Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - XI ZR 443/16

ECLI:ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR443.16.0
bei uns veröffentlicht am10.10.2017
vorgehend
Landgericht Mainz, 5 O 237/14, 07.09.2015
Oberlandesgericht Koblenz, 8 U 1091/15, 05.08.2016

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 443/16
Verkündet am:
10. Oktober 2017
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 495 Abs. 1, § 355 Abs. 2 Satz 1 (Fassung bis zum 10. Juni 2010)
Eine formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufsbelehrung
wird nicht dadurch undeutlich, dass die Vertragsunterlagen an anderer
, drucktechnisch nicht hervorgehobener Stelle einen inhaltlich nicht ordnungsgemäßen
Zusatz enthalten (Anschluss an BGH, Urteil vom 16. Dezember
2015 - IV ZR 71/14, juris Rn. 11).
BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 443/16 - OLG Koblenz
LG Mainz
ECLI:DE:BGH:2017:101017UXIZR443.16.0

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 5. August 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 7. September 2015 wird auch insoweit zurückgewiesen, als auf sein Rechtsmittel die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 1.835,95 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. Februar 2014 zu zahlen. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers.
2
Die Parteien schlossen am 22. März 2007 zwecks Finanzierung einer Immobilie einen (später in Teilbeträgen unter zwei Nummern geführten) Darlehensvertrag über 73.000 € zu einem für fünfzehn Jahre festen jährlichen Nominalzinssatz von 4,65% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. In dem Darlehensformular war folgender, drucktechnisch nicht besonders hervorgehobener "Wichtiger Hinweis" mitabgedruckt: "Dieser Darlehensvertrag wird zunächst nur vom Darlehensnehmer unterzeichnet und stellt lediglich ein verbindliches Darlehensangebot seitens des Darlehensneh- mers an die […] [Beklagte] dar. Der Darlehensvertrag kommt erst durch Unter- zeichnung durch die […] [Beklagte] zustande; erst dann besteht der Anspruch auf Auszahlung des Darlehens". Die Beklagte belehrte den Kläger wie folgt über sein Widerrufsrecht:
3
Mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 24. April 2010 übernahm die E. (künftig: EAA) die vertraglichen Rechte und Pflichten aus bestimmten von der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen, zu denen nach dem Vortrag der Beklagten auch der mit dem Klägergeschlossene Darlehensvertrag gehörte. Im Mai 2010 teilten mit gesonderten Schreiben sowohl die Beklagte als auch die EAA dem Kläger sinngemäß mit, die vertraglichen Rechte und Pflichten der Beklagten aus dem Darlehensvertrag mit dem Kläger seien von der EAA übernommen worden. Die Beklagte führte weiter aus, für den Kläger ändere sich "[n]icht viel": Sein Vertrag werde "zu gleichen Bedingungen mit der gleichen Darlehensnummer fortgeführt und die Bearbeitung" erfolge "weiterhin" durch die Beklagte. Das Darlehenskonto betreffende Auszüge erhielt der Kläger anschließend jeweils von der Beklagten mit dem Zusatz "im Auftrag der E. (EAA)".
4
Im Dezember 2013 erfragte der Kläger bei der Beklagten die Konditionen einer vorzeitigen Rückführung des Darlehens für den Fall der Veräußerung der Immobilie. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 teilte die Beklagte dem Kläger unter dem Briefkopf "W. Im Auftrag der EAA" mit, sie sei "[m]it der vorzeitigen Rückzahlung des o.g. Darlehens […] bei Zahlung einer Vorfällig- keitsentschädigung einverstanden, wenn das Finanzierungsobjekt verkauft" werde. Außerdem kündigte sie die Berechnung einer "Bearbeitungsgebühr" an. Wiederum unter dem Briefkopf "W. Im Auftrag der EAA" errechnete die Beklagte mit Schreiben vom 3. April 2014 eine "Vorfälligkeitsentschädigung" in Höhe von 7.827,75 €, die der Kläger mit dem Bearbeitungsentgelt in Höhe von 150 € an die Beklagte leistete.
5
Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 widerrief der Kläger gegenüber der Beklagten seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung und setzte der Beklagten "[f]ür die Abrechnung des Darlehens" eine Frist bis zum 19. Juni 2014. Mit einem Schreiben vom 1. Juli 2014 wies die Beklagte den Widerruf zurück. Mit Schreiben seines vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 12. August 2014 forderte der Kläger die Beklagte zu einer "Neuabrechnung bzw. -saldierung der Darlehen" bis zum 2. September 2014 auf. Hierzu nahm die Beklagte unter dem 1. Oktober 2014 ohne Verweis auf eine Beauftragung durch die EAA abschlägig Stellung, wobei sie anführte, das Schreiben vom 12. August 2014 sei ihr "zur direkten Beantwortung zugeleitet worden".
6
Die am 5. Februar 2015 zugestellte Klage auf Neuabrechnung der "Darlehensverträge" , Zahlung des sich aus der Neuabrechnung zugunsten des Klägers ergebenden Differenzbetrags, Rückzahlung des Bearbeitungsentgelts sowie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten, hilfsweise Freistellung , weiter hilfsweise auf Zahlung von 11.246,76 € nebst Zinsen und "äußerst hilfsweise" auf Feststellung, dass "die Darlehensverträge […] in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden" seien, hat das Landgericht unter Verweis auf die Grundsätze von Treu und Glauben abgewiesen. Auf die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er zuletzt noch Zahlung von 11.246,76 €, Rückzahlung des Bearbeitungsentgelts, Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nebst Rechtshängigkeitszinsen, hilfsweise Freistellung , und "äußerst hilfsweise" die Feststellung des Zustandekommens eines Rückgewährschuldverhältnisses beansprucht hat, hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 11.246,76 € und weitere 150 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2014 sowie "für die außergerichtliche Rechtsverfolgung an den Kläger 1.835,95 €" nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem "5. Februar 2014" zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten , mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung des Klägers weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

7
Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

8
Das Berufungsgericht (OLG Koblenz, Urteil vom 5. August 2016 - 8 U 1091/15, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen ausgeführt:
9
Die Beklagte sei richtige Adressatin des Widerrufs vom 5. Juni 2014 und richtige Gegnerin der Ansprüche des Klägers aus dem Rückgewährschuldverhältnis. Dabei bedürfe keiner weiteren Aufklärung, ob auf der Grundlage des "Spaltungs- und Übernahmevertrags" vom 24. April 2010 der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten auf die EAA übertragen worden sei. Jedenfalls habe die Beklagte nicht hinreichend dazu vorgetragen, bei der EAA habe es sich, was Voraussetzung des Ausschlusses der Mithaftung der Beklagten gewesen sei, um eine "nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz […] errichtete Abwicklungsanstalt" gehandelt.Im Übrigen müsse sich die Be- klagte jedenfalls nach Rechtsscheingrundsätzen als richtige Adressatin des Widerrufs und Anspruchsgegnerin behandeln lassen. Der Kläger habe aufgrund der Schreiben der Beklagten vom 23. Dezember 2013 und 3. April 2014 davon ausgehen dürfen, "sich mit seinem Rückzahlungsbegehren an seinen auch für die weitere Abwicklung nach wie vor zuständigen Vertragspartner gewandt zu haben". Der kleingedruckte Zusatz "Im Auftrag der EAA" im Briefkopf der Beklagten habe an diesem Befund nichts geändert. Erst recht sei der Eindruck, die Beklagte sei weiterhin Vertragspartnerin, durch ihr Schreiben vom 1. Oktober 2014 bestärkt worden.
10
Die Beklagte habe den Kläger unzureichend deutlich über die Voraussetzungen für das Anlaufen der Widerrufsfrist belehrt. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung nach der maßgeblichen Fassung der BGB-Informationspflichten-Verordnung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil die Widerrufsbelehrung der Beklagten dem Muster nicht vollständig entsprochen habe. Mangels ordnungsgemäßer Belehrung sei die Widerrufsfrist nicht angelaufen, so dass der Kläger den Widerruf noch 2014 habe erklären können. Dass die Parteien vor Ausübung des Widerrufsrechts einen Aufhe- bungsvertrag geschlossen hätten, stehe weder dem Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen noch einem Anspruch auf Rückgewähr der erbrachten Leistungen entgegen.
11
Der Kläger habe das Widerrufsrecht nicht verwirkt. Zwar sei eine Verwirkung auch ohne Rücksicht auf die Kenntnis und Willensrichtung des Berechtigten möglich, wenn der Verpflichtete bei objektiver Beurteilung aus dem Verhalten des Berechtigten habe schließen dürfen, dass der Berechtigte sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr habe zu rechnen brauchen und sich entsprechend darauf habe einrichten dürfen. Diese Voraussetzungen seien indessen nicht gegeben. Der Umstand, dass dem Berechtigten das ihm zustehende Recht unbekannt gewesen sei, stehe einer Verwirkung jedenfalls dann entgegen, wenn die Unkenntnis des Berechtigten in den Verantwortungsbereich des Verpflichteten falle. Der Unternehmer, der gegen seine Pflicht verstoßen habe, dem Verbraucher eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen, dürfe nicht darauf vertrauen, er habe durch seine Belehrung die Widerrufsfrist in Lauf gesetzt. Gegen die Schutzwürdigkeit des Unternehmers spreche zudem, dass er den Schwebezustand durch eine Nachbelehrung beenden könne. Vom Vorliegen des Umstandsmoments sei auch nicht deshalb auszugehen, weil die Parteien eine Aufhebungsvereinbarung geschlossen hätten. Die beiderseitige vollständige Vertragserfüllung führe nicht zum Verlust des Widerrufsrechts und könne allein auch nicht ausreichen, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. Der Kläger habe das Widerrufsrecht überdies nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt. Auf die Motive, die ihn zur Ausübung des Widerrufsrechts bewogen hätten, komme es nicht an.
12
Auf der Grundlage des durch den Widerruf entstandenen Rückgewährschuldverhältnisses könne der Kläger seine Leistungen zurückverlangen. Verzugszinsen stünden dem Kläger zu, weil die Beklagte aufgrund der Fristsetzung mit Schreiben vom 12. August 2014 ab dem 3. September 2014 in Verzug geraten sei. Entsprechend sei die Beklagte - wenn auch in reduziertem Umfang - zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verpflichtet.

II.

13
Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
14
1. Im Ausgangspunkt richtig ist das Berufungsgericht freilich davon ausgegangen , der Kläger habe seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung gegenüber der Beklagten als richtiger Erklärungsgegnerin widerrufen. Aus dem von der Beklagten vorgelegten eigenen Schreiben vom Mai 2010 ergibt sich, dass die Beklagte auch nach einem Übergang des Darlehensverhältnisses auf die EAA weiter jedenfalls als deren Erklärungsempfängerin fungieren wollte und sollte. Damit war sie richtige Adressatin des vom Kläger erklärten Widerrufs.
15
2. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht im Falle der wirksamen Ausübung des Widerrufsrechts die Beklagte für die Schuldnerin der aus dem Rückabwicklungsverhältnis resultierenden Ansprüche gehalten hat, weisen indessen Rechtsfehler auf.
16
a) Eine Mithaftung der Beklagten gemäß § 133 Abs. 3 UmwG, die auch für Verpflichtungen aufgrund eines nach Wirksamwerden der Spaltung erklärten Widerrufs gälte (vgl. Hörtnagl in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, 7. Aufl., § 133 Rn. 13; Seulen in Semler/Stengel, UmwG, 4. Aufl., § 133 Rn. 13), hat das Berufungsgericht , was die Revision zu Recht rügt, verfahrensfehlerhaft angenommen.
17
Die Beklagte hat vom Kläger bestritten im Rechtsstreit eingewandt, sie hafte nicht neben der EAA für aus dem Rückgewährschuldverhältnis folgende Ansprüche des Klägers, weil ihre Mithaftung nach § 8a Abs. 8 Nr. 5 FMStFG in der Fassung vom 17. Juli 2009 (künftig: aF) ausgeschlossen sei (vgl. auch Adolff/Eschwey, ZHR 177 [2013], 902, 927 ff.). Diesen Einwand durfte das Berufungsgericht anders als geschehen nicht als unsubstantiiert zurückweisen, ohne der Beklagten zuvor Gelegenheit zur weiteren Vertiefung ihres Vortrags zu geben.
18
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei grundsätzlich darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Das Berufungsgericht ist dann auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls Beweis anzutreten (Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris Rn. 11; Senatsbeschlüsse vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, juris Rn. 12 und vom 15. Juni 2010 - XI ZR 318/09, WM 2010, 1448 Rn. 20). Ein rechtlicher Hinweis ist nur dann entbehrlich, wenn eine Partei in erster Instanz obsiegt hat, die dem ihr günstigen Urteil zugrundeliegende Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts als zentraler Streitpunkt zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird und das Berufungsgericht sich sodann der Auffassung des Berufungsklägers anschließt. In diesem Fall muss die in erster Instanz erfolgreiche Partei von vornherein damit rechnen, dass das Berufungsgericht anderer Auffassung ist (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 27).
19
So liegt der Fall hier aber nicht. Die Frage, ob die Beklagte passivlegitimiert sei, spielte für die Entscheidung des Landgerichts keine Rolle. Das Berufungsgericht hätte mithin der Beklagten Gelegenheit geben müssen, zu den Voraussetzungen eines gesetzlichen Ausschlusses ihrer Mithaftung weiter vorzutragen.
20
b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten wegen eines zurechenbar gesetzten Rechtsscheins - so von der Revision zu Recht beanstandet - angenommen. Denn das Berufungsgericht hat dabei wesentlichen Prozessstoff außer Acht gelassen.
21
Allerdings kann eine Haftung nach § 242 BGB unter bestimmten Umständen in Betracht kommen, wenn sich der in Anspruch Genommene zunächst auf den geltend gemachten Anspruch einlässt und sich erst später zum Nachteil des Anspruchstellers auf das Fehlen seiner Passivlegitimation beruft (BGH, Ur- teile vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 195/85, WM 1987, 110 f. und vom 11. Juni 1996 - VI ZR 256/95, NJW 1996, 2724 f. mwN). Es handelt sich hierbei um Fälle der Rechtsscheinhaftung als Unterfall widersprüchlichen Verhaltens, in denen der in Anspruch Genommene zurechenbar den Rechtsschein gesetzt hat, Schuldner der behaupteten Forderung zu sein, und der vermeintliche Gläubiger gutgläubig darauf vertraut (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juni 2012 - II ZR 256/11, WM 2012, 1629 Rn. 27 und vom 5. Juli 2012 - III ZR 116/11, WM 2012, 1482 Rn. 22; Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, ZIP 2011, 484 Rn. 7).
22
Die Voraussetzungen einer Rechtsscheinhaftung hat das Berufungsgericht indessen nicht rechtsfehlerfrei hergeleitet. Zwar kann die Würdigung der konkreten Umstände anhand des § 242 BGB durch das Berufungsgericht vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43 mwN). Auch danach erweist sich die Folgerung des Berufungsgerichts indessen als rechtsfehlerhaft. Denn das Berufungsgericht hat, worauf die Revision zu Recht hinweist, isoliert einzelne Aspekte des in den Jahren 2013 und 2014 geführten Schriftverkehrs gewürdigt, ohne die Schreiben aus dem Mai 2010 und die Gestaltung des Briefkopfs der Beklagten in den Folgeschreiben bei seiner Bewertung miteinzubeziehen. Darauf, ob die vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Rechtshandlungen der Beklagten im Zusammenhang mit der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vom Kläger als auf einer treuhänderischen Verwaltung der Beklagten für die EAA beruhend verstanden werden mussten, ist das Berufungsgericht nicht eingegangen.
23
3. Die Folgerung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe den Kläger unzureichend über das ihm zukommende Widerrufsrecht belehrt, so dass die Widerrufsfrist bei Erklärung des Widerrufs noch nicht abgelaufen gewesen sei, hält revisionsrechtlicher Überprüfung ebenfalls nicht stand.
24
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag - wie von der Beklagten behauptet - im Wege des Fernabsatzes zustande gekommen ist. Davon hängt aber, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils klargestellt hat, ab, ob die Widerrufsbelehrung der Beklagten fehlerfrei war oder nicht (vgl. einerseits Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 46 ff., andererseits Senatsurteile vom 24. März 2009 - XI ZR 456/07, WM 2009, 1028 Rn. 14 und vom 16. Mai 2017 - XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 22 ff.). Mangels hinreichender Feststellungen des Berufungsgerichts ist im Revisionsverfahren zugunsten der Beklagten zu unterstellen, dass die Parteien ein Fernabsatzgeschäft geschlossen haben. Unter diesen Umständen entsprach die Widerrufsbelehrung anders als vom Berufungsgericht angenommen den gesetzlichen Anforderungen (Senatsurteil vom 21. Februar 2017, aaO).
25
Entgegen dem Vorbringen der Revisionserwiderung war die Widerrufsbelehrung - den Abschluss des Darlehensvertrags als Fernabsatzgeschäft unterstellt - auch nicht in einer Zusammenschau mit dem "Wichtige[n] Hinweis" undeutlich. Der vorformulierte Hinweis war aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden (Senatsurteile vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 34 sowie vom 6. Dezember 2011 - XI ZR 401/10, WM 2012, 262 Rn. 24 und - XI ZR 442/10, juris Rn. 31) verständlich. Darüber hinaus wird eine formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügende Widerrufsbelehrung nicht dadurch undeutlich, dass die Vertragsunterlagen an anderer, wie hier drucktechnisch nicht hervorgehobener Stelle einen inhaltlich nicht ordnungsgemäßen Zusatz enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2015 - IV ZR 71/14, juris Rn. 11).
26
4. Anhand der neueren Senatsrechtsprechung (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 30 f. und vom 14. März 2017 - XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27 f.) als rechtsfehlerhaft erweisen sich außerdem die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Verwirkung des Widerrufsrechts verneint hat. Dass die Be- klagte davon ausging oder ausgehen musste, der Kläger habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schloss entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts eine Verwirkung nicht aus (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1957 - II ZR 15/56, BGHZ 25, 47, 53 und vom 16. März 2007 - V ZR 190/06, WM 2007, 1940 Rn. 8). Gleiches gilt für den Umstand, dass die Beklagte "die Situation selbst herbeigeführt hat", weil sie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht erteilt hat. Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen - wie hier - kann das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO, Rn. 41). Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016, aaO, Rn. 30; Senatsbeschluss vom 12. September 2017 - XI ZR 365/16, n.n.v., Rn. 8).
27
5. Das Berufungsgericht, das dem Kläger Verzugszinsen wie beantragt ab dem 3. September 2014 zugesprochen hat, hat schließlich übersehen, dass sich die Beklagte jedenfalls zu diesem Zeitpunkt nach Maßgabe der mit Senatsurteil vom 21. Februar 2017 (XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff.) aufgestellten Grundsätze mit der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht in Schuldnerverzug befand, so dass die Beklagte auch nicht zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verpflichtet war. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht - bei der Datierung "5. Februar 2014" handelt es sich ersichtlich um einen Schreibfehler, gemeint ist der "5. Februar 2015" - dem Kläger unzutreffend aus § 291 BGB bereits ab dem Tage der Zustellung der Klageschrift Prozesszinsen zugesprochen. Die Pflicht zur Zinszahlung besteht in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB indessen erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (Senatsurteil vom 4. Juli 2017 - XI ZR 562/15, WM 2017, 1643 Rn. 103, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

III.

28
Das Berufungsurteil unterliegt, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten entschieden hat, der Aufhebung (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit stellt es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
29
Soweit das Berufungsgericht auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt hat, ist die Sache zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein entsprechender Anspruch zusteht (Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 34 f.).
30
Im Übrigen ist die Sache, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ellenberger Grüneberg Maihold
Menges Derstadt
Vorinstanzen:
LG Mainz, Entscheidung vom 07.09.2015 - 5 O 237/14 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 05.08.2016 - 8 U 1091/15 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Okt. 2017 - XI ZR 443/16

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. März 2019 - XI ZR 98/17

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Referenzen

(1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu.

(2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen,

1.
die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags,
2.
die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder
3.
die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen.

(3) Bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen ist dem Darlehensnehmer in den Fällen des Absatzes 2 vor Vertragsschluss eine Bedenkzeit von zumindest sieben Tagen einzuräumen. Während des Laufs der Frist ist der Darlehensgeber an sein Angebot gebunden. Die Bedenkzeit beginnt mit der Aushändigung des Vertragsangebots an den Darlehensnehmer.

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so sind der Verbraucher und der Unternehmer an ihre auf den Abschluss des Vertrags gerichteten Willenserklärungen nicht mehr gebunden, wenn der Verbraucher seine Willenserklärung fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer. Aus der Erklärung muss der Entschluss des Verbrauchers zum Widerruf des Vertrags eindeutig hervorgehen. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten. Zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs.

(2) Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage. Sie beginnt mit Vertragsschluss, soweit nichts anderes bestimmt ist.

(3) Im Falle des Widerrufs sind die empfangenen Leistungen unverzüglich zurückzugewähren. Bestimmt das Gesetz eine Höchstfrist für die Rückgewähr, so beginnt diese für den Unternehmer mit dem Zugang und für den Verbraucher mit der Abgabe der Widerrufserklärung. Ein Verbraucher wahrt diese Frist durch die rechtzeitige Absendung der Waren. Der Unternehmer trägt bei Widerruf die Gefahr der Rücksendung der Waren.

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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 7. September 2015, Az. 5 O 237/14, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 11.246,76 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2014 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 150,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. September 2014 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, für die außergerichtliche Rechtsverfolgung an den Kläger 1.835,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 5. Februar 2014 zu zahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I.

1

Der Kläger begehrt im Wege der Stufenklage die Rückabwicklung eines Darlehensvertrags nach Widerruf seiner auf den Abschluss des selben gerichteten Willenserklärung.

2

Die Parteien schlossen unter dem 6./22. März 2007 einen Darlehensvertrag (Anlage K 1) zur Finanzierung einer Immobilie in Höhe von 73.000,00 € (aufgeteilt in zwei Unterkonten, Nr. ...001 und ...002). Die auf Seite 8 des Vertrags abgedruckte Widerrufsbelehrung enthielt unter der Überschrift „Widerrufsrecht“ (entgegen der insoweit unzutreffenden Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils) unter anderem den Satz:

3

„Die Frist beginnt einen Tag, nachdem Ihnen

4

- ein Exemplar dieser Widerrufsbelehrung
- eine Vertragsurkunde, Ihr schriftlicher Darlehensantrag oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder Ihres Darlehensantrages, jeweils einschließlich der Allgemeinen Darlehensbedingungen,
- die Informationen, zu denen die ImmobilienBank nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge (§ 312c Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.,. § 1 BGB InfoVO) verpflichtet ist,

5

zur Verfügung gestellt wurden, nicht jedoch vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages.“

6

Nachdem er die vereinbarten Raten bis dahin gezahlt hatte, löste der Kläger nach Veräußerung der finanzierten Immobilie das Darlehen gegen (unter Vorbehalt erfolgter) Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 7.827.57 € nebst einer Bearbeitungsgebühr von 150,00 € ab. Mit Schreiben vom 5. Juni 2014 (Anlage K 7) erklärte er der Beklagten gegenüber, dass er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch mache.

7

Mit der Klage hat der Kläger geltend gemacht, die Darlehensverträge seien wirksam widerrufen worden, da die Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung nicht in Lauf gesetzt worden sei. Auf die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV könne sich die Beklagte nicht berufen, da sie von der Musterbelehrung abgewichen sei. Die Widerrufsbelehrung sei hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist missverständlich und habe dahingehend lauten müssen, dass die Widerrufsfrist „nach Erhalt dieser Widerrufsbelehrung“ beginne (Bl. 23 GA). Zudem sei die Formulierung missverständlich, die Frist beginne „nachdem der Verbraucher ein Exemplar der Widerrufsbelehrung erhalten habe“. Dies könne der Verbraucher so verstehen, dass die Belehrung erst nach Vertragsschluss ausgehändigt werden könne bei einer nachvertraglichen Belehrung betrage die Widerrufsfrist jedoch einen Monat. Der Zusatz, die Frist beginne „nicht vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“ sei unzulässig; ein Laie könne den tatsächlichen Fristbeginn auf dieser Grundlage nicht erkennen (Bl. 24 GA). Die Passage „Dies kann dazu führen, dass Sie die vertraglichen Zahlungsverpflichtungen für den Zeitraum bis zum Widerruf gleichwohl erfüllen müssen“ verhindere, dass ein Verbraucher die Voraussetzungen und die Rechtsfolgen des Widerrufs erkenne (Bl. 25 GA). Ferner enthalte der Belehrungstext eine Überbelehrung für den Fall eines finanzierten Geschäfts, die es Verbrauchern erschwere, sich über ihr Widerrufsrecht zu informieren und dieses auszuüben (Bl. 26 GA).

8

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

9

1. die Beklagte zu verurteilen, die Darlehensverträge Nr. ...001 und ...002 vom 06.03.2007 über einen Gesamtnettodarlehensbetrag in Höhe von 73.000,00 € mit einem Nominalzinssatz in Höhe von 4,65 %, berechnet jeweils auf Basis des effektiven Jahreszinssatzes unter Berücksichtigung sämtlicher Kosten sowie der beiderseits empfangenen Leistungen und hierauf jeweils entfallenden Nutzungsentschädigungen, zum 06.06.2014 (neu) zu abzurechnen;

10

2. die Beklagte zu verurteilen, den sich hieraus zu Gunsten des Klägers ergebenden Betrag an diesen auszuzahlen;

11

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 150,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2014 zu zahlen;

12

4. die Beklagte zu verurteilen, für die außergerichtliche Rechtsverfolgung an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise den Kläger von der Entrichtung dieser Kosten gegenüber den Rechtsanwälten … freizustellen;

13

5. hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 11.246,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 06.06.2014 zu zahlen;

14

6. äußerst hilfsweise: festzustellen, dass die Darlehensverträge Nr. ...001 und ...002 € vom 23.07.2007 durch Widerrufserklärung des Klägers vom 05.06.2014 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden sind.

15

Die Beklagte hat beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Sie hat die Auffassung vertreten, die erhobene Stufenklage sei vorliegend schon nicht zulässig. Sie – die Beklagte sei zudem nicht passivlegitimiert, nachdem sie ihr Verbraucherkreditgeschäft mit Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 24. April 2010 auf die Erste Abwicklungsanstalt (EAA) übertragen habe. Der Kläger habe sich mit seinem Widerruf ihr gegenüber daher auch an den falschen Adressaten gewandt. Die Widerrufsbelehrung sei zudem nicht fehlerhaft gewesen. Diese entspreche in allen Punkten den Vorgaben des § 355 Abs. 2 BGB a.F.; jedenfalls stehe der Ausübung eines somit verfristeten Widerrufsrechts der Einwand des Rechtsmissbrauchs und der Verwirkung entgegen. Im Juni 2014 habe sie – die Beklagte – nicht mehr mit einem Widerruf des im Jahr 2007 abgeschlossenen Darlehensvertrages rechnen müssen.

18

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 7. September 2015 (Bl. 137 ff. GA), auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, es könne offen bleiben, ob die erhobene Stufenklage zulässig sei oder ob unmittelbar auf Rückzahlung der Vorfälligkeitsentschädigung geklagt werden müsse; die Klage sei jedenfalls unbegründet. Es spreche einiges dafür, dass die dem Kläger erteilte Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß gewesen sei. Der Ausübung des Widerrufsrechts stehe aber der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen. Dem Kläger sei eine Widerrufsbelehrung erteilt worden, aufgrund derer er jedenfalls über die befristete Befugnis zum Widerruf seiner Vertragserklärung nicht im Unklaren geblieben sei. Er sei dadurch grundsätzlich in der Lage gewesen, dieses Recht anstelle einer vorzeitigen Auflösung des Vertrages auszuüben. Hiermit habe er jedoch seit sieben Jahren zugewartet und auch die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung gezahlt, sodass nicht nur das Zeit- sondern auch das Umstandsmoment erfüllt sei.

19

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, zu deren Begründung er mit Schriftsatz vom 10. November 2015 (Bl. 184 f. GA) zunächst die Anträge angekündigt hat,

20

1. die Beklagte in Abänderung des Urteils des Landgerichts Mainz vom 07.09.2015 zu verurteilen, die Darlehensverträge Nr. ...001 und ...002 vom 06.03.2007 über einen Gesamtnettodarlehensbetrag in Höhe von 73.000,00 € mit einem Nominalzinssatz in Höhe von 4,65 %, berechnet jeweils auf Basis des effektiven Jahreszinssatzes unter Berücksichtigung sämtlicher Kosten sowie der beiderseits empfangenen Leistungen und hierauf jeweils entfallenden Nutzungsentschädigungen, zum 06.06.2014 (neu) abzurechnen;

21

2. die Beklagte zu verurteilen, den sich hieraus zu Gunsten des Klägers ergebenden Betrag an diesen auszuzahlen;

22

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 150,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.04.2014 zu zahlen;

23

4. die Beklagte zu verurteilen, für die außergerichtliche Rechtsverfolgung an den Kläger einen Betrag in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, hilfsweise den Kläger von der Entrichtung dieser Kosten gegenüber den Rechtsanwälten … freizustellen;

24

5. hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 11.246,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit dem 06.06.2014 zu zahlen;

25

6. äußerst hilfsweise, festzustellen, dass die Darlehensverträge Nr. ...001 und ...002 € vom 23.07.2007 durch Widerrufserklärung des Klägers vom 05.06.2014 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden sind

26

weiter hilfsweise,

27

das angefochtene Urteil des LG Mainz vom 07.09.2015 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das LG Mainz zurückzuverweisen.

28

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2016 hat der Kläger nach einem Hinweis des Vorsitzenden des Senats auf Bedenken an der erhobenen Stufenklage die vorgenannten Anträge mit der Maßgabe gestellt, dass anstelle der Anträge zu 1) und 2), an denen nicht mehr festgehalten werde, der Antrag zu 5) als Hauptantrag trete.

29

Der Kläger rügt die Verletzung materiellen Rechts. Zur näheren Darstellung wird auf die Berufungsbegründung vom 10. November 2015 (Bl. 184 ff. GA) verwiesen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Auf ihre Berufungserwiderung vom 26. Januar 2016 (Bl. 207 ff. GA) wird ergänzend Bezug genommen.

II.

33

Die Berufung des Klägers ist zulässig und führt in der Sache im zuletzt beantragten Umfang ganz überwiegend zum Erfolg.

34

1. Das Landgericht hätte die Zulässigkeit der Klage mit den – nach gerichtlichen Hinweisen mehrfach umgestellten – zuletzt gestellten Anträgen nicht offen lassen dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es rechtlich nicht möglich, die Frage der Zulässigkeit einer Klage nicht zu beantworten und diese wegen feststehender Unbegründetheit abzuweisen (BGH, Urteil vom 19. Juni 2000 – II ZR 319/98 –, Rn. 21, juris).

35

Die Klage ist mit den zuletzt gestellten Anträgen zulässig.

36

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Kläger gemäß § 264 Nr. 2 ZPO – ohne dass es sich um eine Klageänderung handelte – unmittelbar auf den Leistungsantrag übergehen, wenn er sich zur Bezifferung seines mit einer Stufenklage letztlich verfolgten Leistungsantrags auch ohne die ursprünglich als zweite Stufe angekündigte Wertermittlung in der Lage sieht; insoweit ist für eine Rücknahme oder Erledigterklärung des noch nicht zur Verhandlung gestellten Wertermittlungsantrags dann kein Raum (BGH, Versäumnisurteil vom 15. November 2000 – IV ZR 274/99 –, juris; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 31. Aufl. 2016, § 254 ZPO, Rn. 4).

37

Auch soweit man indes eine Klageänderung annehmen wollte, wäre diese hinsichtlich des vor Beginn der mündlichen Berufungsverhandlung angekündigten und hiervon abweichend in der Verhandlung gestellten Hauptsacheantrags – auch ohne Einwilligung der Beklagten, die der Umstellung nicht zugestimmt hat – zulässig, da sachdienlich (§ 533 Nr. 1 2. Alt. ZPO) und ausschließlich auf Tatsachen gestützt, die der Verhandlung und Entscheidung nach § 529 ZPO ohnehin zugrunde zu legen wären (§ 533 Nr. 2 ZPO).

38

2. Die Klage ist im zuletzt beantragten Umfang – mit Ausnahme jeweils eines Teils der begehrten Rechtsanwaltskosten und der Verzugszinsen – auch begründet.

39

a) An der – von der Beklagten gerügten – Passivlegitimation der Beklagten bestehen keine durchgreifenden Bedenken.

40

Der als Anlage B 1 vorgelegte Spaltungs- und Übernahmevertrag vom 24. April 2010 (Anlage B1) vermag hieran nichts zu ändern, ohne dass es nach Auffassung des Senats auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte mit diesem Vertrag als übertragender Rechtsträger sämtliche Rechte und Pflichten aus den im Vertrag in Anlage 3.3 aufgeführten Kreditverträgen – zu denen die streitgegenständlichen Darlehensverträge gehören – mit Wirkung vom 1. Januar 2010 auf die Erste Abwicklungsanstalt (EAA) übertragen hat, ankommt.

41

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 20. Juli 2015 bereits erstinstanzlich bestritten (Bl. 122 GA), dass es sich bei der EAA um eine nach dem Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz vom 17. Oktober 2008 (FMStFG) errichtete Abwicklungsanstalt handelt, was indes Voraussetzung dafür wäre, § 133 des Umwandlungsgesetzes (UmwG) mit der in § 133 Abs. 3 UmwG angeordneten Nachhaftung des übertragenden Rechtsträgers nicht anzuwenden (§ 8a Abs. 8 Nr. 5 FmStFG); hierzu hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch im vorliegenden Berufungsverfahren vorgetragen. Die Beweiskraft der (öffentlichen) Notarurkunde vom 24. April 2010 erstreckt sich auf die im dortigen § 1 enthaltene Erklärung zu den Rechts- und Beteiligungsverhältnissen nach den §§ 415, 418 ZPO nicht.

42

Unabhängig davon müsste sich die Beklagte auch nach Rechtsscheinsgrundsätzen jedenfalls als richtiger Anspruchsgegner behandeln lassen.

43

Die Beklagte ist in der von ihr verwendeten Widerrufsbelehrung nicht nur ausdrücklich benannt. Vielmehr hat sie nach Kontaktaufnahme durch den Kläger hinsichtlich einer vorzeitigen Darlehensrückzahlung mit E-Mail vom 20. Dezember 2013 unter anderem mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 (Anlage K 4) mit dem Kläger korrespondiert, ohne auf eine angebliche „Unzuständigkeit“ für die weitere Abwicklung des Darlehensverhältnisses hinzuweisen. Eine solche ist weder dem Text des Schreibens zu entnehmen noch der Unterschriftszeile mit dem vollständigen Namen der Beklagten, der sich auch unter derselben in der Fußzeile wiederfindet. Allein unter dem in großer Schrifttype und in Fettdruck gehaltenen Logo der Beklagten („…“) im rechten Teil des Briefkopfs findet sich der deutlich kleiner – nicht fett – gedruckte, nicht selbst erklärende und nicht näher – insbesondere hinsichtlich der verwendeten Abkürzung – erläuterte Zusatz „Im Auftrag der …“. Hieraus konnte der Vertragspartner der Beklagten auch nicht ansatzweise entnehmen, dass die Beklagte sich für die Bearbeitung der weiteren Vertragsabwicklung etwa „unzuständig“ gewähnt hätte. Vielmehr musste er sowohl hieraus als auch aus dem weiteren – hinsichtlich der vorgenannten Angaben gleichlautenden – Schreiben der Beklagten vom 3. April 2014 (Anlage K 6) den Eindruck gewinnen, sich mit seinem Rückzahlungsbegehren an seinen auch für die weitere Abwicklung nach wie vor zuständigen Vertragspartner gewandt zu haben.

44

Nichts anderes gilt auch für die Erklärung des Widerrufs; dass die Beklagte anlässlich des diesen enthaltenden Privatschreibens des Klägers vom 5. Juni 2014 auf eine Übertragung ihrer Pflichten aus den näher bezeichneten Darlehensverhältnissen hingewiesen hätte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Gegenteil hat sie sich in der Antwort auf das klägerische Anwaltsschreiben vom 12. August 2014 (K 8) erneut ohne jeden Hinweis auf einen etwaigen Übertragungssachverhalt zur Sache eingelassen, wobei insofern zum einen erschwerend hinzukommt, dass die Angelegenheit ausweislich des Einleitungssatzes der Beklagten ihr – als offenbar zuständiger Widerrufsadressatin – „zur direkten Beantwortung zugeleitet worden ist“; zum anderen enthielt der Briefkopf der Beklagten den oben genannten Zusatz nicht (mehr).

45

b) Der Kläger hat seine zum Abschluss des streitgegenständlichen Darlehensvertrages führenden Vertragserklärungen wirksam widerrufen.

46

aa) Dem Kläger stand ein Widerrufsrecht nach §§ 491 Abs.1, 495 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB in der bis zum 11. Juni 2010 gültigen Fassung (a.F.; Art. 229 §§ 9, 22 Abs. 2 EGBGB) zu, das er mit privatschriftlichem Schreiben vom 5. Juni 2014 (Anlage K 7) wirksam ausgeübt hat.

47

bb) Darauf, dass er sich bei Ausübung seines Widerrufsrechts gegenüber der Beklagten richtigerweise an die in der Widerrufsbelehrung genannte Adressatin gewandt hat, durfte der Kläger nach dem unter 2. a) Gesagten ohne weiteres vertrauen.

48

cc) Die Widerrufserklärung ist rechtzeitig erfolgt, weil die zweiwöchige Widerrufsfrist mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung noch nicht in Gang gesetzt worden war (§ 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Mangels ordnungsgemäßer Widerrufsbelehrung ist das Widerrufsrecht auch nicht durch Zeitablauf gemäß § 355 Abs. 3 BGB a.F. erloschen.

49

Die Widerrufsbelehrung war unzureichend.

50

Gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a. F. begann die 2-wöchige Widerrufsfrist zu dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm seine Rechte deutlich machte, erteilt wurde. Die an den Verbraucher gerichtete Belehrung muss vollständig und inhaltlich zutreffend sein. Sie hatte, um ihren Zweck erreichen zu können, möglichst umfassend, unmissverständlich und aus der Sicht des Verbrauchers eindeutig zu sein (BGH, Urteil vom 13. Januar 2009 – XI ZR 118/08, NJW-RR 2009, 709, 710). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dieses auszuüben (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, Rn. 17 f., juris). Diesen Anforderungen genügte die dem Kläger von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung nicht.

51

(1) Die Widerrufsbelehrung der Beklagten knüpft zusätzlich zu den in § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. normierten Bedingungen den Fristbeginn an die Zurverfügungstellung von Informationen, zu denen die Immobilienbank nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge (§ 312c Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 BGB InfoVO“) verpflichtet ist.

52

Diese Belehrung ist nicht eindeutig und unmissverständlich, da sie den Verbraucher im Unklaren darüber lässt, welche Informationspflichten dies im Einzelnen sind und ob er alle Informationen, zu denen die Bank verpflichtet ist, erhalten hat. Darüber hinaus wird der Verbraucher im Unklaren gelassen, ob diese Regelung (“die Informationen, zu denen die ImmobilienBank nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge ...verpflichtet ist“) nur Geltung haben soll, wenn ein Darlehensvertrag als Fernabsatzgeschäft getätigt wurde, oder unabhängig davon generell auf alle geschlossenen Ver-braucherdarlehensverträge, auch wenn sie dem Anwendungsbereich der Regelungen über Fernabsatzgeschäfte nicht unterliegen, gelten soll.

53

(2) Auch hinsichtlich des Zusatzes „nicht jedoch vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages“ ist die Belehrung der Beklagten nicht eindeutig.

54

Nach der ausführlich begründeten Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart im zwischenzeitlich rechtskräftigen Urteil vom 29. September 2015, der sich der Senat anschließt, fehlt der Belehrung der Beklagten die notwendige Eindeutigkeit deswegen, weil darin zwar für die in einer Aufzählung zunächst genannten Bedingungen des Fristbeginns (Erhalt der Widerrufsbelehrung, der Vertragsurkunde bzw. des schriftlichen Antrags, der AGB sowie der Verbraucherinformationen) ein Hinweis zur Fristberechnung gemäß § 187 Abs.1 BGB erteilt wird, für den Vertragsschluss als weitere Bedingung des Fristbeginns ein solcher Hinweis zur Fristberechnung aber fehlt. Gerade weil sich die Erläuterung zur Fristberechnung nicht auch auf alle fristauslösenden Ereignisse erstreckt, ist diese Formulierung geeignet, beim Verbraucher die Fehlvorstellung hervorzurufen, dass der Tag des Vertragsschlusses bei der Fristberechnung mitzuzählen hat. Es wird nicht hinreichend deutlich, dass die Frist auch in Bezug auf den Vertragsschluss gemäß § 187 Abs. 1 BGB zu berechnen ist und der Tag des Vertragsschlusses nicht in die Frist gemäß § 187 Abs. 2 BGB einzurechnen ist (OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 –, Rn. 45, juris).

55

dd) Die jeweils erteilte Belehrung gilt auch nicht gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung vom 5. August 2002 als ordnungsgemäß. Nach dieser Bestimmung genügt die Belehrung über das Widerrufsrecht den Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. und den diesen ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur, wenn das Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in Textform verwandt wird.

56

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. nur dann berufen, wenn die Widerrufsbelehrung dem Muster der Anlage 2 zu dieser Bestimmung in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Bei vollständiger Verwendung kann sich der Unternehmer auf die in § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. geregelte Fiktion auch dann berufen, wenn das Muster fehlerhaft ist und den gesetzlichen Anforderungen des § 355 Abs. 2 BGB a.F. an eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung nicht genügt (BGHZ 194, 238 Rn. 14) Unterzieht der Verwender den Text der Musterbelehrung dagegen einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung, so bleibt die mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht erhalten. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der vorgenommenen inhaltlichen Änderungen, da sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll. Unerheblich ist deshalb auch, ob die Abweichungen von der Musterbelehrung nur in der Aufnahme von zutreffenden Zusatzinformationen zugunsten des Belehrungsempfängers bestehen (vgl. zu allem BGH, Urteil vom 12. November 2015 – I ZR 168/14 –, Rn. 18, juris m.w.N.).

57

(2) Die Widerrufsbelehrung der Beklagten entspricht dem Muster – insbesondere in Bezug auf den Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ – nicht vollständig.

58

Dies wird schon daran deutlich, dass es dort im Gegensatz zur Musterbelehrung in der Belehrung heißt „(z.B. per Brief, Telefax oder E-Mail)“ statt „(z.B. Brief, Fax, E-Mail)“. Im Abschnitt „Widerrufsfolgen“ – ebenso wie im Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ – hat die Beklagte mehrfach die Bezeichnung „Immobilienbank“ anstelle des entsprechenden Fürwortes (wir, uns) verwendet. Weiter soll die Frist zur Erstattung von Zahlungen 30 Tage „nach Absendung der Widerrufserklärung“ statt „Ihrer Widerrufserklärung“ zu erfüllen sein. Am Ende der Widerrufsbelehrung wurde eine Passage über „mehrere Darlehensnehmer“ eingefügt, die sich nicht im amtlichen Muster findet.

59

Insbesondere im Abschnitt „Finanzierte Geschäfte“ aber hat die Beklagte erhebliche Veränderungen gegenüber der Musterbelehrung vorgenommen, wobei mit Blick auf die für die Gesetzlichkeitsfiktion abstrakt zu beurteilende Frage einer inhaltlichen Bearbeitung (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, Rn. 25, juris) dahinstehen kann, ob diese Belehrung im vorliegenden Fall überhaupt einschlägig war: Entscheidet sich der Verwender für die Aufnahme dieser Passage in die Widerrufsbelehrung, muss sie dem Muster entsprechen, um dem Verwender die Schutzwirkung zu erhalten (BGH Urt. v. 28. Juni 2011 - XI ZR 349/10 Rn. 39; OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 –, Rn. 35, juris - rechtskräftig). Nach der Musterbelehrung war nach der Überschrift „Finanzierte Geschäfte“ in Satz 2 bei der Erklärung der „wirtschaftlichen Einheit“ zwischen Darlehensverträgen zur Finanzierung von Grundstücken und sonstigen Sachen zu differenzieren. Im Fall der Finanzierung von Grundstücken sollte Satz 2 der Belehrung

60

Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn wir zugleich auch Ihr Vertragspartner im Rahmen des anderen Vertrags sind, oder wenn wir uns zu Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung Ihres Vertragspartners bedienen“

61

ersetzt werden durch den Satz

62

Dies ist nur anzunehmen, wenn die Vertragspartner in beiden Verträgen identisch sind oder wenn der Darlehensgeber über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinausgeht und Ihr Grundstücksgeschäft durch Zusammenwirken mit dem Veräußerer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt.“

63

Hiervon abweichend hat die Beklagte die thematisch zutreffende Belehrung als Satz 3 hinter den zu ersetzenden Satz 2 eingefügt und darüber hinaus Satz 3 umformuliert.

64

c) Der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kläger steht der Einwand der Verwirkung– es fehlt hier jedenfalls am Umstandsmoment – ebenso wenig entgegen wie eine etwa aus anderen Gründen unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB).

65

aa) Die – nicht grundsätzlich ausgeschlossene – Verwirkung eines Widerrufsrechts kommt abhängig von den Umständen des Einzelfalls nur in Betracht, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Betrachtung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 17. Oktober 2006 – XI ZR 205/05, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, lässt keinen Schluss darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – XI ZR 248/02, juris Rn. 14). Es fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der andere Teil davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von seinem Recht hat (OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 –, Rn. 48, juris m.w.N.).

66

Hier hat der Kläger nach dem eigenen Vortrag der Beklagten (vgl. Schriftsatz vom 5. März 2015, Bl. 24 = Bl. 60 GA) seine Prozessbevollmächtigen vorgerichtlich am 27. März 2014 beauftragt; dafür, dass er von einem fortbestehenden Widerrufsrecht vor der betreffenden anwaltlichen Beratung Kenntnis gehabt hätte, sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Übrigen kann die Beklagte ein schutzwürdiges Vertrauen schon deshalb nicht in Anspruch nehmen, weil sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung nicht erteilt hat (BGH, Urteil vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 –, BGHZ 201, 101-121, Rn. 39; OLG Frankfurt, Urteil vom 27. April 2016 – 23 U 50/15 –, Rn. 49, juris).

67

Sonstige Umstände, auf die die Beklagte im vorliegenden Fall ein Vertrauen darauf hätte gründen dürfen, der Kläger würde von seinem (fortbestehenden) Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, liegen nicht vor.

68

Dass der Kläger über Jahre hinweg monatliche Zahlungen geleistet und damit seine vertraglich geschuldete Zahlungspflicht erfüllt hat, berechtigte die Beklagte nicht zu der Annahme, er werde in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts auch zukünftig von einem Widerruf absehen. Aus dem gleichen Grund ist auch in den beanstandungsfrei erfolgten Zahlungen kein Indiz dafür zu sehen, dass der Kläger den Vertrag hätte fortführen wollen. Ebenso liegt ein Indiz auch nicht in der (vollständigen) Rückführung des Darlehens, da nicht ersichtlich ist, dass der Kläger Zahlungen auch in Kenntnis eines (noch) bestehenden Widerrufsrechts geleistet hätte. Dass der Kläger sein (fortbestehendes) Widerrufsrecht etwa gekannt hätte, hiervon aber keinen Gebrauch hätten machen wollen, ist für die Zeit vor der anwaltlichen Beratung im Jahr 2014 – wie dargelegt – nicht ersichtlich. Zudem bestand für die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung (OLG Dresden, Urteil vom 11. Juni 2015 – 8 U 1760/14 –, Rn. 35, juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 –, Rn. 35, juris, rechtskräftig – Revision zurückgewiesen mit Urteil des BGH vom 12. Juli 2016 – XI ZR 564/15). Jedenfalls während der Laufzeit des Darlehens war es ihr zuzumuten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, weil der Mangel der Widerrufsbelehrung aus ihrer Sphäre herrührte und sie der gesetzlichen Verpflichtung unterlag, eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung zu erteilen.

69

Grundsätzlich unerheblich ist insoweit, aus welchen Gründen der Widerruf erfolgt ist. Zum einen kann eine Vertrauensbildung auf Seiten der beklagten Bank nicht von den – ihr auch in der Regel unbekannten – Motiven ihrer Kunden abhängen (OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 –, Rn. 37, juris). Zum anderen ist die Ausübung des Widerrufsrechts – wie schon das Fehlen einer Begründungspflicht (§ 355 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) zeigt – nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers geknüpft, sondern vielmehr seinem freien Willen überlassen, ob und aus welchen Gründen er seine Vertragserklärung widerruft (BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 –, Rn. 20, juris). Es ist daher grundsätzlich legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise – unter dem Gesichtspunkt einer hier nicht anzunehmenden besonderen Schutzbedürftigkeit des Unternehmers – etwa bei arglistigem oder schikanösem Verhalten des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer – in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 –, Rn. 16, juris); insoweit sind Anhaltspunkte vorliegend nicht gegeben. Auch für ein etwa widersprüchliches Verhalten des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte.

70

bb) Aus den in zwei Parallelverfahren (8 U 899/15 und 8 U 948/15), über die der Senat in der gleichen Sitzung wie über die hier vorliegende Sache verhandelt hat, von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidungen der Oberlandesgerichte Düsseldorf (Urteil vom 21. Januar 2016 – I- 6 U 296/14 – , Anlage BB 1) bzw. Hamburg (Urteil vom 24. Februar 2016 – 13 U 101/15 – Anlage BB 2) ergibt sich vorliegend nichts anderes. Es bedarf keiner Entscheidung, ob – wovon die genannten Entscheidungen ausgehen – anzunehmen sein kann, ein Verbraucher habe mit seinem Widerruf „objektiv schlicht den Zweck verfolgt, die grundsätzlich eigentumskräftig geschützte Rechtsposition der Bank aus dem Vertrag zu entwerten“, wenn der Verbraucher einen Immobiliendarlehensvertrag erst nach Jahren widerruft, nachdem ein stark gesunkenes Zinsniveau diesen Widerruf wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lässt; allerdings erscheint dies nach Auffassung des Senats angesichts des im Regelfall sicher überwiegenden wirtschaftlichen (nicht: Entwertungs-)Interesses des Verbrauchers bereits nicht überzeugend. Jedenfalls aber bestehen für die Annahme einer solchen Schädigungsabsicht im hier vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte. Andere als legitime wirtschaftliche Interessen des Klägers an der Rückabwicklung der von ihm geleisteten Zahlungen sind nicht erkennbar.

71

cc) Nach alledem durfte die Beklagte auch im Hinblick auf den zwischen dem Vertragsschluss (März 2007) und der Erklärung des Widerrufs (Juni 2014) liegenden Zeitraum nicht darauf vertrauen, der Kläger werde nicht (mehr) widerrufen.

72

3. Die Vertragsbeziehungen der Parteien haben sich durch den wirksamen Widerruf in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt, § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2016 – XI ZR 200/15 –, Rn. 12, juris m.w.N.); die Rückgewähransprüche bezüglich der einzelnen Vertragsverhältnisse entstehen ex nunc mit der Widerrufserklärung (BGH, Urteil vom 3. März 2016 – IX ZR 132/15 –, Rn. 20, juris).

73

Dies hat zur Folge, dass die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben sind, § 346 Abs. 1 BGB.

74

Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB sindsämtliche auf der Grundlage des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB erbrachten Leistungen des Darlehensnehmers zu erstatten; das gilt auch, soweit der Darlehensnehmer die vertragliche Hauptleistungspflicht zur Rückzahlung der empfangenen Darlehensvaluta nach § 488 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB erfüllt hat (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 13, juris).

75

a) Unstreitig hat der Kläger den im Schreiben vom 3. April 2014 (Anlage K 6) geforderten „Gesamtrückzahlungsbetrag“ von 75.543,35 € an die Beklagte gezahlt. Hinzu kommen die bis dahin unstreitig gezahlten Zins- und Tilgungsleistungen, welche nach dem Darlehensvertrag seit 1. Oktober 2007 in Höhe von 343,71 € zu erbringen waren, mithin (66 Monate x 343,71 € =) 22.684,86 € dies ergibt insgesamt 98.228,51 €. Der zuletzt mit dem Hauptantrag zu 1) geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 11.246,76 € steht dem Kläger mithin jedenfalls zu. Zu den vom Kläger aus seinem Vermögen an die Beklagte erbrachten Leistungen gehört auch die mit dem Antrag zu 2) geltend gemachte Bearbeitungsgebühr in Höhe von 150,00 €. Einen Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten (in Form von Zinsgewinnen) gezogenen Nutzungen hat der Kläger nicht geltend gemacht. Die von der Beklagten geleistete Darlehenssumme war vor Erklärung des Widerrufs bereits vollständig zurückgezahlt, sodass der Beklagten ein Gegenanspruch insoweit nicht zusteht.

76

Auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) kann sich die Beklagte – entgegen ihren in der Berufungserwiderung in Bezug genommenen Ausführungen im erstinstanzlichen Verfahren – gegenüber ihrer Verpflichtung zur Rückerstattung nicht berufen. Auch kommt es nicht darauf an, in welcher Höhe sie die Darlehenssumme refinanzieren musste und in welcher Höhe ihr aus dem Darlehensgeschäft mit dem Kläger tatsächlich ein wirtschaftlicher Vorteil verblieben ist. Eine Kürzung wegen des Refinanzierungsaufwandes der Bank für den Kredit findet nicht statt (OLG Stuttgart, Urteil vom 24. November 2015 – 6 U 140/14 –, Rn. 70, juris; Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 –, Rn. 68, juris; so auch mit ausführlicher Begründung Senat, Urteil vom 29. Juli 2016 – 8 U 922/15). Für eine etwaige Minderung des Rückzahlungsanspruchs – wie die Beklagte annimmt – um Refinanzierungskosten besteht keine rechtliche Grundlage.

77

Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf einen Verwendungsersatzanspruch hinsichtlich der Refinanzierungskosten gemäß § 347 Abs. 2 BGB berufen. Notwendige Verwendungen sind die Aufwendungen, die zur Erhaltung oder zur ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des zurückzugebenden Gegenstands erforderlich gewesen sind und nicht nur Sonderzwecken des Rücktrittsschuldners gedient haben (§ 994 BGB, vgl. dazu: BGH, Urteile vom 24. November 1995 – V ZR 88/95, BGHZ 131, 220, 223 und vom 14. Juni 2002 – V ZR 79/01, NJW 2002, 3478, 3479 jeweils m.w.N.). Maßgeblich ist, ob im Hinblick auf den vorhandenen Zustand der Sache und deren Bewirtschaftung dem Rücktrittsgläubiger Aufwendungen erspart werden, die er sonst hätte übernehmen müssen. Nur dann sind die Vermögensopfer des Rücktrittsschuldners, ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Rücktrittsgläubiger einen fortwirkenden Nutzen verschaffen oder den Wert der Sache erhöhen, zu erstatten, und es findet insoweit eine „Verlustabwälzung auf den Eigentümer“ statt (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2013 – V ZR 201/11 –, Rn. 23, juris, m.w.N.).

78

Gemessen daran handelt es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Refinanzierungskosten nicht um notwendige Verwendungen auf den rückzugewährenden Gegenstand.

79

Refinanzierungskosten sind allenfalls im Hinblick auf die Darlehensvaluta angefallen, die jedoch vollständig an die Beklagte zurückgeflossen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

80

Im Hinblick auf die heraus verlangte Vorfälligkeitsentschädigung sind für die Beklagte keine Refinanzierungskosten angefallen. Den Betrag hat sie vom Kläger erhalten und nicht an diesen ausgezahlt, so dass auch keine Refinanzierung erforderlich war. Ob in diesem Zusammenhang ein Zinsgewinnungsaufwand (dazu BGH, Urteil vom 12.05.1998 - XI ZR 79/97 Rn 24 - juris) bei der Wiederanlage der Vorfälligkeitsentschädigungen zugunsten der Beklagten als notwendige Verwendung zu berücksichtigen wäre, kann dahinstehen, da die Beklagte einen solchen nicht dargelegt hat.

81

Einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Anwendung des für die vorzeitige Kündigung des Darlehensnehmers geltenden, hier somit nicht einschlägigen § 490 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. – worauf die Beklagte sich in Parallelverfahren zum Teil berufen hat – kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen sind die Rechtsfolgen des wirksamen Verbraucherwiderrufs in den §§ 357, 346 f. BGB a.F. abschließend geregelt, wie in § 357 Abs. 4 BGB a. F. ausdrücklich formuliert: „Weitergehende Ansprüche bestehen nicht“. Zum anderen ist eine Kündigung aus berechtigten Interessen mit der Geltendmachung eines gesetzlichen Widerrufsrechts schon von der Ausgangslage her nicht vergleichbar, denn das Gesetz knüpft die Ausübung des Widerrufsrechts gerade nicht an ein berechtigtes Interesse des Verbrauchers an (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2016 – VIII ZR 146/15 – Rn. 20, juris).

82

Der zuletzt als Hauptantrag gestellte Zahlungsantrag des Klägers ist daher vollumfänglich begründet.

83

Der entsprechend zuerkannte Betrag ist mit Eintritt des Verzuges nach Ablauf der im anwaltlichen Schreiben vom 12. August 2014 (Anlage K 8) bis 2. September 2014 gesetzten Frist zur Erfüllung der erst mit diesem Schreiben geltend gemachten Rückzahlungsansprüche gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 187 I BGB ab 3. September 2014 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen (OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 –, Rn. 51, juris – rechtskräftig). Der für Immobiliardarlehensverträge abweichend mit 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geregelte Verzugszinssatz (§ 497 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.; § 503 Abs. 2 BGB) gilt – entgegen der ausweislich des Terminsprotokolls geäußerten vorläufigen Rechtsauffassung des Senats – nur für Ansprüche „auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags“ (§ 497 Abs. 1 BGB), nicht dagegen für solche aus dem kraft Gesetzes eintretenden Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 BGB.

84

Ein früherer Verzugseintritt ist nicht feststellbar. Im Schreiben vom 5. Juni 2014 hat der Kläger lediglich Frist „zur Abrechnung des Darlehens …bis 19.06.2014“ gesetzt. Dass damit zugleich neben der so begehrten „Abrechnung“ Zahlung eines (welchen?) Betrages verlangt werde, ist hieraus nicht erkennbar.

85

b) Auch hinsichtlich der dem Kläger nach Vorgesagtem zustehenden, erstmals im anwaltlichen Schreiben vom 12. August 2014 (Anlage K 8) ausdrücklich erwähnten Bearbeitungsgebühr ist ein Verzugseintritt wie beantragt zum 6. Juni 2014 aus genannten Gründen nicht feststellbar. Die Forderung ist ebenfalls ab 3. September 2014 mit dem gesetzlichen Verzugszinssatz zu verzinsen.

86

c) Auch der mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten ist aus Verzugsgesichtspunkten (§§ 286 ff., 288 Abs. 1 BGB) grundsätzlich begründet.

87

Die in der Klageerwiderung zitierte Entscheidung (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 – III ZR 91/07 –, BGHZ 174, 77-83), welcher eine einseitige Bestimmung eines (vertraglich begründeten) Zahlungstermins durch den Gläubiger zugrunde lag, ist für das hier kraft Gesetzes eingetretene Rückgewährschuldverhältnis nicht einschlägig.

88

Dass dem Kläger Anwaltskosten in geltend gemachter Höhe tatsächlich entstanden sind, hat die Beklagte nicht bestritten. Soweit sie in der Klageerwiderung (lediglich) geltend gemacht hat (Bl. 60 GA), dass eine bereits vor Erklärung des Widerrufs und Verzugseintritt bereits entstandene Beratungsgebühr nach § 34 Abs. 2 (VV) RVG anzurechnen sei, ist dem der Kläger allerdings nicht entgegen getreten. Nach § 34 Abs. 1 Satz 3 RVG beträgt die Beratungsgebühr höchstens 250 €; für eine höhe Gebühr sind Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Dem Kläger war daher ein Erstattungsanspruch in Höhe von (2.085,95 € - 250,00 € =) 1.835,95 € zuzuerkennen.

89

d) Einer Entscheidung über hilfsweise geltend gemachte Anträge bedarf es wegen des Erfolgs des Klägers in der Hauptsache nicht mehr. Der Senat weist insoweit lediglich darauf hin, dass nach der Rechtsprechung zwar eine tatsächliche Vermutung dafür besteht, dass die Bank aus eingenommenen Geldern Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses gezogen hat (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – XI ZR 348/13 –, BGHZ 203, 115-140; Urteil vom 24. April 2007 – XI ZR 17/06 –, BGHZ 172, 147-157; Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 –, BGHZ 180, 123-134; Urteil vom 12. Mai 1998 – XI ZR 79/97 –, juris). Da der übliche Verzugszins bei Immobiliardarlehensverträgen wie oben dargelegt aber gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB bei jährlich 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz liegt, ist dieser Zinssatz auch für die Bemessung des geschuldeten Nutzungsersatzes maßgeblich (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 –, Rn. 69, juris OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – Rn. 47; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 –, Rn. 106, juris m.w.N.; Senat, Urteil vom 29. Juli 2016 – 8 U 927/15). Hierauf kommt es – da über den nur hilfsweise gestellten Feststellungsantrag nicht mehr zu befinden ist – vorliegend indes nicht (mehr) an.

III.

90

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

91

Das Unterliegen des Klägers mit einem jeweils geringen Teil der geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten bzw. der Verzugszinsen ist verhältnismäßig geringfügig und hat keine besonderen Kosten verursacht.

92

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet seine Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

93

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO) und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 II 1 Nr. 2 ZPO) im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Widerruf von Verbraucherdarlehensverträgen divergierende obergerichtliche Rechtsprechung zur Verwirkung, zur unzulässigen Rechtsausübung und den Auswirkungen einer bereits vollzogenen einvernehmlichen Vertragsbeendigung bei Ausübung des Widerrufsrechts zugelassen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung war die Revision auch im Hinblick auf die umstrittene Passivlegitimation der Beklagten zuzulassen.

V.

94

Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren und gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG von Amts wegen zugleich für das erstinstanzliche Verfahren auf (11.246,76 € + 150,00 € =) insgesamt 11.396,76 € festzusetzen.

95

Dies entspricht vorliegend (anders, wenn der Kläger die Feststellung der Wirksamkeit eines Darlehenswiderrufs begehrt, vgl. BGH, Beschluss vom 4. März 2016 – XI ZR 39/15, juris; Beschluss vom 12. Januar 2016 – XI ZR 366/15, juris Rn. 6 ff.) dem Interesse des Klägers an der begehrten Rückabwicklung, welches in der Begründung des bei Klageerhebung zunächst begehrten gestuften Abrechnungs- und Auszahlungsantrags und auch in der (nach gerichtlichen Hinweisen mehrfach geänderten) zuletzt noch auf Zahlung der genannten Beträge gerichteten Fassung der Klageanträge zum Ausdruck kommt. Dafür, dass der Kläger sich bei Einreichung der Klage einen höheren Abrechnungssaldo vorgestellt hat, worauf es auch im Rahmen einer auf Auskunft oder – wie hier – Rechnungslegung gerichteten Klage ankommt (Zöller-Herget, ZPO, 31. A., § 3 Rn. 16 Stichwort „Auskunft“; § 40 GKG), bestehen keine Anhaltspunkte; vielmehr ergibt sich aus dem schon mit der Replik formulierten erstinstanzlichen Hilfsantrag und der dazu vorgetragenen Begründung, der hilfsweise begehrte Zahlbetrag ergebe sich aus einer Saldierung der gegenläufigen Rechtspositionen, dass die Erwartung des Klägers nicht auf einen höheren Betrag, insbesondere nicht etwa auf uneingeschränkte Rückzahlung der gesamten von ihm geleisteten Zahlungen gerichtet war. Der daher in Höhe der Gebührenstufe bis 13.000,00 € zu bewertende Leistungsanspruch ist als der höhere Anspruch maßgeblich (§ 44 GKG); der Abrechnungsanspruch als vorbereitender Anspruch wäre auch bei etwaiger Annahme eines Rückabwicklungsinteresses des Klägers jedenfalls nur mit einem Bruchteil zu bewerten (Zöller-Herget, a.a.O.; Stichwort „Auskunft“ und „Stufenklage“). Die mehrfache, zuletzt im Termin zur Berufungsverhandlung vom 15. Juli 2016 erfolgte Antragsumstellung hat auf die Streitwertbemessung mithin keine Auswirkung.

(1) Für die Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers, die vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründet worden sind, haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Die §§ 25, 26 und 28 des Handelsgesetzbuchs sowie § 125 in Verbindung mit § 22 bleiben unberührt; zur Sicherheitsleistung ist nur der an der Spaltung beteiligte Rechtsträger verpflichtet, gegen den sich der Anspruch richtet.

(2) Für die Erfüllung der Verpflichtung nach § 125 in Verbindung mit § 23 haften die an der Spaltung beteiligten Rechtsträger als Gesamtschuldner. Bei Abspaltung und Ausgliederung können die gleichwertigen Rechte im Sinne des § 125 in Verbindung mit § 23 auch in dem übertragenden Rechtsträger gewährt werden.

(3) Diejenigen Rechtsträger, denen die Verbindlichkeiten nach Absatz 1 Satz 1 im Spaltungs- und Übernahmevertrag nicht zugewiesen worden sind, haften für diese Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach der Spaltung fällig und daraus Ansprüche gegen sie in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. Die Haftung der in Satz 1 bezeichneten Rechtsträger ist beschränkt auf den Wert des ihnen am Tag des Wirksamwerdens zugeteilten Nettoaktivvermögens. Für vor dem Wirksamwerden der Spaltung begründete Versorgungsverpflichtungen auf Grund des Betriebsrentengesetzes beträgt die in Satz 1 genannte Frist zehn Jahre.

(4) Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers nach § 125 in Verbindung mit § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist. Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

(5) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit die in Absatz 3 bezeichneten Rechtsträger den Anspruch schriftlich anerkannt haben.

(6) Die Ansprüche nach Absatz 2 verjähren in fünf Jahren. Für den Beginn der Verjährung gilt Absatz 4 Satz 1 entsprechend.

(1) Die Anstalt kann auf Antrag der übertragenden Gesellschaft teilrechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts errichten, auf die bis zum 31. Mai 2014 erworbene Risikopositionen sowie auf die nichtstrategienotwendige Geschäftsbereiche der übertragenden Gesellschaft durch Rechtsgeschäft oder Umwandlung zum Zwecke der Abwicklung übertragen werden können (Abwicklungsanstalten). Übertragende Gesellschaften sind Kreditinstitute und Finanzholding-Gesellschaften, die ihren Sitz bereits zum 31. Mai 2014 im Inland hatten, sowie ihre in- und ausländischen Tochterunternehmen oder Zweckgesellschaften, die Risikopositionen von ihnen übernommen haben. Übertragende Gesellschaften können vor einer Übertragung nach Satz 1 bis zum 31. Mai 2014 erworbene Risikopositionen von in- und ausländischen Tochterunternehmen oder Zweckgesellschaften, die Risikopositionen von ihnen übernommen haben, übernehmen. Die Abwicklungsanstalten können die Risikopositionen oder Geschäftsbereiche auch durch Übernahme von Garantien, Unterbeteiligungen oder auf sonstige Weise ohne Übertragung absichern. Sie können unter ihrem eigenen Namen im rechtsgeschäftlichen Verkehr handeln, klagen und verklagt werden, verfügen über einen eigenen Rechnungs- und Buchungskreis und sind vom Registergericht unverzüglich ins Handelsregister einzutragen. Die Kosten der Abwicklungsanstalten werden aus ihrem Vermögen gedeckt. Die der Anstalt oder der Finanzagentur entstehenden Verwaltungskosten aus Koordinations- und Überwachungstätigkeiten für die Abwicklungsanstalten tragen die Abwicklungsanstalten selbst; § 3e bleibt unberührt. Das Vermögen einer Abwicklungsanstalt ist vom Vermögen anderer Abwicklungsanstalten und von dem übrigen Vermögen der Anstalt, ihren Rechten und Verbindlichkeiten getrennt zu halten. Die Anstalt, die Finanzagentur, der Fonds oder der Bund haften unbeschadet der Regelung nach Absatz 4 Nummer 1 Satz 6 und Nummer 1b nicht für die Verbindlichkeiten der Abwicklungsanstalten; eine Abwicklungsanstalt haftet nicht für die Verbindlichkeiten anderer Abwicklungsanstalten. Sofern Aufgaben der Anstalt, der Finanzagentur nach diesem Gesetz oder der Abwicklungsanstalten von anderen juristischen oder natürlichen Personen wahrgenommen werden, ist vertraglich sicherzustellen, dass der Bundesrechnungshof auch Erhebungsrechte bei diesen Personen hat.

(1a) Die Abwicklungsanstalten stellen innerhalb der ersten vier Monate nach Abschluss des Geschäftsjahres einen Jahresabschluss und einen Lagebericht nach den für große Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs oder nach den für Kreditinstitute geltenden Vorschriften auf. Der Jahresabschluss und der Lagebericht sind nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs zu prüfen. Eine Konzernrechnungslegungspflicht besteht nicht. Das Publizitätsgesetz ist nicht anzuwenden. Näheres über Haushaltsführung und Rechnungslegung wird in der jeweiligen Satzung der Abwicklungsanstalten geregelt.

(2) Die Anstalt überwacht die Abwicklungsanstalten. Die Überwachung stellt insbesondere sicher, dass die Abwicklungsanstalten die Vorgaben aus Gesetz und Statut einhalten. Darüber hinaus kann die Anstalt in Abstimmung mit den Abwicklungsanstalten Koordinationsaufgaben für die Abwicklungsanstalten übernehmen, insbesondere zu Grundsätzen der Risikobewertung, zur Refinanzierung und zur marktschonenden Veräußerung übernommener Vermögenswerte; als Trägerin unterstützt die Finanzagentur die Anstalt bei der Wahrnehmung der Aufgaben nach den Sätzen 1 bis 3; im Übrigen obliegt die Verwaltung der jeweiligen Aktiva der Abwicklungsanstalt. Der Sitz sowie das Nähere über die Aufgaben, Organisation, Vertretung, Erstattung von Kosten, Rechnungslegung und Auflösung der Abwicklungsanstalten, einschließlich ihre Überwachung durch die Anstalt wird durch gesonderte Statute geregelt, die von der Anstalt im Benehmen mit der Abwicklungsanstalt beschlossen werden; § 4 Absatz 1 Satz 1 bis 3 gilt entsprechend. In den Statuten können auch Bestimmungen getroffen werden über

1.
die Ausstattung der Abwicklungsanstalten mit Eigenmitteln,
2.
die Aufbringung der Eigenmittel durch die unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers oder durch Dritte sowie über die Übertragung von Anteilen oder eine sonstige Beteiligung an der Abwicklungsanstalt und die mit einer Beteiligung verbundenen Rechte und Pflichten,
3.
die Aufgaben, Befugnisse und Verpflichtungen der an den Eigenmitteln Beteiligten sowie
4.
Besetzungs- oder Zustimmungsrechte für die Errichtung von Leitungsgremien und die Bestellung von Leitungspersonen der Abwicklungsanstalten; ein Vorschlagsrecht der an der Abwicklungsanstalt Beteiligten kann vorgesehen werden; Absatz 2a bleibt unberührt.
Die Statuten sind im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Sonstige Veröffentlichungen erfolgen ebenfalls im Bundesanzeiger.

(2a) Die Errichtung von Leitungsgremien und die Bestellung von Leitungspersonen bedürfen der Zustimmung der Anstalt. Leiter von Abwicklungsanstalten werden für höchstens fünf Jahre bestellt. Eine wiederholte Bestellung oder Verlängerung der Amtszeit, jeweils für höchstens fünf Jahre, ist zulässig. Sie bedarf der Zustimmung der Anstalt und kann frühestens ein Jahr vor Ablauf der bisherigen Amtszeit erfolgen.

(3) Über die Errichtung einer Abwicklungsanstalt zur Übernahme von Risikopositionen oder nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen entscheidet die Anstalt auf Antrag der übertragenden Gesellschaft, im Falle einer Zweckgesellschaft auf den gemeinsamen Antrag der Zweckgesellschaft und des Kreditinstituts, dessen Risikopositionen die Zweckgesellschaft übernommen hat; § 4 Absatz 1 Satz 1 bis 3 gilt entsprechend.

(4) Die näheren Bedingungen für die Errichtung von Abwicklungsanstalten zur Übernahme von Risikopositionen oder nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen legt die Anstalt nach folgenden Maßgaben fest:

1.
Es ist sicherzustellen, dass eine Pflicht zum Ausgleich von Verlusten der Abwicklungsanstalten von den unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhabern oder Mitgliedern der übertragenden Gesellschaft entsprechend ihrer Beteiligungsquote übernommen und im Außenverhältnis eine gesamtschuldnerische Haftung der zum Verlustausgleich Verpflichteten begründet wird. Ist die übertragende Gesellschaft eine Zweckgesellschaft, ist auf die unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhaber oder Mitglieder des Kreditinstituts abzustellen, dessen Risikopositionen sie übernommen hat. Die Übernahme einer nicht dem jeweiligen Anteil entsprechenden Verlustausgleichspflicht durch Teile der Anteilsinhaber oder Mitglieder ist zulässig, wenn die Einhaltung der europarechtlichen Vorgaben gewährleistet ist. Eine Haftung der Anteilsinhaber oder Mitglieder für übertragene Verbindlichkeiten der Abwicklungsanstalten kann begründet werden; die Sätze 2 und 3 gelten entsprechend. Für den Fall, dass die zum Verlustausgleich verpflichteten Anteilsinhaber oder Mitglieder, als Gesamtschuldner und einzeln, nicht oder nicht mehr leistungsfähig sind, ist eine, gegebenenfalls nachrangige Pflicht der Gesellschaft vorzusehen, die Verluste aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag nach Nummer 2 auszugleichen. Nachrangig hierzu kann auch eine Verlustausgleichspflicht des Fonds gegenüber der Abwicklungsanstalt sowie ein Rückgriffsanspruch des Fonds oder des Bundes gegenüber der übertragenden Gesellschaft und ihren unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhabern oder Mitgliedern vorgesehen werden.
1a.
Gehört zu den unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhabern oder Mitgliedern der übertragenden Gesellschaft ein Land, ist eine gesamtschuldnerische Haftung nicht zu begründen; die Pflicht zur Übernahme von Verlusten entsprechend der jeweiligen Beteiligungsquote nach Nummer 1 Satz 1 bleibt unberührt. Für einen Verbund von Sparkassen oder eine Beteiligungsgesellschaft, an der Sparkassen mittelbar oder unmittelbar beteiligt sind, (Verbund) als Anteilsinhaber oder Mitglied muss vorgesehen werden, dass von diesem zu tragende Verluste der Abwicklungsanstalt jeweils zunächst aus dem an ihn auszuschüttenden Betrag nach Nummer 2 (Stufe 1), sodann, sofern der Betrag nicht ausreicht, unmittelbar durch den Verbund ausgeglichen werden (Stufe 2). Der kumulierte Gesamtumfang der von dem Verbund zu tragenden Verluste ist auf den von der Anstalt festzusetzenden Betrag begrenzt, den der Verbund am 30. Juni 2008 auf Grund der Gewährträgerhaftung zu tragen hatte. Sofern Leistungen des Verbundes aus den Stufen 1 und 2 nicht ausreichen, um die von ihm entsprechend der Beteiligungsquote zu tragenden Verluste zu decken, wird der Differenzbetrag jeweils durch den Fonds vorfinanziert und in den Folgejahren durch den auf den Verbund auszuschüttenden Betrag nach Nummer 2 refinanziert. Hieraus resultierende finanzielle Lasten tragen der Bund und das betreffende Land im Verhältnis von65 : 35; Einzelheiten werden in einer Verwaltungsvereinbarung geregelt. Weitergehende landesrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.
1b.
Der Fonds haftet für alle Darlehen, Schuldverschreibungen, als Festgeschäfte ausgestaltete Termingeschäfte, Rechte aus Optionen und andere Kredite an die Abwicklungsanstalt sowie für Kredite an Dritte, soweit sie von der Abwicklungsanstalt ausdrücklich gewährleistet werden, sofern diese jeweils in dem Zeitraum von der Abwicklungsanstalt aufgenommen, begeben, abgeschlossen, begründet oder auf die Abwicklungsanstalt übertragen wurden, in dem der Fonds alleiniger Verlustausgleichsverpflichteter ist. Eine angemessene Garantie im Sinne der Vorschriften über die aufsichtsrechtliche Risikogewichtung von Risikopositionen gegenüber einer Abwicklungsanstalt liegt auch vor, wenn ein Land allein oder gemeinsam mit dem Fonds unbegrenzt für den Ausgleich von Verlusten einer Abwicklungsanstalt haftet. Rückgriffsansprüche zwischen Verlustausgleichsverpflichteten und gegenüber der Abwicklungsanstalt bleiben unberührt und können insbesondere im Statut der Abwicklungsanstalt begründet werden.
2.
Ist eine Übernahme einer Verlustausgleichspflicht nach Nummer 1 auf Grund der nicht geschlossenen Anteilsinhaberschaft oder Mitgliedschaft der übertragenden Gesellschaft, etwa bei deren Börsennotierung, nicht praktikabel, ist von der übertragenden Gesellschaft die Pflicht zu übernehmen, die Verluste aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag auszugleichen. Ist die übertragende Gesellschaft eine Zweckgesellschaft, ist auf das Kreditinstitut abzustellen, dessen Risikopositionen sie übernommen hat; Entsprechendes gilt für Tochterunternehmen als übertragende Gesellschaften. Für die Pflicht der übertragenden Gesellschaft, die Verluste aus dem an die Anteilseigner auszuschüttenden Betrag auszugleichen, gelten die §§ 6b und 6c entsprechend.
3.
Ergibt sich nach der vollständigen Verwertung der übertragenen Risikopositionen und der nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereiche ein positiver Saldo zugunsten der Abwicklungsanstalt, wird dieser gemäß den Regelungen in den Statuten der Abwicklungsanstalt an die Beteiligten der Abwicklungsanstalt oder gegebenenfalls Dritte ausgekehrt; soweit die Statuten über diesen Saldo keine Regelung treffen, ist er den Anteilsinhabern oder Mitgliedern der übertragenden Gesellschaft oder der übertragenden Gesellschaft zur Auskehrung an ihre Anteilsinhaber oder Mitglieder zu überlassen. § 6b Absatz 2 Satz 2 gilt entsprechend.
4.
Unbeschadet der Nummern 1 und 2 kann die Anstalt die Gegenleistung bestimmen, die für die Übernahme von Risikopositionen oder nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen oder deren Absicherung gewährt wird.
5.
Die übertragende Gesellschaft muss vor einer Übertragung auf die Abwicklungsanstalt sämtliche Risiken bezüglich der zu übertragenden oder abzusichernden Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereiche gegenüber der Anstalt offenlegen.
6.
Die Übernahme von Risikopositionen oder nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen setzt voraus, dass die übertragende Gesellschaft, im Falle einer Zweckgesellschaft das Kreditinstitut, dessen Risikopositionen sie übernommen hat, über ein tragfähiges Geschäftsmodell und grundsätzlich eine im Einzelfall angemessene Kapitalausstattung sowie die Abwicklungsanstalt über einen Abwicklungsplan verfügt, der im Einzelnen die vorgesehene Abwicklung der übernommenen Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereiche bestimmt.
7.
Die übertragende Gesellschaft oder deren unmittelbare oder mittelbare Anteilsinhaber oder Mitglieder müssen sicherstellen, dass ihre Verantwortung für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Pensionsverbindlichkeiten und sonstige im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen bestehenden Lasten in vollem Umfang auch nach Übertragung von Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen auf Abwicklungsanstalten erhalten bleibt.
8.
Für Institute, die Maßnahmen nach § 8a in Anspruch nehmen, gelten die Auflagen aus § 5 Absatz 2 Nummer 1 bis 5, Absatz 5 bis 9 der Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung in der am 1. Januar 2015 geltenden Fassung entsprechend. Die Anstalt kann sonstige Bedingungen festlegen, die auch an Stabilisierungsmaßnahmen nach § 8 geknüpft werden können.
Die Bedingungen können in den Statuten der Abwicklungsanstalten gemäß Absatz 2 und durch vertragliche Regelungen sichergestellt werden. § 6a Absatz 5 Nummer 1 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(5) Die Abwicklungsanstalten gelten nicht als Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Kreditwesengesetzes, als Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes oder als Versicherungsunternehmen im Sinne des Versicherungsaufsichtsgesetzes; § 3a Absatz 6a Satz 1 gilt entsprechend. Auf die Abwicklungsanstalten sind die §§ 3 und 6 Absatz 2 und 3, die §§ 6a, 7 bis 8e, 9, 14, 22a bis 22o, 24 Absatz 1 Nummer 6, 8, 11 bis 13 sowie Absatz 1a, 2 und 4, die §§ 25, 25a Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 2, die §§ 25g bis 25m, 26 Absatz 1 Satz 1 bis 3, § 29 Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3, die §§ 37, 39 bis 44a, 44c, 46g, 46h, 49, 54, 55a, 55b, 56, 59, 60 und 60a des Kreditwesengesetzes sowie § 23 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend anzuwenden; sie gelten als Verpflichtete im Sinne des § 2 Absatz 1 des Geldwäschegesetzes. Insoweit unterliegen sie der Aufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. § 15 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes ist entsprechend anzuwenden. Auf Abwicklungsanstalten, deren Statut das Betreiben von Bankgeschäften und das Erbringen von Finanzdienstleistungen im Sinne des Kreditwesengesetzes untersagt, sind die Sätze 2 bis 4 nicht anzuwenden.

(5a) Soweit eine Abwicklungsanstalt wegen der Art und des Umfangs der von ihr betriebenen Geschäfte nicht mehr der Aufsicht bedarf, kann die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht auf Antrag der Abwicklungsanstalt, welcher der Genehmigung der Anstalt bedarf, im Einzelfall bestimmen, dass die in Absatz 5 Satz 2 Halbsatz 1 genannten Regelungen ganz oder teilweise nicht anzuwenden sind.

(6) Auf die Abwicklungsanstalten sind die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sowie die §§ 55 und 109 Absatz 1 und 2 der Bundeshaushaltsordnung anzuwenden. Im Übrigen finden die §§ 1 bis 87 und 106 bis 110 der Bundeshaushaltsordnung keine Anwendung; Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Der Bundesrechnungshof hat ein Prüfungsrecht gemäß § 111 der Bundeshaushaltsordnung.

(7) Ein Vertrag, durch den eine Verpflichtung der übertragenden Gesellschaft oder ihrer unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhaber oder Mitglieder begründet wird, Verluste einer Abwicklungsanstalt auszugleichen oder zukünftige an die Anteilsinhaber auszuschüttende Beträge an die betreffende Abwicklungsanstalt abzuführen, ist kein Unternehmensvertrag.

(8) Die Abwicklungsanstalten können als übernehmende Rechtsträger an Ausgliederungen und Abspaltungen, jeweils zur Aufnahme, nach Maßgabe folgender Bestimmungen beteiligt sein:

1.
Den unmittelbaren oder mittelbaren Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers oder dem übertragenden Rechtsträger selbst kann im Rahmen der Spaltung eine Beteiligung an den Abwicklungsanstalten gewährt werden. Die Beteiligung kann auf einen Anspruch auf einen nach Beendigung der Abwicklung erzielten Überschuss begrenzt werden. Die an der Abwicklungsanstalt Beteiligten sowie weitere Einzelheiten der Beteiligung werden in den Statuten der Abwicklungsanstalten nach Absatz 2 bestimmt. Soweit den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers eine Verlustausgleichspflicht oder Haftung für Verbindlichkeiten einer Abwicklungsanstalt auferlegt wird, bedarf der Beschluss des übertragenden Rechtsträgers gemäß § 125 in Verbindung mit § 13 des Umwandlungsgesetzes der Zustimmung aller Anteilsinhaber, die nach den zugrunde liegenden Regelungen eine Verlustausgleichspflicht oder Haftung für Verbindlichkeiten trifft; Nummer 4 bleibt unberührt. Werden mittelbaren Anteilsinhabern im Sinne des Absatzes 4 Nummer 1 Satz 2 Beteiligungen eingeräumt, ist zusätzlich ein Beschluss dieser Anteilsinhaber erforderlich; werden ihnen Verlustausgleichspflichten oder eine Haftung für Verbindlichkeiten einer Abwicklungsanstalt auferlegt, bedarf der Beschluss der Zustimmung aller Anteilsinhaber.
2.
Zwischen den an der Spaltung beteiligten Rechtsträgern können Ausgleichsansprüche begründet werden.
3.
Der Spaltungs- und Übernahmevertrag bedarf keiner Prüfung im Sinne des § 125 in Verbindung mit den §§ 9 bis 12 des Umwandlungsgesetzes. Für die Anstalt fasst der Leitungsausschuss den gemäß § 125 in Verbindung mit § 13 des Umwandlungsgesetzes zur Wirksamkeit der Übertragung erforderlichen Beschluss; er ist außerdem für die Verzichtserklärung gemäß § 127 Satz 2 in Verbindung mit § 8 Absatz 3 des Umwandlungsgesetzes zuständig. Der Bericht gemäß § 127 des Umwandlungsgesetzes ist von dem nach dem Statut gemäß Absatz 2 für die Geschäftsführung zuständigen Organ der Abwicklungsanstalt zu erstatten.
4.
Der Beschluss des übertragenden Rechtsträgers gemäß § 125 in Verbindung mit § 13 des Umwandlungsgesetzes bedarf vorbehaltlich des Satzes 3 einer Mehrheit, die mindestens zwei Drittel der abgegebenen Stimmen oder des vertretenen gezeichneten Kapitals oder Beteiligungskapitals umfasst; die einfache Mehrheit reicht, wenn die Hälfte des gezeichneten Kapitals oder Beteiligungskapitals vertreten ist. Abweichende Satzungsbestimmungen sind unbeachtlich. Die Sätze 1 und 2 gelten nicht für Rechtsträger in der Rechtsform landesunmittelbarer Anstalten des öffentlichen Rechts.
5.
Bei Spaltungen unter Beteiligung einer Abwicklungsanstalt sind die §§ 22, 23, 126 Absatz 2 Satz 1 und 2 sowie die §§ 133 und 141 des Umwandlungsgesetzes nicht anzuwenden.
6.
Als Schlussbilanz darf auch eine Aufstellung des zu übertragenden Vermögens (Teilbilanz) verwendet werden, für die die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung entsprechend gelten, sofern sich aus ihrem beschränkten Umfang nichts anderes ergibt. Das Registergericht darf die Spaltung nur eintragen, wenn die Schlussbilanz auf einen höchstens zwölf Monate vor der Anmeldung liegenden Stichtag aufgestellt worden ist. Im Übrigen bleibt die Vorschrift des § 125 in Verbindung mit § 17 Absatz 2 des Umwandlungsgesetzes unberührt.
7.
Als Zwischenbilanz (§ 125 in Verbindung mit § 63 Absatz 1 Nummer 1 des Umwandlungsgesetzes) darf auch eine Teilbilanz verwendet werden. Diese muss nicht geprüft werden.
8.
Werden mittelbaren Anteilsinhabern im Sinne des Absatzes 4 Nummer 1 Satz 2 Beteiligungen eingeräumt, sind bei der Anmeldung zum Handelsregister des übertragenden Rechtsträgers auch Erklärungen gemäß den §§ 140, 146 Absatz 1 und § 148 Absatz 1 des Umwandlungsgesetzes der gesetzlichen Vertreter aller unmittelbar oder mittelbar an dem übertragenden Rechtsträger beteiligten Unternehmen einzureichen, denen im Rahmen der Spaltung keine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der Abwicklungsanstalt eingeräumt wird. § 346 Absatz 2 des Umwandlungsgesetzes ist auch auf diese Erklärung anzuwenden.
9.
Das Nähere über die Spaltung ist in den Statuten der Abwicklungsanstalten gemäß Absatz 2 zu regeln. Spaltungen nach diesem Absatz sind Ausgliederungen und Abspaltungen, jeweils zur Aufnahme, im Sinne des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 in der Fassung vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586) in Verbindung mit Nummer 1 dieses Absatzes, auf die die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes entsprechend anzuwenden sind, soweit dieses Gesetz und die Statuten der Abwicklungsanstalten gemäß Absatz 2 nicht etwas anderes bestimmen.
Die Abwicklungsanstalten können im In- und Ausland Gesellschaften gründen und Beteiligungen an Gesellschaften erwerben. Die Gründung einer Gesellschaft oder ein Beteiligungserwerb soll nur erfolgen, wenn dies unmittelbar der Umsetzung des Abwicklungsplans gemäß Absatz 4 Satz 1 Nummer 6 dient. § 65 Absatz 1 Nummer 3 und 4 der Bundeshaushaltsordnung ist entsprechend anzuwenden. Es ist sicherzustellen, dass der Bundesrechnungshof in Bezug auf Gesellschaften und Beteiligungen im Sinne des Satzes 2 die Unterlagen und Auskünfte erhält, die er für die Erfüllung seiner Aufgaben für erforderlich hält. Die näheren Einzelheiten zur Gründung einer Gesellschaft und zum Beteiligungserwerb werden in den Statuten der Abwicklungsanstalten geregelt.

(8a) Die Abwicklungsanstalten können als übertragende Rechtsträger an Ausgliederungen und Abspaltungen nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen beteiligt sein:

1.
die Ausgliederung oder Abspaltung bedarf der Zustimmung der Haftungsbeteiligten und der Anstalt;
2.
Refinanzierungsverbindlichkeiten dürfen im Rahmen der Ausgliederung oder Abspaltung nicht übertragen werden;
3.
zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Ausgliederung oder Abspaltung bestehende Gewährträgerhaftungen sowie eine für übertragene Verbindlichkeiten bestehende Haftung des Fonds gemäß Absatz 4 Satz 1 Nummer 1b werden durch die Ausgliederung oder Abspaltung nicht berührt;
4.
das Nähere über die Ausgliederung oder Abspaltung ist in den Statuten der Abwicklungsanstalten gemäß Absatz 2 zu regeln.
Ausgliederungen und Abspaltungen nach diesem Absatz sind Ausgliederungen und Abspaltungen im Sinne des Umwandlungsgesetzes vom 28. Oktober 1994 (BGBl. I S. 3210; 1995 I S. 428), das zuletzt durch Artikel 22 des Gesetzes vom 24. April 2015 (BGBl. I S. 642) geändert worden ist, auf die die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes entsprechend anzuwenden sind, soweit dieses Gesetz und die Statuten der Abwicklungsanstalten von Absatz 2 Satz 4 und 5 nicht etwas anderes bestimmen.

(8b) Sollen im Rahmen der Ausgliederung oder Abspaltung nach Absatz 8a Verbindlichkeiten übertragen werden, darf die Anstalt die Zustimmung nach Absatz 8a Satz 1 Nummer 1 nur erteilen, soweit es sich um Verbindlichkeiten handelt, die in unmittelbarem Zusammenhang mit einem zu übertragenden Grundgeschäft stehen oder durch den weiteren Fortgang des Grundgeschäfts bedingt sind. Die Anstalt darf die Zustimmung zu einer Abspaltung nur erteilen, wenn die Abwicklungsanstalt nachweist, dass eine Ausgliederung wirtschaftlich nicht sinnvoll wäre und die Risiken für den Fonds durch die Abspaltung nicht erhöht werden. Solange die Abwicklungsanstalten nach einer Ausgliederung Anteile an einem übernehmenden Rechtsträger halten, gelten für den übernehmenden Rechtsträger die Absätze 2 und 2a entsprechend. Die übernehmenden Rechtsträger sind in diesem Fall auch dazu verpflichtet, einen Abwicklungsplan aufzustellen. Satz 3 und 4 gelten auch, solange die Abwicklungsanstalten nach einer Abspaltung für Verbindlichkeiten des übernehmenden Rechtsträgers haften, es sei denn, die Träger der Abwicklungsanstalten verpflichten sich, die Abwicklungsanstalt von den Nachhaftungsansprüchen freizustellen.

(9) Die §§ 16 bis 18 und 20 des Wirtschaftsstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes sind auf die Übertragung und Absicherung von Risikopositionen und nichtstrategienotwendigen Geschäftsbereichen gemäß den Absätzen 1 bis 8 entsprechend anwendbar.

(10) Der Fonds kann Abwicklungsanstalten Darlehen zur Refinanzierung der von diesen übernommenen Vermögensgegenstände gewähren, sofern der Fonds alleiniger Verlustausgleichsverpflichteter ist. Die näheren Bedingungen der Darlehensgewährung legt der Fonds im Einzelfall fest. Ist der Fonds unmittelbarer oder mittelbarer Anteilsinhaber nach § 8a Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 Satz 1, kann er eine Pflicht zum Ausgleich von Verlusten und eine Haftung für übertragene Verbindlichkeiten der Abwicklungsanstalten nach § 8a Absatz 4 Satz 1 Nummer 1 Satz 1, 3 und 4 übernehmen.

(11) Soweit Risikopositionen oder nicht strategienotwendige Geschäftsbereiche durch eine Maßnahme nach dem Umwandlungsgesetz auf eine Abwicklungsanstalt übertragen werden sollen, gilt § 7c des Wirtschaftsstabilisierungsbeschleunigungsgesetzes entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 144/03
vom
15. Februar 2005
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger
am 15. Februar 2005

beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des Einzelrichters des 15. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. März 2003 zugelassen.
Auf das Rechtsmittel des Klägers wird das Urteil des Einzelrichters des 15. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. März 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens , an den 4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 143.161,73 €

Gründe:


I.


Der Kläger wendet sich im Wege der Vollstreckungsg egenklage gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Die beklagte Bank gewährte dem Kläger zwischen 198 8 und 1991 acht durch Grundschulden über insgesamt 2.380.000 DM gesicherte Kredite mit unterschiedlichen Zinsfestschreibungszeiträumen.
Im Zusammenhang mit der Veräußerung des belasteten Grundstücks trafen die Parteien zur vorzeitigen Ablösung von Krediten im Februar 1996 eine Vereinbarung, nach der die Beklagte die offenen Kreditbeträge und die von ihr verlangte Vorfälligkeitsentschädigung von 113.995 DM von einem ihr verpfändeten Konto des Klägers anfordern sollte und in der sich der Kläger unter anderem verpflichtete, zur Sicherstellung der nach der Ablösung verbleibenden Kredite eine Grundschuld über 280.000 DM auf einem anderen ihm gehörenden Grundstück eintragen zu lassen. Dabei behielt sich der Kläger vor, die Angemessenheit der von der Beklagten verlangten Vorfälligkeitsentschädigung gerichtlich überprüfen zu lassen.
Vereinbarungsgemäß bestellte der Kläger mit notari eller Urkunde vom 6. März 1996 die Grundschuld über 280.000 DM, übernahm in gleicher Höhe die persönliche Haftung und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in das belastete Grundeigentum sowie sein persönliches Vermögen.

Ferner überwies der Kläger zur Erfüllung seiner Ve rpflichtung aus der Ablösungsvereinbarung einen Betrag ohne die von der Beklagten verlangte Vorfälligkeitsentschädigung. Nachdem die Beklagte die Zahlung des Restbetrages erfolglos angemahnt hatte, überwies sie den vom Kläger gezahlten Betrag zurück und vertrat in der Folgezeit die Auffassung , daß sie wirksam von der Ablösungsvereinbarung zurückgetreten sei.
Nach wechselseitiger Kündigung der Geschäftsbezieh ung durch die Parteien im August 1999 betreibt die Beklagte die Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 6. März 1996. Sie hat die ihr zustehende Gesamtforderung zuletzt auf 775.994,32 DM für den Fall eines wirksamen Rücktritts von der Ablösungsvereinbarung und der Fortführung sämtlicher Kredite bis August 1999 berechnet. Für den Fall des Fortbestandes der Ablösungsvereinbarung beziffert sie ihre Gesamtforderung hilfsweise auf 352.358,24 DM. Der Kläger bestreitet die Richtigkeit der Forderungsberechnung der Beklagten und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Be rufsgericht hat sie abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Zur Begründung seiner vom Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffenen Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die vom Kläger aufgenommenen Kredite seien auf der Grundlage der wirksamen fortbestehenden Ablösungsvereinbarung der Parteien abzurechnen. Die Beklagte habe ihrer Darlegungslast zum Bestand der ge-
sicherten Forderungen jedenfalls nach dem ersten Verhandlungstermin im Berufungsverfahren genügt. Sie habe mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2002 schlüssig vorgetragen, daß ihre Forderung bei Fortbestehen der Ablösungsvereinbarung am 28. Mai 2002 352.358,24 DM betragen habe. Der Kläger habe die Abrechnung zwar in einzelnen Punkten beanstandet. Er habe aber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung nicht nachvollziehbar dargelegt, ob und in welcher Höhe die Forderung der Beklagten nach seiner Auffassung berechtigt sei. Dies gehe zu seinen Lasten. Ein Gericht sei - jedenfalls wenn ein umfängliches Rechenwerk zu erstellen sei - nicht verpflichtet, rechnerisch einen Parteivortrag aufzuarbeiten. Soweit der Kläger hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen bzw. Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe, habe er jedenfalls die Höhe der Ansprüche nicht schlüssig dargelegt.
Der nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingega ngene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers habe nicht berücksichtigt werden können (§ 296a ZPO). Die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung sei nicht geboten. Im zweiten Verhandlungstermin des Berufungsverfahrens sei ausführlich erörtert worden, daß der Kläger nachvollziehbar darzulegen habe, ob und in welcher Höhe eine Forderung der Beklagten bestehe. Das von ihm in diesem Termin vorgelegte Rechenwerk sei aus sich heraus nicht verständlich gewesen.

II.


Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZP O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Ur-
teil den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluß vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, WM 2004, 1407, 1408 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Art. 103 Abs. 1 GG gewährleistet dem an einem g erichtlichen Verfahren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu äußern (BVerfGE 60, 175, 210; 64, 135, 143; 86, 133, 144). Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, daß der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann. Ein Gericht verstößt gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozeßbeteiligter nach dem bisherigen Prozeßverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 108, 341, 345 f.; BVerfG NJW 1994, 1274 und NJW 2003, 2524).

a) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hi er verletzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegen-
heit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Urteile vom 25. Mai 1993 - XI ZR 141/92, NJW-RR 1994, 566, 567, vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 und vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, Umdruck S. 6; ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). Hat ein Gericht erst in der mündlichen Verhandlung einen erforderlichen Hinweis erteilt, ist es zur Wiedereröffnung der bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung verpflichtet, wenn die Partei hierauf entscheidungserhebliches Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vorträgt (st.Rspr. zu § 156 a.F.: BGH, Urteile vom 7. Oktober 1992 - VIII ZR 199/91, WM 1993, 177, 178, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1381; nunmehr § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen. Es i st noch im ersten Verhandlungstermin in Übereinstimmung mit dem landgerichtlichen Urteil davon ausgegangen, daß die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht entsprochen habe, hat deshalb die mündliche Verhandlung geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Erst auf das weitere Vorbringen der Beklagten hin hat es die Verhandlung wiedereröffnet und im zweiten Verhandlungstermin erstmalig den Kläger darauf hingewiesen, daß es den Vortrag der Beklagten nunmehr als schlüssig erachte und daß es jetzt die Aufgabe des Klägers sei, nachvollziehbar darzulegen, ob und in welcher Höhe bei Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung eine Forderung der Beklagten bestehe. Da der Kläger auf diesen Hinweis im Verhandlungstermin nicht angemessen reagieren konnte, hätte das Berufungsgericht ihm ausreichend Gelegenheit zur Er-
gänzung seines Vorbringens geben müssen, indem es ihm entweder eine Schriftsatzfrist bewilligte oder sogleich einen neuen Verhandlungstermin anberaumte. Jedenfalls hätte es auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers hin, der die geforderte Abrechnung des Klägers enthielt , die mündliche Verhandlung wieder eröffnen müssen.

b) Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Kläge rs auf rechtliches Gehör auch in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 544 Abs. 7 ZPO). Der Kläger hat in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz eine Abrechnung vorgelegt, die mit einem Saldo zu seinen Gunsten abschließt. Bei Berücksichtigung dieses Vortrages hätte das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus die Angriffe des Klägers gegen die Abrechnung der Beklagten in der Sache prüfen müssen und wäre möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt (vgl. dazu BVerfGE 60, 247, 250; 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.).
2. Die Verletzung des Klägers in seinem Anspruch a uf rechtliches Gehör führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dabei hat der Senat von der auch und gerade im Anwendungsbereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Für das weitere Verfahren wird auf folgendes hinge wiesen: Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur fortbestehenden Wirksamkeit der Ablösungsvereinbarung vom 1./27. Februar 1996 begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Bei der Abrechnung der Kredite der Beklagten auf der Grundlage dieser Vereinbarung wird zu beachten sein, daß nicht die
Beklagte, sondern der Kläger für das Nichtbestehen der gesicherten Forderungen darlegungs- und beweisbelastet ist, da es bezogen auf die am 6. März 1996 bestellte Grundschuld nicht um künftige Forderungen geht (vgl. BGHZ 109, 197, 204; Senatsurteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566). Soweit es auf die vom Kläger erklärte Hilfsaufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichtfreigabe des Restbetrages auf dem der Beklagten verpfändeten Konto ankommen sollte, wird die Rechtskraft des Urteils des Kammergerichts vom 20. März 2000 (12 U 3985/98) zu berücksichtigen sein.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger
20
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will (§ 139 ZPO). Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben, auf den Hinweis zu reagieren, ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen und ggf. Beweis anzutreten (st. Rspr. vgl. Senat, Beschlüsse vom 21. Dezember 2004 - XI ZR 17/03, juris, Tz. 12 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 144/03, BGH-Report 2005, 936, 937, jeweils m.w.N.). Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt , hat daran nichts geändert. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht - wie hier - die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 531 Rn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293 und vom 26. Juni 2006 - V ZR 225/07, juris, Tz. 6).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

27
3. Die Rechtsscheinhaftung des Beklagten zu 2 setzt weiterhin voraus, dass der Kläger die wahren Verhältnisse nicht gekannt und sich im Vertrauen darauf, er kontrahiere mit einer Gesellschaft mit einem Mindeststammkapital von 25.000 €, auf ein Vertragsverhältnis mit dieser eingelassen hat. Das darzulegen und zu beweisen, ist aber nicht Sache des Klägers. Wenn der Beklagte zu 2 die Rechtsscheinfolgen nicht gegen sich gelten lassen will, muss vielmehr er darlegen und beweisen, dass sein Vertragsgegner die wahren Verhältnisse kannte oder kennen musste oder dass diese für ihn im konkreten Fall keine Rolle gespielt haben (BGH, Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 128/73, BGHZ 64, 11, 18 f.; Urteil vom 3. Februar 1975 - II ZR 142/73, WM 1975, 742, 743; Urteil vom 1. Juni 1981 - II ZR 1/81, ZIP 1981, 983, 984 f.; Urteil vom 15. Januar 1990 - II ZR 311/88, WM 1990, 600, 602). Das Berufungsgericht hat, von der Revision unangegriffen, festgestellt, der Kläger habe dargetan, dass er die Werkverträge mit einer Unternehmergesellschaft nicht abgeschlossen hätte.
22
aa) Eine solche Rechtsscheinhaftung kann in Betracht kommen, wenn der Anschein entsteht, dass zwei voneinander unabhängige Rechtssubjekte eine Einheit bilden. Mithin muss ein Unternehmen einen zurechenbar erzeugten Rechtsschein, mit einem anderen Unternehmen identisch zu sein, gegen sich gelten lassen. Erweckt ein Unternehmen im Geschäftsverkehr den Eindruck, ein fast namensgleiches Unternehmen fortzuführen, so verstößt es gegen Treu und Glauben, wenn es geltend macht, für einen gegen das andere Unternehmen gerichteten Schadensersatzanspruch nicht passivlegitimiert zu sein. Tritt ein Unternehmen aufgrund der nach außen angezeigten Rechtsnachfolge als Schuldner einer Forderung auf, ist ihm folglich der Einwand fehlender Passivlegitimation verwehrt (s. BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - IX ZR 199/10, NZI 2011, 107 Rn. 7 mwN).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

18
aa) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch in Widerrufsfällen Anwendung findet. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht , alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).
43
aa) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann im Einzelfall eine unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in Widerspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2009 - VIII ZR 318/08, BGHZ 183, 235 Rn. 20). Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2

Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

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3

Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4

Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9

Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12

a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16

(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17

(2) Das ist hier der Fall:

18

(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19

(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20

Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21

(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22

c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25

b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26

Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27

Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28

Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31

Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33

1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34

2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35

Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36

Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37

1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38

2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39

a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40

b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41

aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43

(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44

(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45

Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46

Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48

(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49

(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50

Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51

Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52

Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53

(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54

(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55

Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung

57

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger      

        

Grüneberg      

        

Maihold

        

Menges      

        

Derstadt      

        

14
aa) Der mit dem Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG bezweckte Schutz des Verbrauchers erfordert eine umfassende, unmissverständliche und für den Verbraucher eindeutige Belehrung (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG). Der Verbraucher soll dadurch nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben. Er ist deshalb auch über den Beginn der Widerrufsfrist eindeutig zu informieren (Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 14 m.w.N.). Nach diesen Maßstäben ist die den Klägern erteilte Widerrufsbelehrung unwirksam. Der verständige Kunde, auf dessen Sichtweise es für die Auslegung der Belehrung ankommt (vgl. Senatsurteil vom 13. Januar 2009 - XI ZR 118/08, WM 2009, 350, Tz. 16), kann den Beginn der Widerrufsfrist anhand der Belehrung nicht ermitteln. Denn nach dieser Belehrung beginnt die Frist entgegen § 2 Abs. 1 Satz 2 HWiG nicht mit Aushändigung der Belehrung, sondern erst dann, wenn die unterschriebene Ausfertigung des Darlehensvertrages der Beklagten zugegangen ist. Wann dies der Fall ist, entzieht sich der Kenntnis des Darlehensnehmers, der über interne Abläufe bei der Kreditgeberin nicht informiert ist.
22
bb) Diese Unklarheit räumte die Beklagte nicht durch den Zusatz "aber nicht vor dem Tag des Vertragsschlusses" hinter den Worten "zur Verfügung gestellt wurden" aus.
24
bb) Im Streitfall ist das Begleitschreiben der Beklagten vom 16. Januar 2008 nebst der beigefügten "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen. Diese Auslegung kann der erkennende Senat, dem die über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinausgehende Verwendung der jeweils gleichlautenden Texte von Anschreiben bzw. Widerrufsbelehrung durch dieBeklagte aus mehreren Verfahren bekannt ist, selbst vornehmen (Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29 mwN).
31
bb) Im Streitfall ist das Begleitschreiben der Klägerin vom 12. September 2007 nebst der beigefügten "Widerrufsbelehrung zu Ihrer Vertragserklärung" aus der maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen Kunden nicht als Angebot auf Vereinbarung eines voraussetzungslosen vertraglichen Widerrufsrechts zu verstehen. Diese Auslegung kann der erkennende Senat, dem die über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinausgehende Verwendung der jeweils gleichlautenden Texte von Anschreiben bzw. Widerrufsbelehrung durch die Klägerin aus mehreren Verfahren bekannt ist, selbst vornehmen (Senatsurteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 29 mwN).
11
1. Die Voraussetzungen für ein Zustandekommen des Versicherungsvertrages sind hier erfüllt. Nach den für das Revisionsverfahren bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts erhielt d. VN mit dem Versicherungsschein die Versicherungsbedingungen sowie eine Ver- braucherinformation. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wurde d. VN - wie die Revisionserwiderung mit Recht rügt - auch ordnungsgemäß über das Widerspruchsrecht belehrt. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass § 5a VVG a.F. in der ab dem 8. Dezember 2004 gültigen Fassung anwendbar ist, weil der Versicherungsschein und die weiteren erforderlichen Unterlagen d. VN mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 übersandt wurden. Nach Abs. 1 Satz 2 dieser Vorschrift betrug die Widerspruchsfrist bei Lebensversicherungsverträgen 30 Tage. Darauf wurde d. VN in dem Anschreiben vom 16. Dezember 2004 in durch Fettdruck hervorgehobener und somit drucktechnisch deutlicher Form hingewiesen. Diese formal und auch im Übrigen inhaltlich den Anforderungen des § 5a Abs. 2 Satz 1 VVG a.F. genügende Belehrung wird nicht dadurch entkräftet, dass in der Verbraucherinformation fälschlicherweise eine Widerspruchsfrist von nur 14 Tagen genannt wird (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Juli 2015 - IV ZR 63/13, juris Rn. 12). Wenn - anders als in dem der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, NJW-RR 2005, 180) zugrunde liegenden Fall - eine von mehreren Widerspruchsbelehrungen insgesamt ordnungsgemäß war, kommt es darauf an, ob der Versicherungsnehmer durch eine weitere - formal oder inhaltlich nicht ordnungsgemäße - Belehrung irregeführt oder von einem rechtzeitigen Widerspruch abgehalten wird. Dies ist hier nicht der Fall, zumal der Hinweis in der Verbraucherinformation im Unterschied zu der Belehrung im Begleitschreiben drucktechnisch nicht hervorgehoben ist. Im Übrigen hätte sich der Versicherer - wie die Revisionserwiderung zu Recht bemerkt - zugunsten d. VN an der im Begleitschreiben genannten Frist festhalten lassen müssen. Bis zum Ablauf der damit in Gang gesetzten 30-tägigen Widerspruchsfrist erklärte d. VN den Widerspruch nicht.
30
a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, was der Senat nach Erlass des Berufungsurteils für die Verwirkung des Verbraucherwiderrufsrechts verdeutlicht und präzisiert hat (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 37, jeweils mwN), neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untä- tigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 aaO), ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann. Gerade bei wie hier beendeten Verbraucherdarlehensverträgen kann, was der Senat in seinem Urteil vom 12. Juli 2016 (XI ZR 501/15, aaO Rn. 41) näher dargelegt hat, das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach diesen Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprach und er es in der Folgezeit versäumt hat, den Verbraucher nachzubelehren. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht.
27
Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zeitmoment , für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen , der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalles (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, WM 2016, 1835 Rn. 40 und - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 37, jeweils mwN). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 501/15, aaO Rn. 18 und - XI ZR 564/15, aaO Rn. 43 mwN). Nach diesen Maßstäben liegt hier ein revisionsrechtlich relevanter Rechtsfehler vor.
8
a) Die Verwirkung eines Anspruchs ist ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. Sie schließt die illoyal verspätete Geltendmachung eines Rechts aus. Dabei kommt es nicht auf den Willen des Berechtigten an. Verwirkung kann auch gegen den Willen des Berechtigten eintreten, da die an Treu und Glauben ausgerichtete objektive Beurteilung, nicht aber der Willensentschluss des Berechtigten entscheidend ist. Verwirkung kann daher selbst dann eintreten, wenn der Berechtigte keine Kenntnis von seiner Berechtigung hat (BGHZ 25, 47, 53). Notwendig für die Verwirkung ist jedoch immer, dass sich der Verpflichtete mit Rücksicht auf das Verhalten des Berechtigten darauf eingerichtet hat, dass dieser das ihm zustehende Recht nicht mehr geltend machen werde, dass es mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren ist, dass der Berechtigte später doch mit dem ihm zustehenden Recht hervortritt (RGZ 158, 100, 107 f.) und dass unter diesem Gesichtspunkt die Leistung für den Verpflichteten unzumutbar ist (BGHZ 25, 47, 52).
18
aa) Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt richtig erkannt, dass der Grundsatz von Treu und Glauben auch in Widerrufsfällen Anwendung findet. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstände entschieden werden, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteiligten zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 7. Mai 1997 - IV ZR 179/96, BGHZ 135, 333, 337; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rn. 7). Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überprüfen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht , alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 1. Dezember 2010 - VIII ZR 310/09, WM 2011, 470 Rn. 17 mwN).
8
1. Soweit das Berufungsgericht fälschlich (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58) angenommen hat, es sei trotz des Zustandekommens eines Immobiliardarlehensvertrags zu vermuten, dass die Beklagte aus erlangten Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe, sind die Kläger dadurch nicht beschwert. Ebenfalls nicht beschwert sind sie durch die - für sich richtige - Annahme des Berufungsgerichts, der Abschluss eines Aufhebungsvertrags vor Widerruf der auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärung ändere nichts daran, dass der Darlehensgeber auch Nutzungen herauszugeben habe, die er auf Tilgungsleistungen gezogen habe (a.A.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2

Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

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3

Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4

Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9

Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12

a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16

(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17

(2) Das ist hier der Fall:

18

(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19

(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20

Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21

(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22

c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25

b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26

Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27

Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28

Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31

Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33

1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34

2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35

Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36

Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37

1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38

2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39

a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40

b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41

aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43

(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44

(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45

Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46

Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48

(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49

(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50

Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51

Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52

Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53

(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54

(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55

Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung

57

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger      

        

Grüneberg      

        

Maihold

        

Menges      

        

Derstadt      

        

(1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 14 Tagen zurückzugewähren.

(2) Der Unternehmer muss auch etwaige Zahlungen des Verbrauchers für die Lieferung zurückgewähren. Dies gilt nicht, soweit dem Verbraucher zusätzliche Kosten entstanden sind, weil er sich für eine andere Art der Lieferung als die vom Unternehmer angebotene günstigste Standardlieferung entschieden hat.

(3) Für die Rückzahlung muss der Unternehmer dasselbe Zahlungsmittel verwenden, das der Verbraucher bei der Zahlung verwendet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist und dem Verbraucher dadurch keine Kosten entstehen.

(4) Bei einem Verbrauchsgüterkauf kann der Unternehmer die Rückzahlung verweigern, bis er die Waren zurückerhalten hat oder der Verbraucher den Nachweis erbracht hat, dass er die Waren abgesandt hat. Dies gilt nicht, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(5) Der Verbraucher trägt die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren, wenn der Unternehmer den Verbraucher nach Artikel 246a § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche von dieser Pflicht unterrichtet hat. Satz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer sich bereit erklärt hat, diese Kosten zu tragen.

(6) Der Verbraucher ist nicht verpflichtet, die Waren zurückzusenden, wenn der Unternehmer angeboten hat, die Waren abzuholen.

(7) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, bei denen die Waren zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zur Wohnung des Verbrauchers gebracht worden sind, ist der Unternehmer verpflichtet, die Waren auf eigene Kosten abzuholen, wenn die Waren so beschaffen sind, dass sie nicht per Post zurückgesandt werden können.

(8) Für die Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über die Bereitstellung digitaler Produkte gilt ferner § 327p entsprechend.

Eine Geldschuld hat der Schuldner von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an zu verzinsen, auch wenn er nicht im Verzug ist; wird die Schuld erst später fällig, so ist sie von der Fälligkeit an zu verzinsen. Die Vorschriften des § 288 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2, Abs. 3 und des § 289 Satz 1 finden entsprechende Anwendung.

(1) Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt.

(2) Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet. Das Gleiche gilt von dem Tage der Geburt bei der Berechnung des Lebensalters.

103
Ebenso sind dem Kläger unzutreffend aus § 291 BGB bereits ab dem Tage der Zustellung der Klageschrift am 16. Januar 2015 Prozesszinsen zugesprochen worden. Die Pflicht zur Zinszahlung besteht in entsprechender Anwendung von § 187 Abs. 1 BGB erst ab dem auf die Rechtshängigkeit folgenden Tag (BGH, Urteil vom 24. Januar 1990 - VIII ZR 296/88, WM 1990, 890, 892).

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. September 2015 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 13. Mai 2015 wird zurückgewiesen, soweit die Klägerin beantragt hat, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Feststellung in Anspruch, dass zwei von ihr mit der Beklagten geschlossene Darlehensverträge aufgrund des Widerrufs der Klägerin rückabzuwickeln sind. Außerdem begehrt sie Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten.

2

Die Parteien schlossen im Juni und November 2007 im Wege des Fernabsatzes zwei - überwiegend noch valutierende - Verbraucherdarlehensverträge über 70.000 € und 10.000 €. Die Beklagte belehrte die Klägerin über ihr Widerrufsrecht jeweils wie folgt:

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3

Mit Schreiben vom 8. Juli 2014 widerrief die Klägerin ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Zugleich bat sie die Beklagte um Bestätigung des Eingangs ihres Schreibens und Mitteilung der "aktuellen Salden der Darlehen", die sie von ihrer "Hausbank ablösen lassen" werde. Außerdem bat sie darum, ihr und der Beklagten "rechtliche Schritte zur Durchsetzung des Widerrufes" zu ersparen. Mit Schreiben vom 9. September 2014 und vom 11. September 2014 - dort unter Bezugnahme auf ein weiteres, im Rechtsstreit nicht vorgelegtes Schreiben der Klägerin vom 9. September 2014 - wies die Beklagte den Widerruf der Klägerin zurück und unterbreitete Vergleichsvorschläge. Die Klägerin legte der Beklagten im September 2014 ein "Kurzgutachten über die Wirksamkeit der Widerrufsbelehrung" ihres Prozessbevollmächtigten vor, auf das die Beklagte im Oktober 2014 erneut mit der Zurückweisung des Widerrufs reagierte.

4

Ihre Klage auf Feststellung, sie habe die Darlehensverträge "wirksam widerrufen" und es bestünden "keine Zahlungsverpflichtungen aus diesen Darlehensverträgen", auf Erteilung einer "löschungsfähige[n] Quittung" für eine der Beklagten gestellte Grundschuld und auf Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin, mit der sie zuletzt nur noch ihre Feststellungs- und Zahlungsklage weiterverfolgt hat, hat das Berufungsgericht, das die Klägerin zu einer entsprechenden Änderung ihres Feststellungsbegehrens veranlasst hat, dahin erkannt, es werde festgestellt, dass aufgrund des Widerrufs vom 8. April 2014 (richtig: 8. Juli 2014) die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse "umgewandelt" worden seien. Weiter hat es die Beklagte zur Zahlung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten verurteilt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit, als sie das Zahlungsbegehren zum Gegenstand hat, zur Zurückweisung der Berufung der Klägerin, im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Über die Revision ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war. Inhaltlich ist das Urteil insoweit jedoch keine Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.).

I.

6

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7

Die Feststellungsklage sei in der zuletzt gestellten Fassung zulässig. Das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnisses sei feststellungsfähig. Die Klägerin müsse sich nicht auf die Leistungsklage verweisen lassen. Die Beklagte habe sich darauf berufen, die Parteien stritten wirtschaftlich lediglich über die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. Eine Klage der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung könne die Klägerin nicht durch eine eigene Leistungsklage abwehren. Im Falle einer Leistungsklage der Klägerin betreffe im ihr günstigen Fall die Rechtsmeinung des Gerichts, die Darlehensverträge hätten sich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, lediglich eine der Rechtskraft nicht fähige Vorfrage.

8

Die Feststellungsklage sei auch begründet. Auf die Gesetzlichkeitsfiktion des vom Verordnungsgeber geschaffenen Musters für die Widerrufsbelehrung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie das Muster nicht verwandt habe. Die von ihr erteilten Belehrungen hätten nicht deutlich gemacht, von der Erteilung welcher Informationen das Anlaufen der Widerrufsfrist habe abhängen sollen. Ein Widerrufsrecht der Klägerin nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften habe nicht bestanden, so dass die Klägerin Informationen auf der Grundlage solcher Vorschriften nicht erhalten habe und der Verweis auf die Erteilung solcher Informationen missverständlich gewesen sei. Die Klägerin habe ihr Widerrufsrecht nicht verwirkt. Da die Darlehen noch teilweise valutierten, fehle es jedenfalls am Umstandsmoment. Eine sonst unzulässige Rechtsausübung sei nicht ersichtlich.

9

Aus dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs begründet sei das Begehren der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten. Mit ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 habe die Klägerin den Widerruf ihrer auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen erklärt, um eine Eingangsbestätigung sowie Mitteilung der Salden der Darlehen gebeten und zugleich rechtliche "Schritte zur Durchsetzung des Widerrufs gegen die Bank" angekündigt. Unbeschadet des Umstands, dass die Klägerin der Beklagten keine bestimmte Frist gesetzt habe, reiche dies als Mahnung aus. Die Beklagte habe sich im September 2014 geweigert, den Widerruf anzuerkennen.

II.

10

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

11

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, die Feststellungsklage sei zulässig, weil das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben sei. Das trifft nicht zu. Die Klägerin kann und muss vielmehr, wie die Revision zu Recht geltend macht, vorrangig mit der Leistungsklage auf der Grundlage der § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gegen die Beklagte vorgehen.

12

a) Allerdings ist die Feststellungsklage der Klägerin in der zuletzt gestellten Form nicht schon deshalb unzulässig, weil die Klägerin die Wirksamkeit des Widerrufs als eine nicht feststellungsfähige bloße Vorfrage geklärt sehen will (Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2008 - XI ZR 173/07, - XI ZR 248/07 und - XI ZR 260/07, juris). Vielmehr ist ihr Antrag - insoweit vom Berufungsgericht richtig veranlasst - in Übereinstimmung mit § 256 Abs. 1 ZPO auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet.

13

b) Die Zulässigkeit der Feststellungsklage scheitert aber am Vorrang der Leistungsklage.

14

aa) Ist dem Kläger eine Klage auf Leistung möglich und zumutbar und erschöpft sie das Rechtsschutzziel, fehlt ihm das Feststellungsinteresse, weil er im Sinne einer besseren Rechtsschutzmöglichkeit den Streitstoff in einem Prozess klären kann. Die auf Feststellung des Anspruchsgrundes gerichtete Feststellungsklage ist dann unzulässig (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 1952 - III ZA 20/52, BGHZ 5, 314, 315 und Urteil vom 2. März 2012 - V ZR 159/11, WM 2013, 232 Rn. 14; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 256 Rn. 7a). Das Vorhandensein eines Feststellungsinteresses ist auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 8. Juli 1955 - I ZR 201/53, BGHZ 18, 98, 105 f. und vom 11. Oktober 1989 - IVa ZR 208/87, WM 1990, 243).

15

bb) Sämtliche Voraussetzungen, unter denen die Leistungsklage Vorrang hat, sind gegeben, so dass die Feststellungsklage unzulässig ist.

16

(1) Anders als vom Berufungsgericht zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommen, hat die Klägerin nicht die (negative) Feststellung begehrt, der Beklagten stehe eine Vorfälligkeitsentschädigung nicht zu. Vielmehr hat sie ihr Klagebegehren umfassender formuliert. Damit hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht davon ab, ob die Klägerin ein Leistungsbegehren der Beklagten auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung effizient anders abwehren kann, sondern davon, ob sie den wirtschaftlichen Gegenstand ihres weiter gefassten Feststellungsbegehrens - ihr aus dem Rückgewährschuldverhältnis resultierendes eigenes Leistungsinteresse (Senatsbeschluss vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) - möglich, zumutbar und das der konkreten Feststellungsklage zugrundeliegende Rechtsschutzziel erschöpfend mit einer Leistungsklage verfolgen kann.

17

(2) Das ist hier der Fall:

18

(a) Eine Leistungsklage ist der Klägerin möglich. Sie kann die Beklagte auf Zahlung aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB in Anspruch nehmen. Dem steht nicht entgegen, dass - die Umwandlung der Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse unterstellt - eine "Saldierung" der aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB resultierenden wechselseitigen Ansprüche nicht zu einem Überschuss zu Gunsten der Klägerin führte. Wechselseitige Ansprüche nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB unterliegen keiner automatischen Verrechnung (Senatsurteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f., Senatsbeschlüsse vom 22. September 2015 - XI ZR 116/15, ZIP 2016, 109 Rn. 7 und vom 12. Januar 2016 - XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 16). Bis zur Aufrechnung hat die Klägerin einen Zahlungsanspruch auf Rückgewähr der von ihr auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen, den sie im Wege der Leistungsklage geltend machen kann.

19

(b) Eine Leistungsklage ist der Klägerin auch zumutbar. Zwar hat der Bundesgerichtshof in Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzforderungen entschieden, eine Leistungsklage könne dem Kläger unzumutbar sein, wenn sein Schaden noch in der Entstehung begriffen oder nicht hinreichend bezifferbar sei, weil voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich werde. Der Kläger soll in solchen Fällen davon entlastet werden, möglicherweise umfangreiche Privatgutachten vor Klageerhebung einholen zu müssen, um seinen Anspruch zu beziffern (BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 361 f. und vom 21. Januar 2000 - V ZR 387/98, WM 2000, 872, 873). Ein solcher Fall liegt hier indessen nicht vor. Der Klägerin ist die Ermittlung der von ihr erbrachten Leistungen, die sie nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückverlangen kann, ohne weiteres möglich. Soweit sie von der Beklagten Nutzungsersatz auf von ihr erbrachte Zins- und Tilgungsleistungen beansprucht, kann sie sich auf die widerlegliche Vermutung berufen, die Beklagte habe, sofern zu Gunsten der Klägerin spiegelbildlich § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung Anwendung findet, Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz und sonst Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rn. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ). Einer aufwändigen Vorbereitung einer bezifferten Zahlungsklage bedarf es daher nicht.

20

Zugunsten der Klägerin streitet auch nicht der im Schadensrecht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelte Grundsatz, sofern eine Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei, könne der Kläger nicht hinsichtlich des bereits entstandenen Schadens auf eine Leistungsklage verwiesen werden, sondern dürfe in vollem Umfang Feststellung der Ersatzpflicht begehren (Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 51; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - III ZR 205/85, NVwZ 1987, 733, vom 21. Februar 1991 - III ZR 204/89, VersR 1991, 788 und vom 17. Juli 2009 - V ZR 254/08, NJW-RR 2010, 200 Rn. 11; Beschluss vom 6. März 2012 - VI ZR 167/11, r+s 2012, 461 Rn. 3). Nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren sind die bis zum Zugang der Widerrufserklärung ausgetauschten Leistungen. Mit der Umwandlung des Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis tritt, was den Rechtsgrund der Ansprüche des Widerrufenden betrifft, eine Zäsur ein. Erbringt er danach Zins- und Tilgungsleistungen an den Darlehensgeber, richtet sich der Anspruch auf Rückgewähr nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 814 BGB (Senatsbeschluss vom 10. Januar 2017 - XI ZB 17/16), da die primären Leistungspflichten aus dem Verbraucherdarlehensvertrag entfallen sind. Damit ist die allein die Rechtsfolgen, nicht den Rechtsgrund betreffende schadensersatzrechtliche Rechtsprechung nicht übertragbar.

21

(c) Eine Leistungsklage erschöpft das Feststellungsziel der Klägerin. Wie der Senat mit Beschluss vom 12. Januar 2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rn. 5 ff.) entschieden hat, deckt sich das Begehren, die Umwandlung eines Verbraucherdarlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis feststellen zu lassen, in Fällen wie dem vorliegenden, dem kein verbundener Vertrag zugrunde liegt, wirtschaftlich mit dem Interesse an der Rückgewähr der auf den Verbraucherdarlehensvertrag erbrachten Leistungen. Nur auf den Austausch dieser Leistungen ist das Rückgewährschuldverhältnis gerichtet. Es unterscheidet sich darin maßgeblich vom Verbraucherdarlehensvertrag selbst, der als Dauerschuldverhältnis eine Vielzahl in die Zukunft gerichteter Pflichten statuiert, die durch den Austausch von Zahlungen nicht vollständig abgebildet werden können. Deshalb geht das Feststellungsinteresse der Klägerin wirtschaftlich in einer auf die § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB gestützten Leistungsklage vollständig auf. Darin liegt der maßgebliche Unterschied zu den Fallkonstellationen, die Gegenstand früherer Entscheidungen des Senats (Senatsurteile vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Rn. 48 f. und vom 15. Dezember 2009 - XI ZR 110/09, WM 2010, 331 Rn. 10) und des XII. Zivilsenats auf dem Gebiet des gewerblichen Mietrechts (BGH, Urteile vom 7. Mai 2008 - XII ZR 69/06, BGHZ 176, 301 Rn. 37 und vom 3. Juli 2002 - XII ZR 234/99, NJW-RR 2002, 1377, 1378) waren und in denen die dortigen Kläger die Feststellung des Fortbestands des Dauerschuldverhältnisses begehrten.

22

c) Die Leistungsklage tritt auch nicht zurück, weil die Beklagte als Bank die Erwartung rechtfertigte, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedürfe (Senatsurteile vom 30. April 1991 - XI ZR 223/90, WM 1991, 1115, vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94, WM 1995, 1219, 1220, insofern in BGHZ 130, 59 nicht abgedruckt, und vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95, WM 1996, 104). Im Gegenteil könnte in Fällen wie dem vorliegenden ein dem Feststellungsantrag rechtskräftig stattgebendes Erkenntnis zu keiner endgültigen Erledigung führen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1889 f. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 8; anderer Sachverhalt Senatsurteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 8/94, BGHZ 130, 115, 119 f.).

23

2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Überprüfung überdies nicht stand, soweit das Berufungsgericht unter II.2. der Entscheidungsformel ausgeurteilt hat, die Klägerin könne von der Beklagten aus Schuldnerverzug vorprozessual aufgewendete Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf - richtig: - Prozentpunkten (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2013 - VII ZB 2/12, WM 2013, 509 Rn. 12) über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 31. Dezember 2014 ersetzt verlangen.

24

a) Das Berufungsgericht hat - seinen Rechtsstandpunkt als richtig unterstellt, der Eintritt des Schuldnerverzugs der Beklagten richte sich allein nach § 286 BGB - rechtsfehlerhaft die Feststellung unterlassen, mit welcher Leistung die Beklagte in Schuldnerverzug sei. Der Schuldnerverzug setzt einen vollwirksamen und fälligen Anspruch des Gläubigers gegen den Schuldner voraus (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 8 ff.), auf den sich die - zumindest mit der die Fälligkeit des Anspruchs begründenden Handlung zu verbindende (Senatsurteil vom 13. Juli 2010 - XI ZR 27/10, WM 2010, 1596 Rn. 14) - Mahnung beziehen muss (BGH, Urteile vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 276 f. und vom 1. Dezember 1961 - VI ZR 60/61, VRS 22, 169, 171). Gleiches gilt für die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung. Die von der Klägerin beanspruchte Leistung haben weder sie selbst in ihrem Schreiben vom 8. Juli 2014 noch das Berufungsgericht klar bezeichnet. Damit hat das Berufungsgericht zugleich den Bezugspunkt für eine Mahnung oder Erfüllungsverweigerung nicht hinreichend festgestellt. Die Klägerin benötigte keine Auskünfte von der Beklagten, um eine Ungewissheit hinsichtlich der Höhe ihrer Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB zu beseitigen. Deshalb greift zu ihren Gunsten nicht der allgemeine Grundsatz, dass der auskunftspflichtige Schuldner durch eine unbezifferte, einem zulässigen Antrag in einer Stufenklage entsprechende Mahnung in Verzug kommt (BGH, Urteil vom 6. Mai 1981 - IVa ZR 170/80, BGHZ 80, 269, 277).

25

b) Auch nach Maßgabe der § 357 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 286 Abs. 3 BGB hätte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen dürfen, die Beklagte habe sich wenigstens 30 Tage nach Zugang des Widerrufs in Schuldnerverzug mit der Rückgewähr von Leistungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB befunden.

26

Zwar wollte der Gesetzgeber - wie der Gesetzgebungsgeschichte zu entnehmen - mittels des Zusatzes in § 357 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F., die Frist des § 286 Abs. 3 BGB beginne "mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers", sowohl den Verbraucher als auch den Unternehmer abweichend von den sonst geltenden Grundsätzen von der Bezifferung des Rückgewähranspruchs als fingierter Entgeltforderung mittels einer Zahlungsaufstellung als Voraussetzung des Schuldnerverzugs freistellen (vgl. BT-Drucks. 14/3195, S. 33; 14/6040, S. 199; 15/2946, S. 23 f.; 15/3483, S. 22; außerdem Erman/Saenger, BGB, 13. Aufl., § 357 Rn. 3, 5; MünchKommBGB/ Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40; Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 357 Rn. 8; PWW/Medicus/Stürner, BGB, 8. Aufl., § 357 Rn. 3).

27

Da der Gesetzgeber allerdings nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst hat, unterliegt der Eintritt des Schuldnerverzugs im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen (MünchKommBGB/Masuch, 6. Aufl., § 357 Rn. 40). Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Klägerin die von ihr selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbot. Dies war hier nicht der Fall.

28

Die Klägerin hat der Beklagten nach § 294 BGB ihre Leistung nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 294 Rn. 2).

29

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes (BGH, Urteil vom 20. Januar 1988 - IVa ZR 128/86, WM 1988, 459; Palandt/Grüneberg, aaO, § 295 Rn. 4; MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 295 Rn. 7) wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1991 - V ZR 229/90, BGHZ 116, 244, 250) hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Das Schreiben vom 8. Juli 2014, auf das das Berufungsgericht Bezug genommen hat, datiert vor den Schreiben der Beklagten vom 9. September 2014 und 11. September 2014.

30

Ein wörtliches Angebot war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil etwa offenkundig gewesen wäre, die Beklagte werde auf ihrer Weigerung beharren (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384). Vielmehr hat die Beklagte in ihren Schreiben vom 9. September 2014 und 11. September 2014 ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft zu erkennen gegeben.

31

Davon abgesehen hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, der ausweislich der Akten zumindest seit Mitte September 2014 mit der Angelegenheit befasste Prozessbevollmächtigte der Klägerin sei nach Eintritt des Schuldnerverzugs mandatiert worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 208/15, VersR 2016, 1139 Rn. 20).

III.

32

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Es kann nicht aus anderen Gründen aufrecht erhalten werden (§ 561 ZPO).

33

1. Soweit das Berufungsgericht zulasten der Beklagten die unter I.1. der Entscheidungsformel tenorierte Feststellung getroffen hat, gilt dies schon deswegen, weil die Feststellungsklage unzulässig ist.

34

2. Der Klägerin steht entgegen dem Ausspruch unter I.2. der Entscheidungsformel unter keinem anderen rechtlichen Gesichtspunkt als dem des Schuldnerverzugs der Beklagten ein Anspruch auf vorgerichtlich verauslagte Anwaltskosten zu. Insbesondere kann die Klägerin die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten nicht mit der Begründung verlangen, die Beklagte sei ihr zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihre Verpflichtung zur Erteilung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung oder der nach den Vorschriften über Fernabsatzverträge geschuldeten Informationen verletzt habe.

35

Rechtsverfolgungskosten sind nur dann ersatzfähig, wenn sie sich auf einen vom Schädiger zu ersetzenden Schaden beziehen (MünchKommBGB/Oetker, 7. Aufl., § 249 Rn. 180). Daran fehlt es hier. Vor der Entstehung von Ansprüchen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB soll die Widerrufsbelehrung nicht schützen (Senatsurteil vom 19. September 2006 - XI ZR 242/05, WM 2006, 2303 Rn. 16). Gleiches gilt für die Erteilung von Informationen nach fernabsatzrechtlichen Vorschriften.

IV.

36

Eine eigene Sachentscheidung zugunsten der Beklagten (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat nur insoweit fällen, als sie sich gegen ihre Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten wendet. Insoweit stehen der Klägerin keine Ansprüche zu, so dass die Berufung unbegründet ist. Im Übrigen ist dem Senat eine eigene Sachentscheidung verwehrt.

37

1. Unbeschadet der Frage, ob im Juli 2014 ein Widerrufsrecht der Klägerin noch fortbestand, ergeben die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, dass sich die Beklagte vor Entstehung der Rechtsverfolgungskosten mit der Erbringung der von ihr nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldeten Leistung in Schuldnerverzug befand. Der Zahlungsantrag ist daher, ohne dass es vorab eines Hinweises bedarf (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), abweisungsreif (vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - XI ZR 348/13, BGHZ 203, 115 Rn. 70, vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555 f. und vom 25. Oktober 2016 - XI ZR 387/15, WM 2017, 84 Rn. 39; BGH, Urteil vom 21. November 1991 - I ZR 98/90, NJW-RR 1992, 868, 869 f.).

38

2. Nicht abweisungsreif ist dagegen der Feststellungsantrag.

39

a) Der Senat kann auf die Revision der Beklagten die Feststellungsklage nicht als unzulässig abweisen. Denn das Berufungsgericht hätte, wenn es die Unzulässigkeit des Feststellungsantrags erkannt hätte, auf diese Tatsache hinweisen müssen. In solchen Fällen muss, sofern dies - wie hier - noch möglich ist, dem Kläger durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit gegeben werden, eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Umstellung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Juli 2005 - VI ZR 83/04, BGHZ 163, 351, 362, vom 17. Juni 1994 - V ZR 34/92, WM 1994, 1888, 1890 und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9).

40

b) Der Senat kann aber auch nicht auf die Unbegründetheit der Feststellungsklage erkennen.

41

aa) Freilich ist das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO nur für ein stattgebendes Urteil echte Prozessvoraussetzung (BGH, Beschluss vom 27. September 2011 - II ZR 256/09, juris Rn. 9). Ein Feststellungsbegehren, das das Berufungsgericht für zulässig erachtet hat, kann bei tatsächlich fehlendem Feststellungsinteresse in der Revisionsinstanz aus sachlichen Gründen abgewiesen werden (Senatsurteil vom 1. Juli 2014 - XI ZR 247/12, WM 2014, 1621 Rn. 18; BGH, Urteile vom 24. Februar 1954 - II ZR 3/53, BGHZ 12, 308, 316, vom 9. November 1967 - KZR 10/65, GRUR 1968, 219, 221 unter I. und vom 27. März 2015 - V ZR 296/13, WM 2015, 1005 Rn. 9 a.E.). Gründe der prozessualen Fairness gebieten es in einem solchen Fall nicht, dem Kläger zuvor die Möglichkeit zu geben, von der unzulässigen und unbegründeten Feststellungs- zu einer ebenso unbegründeten Leistungsklage überzugehen.

42

bb) Aufgrund der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist die Klage indessen nicht in der Sache abweisungsreif.

43

(1) Allerdings entsprachen die von der Beklagten erteilten Widerrufsbelehrungen den gesetzlichen Vorgaben, so dass das Widerrufsrecht nicht nach § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) noch am 8. Juli 2014 fortbestand.

44

(a) Die Beklagte hat die Klägerin über die Voraussetzungen, von denen der Beginn der Widerrufsfrist abhing, richtig belehrt.

45

Sie hat die Bedingungen des § 355 Abs. 2 Satz 3 BGB a.F. zutreffend wiedergegeben (Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 8).

46

Der Verweis auf § 312c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) und auf § 1 BGB-InfoV in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (künftig: a.F.) umschrieb hinreichend deutlich die Voraussetzungen, von denen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fassung (künftig: a.F.) das Anlaufen der Widerrufsfrist außerdem abhängig war. Eine Verweisung auf eine konkret bezeichnete gesetzliche Vorschrift stellt, wenn der Gesetzestext - wie hier das Bürgerliche Gesetzbuch und die BGB-Informationspflichten-Verordnung - für jedermann ohne weiteres zugänglich ist, keinen Verstoß gegen das Deutlichkeitsgebot dar, sondern dient im Gegenteil der Verständlichkeit, Übersichtlichkeit und Vollständigkeit der Belehrung (Senatsurteil vom 22. November 2016 - XI ZR 434/15, Umdruck Rn. 19, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

47

Der Zusatz, die Frist beginne nicht "vor dem Tag des Abschlusses des Darlehensvertrages", war auch im Verein mit der Einleitung "Die Frist beginnt einen Tag nachdem …" nicht irreführend. Er erweckte nicht den (unzutreffenden) Eindruck, im Falle der Abgabe und des Zugangs von Antrag und Annahme am selben, der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen nachfolgenden Tag sei die Widerrufsfrist nicht nach § 187 Abs. 1 BGB, sondern nach § 187 Abs. 2 BGB zu berechnen. Er orientierte sich vielmehr am Wortlaut des § 312d Abs. 2 BGB a.F. und war damit hinreichend bestimmt.

48

(b) Die Angaben der Beklagten zu den Widerrufsfolgen entsprachen bis auf wenige sprachliche Anpassungen denen unter der Überschrift "Widerrufsfolgen" gemäß dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 31. März 2008 geltenden Fassung (künftig: a.F.). Sie waren, ohne dass es auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters ankommt, in Ordnung (vgl. Senatsbeschluss vom 27. September 2016 - XI ZR 309/15, WM 2016, 2215 Rn. 9).

49

(c) Die Ausführungen im Abschnitt "Finanzierte Geschäfte", die mit einigen unmaßgeblichen Anpassungen im Wesentlichen einer Kombination der Texte im Gestaltungshinweis (9) des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. gleichkamen, machten die Widerrufsbelehrung der Beklagten ebenfalls nicht undeutlich, obwohl verbundene Verträge nicht vorlagen.

50

Formularverträge müssen für verschiedene Vertragsgestaltungen offen sein (Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234 unter II.2.b.aa). Wie der Senat mit Urteil vom 23. Juni 2009 (XI ZR 156/08, WM 2009, 1497 Rn. 17) entschieden hat, ist eine Widerrufsbelehrung nicht generell unwirksam, weil sie Elemente zu finanzierten Geschäften enthält, zu deren Aufnahme der Unternehmer nicht verpflichtet ist.

51

Auch der Gestaltungshinweis (9) der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. sah den nur fakultativen Wegfall der "nachfolgenden Hinweise für finanzierte Geschäfte" vor, wenn ein verbundener Vertrag nicht vorlag. Dass der Verordnungsgeber in der Folgeversion des Musters für die Widerrufsbelehrung offenlegte, er stelle die Verwendung dieser Hinweise frei, weil "die Beurteilung, ob ein verbundenes Geschäft vorliegt oder nicht, im Einzelfall schwierig sein" könne (BMJ, Begründung zur Dritten Verordnung zur Änderung der BGB-Informationspflichten-Verordnung, BAnz. 2008, 957, 962 unter B.II.2.i.[2]), führt nicht dazu, dass "Sammelbelehrungen" als undeutlich und unwirksam zu behandeln sind. Vielmehr hat der (Parlaments-)Gesetzgeber - wenn auch für andere als Verbraucherdarlehensverträge - selbst durch die Übernahme des insoweit nicht veränderten Gestaltungshinweises der Folgeversionen der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV a.F. (dazu BT-Drucks. 16/11643, S. 147) in Gestaltungshinweis (11), später (10) und schließlich (12) der Anlage 1 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB und Gestaltungshinweis (7), später (8) der Anlage 2 zu Art. 246 § 2 Abs. 3 Satz 1 EGBGB in Verbindung mit § 360 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 BGB, jeweils in der zwischen dem 11. Juni 2010 und dem 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.), zu erkennen gegeben, von der hinreichenden Deutlichkeit einer Widerrufsbelehrung (und Rückgabebelehrung) auch dann auszugehen, wenn sie nicht erforderliche Hinweise zu finanzierten Geschäften enthält (vgl. OLG München, BKR 2015, 337, 338 f.).

52

Sein erst ab dem 30. Juli 2010 wirksamer gesetzgeberischer Wille, bei der Gestaltung des Musters für eine Widerrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge gemäß Anlage 6 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB eine Information über verbundene Verträge nur bei deren Vorliegen zuzulassen (BT-Drucks. 17/1394, S. 30, linke Spalte oben; dazu auch MünchKommBGB/ Habersack, 7. Aufl., § 358 Rn. 71), betrifft nicht den Anwendungsbereich des § 360 BGB a.F. und ist für die Interpretation des Deutlichkeitsgebots des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. nicht maßgeblich. Entsprechend geht auch die obergerichtliche Rechtsprechung davon aus, "Sammelbelehrungen" seien nicht per se undeutlich und unwirksam (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29. Januar 2016 - 22 U 126/15, juris Rn. 111; OLG Köln, Urteil vom 24. Februar 2016 - 13 U 84/15, juris Rn. 76 ff.; Beschluss vom 23. März 2015 - 13 U 168/14, juris Rn. 6; Beschluss vom 3. Mai 2016 - 13 U 33/16, juris Rn. 9 ff.; OLG München, BKR 2015, 337, 338 f. und WM 2016, 123, 124 ff.; Beschluss vom 21. Mai 2015 - 17 U 709/15, juris Rn. 5; OLG Naumburg, Urteil vom 7. Oktober 2015 - 5 U 95/15, juris Rn. 24).

53

(d) Schließlich gaben die Hinweise der Beklagten zum Widerrufsrecht mehrerer Darlehensnehmer und den Folgen des Widerrufs nur eines Darlehensnehmers die Rechtslage korrekt wieder (Senatsurteil vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, WM 2016, 2295 Rn. 13 ff., zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

54

(2) Mangels tragfähiger Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, die Beklagte habe die Informationen nach § 312d Abs. 2 und 5 Satz 2, § 312c Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BGB, § 1 BGB-InfoV a.F. erteilt, steht wegen § 355 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2 BGB a.F. indessen nicht fest, dass der im Juli 2014 erklärte Widerruf der Klägerin ins Leere gegangen ist und deshalb Ansprüche der Klägerin aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB nicht bestehen. Im Gegenteil hat das Berufungsgericht ausgeführt, "die Klägerin" habe "keinerlei diesbezügliche Informationen […] erhalten".

55

Zwar hat das Berufungsgericht diesen Umstand, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, allein mit seiner rechtsfehlerhaften Auffassung begründet, aufgrund des Vorrangs eines Widerrufsrechts nach den für Verbraucherdarlehensverträge geltenden Regelungen seien solche Informationen "aus Rechtsgründen" nicht zu erteilen gewesen. Deshalb gehen die Aussagen des Berufungsgerichts zur Erfüllung fernabsatzrechtlicher Informationspflichten nicht über die Kundgabe einer bloßen Rechtsmeinung hinaus. Auch die Revisionsrüge einer Verletzung des § 286 ZPO führt indessen nicht dazu, dass der Senat vom der Beklagten günstigen Gegenteil ausgehen kann.

V.

56

Da die Sache, soweit das Berufungsgericht auf die Berufung der Klägerin dem Feststellungsbegehren entsprochen hat, nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht - sollte die Klägerin zur Leistungsklage übergehen - Feststellungen zur Erfüllung gesetzlicher Informationspflichten der Beklagten nachzuholen haben wird.

Rechtsbehelfsbelehrung

57

Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen.

Ellenberger      

        

Grüneberg      

        

Maihold

        

Menges      

        

Derstadt      

        

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.