweise zur Verfügung stelle. Sie hat auf die Rechnungen aus der Anlage 9 Bezug genommen. Die Anlage 9 enthält Rechnungen, aus denen sich ergibt, welche Miete monatlich für Büro und Container berechnet wird, und die Rechnung für die Nebenkosten mit Belegen. bb) Danach ist der Abschluß eines Mietvertrages schlüssig vorgetragen. Die geltend gemachte Miete ergibt sich aus den in der Anlage 9 vorgelegten Rechnungen. Die Beklagte hat allerdings nicht ausdrücklich vorgetragen, daß diese Miete auch vereinbart worden sei. Diese Behauptung ergibt sich jedoch aus dem Gesamtzusammenhang des Vortrags. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Anlage 9 sei nicht zu entnehmen, wie die Beträge zustande kommen. Aus den vorgelegten Rechnungen ergibt sich der geltend gemachte Betrag von 63.620 DM als Summe der Nettobeträge. cc) Die insoweit erfolgte Abweisung der Widerklage kann nicht deshalb Bestand haben, weil die Beklagte ihre Behauptung, der berechnete Mietzins sei vereinbart worden, nicht unter Beweis gestellt hätte, wie die Revisionserwiderung geltend macht. Das Beweisangebot der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen Kö., S. und Kr. bezieht sich auf die gesamte Vereinbarung, also auch auf die Vereinbarung des in Rechnung gestellten Mietzinses.
III.
Der Senat konnte über den Feststellungsantrag abschließend entscheiden , weil insoweit weitere Feststellungen nicht zu erwarten waren. Da Feststellungen zu den mit der Widerklage geltend gemachten Ansprüchen und Einreden fehlen, ist es dem Senat nicht möglich, ein Grundurteil zu erlassen und die Sache gemäß § 538 Abs. 1 Nr. 3 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka