Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2010 - XI ZR 465/07

Gründe:

1

Wegen der Begründung nimmt der Senat Bezug auf das Schreiben seines Vorsitzenden vom 5. Dezember 2006 (§ 552a Satz 2 ZPO, § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

2

Die Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Januar 2007 rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung. Aus den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (jetzt § 311 Abs. 3 BGB) ist eine Schadensersatzhaftung der kreditgewährenden Beklagten gegenüber den Gesellschaftern schon deshalb nicht herzuleiten, weil sie nach der Wertung des § 334 BGB nicht mehr Rechte geltend machen könnten als die GbR als Vertragsgläubigerin. Davon abgesehen ist auch für einen konkreten Wissensvorsprung der Beklagten hinsichtlich der Ertragskraft der GbR oder vergleichbarer Umstände zum maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in den Vorinstanzen nichts vorgetragen.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 03.02.2004 - 21 O 591/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 24.11.2004 - 26 U 38/04 -

Gründe:

1

Wegen der Begründung nimmt der Senat Bezug auf das Schreiben seines Vorsitzenden vom 5. Dezember 2006 (§ 552a Satz 2 ZPO, § 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

2

Die Ausführungen im Schriftsatz vom 31. Januar 2007 rechtfertigen keine andere rechtliche Beurteilung. Aus den Grundsätzen über den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (jetzt § 311 Abs. 3 BGB) ist eine Schadensersatzhaftung der kreditgewährenden Beklagten gegenüber den Gesellschaftern schon deshalb nicht herzuleiten, weil sie nach der Wertung des § 334 BGB nicht mehr Rechte geltend machen könnten als die GbR als Vertragsgläubigerin. Davon abgesehen ist auch für einen konkreten Wissensvorsprung der Beklagten hinsichtlich der Ertragskraft der GbR oder vergleichbarer Umstände zum maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages in den Vorinstanzen nichts vorgetragen.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Neuruppin, Entscheidung vom 21.12.2004 - 5 O 282/03 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 26.10.2005 - 4 U 18/05 -

Tatbestand

1

Kläger Die zu 1 und 2 sowie die damalige Ehefrau des Klägers zu 3 zeichneten durch Vermittlung der Beklagten zu 2 Beteiligungen an Immobilienfonds als Kommanditisten, und zwar die Klägerin zu 1 und die Ehefrau des Klägers zu 3 mit Beitrittserklärungen vom 7. und 26. Mai 1997 je eine Beteiligung in Höhe von 500.000 DM bzw. 600.000 DM, jeweils zuzüglich 5 % Agio, an der D.D.C. C. -C. -C. Grundstücks-Entwicklungs-GmbH & Co. W. -G. 2 KG und der Kläger zu 2 mit Beitrittserklärung vom 3. Dezember 1997 eine Beteiligung in Höhe von 300.000 DM zuzüglich 5 % Agio an dem Grundrenditefonds D.D.C. T. N. L. P. -, Grundstücks- und Verwaltungs -GmbH & Co. C. -C. R. KG.

2

Die Kläger, der Kläger zu 3 aus abgetretenem Recht seiner früheren Ehefrau, haben die Beklagten wegen Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die zunächst auf Teilbeträge beschränkte Schadensersatzklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagten zu 1 und 3 gerichtete Klage ebenfalls abgewiesen und die Beklagte zu 2 verurteilt, an die Klägerin zu 1 (525.000 DM =) 268.428,23 € nebst Zinsen, an den Kläger zu 2 (315.000 DM =) 161.056,94 € nebst Zinsen und an den Kläger zu 3 (630.000 DM =) 322.113,88 € nebst Zinsen , jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Kommanditanteile, zu zahlen. Der Senat hat die von den Klägern erhobene Nichtzulassungsbeschwerde, soweit sie nicht (gegen den Beklagten zu 3) zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Auf die von der Beklagten zu 2 eingelegte Beschwerde hat der Senat die Revision (nur) hinsichtlich der Anspruchshöhe zugelassen, soweit die Beklagte zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Kläge- rin zu 1, 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe

3

Die Revision führt in dem Umfang, in dem sie zugelassen worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

4

Es geht in diesem Revisionsverfahren - da die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2 gegenüber den Klägern dem Grunde nach und jedenfalls in Höhe der vom Berufungsgericht ausgeurteilten Beträge, soweit sie von der Revisionszulassung unberührt geblieben sind (220.408 DM = 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1; 132.245 DM = 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2; 264.490 DM = 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3), feststeht - nur noch um die Frage, ob die Kläger sich auf ihren Schaden in Höhe der für die Beteiligung an den Immobilienfonds aufgebrachten Beträge (Klägerin zu 1: 525.000 DM, Kläger zu 2: 315.000 DM, Kläger zu 3: 630.000 DM) die von ihnen nach der Behauptung der Beklagten zu 2 erzielten steuerlichen Vorteile der Vermögensanlagen (Klägerin zu 1: 304.592 DM, Kläger zu 2: 182.755 DM, Kläger zu 3: 365.510 DM) anrechnen lassen müssen.

5

Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, eine dahingehende Vorteilsausgleichung scheide aus. Im Ergebnis nicht anders als in dem Fall BGHZ 74, 103 fehle es an einer anrechenbaren Steuerersparnis, weil der Ersparnis als Nachteil gegenüber stehe, dass auch die Schadensersatzleistung zu versteuern sei. Vorliegend hätten sich die Kläger bei den in Rede stehenden Immobilienfonds zwar nicht an einer gewerblich tätigen Kommanditgesellschaft beteiligt. Unbeschadet dessen, dass beide Gesellschaften lediglich vermögensverwaltende Tätigkeiten ausübten, sei hier die Schadensersatzleistung aber gleichfalls zu versteuern. Entscheidend sei, dass die Schadensersatzleistung im wirtschaftlichen Zusammenhang mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung stehe, weil sie dadurch ausgelöst worden sei, dass die beiden Fonds insolvent geworden oder zumindest kaum noch werthaltig seien, so dass positive Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nicht (mehr) oder kaum noch erzielt werden könnten.

II.

6

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

7

1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzu- rechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGHZ 53, 132, 134; 74, 103, 114).

8

2. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch in den Blick zu nehmen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGHZ 53, 132, 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGHZ 74, 103, 114 ff) oder der gegebenenfalls - so auch im Streitfall - Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz /Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGHZ 74, 103, 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden , eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berech- nung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230). Soweit vereinzelt in der juristischen Fachliteratur anklingt, Steuervorteile, die der Geschädigte bei einer Abschreibungsgesellschaft durch Verlustzuweisungen erhalten habe, seien generell nicht anrechenbar, weil im Regelfall der Geschädigte ohne die fehlerhafte Information eine andere, nicht mit dem Verlust des eingezahlten Kapitals verbundene steuerbegünstigte Anlage getätigt hätte (MünchKomm-BGB/Oetker 4. Aufl. § 249 Rn. 239 im Anschluss an KnobbeKeuk , 25 Jahre Karlsruher Forum [1983], S. 134, 135), vermag der Senat dem in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Es gibt keinen Erfahrungssatz in dieser Richtung. Das schließt selbstverständlich nicht aus, dass sich ein solcher Ansatz im Einzelfall je nach dem konkreten Parteivorbringen im Rahmen der hypothetischen Prüfung, wie sich die Vermögenslage des Geschädigten bei Abstandnahme von der Vermögensanlage entwickelt hätte, auf die Schadensberechnung auswirken kann. Die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit beim Geschädigten, wobei ihm die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen.

9

3. Wie das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat, unterscheidet sich jedoch der vorliegende Fall von den Kommanditbeteiligungen, die Gegenstand der Beurteilung in den oben angeführten Entscheidungen gewesen sind, in einem maßgeblichen Punkt, mit der Folge dass - jedenfalls nach dem Stand des vorliegenden Revisionsverfahrens - keine dem steuerlichen Vorteil der Kläger gegenzurechnende weitere Versteuerung zugrunde zu legen ist.

10

a) Eine Versteuerung der Schadensersatzleistung unter dem Gesichtspunkt einer betrieblichen Einnahme (§§ 15- 17 EStG) entfällt hier, weil die beiden Fondsgesellschaften, an denen die Kläger sich beteiligt haben, als bloße Vermögensverwaltungsgesellschaften nicht gewerblich tätig sind. Die Beteiligung an einer vermögensverwaltenden KG ist steuerliches Privatvermögen und die Einkünfte erschöpfen sich in solchen aus Vermietung und Verpachtung (vgl. § 21 EStG). Ist eine Personengesellschaft nur in dieser Weise vermögensverwaltend tätig, fällt sie nicht unter § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, hat also keine Einkünfte aus Gewerbebetrieb (vgl. Schmidt/Wacker EStG 24. Aufl. § 15 Rn. 200), sondern erzielt Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung (vgl. Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 107, 108; zu Fällen solcher Art vgl. etwa BFHE 169, 418 = BStBl. 1993 II S. 281; BFHE 181, 462 = BStBl. 1997 II S. 250). Handelt es sich aber um eine Vermögensverwaltung im privaten Bereich, kommt eine Versteuerung der Schadensersatzleistung nach § 15 oder § 16 EStG von vornherein nicht in Betracht.

11

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Steuerbarkeit des Schadensersatzanspruchs als einer der Einkommensteuer unterliegenden Einnahme ergebe sich daraus, dass es sich um eine Leistung "im wirtschaftlichen Zusammenhang" mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung (§ 21 EStG) handele, hat nach dem bisherigen Parteivortrag keine rechtliche Grundlage. Voraussetzung einer solchen Verknüpfung der Schadensersatzleistung mit den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung wäre, dass die Ersatzleistung sich ihrem wirtschaftlichen Gehalt nach als Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des überlassenen Gegenstands darstellen würde oder jedenfalls als Entgelt, welches in einem objektiven wirtschaftlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der Einkunftsart steht und damit durch sie veranlasst wäre (vgl. BFH BB 2002, 1742, 1743). Der Klageantrag zielt jedoch maßgeblich darauf ab, dass mit der Schadensersatzzahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Vermögensgegenstandes (der Kommanditbeteiligungen) der Substanzwert abgegolten wird (vgl. zur Abgrenzung zwischen zeitlichen Nutzungsüberlassungen und nicht steuerbaren vermögensumschichtenden Vorgängen Schmidt/Drenseck aaO § 21 Rn. 2, 4).

12

Da es sich bei der Schadensersatzleistung nicht unmittelbar um Einkommen aus Vermietung und Verpachtung handelt, könnte eine einkommensteuerrechtliche Zuordnung zu dieser Einkommensart allenfalls dadurch erfolgen , dass die Schadensersatzleistung als Rückerstattung von Werbungskosten (§ 9 EStG) zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung solcher Einnahmen zu qualifizieren wäre. Für einen solchen Tatbestand gibt es hier jedoch bisher keine Anhaltspunkte. Zwar sind nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs Beträge, die Werbungskosten ersetzen, im Jahre des Zuflusses steuerpflichtige Einnahmen bei der Einkunftsart, bei der die Aufwendungen vorher als Werbungskosten abgezogen worden waren (vgl. BFH NV 1995, 499, 500 unter Bezugnahme auf BFHE 170, 111 und BFHE 171, 183). Dies hat der Bundesfinanzhof gerade auch für Schadensersatzleistungen angenommen, mit denen Finanzierungsaufwendungen ersetzt werden sollen, die als Werbungskosten bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung berücksichtigt wurden, wobei es für die steuerrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist, ob der ursprüngliche Darlehensgläubiger oder - wie es hier in Rede steht - ein Dritter die Werbungskosten erstattet (vgl. BFH NV 1995, 499, 500). Um den Ersatz solcher Aufwendungen geht es hier jedoch - auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts - nicht. Nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen wäre das zur Einkünfteerzielung dienende Vermögen nicht in die Ermittlung der Überschusseinkünfte einzubeziehen, so dass die Gegenleistungen zum Erwerb einer Kapitalanlage grundsätzlich nicht absetzbar wären (vgl. BFH BStBl. II 1986, 747, 748 ; Blümich/Thürmer EStG § 9 [Stand Januar 2002] Rn. 135; Lademann /Söffing/Brockhoff EStG § 9 [Stand Juli 2001] Rn. 9; Schmidt/Drenseck aaO § 9 Rn. 24; Wüllenkemper, Rückfluss von Aufwendungen im Einkommensteuerrecht S. 17 f). Danach hätten die hier von den Klägern geltend gemachten Zahlungen als Anleger für die Beteiligung an den beiden Fonds keine Werbungskosten dargestellt, und umgekehrt wäre die Erstattung dieser Beträge nicht als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu versteuern.

13

Die Kläger haben zwar in der Revisionsverhandlung darauf verwiesen, dass in den mit ihren Klageanträgen zurückverlangten Beträgen (anteilig) auch diejenigen Aufwendungen steckten, die im Rahmen des Gesamtaufwandes für die Herstellung der zur Vermietung und Verpachtung bestimmten Anlage steuermindernd als Werbungskosten geltend gemacht worden seien. An einem revisionsrechtlich beachtlichen Tatsachenvortrag, der konkrete steuerrechtliche Schlussfolgerungen in einer anderen Richtung, als der bisher zugrunde liegende Sachverhalt sie erlaubt, nahelegen würde, fehlt es jedoch. Die Kläger haben insoweit aber Gelegenheit zu weiterem Vortrag in der neuen Berufungsverhandlung.

14

c) Auch ein sonstiger Steuertatbestand, der an die von den Klägern verlangte Schadensersatzleistung anknüpfte, ist - bisher - nicht ersichtlich.

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aa) Der zu gewährende Schadensatzanspruch gehört nicht gemäß § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG ("… Entschädigungen, die gewährt worden sind … als Ersatz für entgangene oder entgehende Einnahmen …") zu den zu versteuernden Einkünften im Sinne von § 2 Abs. 1 EStG. Unter der betreffenden Entschädigung wird eine Ersatzleistung verstanden, die der Steuerpflichtige als Ausgleich erhält für einen Schaden in Gestalt eines Einnahmeverlustes oder des Verlustes einer Einnahmemöglichkeit, den er erlitten hat oder erlitten haben würde, wenn er die Ersatzleistung nicht erhalten hätte (vgl. BFH DB 1986, 2415; Boelsen DB 1988, 2187, 2189; Schmidt/Seeger aaO § 24 Rn. 5). Die Kläger verlangen jedoch im Streitfall gerade nicht Ersatz für entgangene Einnahmen , auch nicht für eine entgangene Einnahmemöglichkeit, sondern Ersatz für die von ihnen gezeichneten Kommanditeinlagen (vgl. BGHZ 74, 103, 115 f mit Hinweis auf BFH BStBl. II 1973, 121, 123). Diesen Fall erfasst § 24 Nr. 1 Buchst. a EStG nicht.

16

bb) Nach dem bisherigen Sachstand sprechen die überwiegenden Gesichtspunkte dafür, dass auch die mit der Klage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der KG-Anteile der Kläger auf die Beklagte, Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung, für sich keinen Steuertatbestand erfüllt, und zwar - entgegen der Revisionserwiderung - auch nicht als privates Veräußerungsgeschäft nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. Satz 4 EStG. Es handelt sich bei dieser Übertragung nur um eine notwendige Voraussetzung - als Ausdruck des schadensrechtlichen Bereicherungsverbots - für die Durchsetzung des Schadensersatzbegehrens der Kläger, das dahin geht, so gestellt zu werden, als hätten sie die ihnen durch die Beklagte vermittelte Vermögensanlage nicht gezeichnet (vgl. § 249 Abs. 1 BGB). Sie stellt danach nur einen Teilakt im Rahmen der schadensersatzrechtlichen Rückabwicklung der Anschaffung der Kläger dar, keine steuerrechtliche "Veräußerung" im Sinne des § 23 EStG (Loritz /Wagner aaO S. 761). Nach der Rechtsprechung der Finanzgerichte und der überwiegenden Meinung im steuerrechtlichen Schrifttum erfüllt die bloße Rückgewähr eines Wirtschaftsgutes im Zusammenhang mit der Rückgängigmachung des ursprünglichen Ankaufsvertrages durch Rücktritt, Wandlung oder Anfechtung nicht den Tatbestand des § 23 EStG (Spekulationsgewinn) (FG RhPf DStRE 2005, 156 f unter Hinweis auf BFH BStBl II 1993, 897 zu § 16 Abs. 1 und 2 EStG und BFH BStBl II 1983, 315 zu § 7b EStG; Fischer FR 2000, 393, 394; Kube in Kirchhof EStG 5. Aufl. § 23 Rn. 17; Jansen in Herrmann /Heuer/Raupach EStG § 23 [Stand November 2002] Rn. 57; Schmidt/Weber -Grellet aaO § 23 Rn. 48). Es gibt eigentlich keinen Grund, die Rückgängigmachung des Anschaffungsgeschäfts aufgrund eines Schadensersatzanspruchs des Erwerbers, die ebenfalls zu einem Rückabwicklungsverhältnis führt, steuerrechtlich anders zu behandeln, und zwar auch dann nicht, wenn, wie hier, die "Rückgewähr" des Wirtschaftsguts nicht unmittelbar an den ursprünglichen Anbieter erfolgt, sondern - im Hinblick auf das erwähnte schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot - an den auf der Anbieterseite tätig gewordenen, schadensersatzpflichtigen Anlagevermittler.

17

Im Hinblick darauf, dass das zitierte Urteil des rheinland-pfälzischen Finanzgerichts (aaO) noch nicht rechtskräftig ist und die Oberfinanzdirektion Frankfurt am Main für den Fall der Rückabwicklung eines Grundstückskaufs durch Wandlung - nach Androhung einer Klage durch den Käufer wegen böswillig verschwiegener Mängel - einen anderen Standpunkt vertritt (RdVfg. v. 12. Juli 2001 - DStR 2001, 1753), lässt sich allerdings revisionsrechtlich nicht ausschließen, dass die Kläger nach der von den für sie zuständigen Finanzbehörden tatsächlich geübten Praxis doch mit einer Besteuerung eines "Veräußerungs" -Gewinns rechnen müssen. Eine solche (nachhaltige) Verwaltungspraxis wäre gegebenenfalls bei der Schadensberechnung im Schadensersatzprozess zu beachten. Bisher fehlt es allerdings an jedem Vortrag der Kläger in dieser Richtung.

18

d) Schließlich gibt es nach dem derzeitigen Sachstand auch keinen Anhalt dafür, daß die von den Klägern in Anspruch genommenen Steuervorteile nachträglich entfallen könnten.

III.

19

Da nach allem die Begründung des angefochtenen Urteils die Verurteilung der Beklagten zu 2 zur Zahlung von mehr als 112.692,82 € nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 (525.000 DM Kapitaleinsatz ./. 304.592 DM behauptete Steuervorteile = 220.408 DM Verlust), 67.615,79 € nebst Zinsen an den Kläger zu 2 (315.000 DM Kapitaleinsatz ./. 182.755 DM behauptete Steuervorteile = 132.245 DM Verlust) und 135.231,59 € nebst Zinsen an den Kläger zu 3 (630.000 DM Kapitaleinsatz ./. 365.510 DM behauptete Steuervorteile = 264.490 DM Verlust) nicht trägt und das Urteil insoweit auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden kann, ist es in diesem Umfang aufzuheben. Die Sache ist zur weiteren Prüfung des noch offenen Teils der Klageansprüche an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nach den Grundsätzen über die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in Bezug auf Vorteile, die den Schaden mindern (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2003 - V ZR 84/02 - NJW 2004, 79, 81) wird es in der neuen Berufungsverhandlung in erster Linie Sache der Kläger sein, auf die Berechnungen der Beklagten zu 2 bezüglich der behaupteten Steuervorteile der Kläger im Einzelnen zu erwidern und gegebenenfalls darzulegen, dass sie - anders als nach der vorstehend dargestellten Sicht der steuerrechtlichen Lage - doch mit einer bestimmten Besteuerung im Zusammenhang mit der Abtretung ihrer KG-Anteile Zug um Zug gegen Zahlung des Schadensersatzbetrages zu rechnen haben.

IV.

20

Bei der Entscheidung über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - soweit dies nicht schon in dem Senatsbeschluss vom 29. Juni 2005 geschehen ist - hat sich der Senat nach den vom V. Zivilsenat mit Beschluss vom 17. Dezember 2003 (V ZR 343/02 - NJW 2004,1048) entwickelten Grundsätzen ausgerichtet.

Schlick Streck Dörr
Galke Herrmann
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.12.2002 - 8 O 254/02 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.07.2004 - I-6 U 158/03 -

Tatbestand:

1

Die Kläger begehren die Rückabwicklung von Darlehensverträgen, die sie mit der beklagten Bank zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung geschlossen haben. Die Beklagte fordert im Wege der Widerklage die Rückzahlung der Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Mit notariellem Vertrag vom 2. Juni 1993 gründeten Gr. und die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er war, den in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten geschlossenen Immobilienfonds Nr. … "G. GbR, D. (nachfolgend: GbR). Zweck der Gesellschaft war der Erwerb, die Sanierung und die Verwaltung des dort gelegenen unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes. Zum Geschäftsführer der GbR wurde Gr. bestellt. Die D. GmbH hatte die Liegenschaft im Mai 1993 für 10.537.128 DM (brutto) erworben, wobei die Verkäuferin die Sanierung übernahm. Durch notariellen Vertrag vom 4. Juni 1993 veräußerte die D. GmbH den Grundbesitz unter Übernahme der Sanierungspflicht für insgesamt 17.712.875 DM (brutto) an die GbR weiter.

3

Im Emissionsprospekt der GbR wurde der Preis des von der GbR erworbenen Grundstücks und für die Bauarbeiten mit 15.250.000 DM (netto) angegeben, davon 3.698.125 DM für das Grundstück, 2.353.075 DM für den Altbau und 9.198.800 DM für Sanierungskosten. Ferner war vorgesehen, dass die D. GmbH für das errichtete Bürogebäude Mieter sucht und gegenüber der GbR eine fünfjährige Mietgarantie von jährlich 586.800 DM übernimmt.

4

In der Folgezeit beauftragte die D. GmbH mehrere Strukturvertriebe mit der Werbung interessierter Kapitalanleger. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte) hatte sich zuvor gegenüber den Fondsinitiatoren bereit erklärt, die künftigen Gesellschafts- beitritte zu finanzieren und den Strukturvertrieben bzw. den von ihnen beauftragten Vermittlern über die D. GmbH Kreditunterlagen zur Vorbereitung unterschriftsreifer Darlehensverträge zu überlassen.

5

von Die einem Anlagevermittler geworbenen Kläger gaben am 20. März 1994 eine Erklärung ab, in der sie sich mit einer Bareinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zum Beitritt zur GbR verpflichteten. Zugleich erteilten sie, wie im Anlagekonzept vorgesehen, einer Treuhänderin den Auftrag und die Vollmacht, sie bei Abschluss der für den Anteilserwerb notwendigen Verträge zu vertreten sowie die geleistete Einlage treuhänderisch zu verwalten. Ferner unterzeichneten die Kläger die vom Vermittler vorgelegten Vertragsformulare der Beklagten über einen Festkredit von 42.134,83 DM, rückzahlbar mit Auszahlung der an die Beklagte sicherungshalber abgetretenen Kapitallebensversicherung, und einen Tilgungskredit über 5.617,98 DM zur Finanzierung der Fondsbeteiligung. In beiden Darlehensverträgen war formularmäßig vorgesehen, dass die Kredite durch Grundschulden gesichert werden sollen. Die in der notariellen Urkunde vom 4. August 1994 enthaltene Bestellung einer Eigentümergrundschuld an dem gesellschaftseigenen Grundstück ist jedoch mangels Eintragung im Grundbuch nicht erfolgt. Die Nettokreditbeträge wurden vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesen, der Beitritt der Kläger zur Fondsgesellschaft von ihr erklärt.

6

im Die Emissionsprospekt angegebenen Mieteinnahmen konnten von Anfang an nicht erzielt werden. Die Mietgarantie der D. GmbH erwies sich wegen deren Zahlungsunfähigkeit als wertlos. Die GbR geriet in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das Fondsgrundstück wurde inzwischen zwangsversteigert.

7

Die Kläger, die ihre Fondsbeteiligung fristlos gekündigt haben, haben vor allem vorgetragen, sie seien über den Wert der Gesellschaftsbeteiligung arglistig getäuscht worden. Der Emissionsprospekt sei in wesentlichen Teilen unrichtig. Sie seien dadurch unter anderem darüber getäuscht worden, dass die D. GmbH als Fondsinitiatorin und Gründungsgesellschafterin das Grundstück nur angekauft und mit einem versteckten Gewinn von mehr als 7 Millionen DM weiterverkauft habe und die ausgewiesenen Sanierungskosten von 9.198.000 DM nicht angefallen seien. Ohne die arglistige Täuschung hätten sie, die Kläger, weder die Fondsbeteiligung gezeichnet noch einen Kredit aufgenommen. Das Wissen und Handeln der D. GmbH müsse sich die Beklagte zurechnen lassen, weil es sich bei dem Gesellschaftsbeitritt und den Darlehensverträgen um ein verbundenes Geschäft handele.

8

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der darlehensvertraglichen Zins- und Tilgungsraten zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzungsguthabens sowie die von der Beklagten wegen der noch ausstehenden Darlehensbeträge erhobene Widerklage über 11.116,46 € abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Beklagte auf die Berufung der Kläger zur Rückzahlung von 20.884,57 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung des Gesellschaftsanteils der Kläger und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter der GbR verurteilt. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag und ihre Widerklage weiter.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

Den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund der streitgegenständlichen Darlehensverträge geleisteten Zins- und Tilgungsraten nach den Regeln über das verbundene Geschäft gemäß § 9 VerbrKrG zu. Die Anwendung dieser Vorschrift werde durch § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht ausgeschlossen, weil die gewährten Darlehen nicht durch ein Grundpfandrecht gesichert worden seien. Zudem hätten die Kläger des Schutzes des Verbraucherkreditgesetzes nur dann nicht bedurft, wenn sie nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Bestimmungen hinreichend geschützt worden wären, also ein Notartermin unter ihrer Beteiligung oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte. Da die Beklagte sich bei der Vorbereitung der Darlehensverträge der Hilfe der Fondsinitiatoren bzw. des Anlagevermittlers bedient und der D. GmbH ihre Vertragsformulare überlassen habe, werde die wirtschaftliche Einheit zwischen Anlage- und Kreditgeschäft unwiderleglich vermutet (§ 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG).

12

Die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter seien den Klägern wegen falscher Angaben im Prospekt schadensersatzpflichtig. Ein Emissionsprospekt müsse den interessierten Anleger über alle Umstände unterrichten, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung seien. Dazu gehöre vor allem auch die Information über Sonderzuwendungen , die einem Gründungsgesellschafter der Fonds-GbR außerhalb des Gesellschaftsvertrages gewährt würden. Diesen Anforderungen genüge der vorliegende Emissionsprospekt, der bei dem Werbegespräch vorgelegen habe, nicht. Die Anleger hätten darin darüber informiert werden müssen, dass die D. GmbH für Grundstück und Gebäudesanierung nur 9.162.700 DM netto bezahlt habe, bei ihr also ein Gewinn von mehreren Millionen DM innerhalb weniger Wochen angefallen sei.

13

Nachschadensersatzrechtlichen Grundsätzen seien die Kläger so zu stellen, als ob sie dem Fonds nicht beigetreten wären und dementsprechend mit der Beklagten keinen Darlehensvertrag geschlossen hätten. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG ergebe sich hieraus, dass die Kläger die vertragsgemäß an die Treuhänderin überwiesene Darlehensvaluta nicht zurückzahlen müssten, sondern ihrerseits gemäß § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch auf Zahlung dessen hätten, was ihnen die Fondsverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Schadensersatz schuldeten. Die Beklagte könne im Gegenzug von den Klägern nur die Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung und ihres Schadensersatzanspruchs gegen die Initiatoren und Gründungsgesellschafter des Fonds verlangen. Dagegen komme eine Vorteilsausgleichung wegen etwaiger durch die Fondsbeteiligung erworbener Steuervorteile mangels substantiierten Vortrags der Beklagten nicht in Betracht.

II.

14

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren wesentlichen Punkten nicht stand.

15

1. Das Berufungsgericht hat allerdings entgegen der Ansicht der Revision zu Recht eine Schadensersatzhaftung der Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter der GbR nach den allgemeinen Regeln der culpa in contrahendo bejaht.

16

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muss einem Anleger für seine Beitrittserklärung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er ist über alle Umstände , die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGHZ 79, 337, 344; BGH, Urteile vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, WM 2005, 833, 837 und vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, WM 2005, 2228, 2230 m.w.Nachw.; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Dazu gehört auch eine umfassende Aufklärung über Sonderzuwendungen, die den Gründungsgesellschaftern eines geschlossenen Immobilienfonds außerhalb des Gesellschaftsvertrages eingeräumt werden (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 m.w.Nachw.). Ei- ne schuldhafte Verletzung dieser Verpflichtung begründet einen Schadensersatzanspruch gegen die Initiatoren und/oder Gründungsgesellschafter des Fonds.

17

b) Gemessen an diesen Grundsätzen haben sich die Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter wegen eines vorsätzlichen Verschuldens bei Vertragsschluss durch arglistige Täuschung gegenüber den Klägern schadensersatzpflichtig gemacht.

18

aa) Die Angaben im den Klägern vorgelegten Emissionsprospekt waren vorsätzlich objektiv evident falsch.

19

(1)DerGesamtkaufprei s für das Grundstück einschließlich der Sanierung des aufstehenden Gebäudes ist darin mit 15.250.000 DM netto ausgewiesen. Davon entfallen ausweislich Seite 40 des Prospekts angeblich 9.198.800 DM auf Sanierungskosten. Diese Angaben entbehren jeder Grundlage. Die D. GmbH hat das am 4. Juni 1993 an die Fondsgesellschaft weiterverkaufte Grundstück am 17. Mai 1993 für 9.162.720 DM netto gekauft. Der Kaufvertrag enthält in § 4 die Verpflichtung der Verkäuferin, das Gebäude für insgesamt 4.562.720 DM netto zu sanieren. Eine eigene weitergehende Sanierungspflicht hat die D. GmbH im Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 nicht übernommen. Die Angabe der Sanierungskosten mit 9.198.800 DM im Emissionsprospekt ist danach objektiv evident falsch und dazu bestimmt, die Anleger über die Sondervorteile der D. GmbH sowie den Wert des Gesellschaftsvermögens und damit des Fondsanteils zu täuschen.

20

(2) Objektiv evident falsch ist auch die Angabe auf Seite 44 des Prospekts, die Verkäuferin habe das Eigentum an dem Grundstück lastenfrei zu verschaffen. Tatsächlich hatte sich die D. GmbH als Verkäuferin in § 2 Abs. 3 des Kaufvertrags vom 4. Juni 1993 das Recht vorbehalten, das Grundstück mit Grundpfandrechten bis zu einem Betrag von 8.000.000 DM nebst 20% Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 10% zu belasten.

21

(3) Keine arglistige Täuschung enthält der Emissionsprospekt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung über die Auflassungsvormerkung und die Denkmalseigenschaft des zu sanierenden Gebäudes. Der Kaufvertrag vom 4. Juni 1993 beinhaltet in § 11 ebenso wie der Vertrag vom 17. Mai 1993 die Bewilligung einer Eigentumsübertragungsvormerkung durch die jeweilige Verkäuferin. Dass das Gebäude ein Baudenkmal ist, ergibt sich aus der Mitteilung auf Seite 20 des Prospekts, dass die Außenfassade in Übereinstimmung mit den Auflagen des Amtes für Denkmalspflege zu überarbeiten ist.

22

bb) Das Berufungsgericht hat auch den für die Schadensersatzhaftung notwendigen Kausalzusammenhang zwischen den evident falschen Prospektangaben, dem Fondsbeitritt der Kläger und den Darlehensverträgen rechtsfehlerfrei bejaht. Insoweit werden von der Revision auch keine Einwendungen erhoben.

23

2. Dagegen hält die Begründung, mit der das Berufungsgericht unter der Annahme eines verbundenen Geschäfts ein Recht der Kläger, die Zahlung der noch ausstehenden Darlehensbeträge zu verweigern (§ 9 Abs. 3 VerbrKrG) sowie einen auf Rückzahlung der geleisteten Zins- und Tilgungsraten gerichteten Rückforderungsdurchgriff analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG bejaht hat, den Angriffen der Revision in mehreren Punkten nicht stand.

24

a) Fraglich ist bereits, ob das Verbraucherkreditgesetz überhaupt einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers nach fristloser Kündigung der Fondsbeteiligung aufgrund eines vorsätzlichen Fehlverhaltens der Fondsinitiatoren bzw. Gründungsgesellschafter erlaubt oder die Grenzen zulässiger Wortauslegung überschritten werden, wenn aus der Formulierung "kann verweigern" gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG im Wege eines Analogieschlusses ein "kann zurückfordern" gemacht wird (zum Meinungsstreit siehe etwa Franz, Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 252 ff. m.w.Nachw.). Diese und die weitere Frage, ob die speziellen bereicherungsrechtlichen Regeln des § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB analogiefähig sind und einen Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers begründen können (offen gelassen im Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14), bedürfen hier schon deshalb keiner Entscheidung, weil das Verbraucherkreditgesetz entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Anwendung findet.

25

Nach b) ständiger langjähriger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind der Realkreditvertrag und das finanzierte Grundstücksgeschäft nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen. Dem hat der Gesetzgeber durch die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG Rechnung getragen, indem er die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite für unanwendbar erklärt hat. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 338; 161, 15, 25; 168, 1, 12 Tz. 29; Senatsurteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743) und zwar auch dann, wenn sie nach dem maßgebenden Willen der Vertragsschließenden der Finanzierung eines Immobilienfondsbeitritts dienten (Senat, BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1065 Tz. 46 und vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1677 Tz. 39). Nach dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte und dem Schutzzweck des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sind sowohl die Person des Sicherungsgebers als auch der Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit ohne Belang. Die Ansicht des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG greife nur dann ein, wenn zur Bestellung eines Grundpfandrechts ein Notartermin unter Beteiligung der Kläger oder einer Person ihres Vertrauens stattgefunden hätte, ist von vornherein verfehlt, zumal die Bestellung von Grundpfandrechten keiner notariellen Beurkundung bedarf (§ 873 Abs. 1 BGB) und für die nach § 19 GBO erforderliche Eintragungsbewilligung eine notarielle Beglaubigung der Unterschrift des Grundstückseigentümers genügt (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO), bei der eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen ist (§ 39 BeurkG) und in der Regel auch nicht stattfindet (Senat, BGHZ 161, 15, 27; 167, 223, 230 Tz. 21). Seine gegenteilige Auffassung (BGHZ 159, 294, 308), die sich das Berufungsgericht zueigen gemacht hat, hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes inzwischen aufgegeben (siehe Senat, BGHZ 167, 223, 238 Tz. 41). Folgerichtig kommt es auch nicht darauf an, ob das als Sicherungsmittel vorgesehene Grundpfandrecht überhaupt bestellt worden ist. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG reicht es aus, dass die Kreditvergabe von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht worden ist.

26

Danach sind die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier erfüllt. Die Darlehensverträge der Anleger enthalten jeweils den formularmäßigen Hinweis, dass eine Absicherung der Kredite durch eine Grundschuld gemäß Zweckerklärung vom 8. November 1993 erfolgen soll. Der Umstand, dass die Beklagte nach Abschluss der Verträge auf die Bestellung der Grundschuld verzichtet hat, steht der Qualifizierung der Verträge als Realkreditverträge nicht entgegen. Da die Darlehen mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt wurden, entfaltet § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG gegenüber den Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG seine Ausschlusswirkung, so dass sich die Kläger von vornherein nicht mit Erfolg auf einen Einwendungs - und einen etwaigen Rückforderungsdurchgriff berufen können.

27

c) Abgesehen davon scheidet ein Einwendungs- und ein etwaiger Rückforderungsdurchgriff entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch deshalb von vornherein aus, weil Schadensersatzansprüche der Kläger gegen die Fondsinitiatoren und/oder Gründungsgesellschafter dafür keine Grundlage bieten. Wie der erkennende Senat in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen Urteil vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, 250 f. Tz. 28 f.; vgl. ferner Senatsurteil vom 13. Februar 2007 - XI ZR 145/06, Umdruck S. 14) für den Einwendungsdurchgriff im Sinne des § 9 Abs. 3 VerbrKrG näher ausgeführt hat, muss sich die kreditgebende Bank eine vorsätzliche culpa in contrahendo der Gründungsgesellschafter, Fondsinitiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager und Prospektherausgeber wegen bewusst falscher oder irreführender Angaben über die Ertragskraft der GbR oder vergleichbare wesentliche Eigenschaften nicht zurechnen lassen. Ein Finanzierungszusammenhang, wie ihn die besonderen Regelungen über das verbundene Geschäft voraussetzen, besteht in Bezug auf diese Personen nicht (Kindler ZGR 2006, 172 f., 176). Soweit der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes (siehe z.B. BGHZ 159, 280, 291 f.; 159, 296, 312 f.) auch in dieser Frage einen anderen Standpunkt vertreten hat, hält er daran ebenfalls nicht mehr fest (Senatsurteil BGHZ 167, 239, 250 Tz. 28).

28

d) Rechtsfehlerhaft ist - wie die Revision zu Recht rügt - schließlich auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht es abgelehnt hat, von den Klägern durch die Fondsbeteiligung erlangte Steuervorteile, denen kein gleich hoher Nachzahlungsanspruch der Finanzbehörden gegenübersteht , auf den schadensersatzrechtlichen Rückzahlungsanspruch der Kläger anspruchsmindernd anzurechnen. Eine solche Anrechnung ist nicht nur bei Schadensersatzansprüchen, sondern auch bei im Rahmen eines Verbundgeschäfts bestehenden Rückforderungsansprüchen des Darlehensnehmers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HWiG notwendig (Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 17/06, Umdruck S. 10 ff., für BGHZ vorgesehen ). Die Darlegungs- und Beweislast für solche Vorteile trifft zwar die Beklagte. An ihr Vorbringen dürfen insoweit aber keine überhöhten Anforderungen gestellt werden, weil sie zu mit dem Anteilserwerb zusammenhängenden Steuervorteilen der Kläger aus eigener Kenntnis keine näheren Angaben machen kann. Das gilt in besonderem Maße für etwaige eine Vorteilsausgleichung ausschließende Rückforderungsansprüche der Finanzbehörden. Dem hat das Berufungsgericht bei der Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zu Steuervorteilen der Kläger nicht hinreichend Rechnung getragen.

III.

29

Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Entgegen 1. der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt für eine Haftung der Beklagten für vorsätzliches Fehlverhalten der Fondsinitiatoren und Gründungsgesellschafter analog § 31 BGB jede Grundlage. Die D. GmbH war weder Organ noch Repräsentantin noch eine Zweigniederlassung der Beklagten.

31

2. Diese hat, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa nach den Grundsätzen über verbundene Geschäfte für ein Fehlverhalten der Treuhänderin einzustehen. Abgesehen davon, dass § 9 VerbrKrG, wie dargelegt, nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG hier keine Anwendung findet, bilden Darlehens- und Treuhandvertrag keine wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG. Die Kläger haben den Darlehensvertrag ohne Beteiligung der Treuhänderin abgeschlossen und die Beklagte lediglich angewiesen, die Darlehensvaluta an die Treuhänderin auszuzahlen. Der Treuhandvertrag diente der Abwicklung des Darlehensvertrages sowie des Fondsbeitritts. Ob der Treuhandvertrag mit den Klägern wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig ist, ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung für die Haftung der Beklagten ohne Belang.

32

3. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat sich die Beklagte auch nicht der Verletzung einer unter dem Gesichtspunkt der Schaffung oder Begünstigung eines besonderen Gefährdungstatbestands bestehenden Pflicht zur Aufklärung der Kläger schuldig gemacht. Durch den Abschluss der Freistellungsvereinbarung vom 11. November 1993, nach der die D. GmbH der Beklagten Schäden aufgrund von Ansprüchen oder aus Einwendungen der Anleger aus der Fondsbeteiligung zu ersetzen hatte, ist im Hinblick auf die Bonität der D. GmbH als Mietgarantin kein Gefährdungstatbestand geschaffen worden. Die D. GmbH war nach den eigenen Angaben der Klägerin bereits vor Abschluss dieser Vereinbarung überschuldet, die von ihr übernommene Mietgarantie daher ohnehin wertlos.

33

Gefährdungstatbestand, Ein der eine Aufklärungspflicht der Beklagten ausgelöst haben könnte, ist entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht durch die erst nach Abschluss der Darlehensverträge im April 1994 am 4. August 1994 erfolgte Bewilligung einer Eigentümergrundschuld über 8.000.000 DM durch die D. GmbH an dem Fondsgrundstück geschaffen worden. Die angeblich für die Beklagte vorgesehene Grundschuld ist mangels Eintragung im Grundbuch nie zur Entstehung gelangt.

34

Der 4. von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht etwa daraus, dass die Beklagte sie nicht über Risiken und Nachteile des mit Hilfe einer anzusparenden Kapitallebensversicherung zu tilgenden Festkredits über 42.134,83 DM aufgeklärt sowie nicht über etwaige steu- erliche Nachteile aus der Verwendung der Kapitallebensversicherung beraten hat.

35

Ungeachtet a) der Frage, ob die Beklagte über Risiken und Nachteile der Finanzierung der Fondseinlage durch einen Festkredit in Kombination mit einer Kapitallebensversicherung überhaupt ungefragt aufzuklären hat, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung nicht die von den Klägern begehrte Rückabwicklung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts, sondern führt nur zu einem Ersatz der durch die gewählte Finanzierung im Vergleich zu einem herkömmlichen Annuitätendarlehen entstandenen Mehrkosten (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 168, 1, 21 f., Tz. 49; Senatsurteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 17 f.). Solche Mehrkosten haben die Kläger indes nicht dargelegt.

36

b) Ein Schadensersatzanspruch aus einer unterlassenen Beratung über steuerliche Nachteile der Verwendung der Kapitallebensversicherung scheidet schon deshalb aus, weil es an einem Beratungsvertrag zwischen den Parteien fehlt. Zwischen ihnen hat nie ein persönlicher Kontakt bestanden. Die gegenüber den Klägern tätig gewordenen, der Beklagten unbekannten Vermittler waren nicht bevollmächtigt, für die Beklagte einen Vertrag über die Beratung in steuerlichen Fragen zu schließen. Abgesehen davon würde ein Beratungsverschulden der Beklagten die Kläger entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht etwa berechtigen, die Rückgängigmachung des Darlehensvertrages und des Fondsbeitritts zu verlangen, sondern nur zu einem Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gegenüber einer Finanzierung der Fondseinlage durch ein herkömmliches Annuitätendarlehen führen.

IV.

37

angefochtene Das Urteil war danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif.

38

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob den Klägern nach den allgemeinen Regeln der vorsätzlichen culpa in contrahendo ein Schadensersatzanspruch wegen eines eigenen Aufklärungsverschuldens der Beklagten zusteht.

39

Nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats (BGHZ 168, 1, 22 ff. Tz. 50 ff.; Urteile vom 20. Juni 2006 - XI ZR 224/05, BKR 2006, 448, 450 Tz. 21, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ 169, 109 vorgesehen, vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 28 ff., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 443 Tz. 28 ff., vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12, vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, Umdruck S. 13 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finan- zierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Kunden durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. Gesellschaftsgründer oder des Emissionsprospekts berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn der Verkäufer oder die Fondsverantwortlichen , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer bzw. Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des konkreten Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung geradezu aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.

40

Für die Annahme eines institutionalisierten Zusammenwirkens ist es nicht ausreichend, dass die Bank dem Vertrieb oder Fondsinitiator eine allgemeine Finanzierungszusage gegeben hat. Erforderlich ist vielmehr , dass zwischen Verkäufer und/oder Fondsinitiator sowie der finanzierenden Bank ständige Geschäftsbeziehungen bestanden. Diese können etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrages konkreter Vertriebsabsprachen oder eines gemeinsamen Vertriebskonzepts bestanden haben oder sich aus Indizien ergeben, etwa daraus, dass den vom Verkäufer oder Fondsinitiator eingeschalteten Vermittlern von der Bank Büroräume überlassen oder von ihnen - von der Bank unbeanstandet - Formulare des Kreditgebers benutzt wurden, oder dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2350 Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, Umdruck S. 14 und vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04, Umdruck S. 21).

41

Voraussetzungen Die für die genannte widerlegliche Vermutung der Beklagten von der Kenntnis der arglistigen Täuschung der Kläger durch die Fondsinitiatoren liegen vor. Die Fondsinitiatoren haben die Kläger, wie dargelegt, durch den Fondsprospekt über die Höhe der Sanierungskosten sowie über die lastenfreie Übertragung des Fondsgrundstücks arglistig getäuscht. Die Täuschung war objektiv evident.

42

Die Beklagte hat mit den Fondsinitiatoren auch in institutionalisierter Weise zusammengewirkt. Die Beklagte, eine kleine Bezirkssparkasse, hat sich den Fondsinitiatoren gegenüber zur Finanzierung der Fondseinlagen der durch Strukturvertriebe bundesweit angeworbenen Anleger bereiterklärt. Zur planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit überließ die Beklagte den Fondsinitiatoren die Kreditunterlagen, einschließlich der Kreditvertragsformulare. Die absprachegemäß gleichförmigen Kreditverträge über einen höheren Festkredit, der mit Hilfe einer Kapitallebensversicherung zu tilgen war, und über ein kleineres Annuitätendarlehen sowie alle erforderlichen Abtretungserklärungen wurden von den Fondsinitiatoren und den von ihnen eingeschalteten Strukturvermittlern zusammen mit den Fondsbeitrittsunterlagen unterschriftsreif vorbereitet und der Beklagten alsdann mit den Unterschriften der Anleger zugeleitet. Auf diese Weise hat die ganz überwiegende Mehrzahl der über 600 Gesellschafter des Immobilienfonds die Fondseinlage mit Hilfe von Krediten der Beklagten finanziert. Die Zusammenarbeit der Beklagten mit den Fondsinitiatoren war dabei so eng, dass sich die Beklagte veranlasst sah, von der D. GmbH im Hinblick auf § 9 VerbrKrG und Ansprüche und Einwendungen der Kreditnehmer im Zusammenhang mit den Kreditverträgen und der finanzierten Fondseinlage eine Freistellung zu verlangen. Auch den Klägern wurde die Finanzierung der Fondseinlage durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätten oder von sich aus um einen Kredit nachgesucht hätten.

43

Die Beklagte muss danach widerlegen, dass sie von der objektiv evidenten Täuschung der Kläger durch den Fondsprospekt Kenntnis hatte. Insoweit ist ihr Gelegenheit zu geben, darzulegen und zu beweisen, dass ihr die Grundstückskaufverträge vom 17. Mai und 4. Juni 1993, aus denen sich die Unrichtigkeit der Angaben im Fondsprospekt über die lastenfreie Eigentumsverschaffung und die Höhe der Sanierungskosten ergibt , bei Abschluss der Darlehensverträge nicht bekannt waren.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.11.2000 - 2 O 156/00 -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 05.01.2005 - 14 U 212/00 -

Tatbestand:

1

Die Kläger beteiligten sich mit Erklärungen vom 29. September 2000 als stille Gesellschafter an dem Unternehmenssegment VII der zu 1 beklagten S. AG. Als Einlage einschließlich Agio hatten sie jeweils 10.500,00 DM in einer Summe und monatliche Raten zu je 315,00 DM - der Kläger für 240 Monate, die Klägerin für 180 Monate - zu zahlen. Am 22. Juni 2001 unterzeichneten sie jeweils ein mit "Beitrittserklärung und Treuhandvertrag" überschriebenes Formular, demzufolge sie sich über die zu 2 beklagte T. mbH - damals noch mit dem Firmenzusatz "i. Gr." - als Treuhandkommanditistin an er V. GmbH & Co. KG (im Folgenden: V. ) beteiligten. Die Einlagen sollten - rückwirkend ab dem 15. Januar 2001 - in 239 bzw. 178 Raten zu je 118,65 € erbracht werden. Die Verträge mit der Beklagten zu 1 wurden - ebenfalls rückwirkend - beitragslos gestellt unter der Bedingung, dass die Kläger ihre Beitrittserklärungen gegenüber der V. nicht widerriefen.

2

Die Kläger verlangen von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der geleisteten Einlageraten in Höhe von je 6.495,96 €. Außerdem begehren sie die Feststellung , dass die Beklagten keine Ansprüche mehr aus den jeweiligen Verträgen haben. Hilfsweise verlangen sie Auskunft über die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zum 31. Dezember 2002 und Zahlung dieser Beträge.

3

Die Klage ist - nach Vernehmung der Anlagevermittlerin W. durch das Landgericht - in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger. Die Beklagte zu 1 hat die gegen sie gerichteten Klageanträge anerkannt. Die Beklagte zu 2 hat Zurückweisung der Revision beantragt.

Entscheidungsgründe:

4

In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist gemäß deren Anerkenntnis zu entscheiden. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

5

I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung in Bezug auf die Beklagte zu 2 (im Folgenden auch nur: Beklagte) wie folgt begründet:

6

Ein Anspruch auf Feststellung, dass die Beitrittserklärungen und die Treuhandverträge zwischen den Klägern und der Beklagten nichtig seien und die Kläger der Beklagten nichts mehr schuldeten, bestehe nicht. Die Kläger hätten insoweit allein geltend gemacht, dass diese Verträge gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Rechtsbeziehungen der Kläger zu der Beklagten erschöpften sich darin, dass die Beklagte die Kommanditanteile im eigenen Namen, aber für Rechnung der Kläger halte. Sonstige Verträge, insbesondere Darlehensverträge, hätten von der Beklagten nicht abgeschlossen werden sollen. Die treuhänderische Gesellschaftsbeteiligung allein verstoße aber nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG.

7

Daraus folge zugleich, dass auch der auf Erstellung einer Abschichtungsbilanz und Zahlung des sich daraus ergebenden Guthabens gerichtete Hilfsantrag unbegründet sei. Zwar habe die Klägerin zu 2 gegenüber der Beklagten eine fristlose Kündigung erklärt. Es fehle aber an einem wichtigen Grund für eine solche Kündigung. Eine Umdeutung der fristlosen in eine fristgemäße Kündigung scheide aus, weil der Treuhandvertrag ein Kündigungsrecht nicht vorsehe.

8

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Kontrolle stand.

9

1. Die Revision wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die von den Klägern mit der Beklagten geschlossenen Treuhandverträge seien nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nach § 134 BGB nichtig. Dagegen ist aus Rechtsgründen auch nichts zu erinnern. Ein im Rahmen eines Kapitalanlagemodells geschlossener Treuhandvertrag kann von dem Erlaubniserfordernis des Rechtsberatungsgesetzes erfasst werden, wenn der Treuhänder nach dem Vertrag nicht nur die wirtschaftlichen Belange des Anlegers wahrzunehmen, sondern dessen Rechte zu verwirklichen oder dessen Rechtsverhältnisse zu gestalten, insbesondere in dessen Namen die erforderlichen Verträge abzuschließen hat (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990, 1991; v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1395). Danach war die von der Beklagten geschuldete Tätigkeit keine Rechtsbesorgung. Die Beklagte hatte lediglich die Aufgabe, im eigenen Namen für die Kläger jeweils einen in dem Treuhandvertrag festgelegten Kommanditanteil an der V. zu erwerben und zu halten. Verträge, durch welche die Kläger selbst verpflichtet wurden, insbesondere Finanzierungsverträge , sollte die Beklagte dagegen nicht abschließen. Das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung durfte sie nur ausüben, wenn die Kläger von einer ihnen dafür eingeräumten Vollmacht keinen Gebrauch machen würden.

10

2. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass wegen der engen Verzahnung der mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Ursprungsverträge und den an der V. gehaltenen Folgebeteiligungen die Mängel der Ursprungsverträge gemäß § 139 BGB auch zur Unwirksamkeit der Folgeverträge führe.

11

a) Ob die Revision damit - wie die Revisionserwiderung meint - schon deshalb nicht gehört werden kann, weil sich die Kläger in den Tatsacheninstanzen gegenüber der Beklagten zu 2 auf diesen Gesichtspunkt nicht berufen haben , erscheint allerdings zweifelhaft. Auch wenn bei einem - wie hier - gegen mehrere - einfache - Streitgenossen geführten Prozess zwischen den mehreren , jeweils zu einem Streitgenossen bestehenden Prozessrechtsverhältnissen zu unterscheiden ist und der dem jeweiligen Prozessrechtsverhältnis zugrunde zu legende Tatsachenstoff verschieden sein kann, ist doch im Zweifel davon auszugehen, dass der für und gegen einen einzelnen Streitgenossen gehaltene Sachvortrag auch für und gegen die anderen Streitgenossen gelten soll (BGH, Urt. v. 29. März 1961 - V ZR 171/59, LM Nr. 1 zu § 61 ZPO; Musielak/Weth, ZPO 4. Aufl. § 61 Rdn. 6).

12

b) Diese Frage kann indes offen bleiben. Denn die Revision vermag mit ihrer Berufung auf § 139 BGB schon deshalb nicht durchzudringen, weil die Voraussetzungen des § 139 BGB von dem Berufungsgericht nicht festgestellt sind.

13

aa) Nach § 139 BGB führt die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäfts zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Die Revision meint, die Ursprungsverträge mit der Beklagten zu 1 und die Treuhandverträge mit der Beklagten zu 2 seien als einheitliches Rechtsgeschäft in diesem Sinne anzusehen, und deshalb ziehe die Nichtigkeit der Ursprungsverträge auch die Nichtigkeit der Treuhandverträge nach sich.

14

bb) Der Revision ist zuzugeben, dass eine Beteiligung - wie hier - unterschiedlicher Personen an mehreren Verträgen die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB nicht notwendigerweise ausschließt (BGH, Urt. v. 9. Juli 1993 - V ZR 144/91, NJW-RR 1993, 1421). Auch mag einiges dafür sprechen, dass nach dem sog. Steigermodell - nach Abschluss der Verlustphase wird der Anlagevertrag jeweils durch einen Folgevertrag mit einer neuen Gesellschaft der "G. Gruppe" oder in Bezug auf ein neues "Unternehmenssegment" derselben Gesellschaft mit erneuten Verlustzuweisungsmöglichkeiten ersetzt - einiges für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts i.S. des § 139 BGB sprechen mag. Das zu beurteilen, ist aber Aufgabe des Tat- richters (BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, 349; 101, 393, 397; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238). Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen. Damit fehlt es an einer ausreichenden Grundlage , die Ursprungs- und die Treuhandverträge als ein einheitliches Rechtsgeschäft ansehen zu können.

15

cc) Ob das Berufungsgericht dabei - wie die Revision meint - Vorbringen der Kläger übergangen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist es zutreffend davon ausgegangen, dass nach dem Vortrag der Kläger - auch - in dem Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten zu 1 jedenfalls eine Nichtigkeit der mit der Beklagten zu 1 geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge nicht angenommen werden kann. Die Frage, wie sich die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft insoweit auswirken würden (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755 ff.), stellt sich damit nicht.

16

(1) Die stillen Gesellschaftsverträge der Kläger mit der Beklagten zu 1 sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat. Dabei kann offen bleiben, ob die in früheren Verträgen der Beklagten zu 1 vorgesehene ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ein der Beklagten zu 1 verbotenes Bankgeschäft darstellt (vgl. Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755). Denn in den Verträgen mit den Klägern ist eine solche ratierliche Auszahlung nicht vorgesehen. Die bloße Möglichkeit, dass wegen eines Liquiditätsengpasses die Auseinandersetzungsguthaben nur verzögert ausgezahlt werden könnten oder dass infolge der Aneinanderreihung von Folgeverträgen zu unterschiedlichen Zeitpunkten Auseinandersetzungsguthaben - jeweils aus eigenständigen Verträgen - fällig werden, reicht für die Annahme eines Bankgeschäfts nicht aus.

17

(2) Ebenso wenig lässt sich dem Vortrag der Kläger entnehmen, dass die Verträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind. Dass dafür die lange Vertragslaufzeit nicht ausreicht, hat der Senat für einen vergleichbaren Vertrag mit der Beklagten zu 1 bereits in dem Urteil vom 21. März 2005 (aaO) ausgeführt. Im Übrigen haben sich die Kläger zur Begründung der Sittenwidrigkeit im Anschluss an ein Urteil des OLG Schleswig (ZIP 2002, 1244) - betreffend einen anderen Fonds - lediglich auf eine "unerträgliche Risikoverteilung" und eine "Beschädigung" des Systems der Beklagten mit der Folge eines Wertverlusts berufen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag zu Recht als nicht ausreichend erachtet.

18

(3) Die Verträge sind auch nicht nach dem auf das Vertragsverhältnis der Kläger zu der Beklagten zu 1 noch anwendbaren § 1 HaustürWG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung wirksam widerrufen worden. Wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, entsprechen die Widerrufsbelehrungen in den Vertragsformularen der Beklagten zu 1 den Voraussetzungen des § 2 HaustürWG. Damit war die einwöchige Widerrufsfrist nach § 1 Abs. 1 HaustürWG in Gang gesetzt und zum Zeitpunkt des Widerrufs abgelaufen.

19

(4) Auch ein Recht der Kläger, sich von den mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Verträgen zu lösen, weil die Wirksamkeitsvoraussetzungen der §§ 293, 294 AktG nicht geschaffen worden waren, bestand nicht, wie das Berufungsgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat.

20

Die mit der Beklagten zu 1 als einer Aktiengesellschaft geschlossenen stillen Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anzusehen (vgl. BGHZ 156, 38, 43; Sen.Urt. v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.; v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755). Sie werden deshalb gemäß §§ 293, 294 Abs. 2 AktG - vorbehaltlich etwaiger Besonderheiten nach der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft (dazu Sen.Urt. v. 21. März 2005 aaO) - erst mit der Genehmigung der Hauptversammlung und der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Diese Voraussetzungen sind hier durch die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten zu 1 von Dezember 2001 und die Eintragung der Verträge in das Handelsregister am 11. April 2003 erfüllt worden.

21

Die Kläger haben die Verträge mit Schreiben vom 2. Mai 2003 wegen nicht rechtzeitiger Genehmigung durch die Hauptversammlung widerrufen. Zu diesem Zeitpunkt waren die Verträge aber schon wirksam. Ein Recht, sich noch nachträglich wegen einer verzögerten Beschlussfassung von den Verträgen zu lösen, besteht nicht.

22

Ebenso wenig kann - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - der Widerruf vom 4. Februar 2003, der allein auf das Haustürwiderrufsgesetz gestützt war, in einen Widerruf oder eine Kündigung wegen Fehlens der Voraussetzungen der §§ 293 f. AktG umgedeutet werden. Unabhängig davon, ob das Widerrufs- oder Kündigungsrecht auf § 178 BGB oder § 323 BGB zu stützen ist, muss die Erklärung nämlich jedenfalls erkennen lassen, dass die Lösung von dem Vertrag gerade wegen des Zustimmungs- bzw. Eintragungsmangels erfolgen soll. Das entspricht der ständigen Rechtsprechung zu dem Widerruf nach § 178 BGB (RGZ 102, 24; BGH, Urt. v. 22. Juni 1965 - V ZR 55/64, WM 1965, 868, 870; v. 19. Januar 1973 - V ZR 115/70, WM 1973, 460, 461; BAG NJW 1996, 2594, 2595) und kann in der vorliegenden Fallgestaltung nicht anders sein. Damit kann offen bleiben, ob die Kläger angesichts der bereits erteilten Zustimmung der Hauptversammlung und der nur noch feh- lenden Eintragung in das Handelsregister zunächst eine Frist hätten setzen müssen, bevor sie sich von den Verträgen hätten lösen können.

23

3. Auch die gegen die Beklagte zu 2 gerichteten Hilfsanträge der Kläger sind zu Recht abgewiesen worden. Die Kläger haben weder ein Recht zu einer Kündigung der Treuhandverträge aus wichtigem Grund noch einen entsprechenden Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2. Damit kann offen bleiben, ob diese Rechte zu einem Anspruch der Kläger gegen die Beklagte zu 2 auf Errichtung einer Abschichtungsbilanz führen würden.

24

a) Ein Kündigungsrecht ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einem Wegfall der Geschäftsgrundlage der Folgeverträge. Dabei kann offen bleiben, ob die Wirksamkeit der Ursprungsverträge - wie die Revision meint - als Geschäftsgrundlage der Folgeverträge anzusehen ist. Denn die Ursprungsverträge sind - wie dargelegt - nach dem Vortrag der Kläger nicht unwirksam.

25

b) Ein gegen die Beklagte zu 2 gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB n.F.; vgl. dazu etwa Sen.Urt. v. 21. März 2005 - II ZR 310/03, ZIP 2005, 759, 760 ff.) besteht ebenfalls nicht. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dabei nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 bzw. die für sie handelnde Anlagevermittlerin W. bei dem Abschluss der Ursprungsverträge Aufklärungspflichten verletzt haben. Denn daraus würde sich nicht auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2 ergeben. Dass diese Gesellschaft oder eine für sie handelnde Hilfsperson eine eigene Aufklärungspflicht verletzt hätten, macht die Revision nicht geltend.

Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Wuppertal, Entscheidung vom 22.07.2004 - 12 O 57/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.03.2005 - I-16 U 114/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Verbraucherdarlehensvertrag zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung.

2

Die Kläger, ein damals 51 Jahre alter Diplomingenieur und seine Ehefrau, eine 49 Jahre alte Lehrerin, wurden durch einen Vermittler geworben , sich an der "D. KG" (nachfolgend: Fonds) zu beteiligen. Sie unterzeichneten am 17. September 1997 ein als "Treuhandauftrag und Vollmacht" überschriebenes Formular (nachfolgend: Zeichnungsschein), in dem sie die P. GmbH (künftig: Treuhänderin), die nicht über eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte, beauftragten, für sie über die Treuhänderin die mittelbare Beteiligung an dem Fonds mit einer Gesamteinlage von 50.000 DM zuzüglich 5% Agio zu bewirken und zu deren Finanzierung ein Darlehen aufzunehmen, die Kreditmittel in Empfang zu nehmen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Zugleich verpflichteten sie sich zur Sicherungsabtretung einer Risikolebensversicherung mit einer Versicherungssumme von mindestens 50% der Darlehenssumme.

3

DerZeichnungsschein enthält folgende von den Klägern gesondert unterschriebene und in Fettdruck gestaltete Erklärung: "Zur Durchführung des Treuhandauftrages erteile ich hiermit Vollmacht an die P. GmbH . Grundlagen sind der Verkaufsprospekt der D. KG mit Treuhand- und Gesellschaftsvertrag , den ich erhalten habe sowie die Hinweise auf der Rückseite dieses Treuhandauftrages."

4

der Auf Rückseite befinden sich unter der Überschrift "Hinweise zum Treuhandauftrag" unter anderem folgende Aussagen: "Mit dem vorliegenden „Treuhandauftrag und Vollmacht“ beauftragt und bevollmächtigt der Anleger den Treuhänder, für ihn die im Treuhandvertrag vorgesehenen Verträge abzuschließen. … Soweit vom Anleger beauftragt, schließt der Treuhänder zur Finanzierung der Gesamteinlage zuzüglich Nebenleistungen aufgrund der erteilten Vollmacht einen Darlehensvertrag ab und bestellt bankübliche Sicherheiten."

5

Abgesetzt am unteren Ende, aber durch einen Rahmen noch mit der Überschrift verbunden, ist folgende Erklärung abgedruckt: "Die Einschaltung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Abschluss-Treuhänder führt zu einer wesentlichen Vereinfachung der Vertragsabwicklung und stellt dem Anleger in allen Vertrags- und Verwaltungsangelegenheiten einen erfahrenen Ratgeber zur Seite."

6

Den Antrag auf Abschluss des Treuhandvertrages nahm die Treuhänderin am 9. Oktober 1997 an und schloss am 14./27. Oktober 1997 in Vertretung der Kläger mit der Beklagten einen Kreditvertrag über 53.300 DM zu einem Auszahlungskurs von 98,5%, einen bis zum 1. November 2006 festgeschriebenen Zinssatz von jährlich 7,95%, einem jährlichen Tilgungssatz von 1% und monatlichen Tilgungsraten in Höhe von 397,60 DM beginnend ab dem 1. Februar 1998. Die Angabe des Gesamtbetrages aller voraussichtlich von den Klägern zu erbringender Leistungen fehlt in der Darlehensurkunde. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten diente neben der Verpfändung des Fondsanteils die vom Kläger erklärte Abtretung einer Lebensversicherung. Nach Valutierung des Darlehens leisteten die Kläger bis einschließlich 1. Februar 2006 an die Beklagte abzüglich der empfangenen Fondsausschüttungen Darlehensraten in Höhe von 11.209,48 €.

7

Die Kläger haben u.a. die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB sowie gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG (Vorschriften des VerbrKrG nachfolgend immer in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) wegen fehlender Gesamtbetragsangabe geltend gemacht. Sie haben Rückzahlung der von ihnen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 11.209,48 € nebst Zinsen sowie Rückübertragung der Rechte aus der Lebensversicherung Zug um Zug gegen Übertragung der Fondsbeteiligung verlangt und Feststellung begehrt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag keine Ansprüche gegen sie zustehen. Hilfsweise haben sie Neuberechnung der vereinbarten Teilzahlungen unter Zugrundelegung eines Zinssatzes von 4% jährlich beantragt.

8

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, die von den Klägern auf den Darlehensvertrag geleisteten und noch zu leistenden Teilzahlungen für die Zeit ab dem 1. Januar 2002 mit einem Zinssatz von 4% neu zu berechnen. Die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Neuberechnung vom Vertragsbeginn an vorzunehmen ist.

9

Während die Beklagte mit ihrer - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt , verfolgen die Kläger ihre Anträge weiter, soweit sie abgewiesen worden sind.

Entscheidungsgründe:

A.

10

Entgegen der Ansicht der Beklagten sind beide Revisionen, auch die der Kläger, insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen und sie nicht auf seine Entscheidung über den Neuberechnungsanspruch beschränkt, durch die allein die Beklagte beschwert ist. Eine solche Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020; vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260, Tz. 8 und vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07, WM 2008, 2158, 2159, Tz. 6).

11

Das ist hier aber nicht der Fall. Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Revision sei "schon" mit Rücksicht auf die abweichende Rechtsauffassung des OLG Dresden (OLGR 2007, 192, Tz. 45) zuzulassen. Daraus geht nicht mit hinreichender Klarheit hervor, dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Frage der Verjährung des Neuberechnungsanspruches aus § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG beschränken und die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ausschließen wollte. Die für die Zulassung der Revision gegebene Begründung bezieht sich zwar auf die Verurteilung der Beklagten. Die Beifügung des Wortes "schon" spricht aber dafür, dass es nach Ansicht des Berufungsgerichts neben dem angeführten noch einen weiteren, die abgewiesenen Ansprüche der Klägerin betreffenden Zulassungsgrund gibt. Jedenfalls ist eine solche Auslegung nicht ausgeschlossen. Dies geht zu Lasten der Beklagten, da eine Beschränkung der Zulassung der Revision nicht klar ist.

B.

12

Die Revisionen der Parteien sind unbegründet.

I.

13

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit dies für das Revisionsverfahren von Bedeutung ist, im Wesentlichen wie folgt begründet :

14

Zwischen den Parteien sei am 14./27. Oktober 1997 ein Darlehensvertrag zustande gekommen, weil die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrages von der Treuhänderin wirksam vertreten worden seien. Die im Zeichnungsschein erteilte Vollmacht zur Bewirkung des Fondsbeitritts und zum Abschluss des Darlehensvertrages verstoße nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG und sei daher nicht gem. § 134 BGB nichtig. Der Treuhandauftrag und die Vollmacht seien im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung von Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Belange gerichtet. Durch die inhaltlich beschränkte Vollmacht werde der Treuhänderin nur die Befugnis eingeräumt, zur Durchführung des Treuhandvertrages die mittelbare Kapitalbeteiligung zu begründen , das hierfür erforderliche Finanzierungsdarlehen aufzunehmen und den Gesellschaftsanteil zu verwalten. Der Hinweis auf der Rückseite des Zeichnungsscheins, dass die Einschaltung der Treuhänderin zur wesentlichen Vereinfachung der Vertragsabwicklung führe und den Klägern in allen Vertrags- und Verwaltungsfragen ein erfahrener Ratgeber zur Seite stehe, ändere daran nichts. Der Hinweis stelle eine bloß werbende Anpreisung, nicht die Beschreibung des Vollmachtsinhalts dar und sei nicht geeignet, den Schwerpunkt der vertraglichen Tätigkeit der Treuhänderin in den Bereich der rechtlichen Beratung zu verschieben. Die Einschaltung der Treuhänderin diene vielmehr vor allem der "wesentlichen Vereinfachung der Vertragsabwicklung".

15

Der Darlehensvertrag sei auch nicht wegen Fehlens der Gesamtbetragsangabe nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig. Zwar enthalte der Darlehensantrag die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1b VerbrKrG erforderliche Gesamtbetragsangabe nicht. Da die Kläger das Darlehen empfangen hätten, sei dieser Fehler aber geheilt worden und der Darlehensvertrag gem. § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG wirksam. Allerdings vermindere sich der vertraglich geschuldete Zins für das Darlehen nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG auf den gesetzlichen Zinssatz von jährlich 4%. Der aus § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG folgende Anspruch der Kläger auf Neuberechnung der vereinbarten Teilzahlungen werde entgegen der Auffassung des Landgerichts durch die Verjährungseinrede der Beklagten zeitlich nicht begrenzt. Der Neuberechnungsanspruch diene zwar der Durchsetzung des Anspruchs auf die Rückzahlung überzahlter Zinsen. Er komme daher als Nebenforderung nicht mehr in Betracht, wenn dieser Hauptanspruch etwa wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar sei. Das gelte aber nicht für ein Annuitätendarlehen, wie es hier gegeben sei. Bei diesem sei von der in ihrer Gesamthöhe feststehenden Jahresleistung vereinbarungsgemäß stets zunächst ein der Höhe nach ständig abnehmender Teil auf die fälligen Zinsen zu verrechnen, während der jeweils verbleibende Rest der Kapitaltilgung diene. Deshalb bestehe hinsichtlich der vom Darlehensgeber aufgrund der Formnichtigkeit des Vertrages zuviel berechneten Zinsen kein Rückzahlungsanspruch gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB i.V. mit § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG. Vielmehr sei in einem solchen Fall - wie allgemein, wenn die Bank aufgrund einer nichtigen Vertragsklausel zuviel Zinsen berechnet habe - lediglich die Verrechnung der gezahlten Darlehensraten zu berichtigen. Der fälschlicherweise auf den Zinsanteil berechnete Betrag sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 112, 352, 354 f.) zur Tilgung zu verwenden. Diese vom Bundesgerichtshof entwickelten Rechtsgrundsätze seien auch auf formunwirksame Darlehensverträge zu übertragen. Zumindest dürfe die Beklagte gemäß § 242 BGB die Verrechnung der überzahlten Zinsanteile auf die Darlehensrückzahlungsschuld allein schon deshalb nicht verweigern, weil sie die Formnichtigkeit zu vertreten habe.

II.

16

1. Revision der Kläger

17

Die Revision der Kläger hat keinen Erfolg. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es das Zustandekommen eines Darlehensvertrages zwischen den Parteien bejaht hat, weil die Treuhänderin von den Klägern wirksam zur Aufnahme des Finanzierungsdarlehens bevollmächtigt gewesen sei, halten rechtlicher Überprüfung stand. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG verneint.

18

a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen ei- nes Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Treuhand- bzw. Geschäftsbesorgungsvertrag , der so umfassende rechtliche Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist daher nichtig, wobei die Nichtigkeit nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch die dem Treuhänder/Geschäftsbesorger erteilte umfassende Vollmacht erfasst (st.Rspr., BGHZ 145, 265, 269 ff.; 159, 294, 299; 167, 223, 227, Tz. 12; 174, 334, 338, Tz. 15; Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441, Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732, Tz. 15, vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686, Tz. 26 und vom 11. November 2008, WM 2008, 2359, 2362, Tz. 33, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen, m.w.Nachw.).

19

Dagegen ist eine in einem Zeichnungsschein erteilte Vollmacht nicht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, wenn sie nicht den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand hat, sondern sich vielmehr auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Aufnahme der Finanzierungsdarlehen beschränkt und unabhängig von einer umfassenden Geschäftsbesorgungsvollmacht erteilt worden ist, neben der sie eine selbständige Bedeutung haben sollte (vgl. etwa BGHZ 167, 223, 228, Tz. 15; Senatsurteile vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, 110, Tz. 20 und vom 11. November 2008, WM 2008, 2359, 2362, Tz. 35, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen ).

20

Abgrenzung Zur erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung fremder Geschäfte außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Maßgeblich ist, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt , oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (vgl. Senat, Urteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1675, Tz. 22 m.w.Nachw.). Bei der insoweit vorzunehmenden Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistung einzuordnen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit eigenem , von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Gepräge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden muss (BVerfG NJW 1998, 3481, 3483; BGHZ 153, 214, 218 f.; Senat, Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 und Beschluss vom 22. April 2008, WM 2008, 1211 f., Tz. 3).

21

b) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht dem Zeichnungsschein rechtsfehlerfrei keine umfassende Rechtsbesorgungsvollmacht entnommen. Die Treuhänderin ist im Zeichnungsschein mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Abwicklung der Fondsbeteiligung einschließlich ihrer Finanzierung beauftragt worden. Allein hierauf bezieht sich die erteilte Vollmacht. Der Schwerpunkt der von der Treuhänderin geschuldeten Tätigkeiten liegt nicht auf rechtlichem, sondern auf wirtschaftlichem Gebiet. Die Geschäftsbesorgungstätigkeit der Treuhänderin hat auch kein Bündel von Verträgen mit mannigfaltigem rechtli- chen Beratungsbedarf zum Gegenstand, sondern ausweislich der im Zeichnungsschein aufgeführter Aufträge und des in Bezug genommenen Treuhandvertrages lediglich die Bewirkung des mittelbaren Beitritts zum Fonds, die Verwaltung dieser Beteiligung und die Aufnahme des Finanzierungsdarlehens. Eine darüber hinausgehende rechtliche Beratung ist nicht Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages. Auch der Satz am Ende der "Hinweise zum Treuhandauftrag", nach dem die Treuhänderin den Klägern in allen Vertrags- und Verwaltungsangelegenheiten als erfahrener Ratgeber zur Seite gestellt wird, enthält keinen Auftrag zur umfassenden Rechtsberatung. Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, handelt es sich bei diesem Passus, der deutlich von der Beschreibung des Umfangs der Vollmacht abgesetzt ist, lediglich um eine werbende Anpreisung, die keine rechtliche Bedeutung hat.

22

2. Die Revision der Beklagten

23

Die Revision der Beklagten ist ebenfalls unbegründet. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Neuberechnungsanspruch der Kläger ab Vertragsbeginn bejaht und die Verjährungseinrede der Beklagten nicht durchgreifen lassen.

24

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht - was von der Revision auch nicht angegriffen wird - davon ausgegangen, dass der wegen fehlender Gesamtbetragsangabe nichtige Darlehensvertrag (§ 6 Abs. 1 VerbrKrG) durch Auszahlung der Valuta an die Treuhänderin gültig geworden ist (§ 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG).

25

Die b) Heilung des Formmangels hat nach § 6 Abs. 2 Satz 2 VerbrKrG zur Folge, dass sich der vertraglich vereinbarte Zinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz von 4 % ermäßigt. Die Kläger können daher nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen eine Neuberechnung der monatlichen Leistungsraten verlangen. Darüber hinaus haben sie einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung überzahlter Zinsen (BGHZ 149, 80, 89; 149, 302, 310) und können bis zur Neuberechnung die Zahlung weiterer Raten nach § 273 Abs. 1 BGB verweigern (BGHZ 149, 302, 311).

26

c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verjährung des Neuberechnungsanspruchs auch für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 2001 verneint.

27

aa) Im Ausgangspunkt unzutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, maßgeblich für die Verjährung des Neuberechungsanspruchs nach § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG sei die Verjährung eines daneben bestehenden Bereicherungsanspruchs aus § 812 BGB auf Rückzahlung überzahlter Zinsen.

28

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stehen der Neuberechnungs - und ein etwaiger Bereicherungsanspruch selbständig nebeneinander und gewähren unterschiedliche Rechte (BGHZ 149, 302, 310 f.). Der Anspruch auf Neuberechnung ist nicht lediglich ein Hilfsanspruch zum Bereicherungsanspruch. Er dient entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dazu, dem Kunden die Errechnung etwaiger Bereicherungsansprüche zu ermöglichen (Senatsurteile vom 9. Mai 2006 - XI ZR 119/05, WM 2006, 1243, 1246 f., Tz. 32 und XI ZR 114/05, BKR 2006, 405, 408, Tz. 32). Auch in zeitlicher Hinsicht sind der Bereicherungs - und der Neuberechnungsanspruch nicht kongruent. Während der Bereicherungsanspruch lediglich in der Vergangenheit liegende Überzahlungen erfasst (BGHZ 149, 80, 89), besteht der Anspruch auf Neuberechnung darüber hinaus für die gesamte vereinbarte Vertragslaufzeit, unabhängig davon, ob Teilzahlungen erfolgt sind. Er entsteht bereits mit Heilung des formnichtigen Darlehensvertrages, bevor der Kreditnehmer eine Teilleistung erbracht hat und gibt auch einen Anspruch auf Berechnung der zukünftig fällig werdenden Teilleistungen. Aus dieser Selbständigkeit des Neuberechnungsanspruchs folgt, dass er unabhängig von etwaigen Rückforderungsansprüchen des Kreditnehmers einer eigenständigen Verjährung unterliegt.

29

Der bb) Neuberechnungsanspruch ist entgegen der Ansicht der Revision weder nach § 197 BGB a.F. noch nach § 195 BGB a.F. i.V. mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, §§ 195, 199 BGB n.F. verjährt.

30

(1) Eine Verjährung nach § 197 BGB a.F. scheidet bereits deswegen aus, weil der Neuberechnungsanspruch kein Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen ist. Er ist nach oben Gesagtem auch nicht ein bloßer Hilfsanspruch zur Durchsetzung des Anspruchs auf Rückzahlung ratierlich gezahlter Zinsen.

31

(2) Auch nach § 195 BGB a.F. i. V. mit Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB, §§ 195, 199 BGB n.F. ist der Anspruch nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist bei Klageerhebung noch nicht zu laufen begonnen hatte.

32

Nach (a) § 199 Abs. 1 BGB, der auch in Übergangsfällen - wie hier - auf noch nicht nach § 195 BGB a.F. verjährte Ansprüche anzuwenden ist (Senatsurteil BGHZ 171, 1, 8 ff., Tz. 23 ff.), beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Der Anspruch auf Neuberechnung entsteht bereits kraft Gesetzes ab Heilung des formnichtigen Vertrages nach § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG (Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht 6. Aufl. § 494 Rdn. 63). Da die subjektiven Voraussetzungen bei einem Annuitätendarlehen - wie hier - wegen der leichten Erkennbarkeit des Fehlens der Gesamtbetragsangabe in der Regel mit Aushändigung des Darlehensvertrages an den Kreditnehmer vorliegen, würde das dazu führen , dass der Neuberechnungsanspruch lange vor Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit verjährt wäre und der Kreditgeber die Neuberechnung trotz fortbestehenden Kreditvertrages verweigern könnte.

33

(b) Das ist mit dem Schutzzweck des § 6 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG nicht vereinbar. Der Gesetzgeber hat nach der Gesetzesbegründung den Kreditgeber, der es in der Hand hat, die Formvorschriften einzuhalten, mit Sanktionen belastet, die sich am Schutzzweck der jeweiligen Norm orientieren (BT-Drucks. 11/5462 S. 21). Das Kreditverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis , durch das der Kreditnehmer bis zu seiner Beendigung zur Erbringung von Teilzahlungen verpflichtet ist. Der Neuberechnungsanspruch soll dem Kreditnehmer für die gesamte Vertragslaufzeit die notwendige Kenntnis von der Art und Weise seiner Rückzahlungspflicht vermitteln (§ 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1c VerbrKrG). Der Neuberechnungsanspruch ist danach vom Gesetzgeber als (Dauer-)Nebenpflicht des Kreditgebers konzipiert worden, die bis zur Beendigung des Dauerschuldverhältnisses besteht. Diese Konzeption würde konterkariert, wenn der Anspruch vor Beendigung des Kreditverhältnisses wegen Verjährung nicht mehr durchsetzbar wäre. Daher beginnt die Verjährung des Neuberechnungsanspruchs nicht vor Beendigung des Darlehensverhältnisses zu laufen (vgl. ähnlich zum Verhältnis von Haupt- und Hilfsansprüchen Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 195 Rdn. 26).

34

Da das Darlehensverhältnis bei Klageerhebung noch bestand und die Kläger den Neuberechnungsanspruch erst nach Klageerhebung geltend gemacht haben, ist er danach nicht verjährt.

III.

35

Nach alledem waren die Revisionen der Parteien als unbegründet zurückzuweisen. Die Kosten des Revisionsverfahrens waren nach § 97 Abs. 1 ZPO i.V. mit § 92 Abs. 2 ZPO insgesamt den Klägern aufzuerlegen , weil der Wert der erfolglosen Revision der Beklagten im Verhältnis zum Gesamtstreitwert geringfügig ist und keine zusätzliche Kosten verursacht hat.

Nobbe Joeres Ellenberger
Maihold Matthias
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.01.2007 - 4 O 319/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 18.09.2007 - 17 U 26/07 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten - soweit noch entscheidungserheblich - über die Rückzahlung eines Darlehens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Der Kläger, ein Programmierer, wollte sich zur Steuerersparnis an der " Gewerbefonds GbR" (im Folgenden: GbR) mit einer Anteilssumme von 100.000 DM beteiligen, die zu 80% fremdfinanziert werden sollte. Er unterzeichnete am 8. November 1993 ein mit "Auftrag und Vollmacht" überschriebenes Formular, in dem er die J. Steuerberatungsgesellschaft mbH, eine Nichtgesellschafterin (im Folgenden: Treuhänderin), beauftragte und bevollmächtigte, für ihn die Beitrittserklärung abzugeben und sowohl für die Gesellschaft als auch für die Gesellschafter die erforderlichen Zwischen- und Endfinanzierungskredite aufzunehmen. Ferner schloss der Kläger, wie im Zeichnungsschein vorgesehen, mit der Treuhänderin einen dem Fondsprospekt beigefügten Treuhandvertrag und erteilte eine Vollmacht. Die Treuhänderin, die keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaß, erklärte im Namen des Klägers den Beitritt zur GbR. Später wurde die Fondsbeteiligung des Klägers auf eine Anteilssumme von 50.000 DM reduziert.

3

Der Gesellschaftszweck der GbR bestand in dem Erwerb eines Grundstücks zur Errichtung, Verwaltung und Vermietung eines Büro- und Geschäftshauses. Nach § 4 des Gesellschaftsvertrages sollte die Treuhänderin die Gesellschaft bis zum Beginn der sog. "Vermietungsphase" vertreten, d.h. berechtigt und verpflichtet sein, alle Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen vorzunehmen , die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlich bzw. zweckmäßig sind.

4

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) gewährte mit Darlehensvertrag vom 30. November/6. Dezember 1993 einen Zwischenfinanzierungskredit von insgesamt 76.960.000 DM, der durch eine Grundschuld am Fondsgrundstück gesichert wurde. Der endgültige Darlehensvertrag über 82.191.358 DM wurde am 18./22. September 1995 geschlossen. Die beiden Darlehensbewilligungsschreiben richtete die Beklagte an die " Gewerbefonds GbR" und gab im Zwischenfinanzierungsvertrag als Verwendungszweck des Darlehens den Erwerb des Fondsgrundstücks nebst anschließender Bebauung mit einem Büro- und Geschäftshaus an. Die Schreiben wurden von der Beklagten und den Gründungsgesellschaftern der GbR, das zweite auch von der Treuhänderin unterzeichnet. Nach dem Inhalt des Darlehensvertrages vom 30. November/6. Dezember 1993 sollte jeder Gesellschafter für den Kredit in Höhe von maximal 80% des gezeichneten Fondsanteils persönlich haften. Mit Schreiben vom 15. August 1996 wies die Beklagte den Kläger auf die sich danach für ihn ergebende quotale Mithaftung hin.

5

Im Rahmen der Grundschuldbestellung gaben die Gründungsgesellschafter namens der GbR in notarieller Urkunde vom 16. Dezember 1993 ein Schuldanerkenntnis zur Sicherung aller gegenwärtigen und zukünftigen, auch bedingten sowie befristeten Ansprüche aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten über 4 Millionen DM ab und unterwarfen die Gesellschaft insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung.

6

Der Kläger nahm an Gesellschafterversammlungen teil und erhielt mehrere Ausschüttungen. Über das Vermögen der Fondsinitiatorin wurde 1998 das Konkursverfahren eröffnet. Da die GbR das Darlehen nicht mehr bediente, kündigte die Beklagte die Geschäftsbeziehung fristlos und forderte den Kläger am 26. Oktober 2000 zur Zahlung von insgesamt 44.450 DM bis zum 30. November 2000 auf.

7

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger hafte als Gesellschafter sowohl aus dem endgültigen Kreditvertrag als auch aus dem notariellen Schuldanerkenntnis quotenmäßig persönlich für die noch offene Darlehensschuld der GbR. Dieser hält dem vor allem entgegen, die Treuhänderin sei bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht im Namen der GbR, sondern namens der geworbenen Gesellschafter aufgetreten, ohne von ihnen wirksam bevollmäch- tigt worden zu sein. Außerdem hat der Kläger die Einrede der Verjährung erhoben.

8

Mit der im Januar 2007 erhobenen Widerklage nimmt die Beklagte den Kläger auf Zahlung von 19.548,53 € zuzüglich Zinsen in Anspruch.

9

Das Landgericht hat die auf Erstattung der vom Kläger aufgrund der Fondsbeteiligung geleisteten Zahlungen gerichtete Klage abgewiesen und der Widerklage der Beklagten stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Widerklage unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

10

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

11

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12

Der Beklagten stehe kein durchsetzbarer Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Kläger zu. Im Wege der Auslegung sei davon auszugehen, dass die Darlehensverträge von der Beklagten mit der GbR zur Objektfinanzierung und nicht mit den einzelnen Gesellschaftern zwecks Finanzierung ihrer Fondsbeteiligungen geschlossen worden seien. Auf die Frage, ob der Kläger als Gesellschafter gemäß § 128 HGB (analog) quotenmäßig persönlich für die noch offene Darlehensschuld der GbR hafte, komme es nicht an, weil er wirksam die Einrede der Verjährung erhoben habe.

13

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 26. Oktober 2000 gegenüber dem Kläger als Fondsgesellschafter geltend gemachte Darlehensrückzahlungsforderung unterliege gemäß § 195 BGB der Regelverjährung von drei Jahren. Da die Frist nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen sei, sei der Anspruch mit Ablauf des Jahres 2004 und somit vor Erhebung der Widerklage im Januar 2007 verjährt. Zwar unterliege die aus dem notariellen Schuldversprechen vom 16. Dezember 1993 resultierende Forderung im Hinblick auf die Titulierung durch Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB der dreißigjährigen Verjährung. Das Schuldversprechen wirke aber nicht zu Lasten des Klägers, weil es im Namen der GbR abgegeben worden sei. Eine Gesellschafterhaftung komme mangels wirksamer Vertretung der GbR durch die Gesellschaftsgründer und die Treuhänderin nicht in Betracht. Bei dem vom Kläger mit der Treuhänderin geschlossenen Treuhandvertrag handele es sich um einen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , der die Befugnis beinhalte, fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig zu besorgen. Der ohne Erlaubnis zur Rechtsberatung geschlossene Vertrag sei daher mitsamt der Vollmacht nichtig. Da die Gründungsgesellschafter ebenfalls keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz gehabt hätten, hätten sie wie die Treuhänderin das Schuldanerkenntnis als vollmachtlose Vertreter der GbR abgegeben.

II.

14

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. Die Beklagte ist aufgrund des von der GbR in der vollstreckbaren notariellen Urkunde vom 16. Dezember 1993 abgegebenen abstrakten Schuldversprechens Inhaberin einer unverjährten Forderung, für die der Kläger als Gesellschafter entsprechend § 128 HGB anteilig persönlich und mit seinem ganzen Privatvermögen haftet.

15

1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der endgültige Darlehensvertrag von der Beklagten mit der werbenden GbR und nicht mit den Gesellschaftern persönlich geschlossen worden ist.

16

Das Berufungsgericht ist im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte den endgültigen Kreditvertrag vom 18./22. September 1995, wie auch schon den Zwischenfinanzierungsvertrag aus 1993, mit der GbR und nicht mit den einzelnen Gesellschaftern geschlossen hat. Diese im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbare und unangegriffene Auslegung ist vertretbar und deshalb für den erkennenden Senat bindend (st. Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 37/06, WM 2007, 562, Tz. 15 und vom 6. November 2007 - VI ZR 182/06, WM 2008, 202, Tz. 19, jeweils m.w.N.).

17

2. Der Kläger haftet analog § 128 HGB anteilig für die Forderung der Beklagten aus dem anlässlich der Grundschuldbestellung in vollstreckbarer notarieller Urkunde abgegebenen abstrakten Schuldversprechen über 4 Millionen DM.

18

a) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist das vollstreckbare Schuldversprechen wirksam.

19

aa) Der Ansicht des Berufungsgerichts, die GbR sei bei Abgabe des notariellen Schuldversprechens vom 16. Dezember 1993 nicht wirksam vertreten worden, ist rechtsfehlerhaft. Dem steht schon entgegen, dass ausschließlich die Gesellschaftsgründer für die GbR aufgetreten sind, während die Treuhänderin lediglich den endgültigen Darlehensvertrag aus 1995 mit unterzeichnet hat. Der Umstand, dass die Gesellschaftsgründer keine Erlaubnis zur Rechtsberatung besaßen, ist - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - bedeutungslos. Gesellschaftsgründer sind geborene Organe ihrer Gesellschaft, soweit es um deren Geschäftsführung und Vertretung geht. Sie besorgen gemäß § 714 BGB eigene Gesellschaftsangelegenheiten und sind daher keine "Dritten". Eine Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes kommt deshalb von vornherein nicht in Betracht. Die GbR wurde infolgedessen, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Frage stellt, bei der Abgabe des vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses von den Gesellschaftsgründern aufgrund ihrer Organstellung wirksam vertreten.

20

bb) Überdies ist die Treuhänderin von den Gesellschaftsgründern auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages namens der GbR wirksam beauftragt und bevollmächtigt worden, für sie die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendigen oder zweckmäßigen Rechtsgeschäfte bis zur sog. "Vermietungsphase" zu tätigen.

21

(1) Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Tz. 18 ff., siehe ferner Senatsurteil vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 19/05, WM 2007, 62, Tz. 29, jeweils m.w.N.) näher dargelegt hat, fallen Verträge, durch die eine Fonds-GbR die Führung ihrer Geschäfte einem Nichtgesellschafter unter Beachtung des Grundsatzes der Selbstorganschaft überträgt, nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes , weil diese ihrem Inhalt nach im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirt- schaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet sind (Senatsurteile , aaO).

22

(2) Danach wurde die GbR bei Abschluss des endgültigen Darlehensvertrages nicht nur gemäß § 714 BGB von den Gründungsgesellschaftern, sondern auch von der Treuhänderin wirksam vertreten. Da die Treuhänderin nach dem Inhalt des ihr von den Gesellschaftsgründern namens der GbR erteilten Auftrags die zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks notwendigen bzw. zweckmäßigen Verträge in der Gründungsphase schließen sollte, war sie - worauf die Revision zu Recht hinweist - befugt, an der Ablösung des zur Objektfinanzierung aufgenommenen Zwischenfinanzierungskredits mitzuwirken.

23

b) Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Fonds-GbR rechts- und parteifähig mit der Folge, dass sich die persönliche Einstandspflicht ihrer Mitglieder für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128, 130 HGB ergibt (siehe etwa BGHZ 146, 341, 358; vormals schon BGHZ 142, 315, 318; siehe ferner Senat BGHZ 178, 271, Tz. 17).

24

c) Der Kläger ist der GbR wirksam beigetreten. Dabei kann dahinstehen, ob der von ihm mit der Treuhänderin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag wirksam ist oder mitsamt der zu seiner Durchführung erteilten Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt. Auf diese Frage kommt es, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, nicht entscheidend an, weil die Treuhänderin den Kläger bei seinem Beitritt jedenfalls aufgrund der in dem Zeichnungsschein vom 8. November 1993 erteilten Vollmacht wirksam vertreten hat.

25

aa) Der von dem Kläger gesondert unterschriebene Zeichnungsschein verstößt seinem Inhalt nach nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz (siehe Senatsurteile vom 20. Januar 2009 - XI ZR 487/07, WM 2009, 542, Tz. 17 ff. und vom 30. Juni 2009 - XI ZR 291/08, Umdruck S. 7 f., Tz. 14). Die Vollmacht im Zeichnungsschein hat nicht etwa den Abschluss eines ganzen Bündels von Verträgen mit mannigfaltigem rechtlichen Beratungsbedarf zum Gegenstand, sondern beschränkt sich auf die Erklärung des Beitritts zur Fondsgesellschaft und auf die Kreditaufnahme. Hierbei handelt es sich um die Wahrnehmung von im Wesentlichen wirtschaftlichen Belangen (Senatsurteile, aaO).

26

bb) Eine Nichtigkeit der im Zeichnungsschein enthaltenen Vollmacht ergibt sich auch nicht über § 139 BGB aus einer etwaigen Nichtigkeit des vom Kläger mit der Treuhänderin abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass der im Zeichnungsschein enthaltene beschränkte Auftrag und der wesentlich weiterreichende Geschäftsbesorgungsvertrag nach dem maßgeblichen Willen der Vertragsparteien eine Geschäftseinheit bilden. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - XI ZR 265/05, WM 2007, 108, Tz. 24).

27

3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung nicht begründet.

28

a) Der vom Kläger erst in der Revisionsinstanz erhobene Einwand, die Beklagte könne aus dem in notarieller Urkunde abgegebenen abstrakten Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung trotz der dreißigjährigen Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB nicht mehr gegen die GbR vorgehen , weil die zugrunde liegende Darlehensrückzahlungsforderung gemäß § 195 BGB verjährt sei und die Gesellschaft daher gemäß § 812 Abs. 2 BGB die Herausgabe des als Sicherheit dienenden Schuldversprechens verlangen könne, ist nicht begründet. Einem solchen Verlangen der GbR steht die Wertung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB entgegen.

29

aa) Die Frage, ob der Gläubiger aus einem notariellen Schuldanerkenntnis oder Schuldversprechen mit Vollstreckungsunterwerfung nach der Wertung des im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung normierten § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auch noch nach Verjährung der zugrunde liegenden Darlehensrückzahlungsforderung gegen den Schuldner vorgehen kann, hat der Senat in Übereinstimmung mit der in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur herrschenden Meinung (siehe OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. April 2009 - 5 W 2/09, juris, Tz. 6; Bork in jurisPK-BGB, 4. Aufl., § 780 Rn. 12; MünchKommBGB/ Habersack, 5. Aufl., § 780 Rn. 44; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 216 Rn. 3; PWW/Kesseler, BGB, 4. Aufl., § 216 Rn. 3; Staudinger/Marburger, BGB (2009), § 780 Rn. 17; Cartano/Edelmann, WM 2004, 775, 779; Deter/Burianski/ Möllenhoff, BKR 2008, 281, 285 f.; Hohmann, WM 2004, 757, 763 f.; Kreikenbohm/Niederstetter, WM 2008, 718, 719 f.; aA OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631; Grothe, WuB IV A § 214 BGB 1.06) in seinem Urteil vom 17. November 2009 (XI ZR 36/09, Umdruck S. 10 ff.) bejaht.

30

bb) Allerdings kommt eine unmittelbare Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht in Betracht (aA Staudinger/Marburger, aaO). Zwar handelt es sich bei einem notariell beurkundeten Schuldversprechen gemäß § 780 BGB um ein "Recht" des Versprechensempfängers im Sinne von § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB. Einer direkten Anwendung der Vorschrift steht aber entgegen, dass der Gesetzgeber (siehe BT-Drucksache 14/6040, S. 122 f.) mit ihr nur dinglich gesicherte Ansprüche erfassen wollte. Folgerichtig handelt es sich bei den in § 216 BGB ausdrücklich geregelten Sicherungsrechten ausschließlich um dingliche Rechte. Der Gesetzgeber hat daher insoweit offenbar den in der Neufassung des Verjährungsrechts überwiegend übernommenen § 223 BGB aF, der nur für dingliche Sicherheiten galt (BGHZ 138, 49, 54), nicht geändert (siehe dazu auch OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2197 f.).

31

cc) Indessen liegen entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB vor.

32

(1) Eine Analogie ist zulässig, wenn das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke enthält (vgl. dazu etwa BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht soweit mit dem Tatbestand, den der Gesetzgeber geregelt hat, vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber wäre bei einer Interessenabwägung, bei der er sich von den gleichen Grundsätzen hätte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abwägungsergebnis gekommen (siehe etwa BGH, Urteile vom 13. März 2003 - I ZR 290/00, ZIP 2003, 1204, 1206; vgl. auch BGHZ 105, 140, 143; 110, 183, 192; 120, 239, 252). Die Lücke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinem - dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden - Regelungsplan ergeben (BGHZ 155, 380, 389 f.).

33

(2) Nach diesen Grundsätzen ist eine Anwendung des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB in analoger Form geboten.

34

(a) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung (siehe auch OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2009, 629, 631) besteht eine unbeabsichtigte Regelungslücke. Das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis wird, wie dargelegt, von den Regeln des § 216 Abs. 2 BGB nicht erfasst. Es gibt auch sonst keine Vorschrift, die sich mit dem Verhältnis des abstrakten Schuldversprechens als Sicherungsrecht zu der gesicherten Forderung befasst. Dazu bestand vor der Modernisierung des Schuldrechts auch kein Anlass, weil nach altem Recht die Ansprüche aus dem Darlehen und aus dem abstrakten Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis der gleichen Verjährungsfrist von dreißig Jahren (§ 195 BGB aF) unterlagen. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am 1. Januar 2002 hat sich dies grundlegend geändert. Während gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB für den Anspruch aus dem vollstreckbaren abstrakten Schuldanerkenntnis weiterhin die dreißigjährige Verjährung gilt, verjährt die Darlehensrückzahlungsforderung jetzt gemäß § 195 BGB grundsätzlich schon nach drei Jahren.

35

Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob die sich daraus ergebende Diskrepanz dadurch beseitigt werden kann, dass die Regeln des § 216 Abs. 2 Satz 1 BGB auf das abstrakte Schuldanerkenntnis als Sicherungsrecht entsprechende Anwendung finden, hat ausweislich der Gesetzesmaterialien zur Modernisierung des Schuldrechts (vgl. BT-Drucksache 14/6040 und 14/7052) nicht stattgefunden. Es besteht auch sonst kein konkreter Anhaltspunkt , dass der Gesetzgeber mit der Fassung des § 216 Abs. 2 BGB eine abschließende und analogiefeindliche Regelung schaffen wollte (vgl. OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198).

36

(b) Für eine entsprechende Analogie sprechen auch Normzweck und Interessenlage.

37

In § 216 Abs. 2 BGB geht das Gesetz davon aus, dass eine zur Sicherung der persönlichen Forderung geschaffene verdinglichte Rechtsstellung von der Verjährung nicht berührt werden soll (BT-Drucksache 14/6040, S. 122 f.). Dieser Gedanke gilt nicht nur für die Grundschuld, auf die § 216 Abs. 2 BGB unmittelbar anwendbar ist, sondern ebenso für das eigens zur Sicherung einer Forderung abgegebene abstrakte Schuldversprechen. Mit dem zusätzlichen Anspruch aus einem notariell beurkundeten Schuldversprechen soll durch die Ausweitung des Vollstreckungszugriffs auf das gesamte Vermögen des Darlehensnehmers /Sicherungsgebers die Grundschuldsicherheit in Form einer ei- genständigen Sicherheit verstärkt werden (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 113/06, WM 2007, 588, Tz. 14 m.w.N.). Zudem ist das abstrakte Schuldversprechen, ebenso wie die Grundschuld, mit der Zweckerklärung zur Grundschuldbestellung verbunden. Die Verknüpfung hat den Sinn, dass die Geltendmachung des abstrakten Schuldversprechens nicht willkürlich, sondern nur unter den Voraussetzungen erfolgen darf, die auch für die Grundschuld vorgesehen sind. Durch die Verbindung des abstrakten Schuldversprechens mit der Zweckerklärung wird dieses nicht an die Darlehensforderung gebunden, sondern - im Hinblick auf den Sicherungsfall und dessen Eintritt - an die Grundschuld (Hohmann, WM 2004, 757, 763). Dieser Umstand gebietet es, die Grundschuld und das abstrakte Schuldversprechen verjährungsrechtlich gleich zu behandeln. Nur der dauerhafte Wegfall des berechtigten Sicherungsinteresses des Sicherungsnehmers, der diesen zu einer Rückgewähr der Grundschuld verpflichten würde, darf zu einer Kondiktion gemäß § 812 Abs. 2 BGB auch des abstrakten Schuldversprechens führen (vgl. Senat BGHZ 177, 345, Tz. 21).

38

Überdies handelt es sich bei dem abstrakten Schuldversprechen um eine von dem Ursprungsschuldverhältnis gelöste selbständige Verpflichtung, deren Zweck auch gerade die aufgrund der notariellen Beurkundung gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB gegebene dreißigjährige Verjährungsfrist voraussetzt. Überhaupt wollen die Parteien häufig der Gefahr der kurzen Verjährung mit dem abstrakten Schuldversprechen vorbeugen (RGZ 75, 4, 7). Auch damit wäre es bei wertungsgerechter Betrachtung nicht zu vereinbaren, wenn der Gläubiger wegen Verjährung der zugrunde liegenden Forderung nicht aus dem unverjährten abstrakten Schuldversprechen gegen den Schuldner vorgehen könnte (vgl. Hohmann, WM 2004, 757, 763).

39

(c) Aus der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Januar 1998 (BGHZ 138, 49, 53 ff.), nach der § 223 Abs. 1 BGB aF aus- schließlich für dingliche Sicherheiten und somit nicht für eine Bürgschaft gilt, ergibt sich nichts anderes. Dafür spricht schon, dass sich das Urteil lediglich mit dem im Wortlaut dem § 216 Abs. 1 BGB gleichenden § 223 Abs. 1 BGB aF befasst. Vor allem aber ist für die Bürgschaft ausdrücklich bestimmt, dass der Bürge sich auf die Verjährung der Hauptforderung berufen kann (§ 768 BGB). Der damit zum Ausdruck kommende Grundsatz der Akzessorietät der Bürgschaft besteht bei dem im Zusammenhang mit einer Grundschuldbestellung abgegebenen notariell beurkundeten abstrakten Schuldversprechen nicht. Eine Parallele zur Bürgschaft lässt sich daher nicht ziehen (siehe auch OLG Frankfurt am Main, WM 2007, 2196, 2198).

40

b) Entgegen der Auffassung der Revision unterliegt die Haftungsverbindlichkeit des Klägers aus § 128 HGB (analog) nicht der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB, sondern derselben Verjährung wie die Schuld der GbR, d.h. im vorliegenden Fall der dreißigjährigen Verjährung des § 197 Abs. 1 Nr. 4 BGB.

41

aa) Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 139, 214, 217 f.; vormals schon BGHZ 73, 217, 224 f.; 78, 114, 119 f.; 95, 330, 332 f.) und der herrschenden Ansicht in der Literatur (siehe etwa MünchKommHGB/K. Schmidt, 2. Aufl., § 128 Rn. 3 und § 129 Rn. 7; Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, § 129 Rn. 4, jeweils m.w.N.; Boesche in Oetker, HGB, § 129 Rn. 4; vgl. auch Brandes in FS für Stimpel, S. 105, 117) stimmt die Gesellschafterhaftung grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen oder Einreden - zugunsten und zuungunsten des Gesellschafters - mit der jeweiligen Gesellschaftsverbindlichkeit überein. Dies entspricht dem Wortlaut der §§ 128 ff. HGB und dem Sinn der akzessorischen Gesellschafterhaftung (BGHZ 73, 217, 224). Das Sicherungsinteresse des Gläubigers erfordert es, dass ein Gesellschafter für die Gesell- schaftsschulden, die während oder vor seiner Mitgliedschaft begründet worden sind, auch zeitlich wie die Gesellschaft selbst haftet. Die Tatsache, dass die Gesellschaftsschuld nach rechtskräftiger Verurteilung der Gesellschaft, vollstreckbarem Vergleich bzw. Schuldanerkenntnis oder Feststellung im Insolvenzverfahren der dreißigjährigen Verjährung der § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis Nr. 6, § 201 Satz 1 BGB unterliegt, gilt daher auch gegenüber dem Gesellschafter (Hillmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, § 129 Rn. 4).

42

bb) Die von der Revisionserwiderung und auch vereinzelt in der Literatur vertretene Ansicht (vgl. vor allem Staub/Habersack, HGB, 4. Aufl., § 129 Rn. 6 f.; Mahr, GesRZ 1991, 149, 150, jeweils zum alten Verjährungsrecht), wonach die Gesellschaftsschuld und die Haftungsverbindlichkeit des Gesellschafters nicht nur eigenständig verjähren, sondern auch die Fristen getrennt laufen, überzeugt nicht. Sie führt dazu, dass die Gesellschafterschuld gemäß § 195 BGB schon nach drei Jahren verjährt, während z.B. die gegen die Gesellschaft gerichtete Kaufpreisforderung für ein Grundstück gemäß § 196 BGB erst nach zehn Jahren verjährt. Ein solches Ergebnis wäre mit dem Konzept der akzessorischen Gesellschafterhaftung unvereinbar (MünchKommHGB/ K. Schmidt, 2. Aufl., § 129 Rn. 7; so jetzt auch Staub/Habersack, HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 6).

43

cc) Daran hat sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung durch die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nichts geändert. Im Gegenteil zeigt sich gerade an dem auf die BGB-Gesellschaft analog anzuwendenden Haftungsmodell der §§ 128 ff. HGB, dass eine abgekürzte persönliche Verjährungsfrist zugunsten des Gesellschafters entsprechend § 159 HGB grundsätzlich nur im Fall der Auflösung der Gesellschaft in Betracht kommt (zur analogen Anwendbarkeit des § 159 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts siehe etwa Hillmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Bd. 1, § 159 Rn. 3 m.w.N.).

III.

44

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

45

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung verstößt die Inanspruchnahme des Klägers aus § 128 HGB (analog) für die noch offene Darlehensschuld der GbR nicht gegen den allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

46

Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die Treuhänderin hätte die Gesellschafter bei der Abgabe eines vollstreckbaren Schuldanerkenntnisses mangels einer Erlaubnis zur Rechtsberatung nicht wirksam vertreten können, und es sei widersprüchlich, wenn die Gesellschafter in vergleichbarer Weise über die Gesellschafterhaftung an die Wirkung eines verbotswidrigen Geschäfts gebunden blieben. Zwar darf ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an die Fonds-GbR ausgezahlt hat, den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR nicht analog § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen, weil andernfalls der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unterlaufen würde (Senat BGHZ 177, 108, Tz. 18 ff.). Auch mag es sich bei der Anteils- und Objektfinanzierung um austauschbare bzw. kumulative Finanzierungsformen handeln (vgl. Habersack, BB 2005, 1695, 1697). Wenn sich die Beteiligten - wie hier - für eine Objektfinanzierung ent- schieden haben, so ist dies aber unter Umgehungsgesichtspunkten unbedenklich. Der Entschluss hierzu beruht auf dem Prinzip der Privatautonomie. Die akzessorische Gesellschafterhaftung analog §§ 128 ff. HGB rechtfertigt die Anwendung des Rechtsberatungsgesetzes nicht (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, Tz. 28).

IV.

47

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben, soweit die Widerklage der Beklagten abgewiesen wurde (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist aber nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - zur streitigen Höhe der anteiligen Gesellschafterhaftung des Klägers keine Feststellungen getroffen hat. Die Sache war deshalb zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Joeres Müller Mayen Ellenberger Matthias

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 16.05.2007 - 318 O 81/06 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 15.01.2009 - 10 U 53/07 -

Tatbestand:

1

Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R. sowie der Ä. GmbH und der Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründete Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung , Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent- sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.

3

Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsgesellschaftern K. und Ä. GmbH übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

4

Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

5

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichneten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und 15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver- trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehensbeträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitretenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor. Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorgerin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über 36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

6

In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt. Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäftsbesorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber Darlehensgebern zu verpflichten und insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.

7

Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschafter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsvertrages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über 36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

8

In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.

9

Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenstehe.

10

Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.

I.

12

XI. Zivilsenat Der ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat , Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse , denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einer Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag- te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI Nr. 2a).

II.

13

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

14

sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charakters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172 Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der umfassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausreichende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.

15

Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern entsprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Auslegungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unterzeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB (analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsgesellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbeschränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren Rechtslage.

16

Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.

III.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nichtig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.

18

Allerdings 1. entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Verpflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

19

2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein weiteres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Namen der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl. dazu etwa MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rdn. 23 m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift - worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna- her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegenüber der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärungen , insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen Schuldversprechens.

20

Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb unschädlich , weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, aaO S. 855 m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionskläger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Vermutungen angestellt.

IV.

21

angefochtene Das Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.

22

1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht klagebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstreckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736 Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583, 584).

23

Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnisse über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte gegen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen. Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.

24

Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/ Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).

25

2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im Ergebnis richtig.

26

a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entsprechend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er gehört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu gegründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesellschafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113) fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen. Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl, § 736 Rdn. 5).

27

b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als unzutreffend , weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine persönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und 10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB bejaht.

28

aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam.

29

(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.

30

(2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätzlich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).

31

bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persönlich mit seinem Privatvermögen.

32

(1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

33

So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Gesellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinanzierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht entgegen.

34

(2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver- tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

35

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwendung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

36

(3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart- nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

37

3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.

38

Eine a) Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse , nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.

39

b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesorgerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.

40

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

41

bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesellschaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Geschäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß , konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirksam vertreten.

42

Aus cc) den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).

V.

43

Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu 5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27), zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu 70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)- 112) und zu 114)-119) stattgeben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger aus Darlehensverträgen mit einem Immobilienfonds, an dem er beteiligt ist, persönlich haftet und ob er in einer notariellen Urkunde ein wirksames Schuldanerkenntnis abgegeben und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.

2

Der Kläger, ein selbständiger Installateur, trat aus Steuerersparnisgründen am 12. Dezember 1997 in die Grundstücksgesellschaft L. (nachfolgend: GbR) in B. mit einer Bareinlage von 80.000 DM (0,7859% des Eigen- und Fremdkapitals der GbR) ein. Der Gesellschaftszweck bestand in der Modernisierung und Sanierung der Immobilie "L. " in P. . Art und Umfang der geplanten Investitionen von 34.943.259 DM sowie deren Finanzierung wurden in einem besonderen Investitions- und Finanzierungsplan, der im Verkaufsprospekt abgedruckt ist, dargestellt. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass die noch zu werbenden Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern mit ihrem Privatvermögen quotal entsprechend der jeweiligen kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR haften. Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft wurde der G. GmbH (nachfolgend: G. ), einer Gesellschafterin, übertragen, deren Geschäftsführer Lü. war.

3

notariell Mit beglaubigter Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 erteilte der Kläger der G. , die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, "Vollmachten zum Erreichen des Gesellschafts- zwecks der Gesellschaft". In der formularmäßigen Urkunde heißt es weiter : "Dem Geschäftsführer wird … Vollmacht erteilt, 1. die Gesellschafter bei Abgabe und Entgegennahme aller die Gesellschaft betreffenden Erklärungen oder Zustellungen zu vertreten, 2. die Gesellschafter bei der Beantragung und dem Abschluss der erforderlichen Darlehensverträge sowie bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten zu vertreten und alle in diesem Zusammenhang erforderlich werdenden Erklärungen abzugeben, wobei er insbesondere berechtigt ist,
a) ...
b) die Gesellschafter teilschuldnerisch für die Zahlung von Geldbeträgen des Grundschuldbetrages und der Zinsen und Nebenleistungen der persönlichen Haftung zu unterwerfen, aus welcher die Gläubigerin sie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in den belasteten Grundbesitz in Anspruch nehmen kann und sie auch wegen der persönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und zu beantragen, dass der Gläubiger auch insoweit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilt wird, ...".

4

Bereits am 8./20. August 1997 hatte die GbR, vertreten durch die G. , mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM geschlossen. Nach dem Vertragsinhalt sollte das Darlehen sowohl der Ablösung eines alten Restkredits als auch der Fertigstellung des Bauobjekts dienen. Als Auszahlungsvoraussetzung war u.a. eine vollstreckbare Ausfertigung der persönlichen Schuldunterwerfung der künftig in die GbR eintretenden Gesellschafter in Höhe ihrer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten quotenmäßigen Haftung vorgesehen. Mit Darlehensvertrag vom 22./28. Dezember 1998 nahm die GbR, wiederum vertreten durch die G. , bei der Beklagten einen weiteren Kredit von 540.000 DM zur Baufinanzierung auf. Beide Darlehen wurden durch eine Grundschuld über 36 Millionen DM an dem gesellschaftseigenen Grundstück gesichert.

5

NachValutierungder Darlehen erklärte Lü. im eigenen Namen und als Geschäftsführer der G. für sämtliche Gesellschafter der GbR in einer notariellen Urkunde vom 23. März 1999, dass die Gesellschafter der Beklagten aus der Kreditaufnahme insgesamt 22 Millionen DM persönlich schulden, wobei die Haftung der Gesellschafter quotal beschränkt wurde. Ferner unterwarf er die Gesellschafter und sich selbst insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen. Bei der notariellen Beurkundung lag dem Notar das Original oder eine Ausfertigung der Vollmachtsurkunde von 22. Dezember 1997 vor.

6

Nach Abschluss der Modernisierungs- und Sanierungsarbeiten konnte die prospektierte Kaltmiete nicht erzielt werden, so dass die GbR in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet. Die Beklagte kündigte deshalb beide Darlehensverträge am 28. April 2003 fristlos und drohte mit Zwangsvollstreckung.

7

Der Kläger ist der Auffassung, er hafte als Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR aus den mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nicht persönlich und sei auch an das notarielle Schuldanerkenntnis mit der Vollstreckungsunterwerfung vom 23. März 1999 mangels Wirksamkeit der der G. erteilten Vollmacht nicht gebunden.

8

Das Landgericht hat die auf Feststellung, dass der Kläger aus den Darlehensverträgen sowie aus dem notariellen Schuldanerkenntnis nicht verpflichtet ist, und die gegen die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels festgestellt, dass der Kläger weder aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 noch aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 mit seinem Privatvermögen haftet, und hat außerdem die Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde für unzulässig erklärt. Der erst im Berufungsverfahren erhobenen, auf Zahlung von 98.481,87 € zuzüglich Zinsen gerichteten Hilfswiderklage der Beklagten hat es in Höhe von 2.162,58 € nebst Zinsen insoweit stattgegeben, als der Kläger auf Rückzahlung des der GbR im Dezember 1998 gewährten Darlehens quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Mit der - vom erkennenden Senat - zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

9

Revision Die ist weitgehend begründet; sie führt hinsichtlich der Hilfswiderklage der Beklagten zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

10

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

11

1. Der Kläger sei der Beklagten aus dem mit der GbR geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM aufgrund seiner Gesellschafterstellung nicht persönlich verpflichtet. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müssten die Gesellschafter einer GbR allerdings grundsätzlich auch für deren bereits begründete Verbindlichkeiten persönlich einstehen. Aus Gründen des Vertrauensschutzes gelte dies jedoch erst für Beitrittsfälle nach dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003. Eine andere rechtliche Beurteilung könne sich zwar ergeben, wenn im Prospekt und/oder im Gesellschaftsvertrag der Fondsgesellschaft eine Haftung des Neugesellschafters für Altschulden vorgesehen sei. Es finde sich aber weder in der Beitrittserklärung des Klägers vom 12. Dezember 1997 noch im Verkaufsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ein Hinweis darauf, dass die GbR den Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 mit der Beklagten geschlossen habe und der Kredit bereits knapp zur Hälfte valutiert gewesen sei. Die so genannten "Altverbindlichkeiten" der Gesellschaft seien lediglich unter der Überschrift "Abschreibungsgrundlagen" erwähnt.

12

Der Kläger hafte für die Darlehensschuld der GbR auch nicht aus dem von der G. in seinem Namen abgegebenen notariellen Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999. Zwar stehe eine etwaige Nichtigkeit der Auftrags- und Vollmachtserteilung wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Wirksamkeit des Schuldanerkenntnisses nicht ent- gegen. Vielmehr seien in diesem Fall die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinhaftung im Sinne der §§ 171, 172 BGB erfüllt, da die die G. als Vertreterin des Klägers ausweisende notarielle Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 dem Notar bei der Beurkundung des Schuldanerkenntnisses vorgelegen habe und der Beklagten danach eine Ausfertigung der notariellen Urkunde und eine Abschrift der Vollmachtsurkunde zugegangen sei. Dass die §§ 171, 172 BGB auf eine Prozessvollmacht keine Anwendung fänden, habe nur die Unwirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung zur Folge, nicht aber die des materiell-rechtlichen Schuldanerkenntnisses. Dieses brauche der Kläger dennoch nicht gegen sich gelten zu lassen, weil die Vollmacht der G. ihrem Wortlaut nach nicht die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses für bereits bestehende Verbindlichkeiten der GbR und damit auch nicht die Vollstreckungsunterwerfung umfasse. Danach sei auch die prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 ZPO begründet.

13

Dagegen hafte der Kläger für die aus der nach seinem Beitritt erfolgten Kreditaufnahme der GbR über 540.000 DM resultierende Darlehensrückzahlungsforderung in Höhe seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft persönlich. Bei Abschluss des Darlehensvertrages sei die GbR von der G. als geschäftsführende Gesellschafterin wirksam vertreten worden.

14

Die 2. von der Beklagten für den Fall des Erfolgs der Vollstreckungsabwehrklage erhobene Hilfswiderklage sei nur insoweit begründet , als der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR über 540.000 DM quotenmäßig in Anspruch genommen werde.

II.

15

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

16

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haftet der Kläger der Beklagten aus dem von ihr mit der GbR am 8./20. August 1997 geschlossenen Darlehensvertrag über 22 Millionen DM in entsprechender Anwendung des § 130 HGB in Höhe seines Geschäftsanteils mit seinem Privatvermögen.

17

a) Der von der GbR mit der Beklagten zur Fondsfinanzierung geschlossene Darlehensvertrag ist wirksam. Als geschäftsführende Gesellschafterin war die G. nach § 714 BGB befugt, die Gesellschaft zu vertreten.

18

Nach b) inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine GbR rechtsfähig mit der Folge, dass sich die persönliche Haftung ihrer Gesellschafter für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus den für die OHG und KG geltenden Vorschriften der §§ 128 ff. HGB ergibt (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321). Nach dieser neuen Haftungsverfassung muss der Gesellschafter in Abweichung von der früheren höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich auch für die schon vor seinem Eintritt in die GbR entstandenen Gesellschaftsschulden entsprechend § 130 HGB persönlich einstehen (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 56/02, BGHZ 154, 370, 373 ff.). Zwar hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass die Grundsätze der persönlichen Haftung erst auf künftige, dem Urteil vom 7. April 2003 nachfolgende Beitrittsfälle Anwendung finden sollen, und zur Begründung insoweit auf Erwägungen des Vertrauensschutzes abgestellt (siehe BGHZ 154, 370, 377 f.). Wie er in seinem erst nach der angefochtenen Entscheidung erlassenen Urteil vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) näher ausgeführt hat, ist ein Neugesellschafter aber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der vor dem Urteil vom 7. April 2003 bestehenden Rechtslage nicht geschützt, sondern haftet entsprechend § 130 HGB, wenn er die Altverbindlichkeit, für die er in Anspruch genommen wird, bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

19

Nach diesen Maßstäben kann sich der Kläger - wie die Revision zu Recht geltend macht - nicht mit Erfolg darauf berufen, er sei weit vor der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 7. April 2003 und in Unkenntnis des im August 1997 geschlossenen Darlehensvertrages in die kreditnehmende Gesellschaft eingetreten. Zwar enthalten weder der Gesellschaftsvertrag noch der Emissionsprospekt einen ausdrücklichen Hinweis darauf, dass sich die vorgesehene quotale Haftung des einzelnen Gesellschafters auch auf solche Gesellschaftsschulden bezieht, die schon vor seinem Beitritt entstanden sind. Dies ist bei Fondsgesellschaften der vorliegenden Art aber auch nicht üblich. Ein Anleger, der in eine Publikumsgesellschaft eintritt, muss auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelungen und/oder Prospektangaben unbedingt damit rechnen, dass die zur Finanzierung des Fondsobjekts benötigten Kredite bereits ganz bzw. zum Teil aufgenommen wurden (siehe dazu auch Senatsurteil vom 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger, der die zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Fremdmittel dem im Fondsprospekt abgedruckten Investitions- und Finanzierungsplan entnehmen und bei seiner Beitrittsentscheidung berücksichtigen konnte. Dass ein Teil des streitgegenständlichen Gesellschaftsdarlehens nach dem Willen der Vertragsparteien zur Entschuldung der Rechtsvorgängerin der GbR diente, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, da auch der abgelöste Kredit zur Modernisierung und Sanierung des "L. " in P. verwendet wurde. Gründe des Vertrauensschutzes rechtfertigen daher die Zahlungsverweigerung des Klägers nicht.

20

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch das von der G. im Namen des Klägers abgegebene notarielle Schuldanerkenntnis vom 23. März 1999 wirksam.

21

a) Allerdings verstößt seine der G. nach Eintritt in die Gesellschaft erteilte notarielle umfassende Vollmacht vom 22. Dezember 1997 gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig. Nach der inzwischen gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige , der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

22

Wie der erkennende Senat in seiner Entscheidung vom 17. Oktober 2006 (XI ZR 19/05, Umdruck S. 25 ff.) näher ausgeführt hat, findet das Rechtsberatungsgesetz auch in den Fällen Anwendung, in denen die geworbenen Gesellschafter mit von den Fondsverantwortlichen vorformulierten Erklärungen den Eigen- oder Fremdgeschäftsführer der GbR beauftragen und bevollmächtigen, die von der kreditgebenden Bank geforderten Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe des jeweiligen Gesellschaftsanteils zu bestellen. Insbesondere die Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar (Senatsurteil vom 17. Oktober 2006, aaO Umdruck S. 25 f.). Da die G. keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß, konnte sie den Kläger bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses mit der Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht wirksam vertreten.

23

b) Die G. war jedoch gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB der Beklagten gegenüber in Bezug auf das im Namen des Klägers abgegebene abstrakte Schuldanerkenntnis vertretungsbefugt.

24

aa) Die Vorschriften der §§ 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch dann anwendbar , wenn die einem Vertreter erteilte Abschlussvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831 und vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1522, jeweils m.w.Nachw.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat - wie er bereits mit Urteilen vom 26. Oktober 2004 (BGHZ 161, 15, 24 ff.) und vom 9. November 2004 (XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73) im Einzelnen ausgeführt hat - auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159, 294, 301 f. und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Zwar kann die Nichtigkeit der Vollmacht zur Abgabe einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung wegen ihres prozessualen Charakters nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB überwunden werden (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 154, 283, 287; Senatsurteile vom 21. Juni 2005 - XI ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521 m.w.Nachw. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854). Diese Einschränkung des Anwendungsbereichs der §§ 171, 172 BGB betrifft aber - worauf das Berufungsgericht zutreffend hingewiesen hat - nur die prozessuale Vollstreckungsunterwerfung, nicht das ihr zugrunde liegende materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB. Dass die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung nach dem maßgebenden Willen der Vertragsparteien gemäß § 139 BGB auch das abstrakte Schuldanerkenntnis erfasst, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

25

bb) § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abgabe des Schuldanerkenntnisses eine Ausfertigung der die G.

als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 vorlag (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832 m.w.Nachw.) oder dass die Vollmacht dem Notar bei der notariellen Beurkundung des Schuldanerkenntnisses am 23. März 1999 vorlag, dieser das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich in seine Vertragsniederschrift aufgenommen und deren Ausfertigung zusammen mit einer Abschrift der Vollmacht dem Geschäftsgegner zugestellt hat (siehe BGHZ 102, 60, 65; BGH, Urteil vom 12. November 2003 - IV ZR 43/03, Umdruck S. 11 f. und vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855). Der für die Rechtsscheinhaftung im Sinne des § 172 Abs. 1 BGB maßgebende Anknüpfungspunkt besteht unter den zuletzt genannten Umständen in der beurkundeten Erklärung des Notars, dass ihm die notarielle Vollmachtsurkunde bei der Beurkundung entweder im Original oder in Ausfertigung vorgelegen habe (Senatsurteil vom 28. März 2006, aaO). So liegt es auch hier.

26

Nach den in der Revisionsinstanz unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts lag dem Notar bei der Beurkundung vom 23. März 1999 das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vom 22. Dezember 1997 vor und der Beklagten sind eine Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 und eine Abschrift der Vollmacht zugegangen. Die Beklagte durfte daher darauf vertrauen, dass die G. das abstrakte Schuldanerkenntnis aufgrund einer wirksam erteilten Abschlussvollmacht abgibt.

27

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die G. ausweislich der notariellen Vollmachtsurkunde vom 22. Dezember 1997 auch legitimiert, den Kläger bei der Bestellung der Personalsicherheit für die vor seinem Beitritt aus dem Darlehensvertrag vom 8./20. August 1997 entstandenen Gesellschaftsschuld zu vertreten.

28

aa) Der Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden ist objektiv auszulegen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, WM 2006, 774, 775 m.w.Nachw.). Der erkennende Senat kann daher die wenn auch nicht unmittelbar zum Gesellschaftsvertrag, so aber doch von Anfang an zum Vertragswerk der GbR gehörende vorformulierte Vollmachtsurkunde selbst auslegen (BGH, Urteil aaO).

29

bb) Danach wurde der G. von den geworbenen Gesellschaftern der Auftrag nebst Vollmacht erteilt, die Darlehensrückzahlungsforderung der kreditgebenden Bank durch vollstreckbare Schuldanerkenntnisse in Höhe ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR zu sichern, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftsschuld vor oder erst nach dem Beitritt des einzelnen Gesellschafters entstanden ist. Zwar sollte die G. gemäß Ziff. 2 der Urkunde die Gesellschafter zunächst nur bei Abschluss der zur Finanzierung des Fondsobjekts erforderlichen Darlehensverträge vertreten. Diese Klausel zwingt aber - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - nicht dazu, die in Ziff. 2 b für die Bestellung der Personalsicherheiten in Form vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse getroffenen Regelungen einschränkend dahin auszulegen, dass sich auch dieser Teil der Vollmacht ausschließlich auf künftige Kreditaufnahmen der GbR bezieht. Vielmehr steht der Wortlaut der Vollmachtsurkunde einer interessengerechten Auslegung nicht entgegen. Dabei dür- fen vor allem die schutzwürdigen Belange der GbR und der für die Gesellschafter geltende Gleichheitsgrundsatz nicht außer Betracht bleiben. Hiernach ist es lebensfremd anzunehmen, dass nur die zufälligerweise schon früh in die Gesellschaft eintretenden Gesellschafter und damit möglicherweise nur wenige von ihnen verpflichtet sein sollten, die von der Beklagten geforderten Personalsicherheiten zu bestellen, nicht aber die später geworbenen Anleger. Das gilt insbesondere, da alle Vollmachten gleichermaßen ausdrücklich "zum Erreichen des Gesellschaftszwecks" erteilt wurden. Auch das von der G. für den Kläger erklärte materiell-rechtliche Schuldanerkenntnis ist danach wirksam.

30

3. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis erfolglos gegen die Begründung des Berufungsgerichts, mit der es die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 für unzulässig erklärt hat.

31

a) Da die G. aus den dargelegten Gründen keine wirksame Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung namens des Klägers besaß und die Nichtigkeit dieses Teils der Abschlussvollmacht auch nicht mit Hilfe der §§ 171, 172 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen werden kann, ist die Vollstreckungsunterwerfung unwirksam. Der Kläger macht daher zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO die Nichtigkeit des gegen ihn gerichteten Titels geltend.

32

Die b) Berufung des Klägers auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung stellt auch keine unzulässige Rechtsausübung dar. Allerdings entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofes, dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung abzugeben , sich gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung der Verpflichtung Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die von ihr mit der GbR geschlossenen Darlehensverträge eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen nicht enthalten.

33

4. Dagegen ist die Revision der Beklagten auch insoweit begründet , als das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - die für den Fall des Erfolgs der prozessualen Gestaltungsklage gemäß § 767 ZPO (analog) erhobene Hilfswiderklage abgewiesen hat, soweit der Kläger aus dem Darlehensvertrag der GbR vom 8./20. August 1997 und aus der notariellen Urkunde vom 23. März 1999 quotenmäßig in Anspruch genommen wird. Der erkennende Senat kann insoweit nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Höhe der auf die Gesellschaftsbeteiligung des Klägers entfallenden Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten getroffen hat.

III.

34

Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts war daher teilweise abzuändern. Da keine weiteren Feststellungen zur Frage der Haftung des Klägers aus § 130 HGB (analog) für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR und zur Wirksamkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses sowie der Vollstreckungsunterwerfung zu treffen sind, konnte der Senat insoweit in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Dagegen war die Sache hinsichtlich der Hilfswiderklage zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 04.05.2004 - 4 O 12120/03 -
OLG München, Entscheidung vom 14.06.2005 - 5 U 3390/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Bank, und der Beklagte streiten über Ansprüche im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appartements.

2

Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem für die P. GmbH & Co. KG tätigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bauträgerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die über eine von den Miteigentümern gemeinsam beauftragte Pächterin hotelähnlich betrieben werden und dem längeren Aufenthalt von Gästen dienen sollte.

3

Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuhänderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb eines 26,12 qm großen Appartements nebst Tiefgaragen -Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuhänderin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchführung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle erforderlichen Sicherungsverträge abzuschließen und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bauträgerin den notariell beurkundeten Kaufvertrag über das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Appartement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - persönlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Klägerin einen Vertrag über ein Annuitätendarlehen in Höhe von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgemäß durch Grundschulden abgesichert wurde. Der Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend § 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzierung des Erwerbs eingesetzt.

4

Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und danach von einer Pächterin betrieben, die bereits nach fünf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bauträgerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgeführt, die die Eigentümer der Appartements zu diesem Zweck gründeten.

5

Wegen rückständiger Raten kündigte die Klägerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz.

6

Die Klägerin begehrt mit der Klage, gestützt auf ihre Kündigung, die Rückzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in Höhe von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, für den Fall eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 € nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 € nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998.

7

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung http://www.juris.de/jportal/portal/t/ewx/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=jcg-385L0577&doc.part=C&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens nach § 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haustürsituation bestimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen.

11

Der Klägerin stehe auch kein Anspruch auf Rückabwicklung des Darlehensvertrages gemäß § 3 HWiG a.F. zu. Zwar könne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eigenen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin wegen einer Fehlinformation über die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach § 278 BGB - einen Schadensersatzanspruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht nach § 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Klägerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem finanzierten Geschäft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertragsschluss. Dabei könne dahinstehen, ob die Klägerin insoweit ein Verschulden treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von § 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen höchstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; wegen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschulden nicht zu verlangen, zumal auch § 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung für nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschließe. Im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hätte der Beklagte die Möglichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeitlich früher vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Geschäftsbesorgungsvertrag und die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig seien und der Bauträgerin als Verkäuferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der §§ 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte müsse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fristgerecht widerrufen hätte; hierfür spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfinanzierte Erwerb des Appartements für den Beklagten unvernünftig gewesen sei.

II.

12

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen.

13

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

14

2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gemäß § 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Klägerin nicht auf das Appartement mit der Begründung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.).

15

§ 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall.

16

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge Anwendung von § 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditverträge, die zwar nicht nach § 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden können, nicht in Betracht. Nach ständiger Rechtsprechung des erkennen- den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengeschäft ausnahmslos kein verbundenes Geschäft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschließende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum für eine teleologische Reduktion lässt und zum anderen eine analoge Anwendung des § 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des § 358 Abs. 3 Satz 3 BGB für die Zukunft ein verbundenes Geschäft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht geeignet, das Verständnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22).

17

3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung.

18

a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadensersatzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers begründet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darlehensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach § 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F.

den Anforderungen des § 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht genügte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und näher begründet hat - voraus, dass der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Widerrufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbesondere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechtsirrtum , beruht und die Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55).

19

b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn die Haustürsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. § 3 HWiG 2.06). Der gegenüber dem Haustürwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haustürgeschäfterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationalem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche Fälle zu beschränken (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.).

20

c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es könne dahinstehen, ob der Belehrungsverstoß auf einem Verschulden der Klägerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe.

21

Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, setzt ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Belehrung gemäß § 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finanzierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enthält § 276 Abs. 1 BGB a.F. gerade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. Für eine eine verschuldensunabhängige Haftung begründende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschlägige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt.

22

Das Berufungsgericht hätte daher dem Vorbringen der Klägerin nachgehen müssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht habe davon ausgehen können und müssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klägerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des § 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz für entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Widerrufsrechten nach dem Haustürwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dagegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbraucherkreditverträge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: Münstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 § 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere Lösung" eine Belehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann für das Jahr 1992 eine uneingeschränkt herrschende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsmöglichkeit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz bestand , nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nachweis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch für Darlehensverträge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG München NJW 2006, 1811, 1815).

23

d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begründung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder lösen können.

24

aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufsbelehrung mangels Kausalität zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung über sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht hätte vermeiden können, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.).

25

bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausführungen des Berufungsgerichts , dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei.

26

(1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuhänderin geschlossene Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.).

27

(2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Vorbringen der Klägerin zwischen der Bauträgerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuhänderin gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Bauträgerin zur Vertretung des Beklagten befugt war.

28

(a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuhänder erteilte umfassende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen.

29

(b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bauträgerin unabhängig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmodells war und die Einschaltung der Treuhänderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtserteilung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 173 BGB vorliegen, die Regeln über den Miss- http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/fla/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=6&numberofresults=8&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE303342004&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verkäuferin an der unerlaubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen Fällen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem geschützten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767).

30

(aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung anknüpfende Rechtsschein war hier nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 75 und vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Bauträgerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis entsprachen , die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. März 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.).

31

(bb) Die Bauträgerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der Treuhänderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initiiert und konzipiert sowie die Treuhänderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bauträgerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bauträgerin über die Auswahl der Treuhänderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gefördert hat. Dagegen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom Verwender zu tragende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzeption von der Bauträgerin entwickelt wurde.

32

(c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bauträgerin als Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erfordernis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. März 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben.

33

e) Rechtsfehlerhaft ist schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung den Darlehensvertrag auch tatsächlich widerrufen hätte. Vielmehr hätte das Berufungsgericht konkrete Feststellungen zur Schadensursächlichkeit des Belehrungsverstoßes treffen müssen.

34

Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begründet hat, genügt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgemäßer Belehrung die Möglichkeit gehabt hätte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anlagegeschäfts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgemäßer Belehrung tatsächlich widerrufen hätte. Auf die so genannte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kann er sich nicht stützen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekommen sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehensvertrag gebunden und zu seiner Erfüllung verpflichtet, ohne der Klägerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu können.

III.

35

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

36

1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Klägerin aus § 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - für das Revisionsverfahren gemäß §§ 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Berufungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Klägerin für den Beklagten geführte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuhänderin Auszahlungen von dem Girokonto veranlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Verstoßes der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall hätte der Beklagte gegen die Klägerin einen - hier nicht geltend gemachten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Beträge (vgl. BGHZ 121, 98, 106).

37

2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bindung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen Überteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen.

38

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundstücksgeschäften von einem die Sittenwidrigkeit begründenden besonders groben Missverhältnis auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand für den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Gebühren für Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu berücksichtigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247).

39

Der Beklagte hat eine solche Überteuerung des erworbenen Appartements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tatsächlich wäre nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverständigen B. , in dem für ein 23,90 qm großes Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausgewiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis für das flächenmäßig etwa 9,3% größere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine Überteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht genügt (vgl. Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bauträgerin ihrerseits für den Erwerb des Grundstücks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist.

40

3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revisionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf evident falsche Angaben des Verkäufers oder Vermittlers zur Höhe des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begründet werden.

41

Entgegen der Ansicht der Revision ist die Prüfung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gemäß § 563 Abs. 2 ZPO durch das Senatsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausgeschlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufklärungspflicht über die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Klägerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinandergesetzt , als dieses eine Schadensersatzpflicht der Klägerin bejaht hatte. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Klägerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils geführt hat. Das Berufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entscheidung nicht an seine frühere, in dem zweiten Berufungsurteil bestätigte Ablehnung einer entsprechenden Aufklärungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669).

42

Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bauträgerin zur Höhe des erzielbaren Mietzinses arglistig getäuscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Klägerin und Verkäuferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag.

43

4. Schließlich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufklärungspflicht der Klägerin wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgruppe - die kreditgebende Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts nach Maßgabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Ergänzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Wohnungskäufen erfolgt und bezieht sich ausschließlich auf die eine eigene Aufklärungspflicht der Bank begründende Fallgruppe des konkreten Wissensvorsprungs , indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerleglichen Vermutung für die Kenntnis der Bank von der arglistigen Täuschung durch den Verkäufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschalteten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf § 358 BGB geht - wie bereits oben in anderem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl.

IV.

44

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Nobbe Müller Ellenberger
Schmitt Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -

Tatbestand:

1

Kläger Die wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin zu 1) ist eine im Jahre 1991 in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Herren K. und R. sowie der Ä. GmbH und der Re. Steuerberatungsgesellschaft mbH gegründete Immobilienfondsgesellschaft (im Folgenden: GbR). Die anderen Kläger sind ihr beigetretene Gesellschafter. Zweck der Gesellschaft ist die Errichtung , Nutzung und Bewirtschaftung eines Wohn- und Geschäftshauses in B. . Das Objekt sollte zum Teil mit Einlagen noch zu werbender Gesellschafter, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden. Der Gesellschaftsvertrag sieht vor, dass die beitretenden Gesellschafter Gläubigern der Gesellschaft mit ihren Privatvermögen quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt haften. Insoweit sind alle Gesellschafter verpflichtet, ent- sprechende Schuldverpflichtungen zu übernehmen und deswegen persönliche Schuldanerkenntnisse abzugeben.

3

Die Geschäftsführung der Gesellschaft wurde den Gründungsgesellschaftern K. und Ä. GmbH übertragen, die Teile ihrer Aufgaben Dritten übertragen und zur Durchführung ihrer Aufgaben einen Geschäftsbesorger beauftragen konnten, der nach ihren Weisungen tätig werden sollte. Die unterschriftsreife Ausarbeitung aller zur Realisierung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Verträge war Aufgabe des Gründungsgesellschafters K. , der dafür eine besondere Vergütung erhielt.

4

Zusammen mit dem Gesellschaftsvertrag schloss die GbR mit der I. GmbH (im Folgenden: Geschäftsbesorgerin), vertreten durch ihren Geschäftsführer, den Gründungsgesellschafter K. , einen Geschäftsbesorgungsvertrag, in dem sie ihr umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung, allerdings nicht die Erarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge, übertrug. Die Geschäftsbesorgerin war an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter gebunden. Die Gründungsgesellschafter erteilten der Geschäftsbesorgerin, die keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besitzt, Vollmacht, sie in allen die GbR betreffenden Angelegenheiten zu vertreten.

5

Die GbR, vertreten durch die Geschäftsbesorgerin, diese vertreten durch ihren Geschäftsführer K. , sowie K. persönlich unterzeichneten am 26. Juni 1991 zwei Realkreditverträge mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) über 21.360.000 DM und 15.000.000 DM und am 5. November 1991 einen weiteren Realkreditver- trag über 408.000 DM jeweils zur Finanzierung ihres Bauvorhabens, die in der Folgezeit valutiert wurden. Während die Haftung der anderen Gründungsgesellschafter gegenständlich auf das Grundstück der GbR beschränkt wurde, erklärte sich K. jeweils bereit, über die Darlehensbeträge zuzüglich Zinsen ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen abzugeben. Eine Haftungsbeschränkung der der GbR beitretenden Gesellschafter sowie ein persönliches vollstreckbares Schuldversprechen dieser Gesellschafter sehen die Darlehensverträge nicht vor. Als Sicherheit bestellte der Geschäftsführer K. der Geschäftsbesorgerin am Grundstück der GbR eine vollstreckbare Grundschuld über 36.768.000 DM und unterwarf sich unter Übernahme der persönlichen Haftung der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen.

6

In der Folgezeit traten die Kläger, vor allem besser verdienende Geschäftsleute und Akademiker, der GbR unter Übernahme von Gesellschaftsanteilen in unterschiedlicher Höhe bei. Nach dem Inhalt der notariell beurkundeten Beitrittserklärungen waren ihnen der Inhalt des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsbesorgungsvertrages bekannt. Sie erkannten den Gesellschaftsvertrag als verbindlich an und erteilten den geschäftsführenden Gesellschaftern der GbR sowie der Geschäftsbesorgerin wie schon im Emissionsprospekt vorgesehen eine umfassende Vollmacht, die diese unter anderem dazu berechtigte, sie entsprechend den gesellschaftsvertraglichen Haftungsregelungen gegenüber Darlehensgebern zu verpflichten und insoweit auch der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen.

7

Am 5. August 1992 erklärte K. , geschäftsführender Gesellschafter der GbR, im eigenen Namen als Gesellschafter der GbR sowie als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin unter Vorlage der Vollmachten der Kläger im Original oder in Ausfertigung sowie des Gesellschaftsvertrages im Original in notarieller Urkunde die Übernahme der persönlichen Haftung gegenüber der Beklagten in Höhe der aus der anliegenden Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge der Grundschuldsumme über 36.768.000 DM sowie die Unterwerfung der Kläger unter die Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.

8

In der Folgezeit geriet die GbR mit der Rückzahlung der Darlehen in Rückstand, weil die Mieteinnahmen hinter den Erwartungen zurückblieben. Die Beklagte drohte deshalb mit einer fristlosen Kündigung der Kreditverträge und einer Verwertung der gestellten Sicherheiten.

9

Die Kläger machen vor allem geltend, die von der Geschäftsbesorgerin namens der Fondsgesellschafter abgegebenen notariellen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen seien nichtig, da die ihr erteilten Vollmachten gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen. Aus denselben Gründen sei auch eine Darlehensverbindlichkeit der GbR nicht wirksam begründet worden, so dass einer Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenstehe.

10

Das Landgericht hat das Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde für unzulässig zu erklären und die Urkunde herauszugeben, abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht - zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

11

Die Revisionen der Kläger sind mit Ausnahme der GbR (Klägerin zu 1) und des Klägers zu 113) begründet.

I.

12

XI. Zivilsenat Der ist, anders als mehrere Kläger meinen, nach dem Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs (A I, XI. Zivilsenat , Nr. 3) für die Entscheidung dieses Rechtsstreits zuständig. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse , denen darlehensvertragliche Beziehungen zugrunde liegen. Eine Zuständigkeit des II. Zivilsenats (A VI Nr. 2a) ist nicht gegeben, weil für die Entscheidung, insbesondere über die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes , nicht überwiegend gesellschaftsrechtliche Fragen in Betracht kommen. Die Erteilung umfassender Vollmachten an Nichtgesellschafter einer GbR ist nach ständiger Rechtsprechung des II. Zivilsenats zulässig (BGH, Urteil vom 20. September 1993 - II ZR 204/92, WM 1994, 237, 239 m.w.Nachw.). Ob der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Geschäftsbesorgers auf rechtlichem oder auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und welche rechtliche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, ist nicht überwiegend eine gesellschaftsrechtliche Frage, sondern durch Auslegung des Rechtsberatungsgesetzes zu beantworten. Anders als ein Teil der Kläger meint, spielen Fragen eines kreditfinanzierten Beitritts zu einer Immobilienfondsgesellschaft im vorliegenden Fall, in dem die Beklag- te nicht Beitritte zu einem Immobilienfonds finanziert, sondern Darlehen zur Finanzierung des Fondsobjekts ausgereicht hat, keinerlei Rolle. Die von einem Teil der Kläger angesprochene Haftung von Gesellschaftern für Altschulden der GbR entsprechend § 130 HGB ist spätestens durch das Urteil des II. Zivilsenats vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) geklärt, so dass eine Abgabe der Sache an den II. Zivilsenat nicht zweckmäßig erscheint (Geschäftsverteilungsplan A VI Nr. 2a).

II.

13

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren bedeutsam - im Wesentlichen ausgeführt:

14

sich Die gegen die Wirksamkeit der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 und damit gegen den Titel wendende prozessuale Gestaltungsklage der Kläger analog § 767 ZPO sei nicht begründet. Allerdings seien die Fondsgesellschafter bei Abgabe der persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden, weil der zwischen ihr und der GbR geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag nach seinem Inhalt alle zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Tätigkeiten trotz ihres ins Gewicht fallenden rechtsberatenden Charakters umfasse und daher wie auch die weit reichende Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Die Kläger könnten sich aber nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht mit Erfolg auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfungen berufen, da die Gesellschafter aufgrund der in den Darlehensverträgen getroffenen Vereinbarungen zur Abgabe entsprechender Erklärungen verpflichtet seien. Die Beklagte habe bei Abschluss der Kreditverträge gemäß § 172 Abs. 1 i.V. mit § 171 Abs. 1 1. Alt. BGB a.F. auf die Wirksamkeit der umfassenden Vollmacht der Geschäftsbesorgerin vertrauen dürfen. Die Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde sei auch bei einer gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Abschlussvollmacht eine ausreichende Rechtsscheingrundlage im Sinne dieser Vorschriften, wenn die Urkunde dem Vertragsgegner, wovon hier nach den Gesamtumständen auszugehen sei, spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge vorgelegen habe. Jedenfalls ergebe sich eine entsprechende Verpflichtung der Fondsgesellschafter aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992.

15

Einer Inanspruchnahme aus den Schuldanerkenntnissen könnten die Kläger auch nicht die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 821 BGB) entgegenhalten. Da K. die Kreditverträge nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin namens der GbR, sondern entsprechend der für unternehmensbezogene Geschäfte geltenden Auslegungsregel zugleich auch als geschäftsführender Gesellschafter unterzeichnet habe, sei eine Gesellschaftsschuld wirksam begründet worden. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes müsse ein BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, und zwar gemäß § 130 HGB (analog) auch soweit die Schuld bereits bei seinem Eintritt in die GbR bestanden habe. Dass der Bundesgerichtshof einen Vertrauensschutz zugunsten des vor Änderung seiner Rechtsprechung in eine Fondsgesellschaft eingetretenen Gesellschafters bejaht habe, ändere nichts, weil die Kreditaufnahme im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen und der Gesellschaftszweck andernfalls nicht zu erreichen gewesen sei. Im Übrigen würden die Fondsgesellschafter aufgrund der gesellschaftsvertraglichen und prospektierten Haftungsbeschränkungen im Ergebnis nicht schlechter gestellt als nach der früheren Rechtslage.

16

Die Darlehensverträge und die persönlichen Schuldanerkenntnisse der Kläger seien schließlich auch weder nach dem Verbraucherkreditgesetz nichtig noch nach dem Haustürwiderrufsgesetz wirksam widerrufen worden.

III.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Berufung der klagenden Fondsgesellschafter sowie der GbR auf die für nichtig erachteten persönlichen Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungserklärungen stelle eine unzulässige Rechtsausübung dar, lässt sich mit der gegebenen Begründung nicht halten.

18

Allerdings 1. entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , dass sich ein Darlehensnehmer, der nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet ist, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, gemäß § 242 BGB treuwidrig verhält, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Aus diesem Grundsatz, der in gleicher Weise auch für Gesellschafter einer kreditnehmenden Fondsgesellschaft gilt (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375 f., vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179), vermag die Beklagte aber schon deshalb für sich nichts herzuleiten, weil die im Jahre 1991 mit der GbR geschlossenen Realkreditverträge - wie auch die Revisionserwiderung einräumt - keine derartigen die Kläger als Gesellschafter treffenden Verpflichtungen enthalten. Ebenso ist aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 keine entsprechende Verpflichtung der Fondsanleger herzuleiten. Abstrakte Schuldanerkenntnisse und Vollstreckungsunterwerfungen tragen als Personalsicherheit ihren Rechtsgrund in sich selbst (Senatsurteil vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831).

19

2. Überdies lässt sich eine Wirksamkeit der Realkreditverträge mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht bejahen. Bei Abschluss der Verträge wurde die GbR allein von der Geschäftsbesorgerin vertreten. Dass der Gründungsgesellschafter K. die Vertragsurkunden jeweils nicht nur als Geschäftsführer der Geschäftsbesorgerin, sondern ein weiteres Mal ohne Zusatz unterschrieben hat, bedeutet nicht, dass er zugleich auch als geschäftsführender Gründungsgesellschafter im Namen der GbR aufgetreten ist. Ein solcher Wille lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht mit Hilfe der für so genannte unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Auslegungsregeln (vgl. dazu etwa MünchKommBGB/Schramm, 4. Aufl. § 164 Rdn. 23 m.w.Nachw.) feststellen. Vielmehr bezieht sich die zweite Unterschrift - worauf die Revisionen der Kläger zutreffend hinweisen - bei lebensna- her Betrachtung ausschließlich auf die jeweils im eigenen Namen gegenüber der Beklagten abgegebenen persönlichen Verpflichtungserklärungen , insbesondere die zur Abgabe eines vollstreckbaren persönlichen Schuldversprechens.

20

Der Rechtsfehler des Berufungsgerichts ist auch nicht deshalb unschädlich , weil es die für nichtig erachtete umfassende Vollmacht der Geschäftsbesorgerin nach den Regeln des § 172 Abs. 1 BGB gegenüber der kreditgebenden Beklagten als wirksam angesehen hat. Die Vorschrift setzt voraus, dass der Beklagten spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der GbR ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29 und Senatsurteil vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, aaO S. 855 m.w.Nachw.). Dazu hat das Berufungsgericht aber, wie die Revisionskläger zu Recht rügen, keine Feststellungen getroffen, sondern bloße Vermutungen angestellt.

IV.

21

angefochtene Das Berufungsurteil stellt sich nur, soweit es die Klägerin zu 1) (GbR) und den Kläger zu 113) betrifft, aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die übrigen Kläger wenden sich zu Recht im Wege der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992, weil die Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern nicht wirksam bevollmächtigt worden ist, für sie abstrakte Schuldanerkenntnisse mit den streitigen Vollstreckungsunterwerfungserklärungen abzugeben.

22

1. Die GbR ist - anders als das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat - nach ihrem eigenen Vorbringen nicht klagebefugt. Gemäß § 736 ZPO bedarf es zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eines Urteils gegen alle Gesellschafter; ausreichend ist aber auch ein anderer Vollstreckungstitel (siehe etwa Stein-Jonas/Münzberg, ZPO 22. Aufl. § 736 Rdn. 1). Dabei genügt es, wenn sich der Titel gegen alle Gesellschafter richtet, die nach der neuen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 146, 341, 358; zuvor schon BGHZ 142, 315, 321) für die Schulden der rechts- und parteifähigen GbR gemäß §§ 128 ff. HGB (analog) akzessorisch, untereinander gesamtschuldnerisch und grundsätzlich unbeschränkt persönlich auch mit ihrem Privatvermögen haften. Ein Titel gegen die Gesellschaft als solche ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr ein Titel gegen alle Gesellschafter als Gesamtschuldner (BGHZ 146, 341, 356; OLG Schleswig WM 2006, 583, 584).

23

Diese Voraussetzungen sind hier, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, nicht erfüllt. Die geworbenen Gesellschafter haben in der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten lediglich Schuldanerkenntnisse über bestimmte Teilbeträge, die sich nach ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft richteten, abgegeben und sich nur insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Privatvermögen unterworfen. Es liegt daher kein gegen alle geworbenen Gesellschafter als Gesamtschuldner gerichteter Titel vor. Vielmehr könnte die Beklagte gegen die einzelnen Gesellschafter - die Wirksamkeit der Vollstreckungstitel vorausgesetzt - nur wegen titulierter Teilforderungen vollstrecken, die zusammen der darlehensvertraglichen Gesellschaftsschuld entsprechen. Dass sie beabsichtigt, aus den Vollstreckungstiteln auch in das Gesellschaftsvermögen zu vollstrecken, ist nicht ersichtlich.

24

Ob das Klagebegehren der GbR im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Drittwiderspruchsklage im Sinne des § 771 ZPO angesehen werden könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Für eine zulässige Drittwiderspruchsklage fehlt jedenfalls ein Eingriff der Beklagten in das Gesellschaftsvermögen (zu dieser Voraussetzung vgl. etwa Zöller/ Herget, ZPO 25. Aufl. § 771 Rdn. 5 f. m.w.Nachw.).

25

2. Das Berufungsurteil ist auch in Bezug auf den Kläger zu 113) im Ergebnis richtig.

26

a) Die von ihm erhobene prozessuale Gestaltungsklage entsprechend § 767 ZPO ist mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig. Er gehört nicht zum Kreis der Gesellschafter, die 1991/1992 in die neu gegründete Gesellschaft eingetreten sind, sondern hat erst mit notariellem Vertrag vom 10. März 1994 den Geschäftsanteil eines anderen Gesellschafters erworben. Nach den eigenen Angaben des Klägers zu 113) fehlt deshalb ein auf seinen Namen lautendes notarielles Schuldanerkenntnis mit einer Vollstreckungsunterwerfung. Dafür, dass die Beklagte dennoch in sein Privatvermögen vollstrecken will, ist nichts vorgetragen. Eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO könnte die Beklagte wegen des Gesellschafterwechsels nicht vornehmen, weil eine solche bezüglich der Haftung des Klägers zu 113) mit seinem persönlichen Vermögen ausgeschlossen ist (Zöller/Stöber, ZPO 25. Aufl. § 736 Rdn. 5; HK-ZPO/Kindl, § 736 Rdn. 5).

27

b) Entgegen der Ansicht der Revision des Klägers zu 113) erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb als unzutreffend , weil es über seinen Hilfsantrag, festzustellen, dass eine persönliche Haftung aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991 und 10. Juli 1994 nicht besteht, nicht entschieden habe. Vielmehr hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht eine Haftung der klagenden Gesellschafter für die Darlehensverbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB bejaht.

28

aa) Die zwischen der GbR und der Beklagten im Jahre 1991 geschlossenen Darlehensverträge sind wirksam.

29

(1) Die GbR wurde bei Abschluss der Darlehensverträge wirksam durch die Geschäftsbesorgerin vertreten. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 18. Juli 2006 (XI ZR 143/05, WM 2006, 1673, 1674 f.) zu einem weitgehend wortgleichen Gesellschafts- und Geschäftsbesorgungsvertrag in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f. und vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 117, 179; zustimmend Schimansky WM 2005, 2209, 2211; Lehleiter/Hoppe WM 2005, 2213, 2214; Goette DStR 2006, 337; Altmeppen ZIP 2006, 1, 5 ff.; Jungmann WuB VIII D. Art. 1 § 1 RBerG 8.05; ders. EWiR 2006, 201, 202; Aigner EWiR 2005, 417, 418; a.A. Ulmer ZIP 2005, 1341, 1343 f.; siehe auch Habersack BB 2005, 1695, 1697) ausführlich begründet hat, fällt die Übertragung von Geschäftsführungsaufgaben durch den schuldrechtlichen Vertrag und die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter nicht in den Anwendungsbereich des Rechtsberatungsgesetzes. Ein solcher Vertrag ist seinem Inhalt nach, was das Berufungsgericht und Ulmer aaO verkennen, im Schwerpunkt nicht auf die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern auf die Wahrung wirtschaftlicher Interessen der GbR und ihrer Gesellschafter gerichtet (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1675; siehe auch Schimansky aaO S. 2211). Nach dem Geschäftsbesorgungsvertrag gehörte die Ausarbeitung der von der GbR abzuschließenden Verträge nicht zu den Aufgaben der Geschäftsbesorgerin, sondern war ausdrücklich von dem geschäftsführenden Gesellschafter K. zu leisten, der dafür eine besondere Vergütung erhielt. Auf die Frage, ob die Geschäftsbesorgerin mit der ihr anvertrauten unternehmerischen Leitung der GbR eigene oder fremde Angelegenheiten besorgt hat (vgl. hierzu einerseits Lehleiter /Hoppe aaO S. 2214 f.; andererseits Ulmer aaO S. 1343 f.; Habersack aaO S. 1697), kommt es daher nicht entscheidend an.

30

(2) Die Kreditverträge sind entgegen der Ansicht eines Teils der Revisionskläger auch nicht gemäß § 4 Abs. 1, § 6 Abs. 1 VerbrKrG unwirksam. Verbraucher im Sinne dieser Vorschriften kann zwar grundsätzlich auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts sein (Senat BGHZ 149, 80, 83 ff.). Die Darlehensverträge fallen hier aber nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, weil die Kredite nach dem Willen der Vertragsparteien für die gewerbliche Tätigkeit der GbR im Sinne der § 1 Abs. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG bestimmt waren (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676).

31

bb) Der Kläger zu 113) haftet der Beklagten analog § 130 Abs. 1 HGB für die Verbindlichkeiten der GbR aus den Darlehensverträgen quotal entsprechend seiner kapitalmäßigen Beteiligung an der GbR persönlich mit seinem Privatvermögen.

32

(1) Nach der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2005 (II ZR 283/03, WM 2006, 187, 188) muss ein Neugesellschafter für bereits begründete Verbindlichkeiten der GbR entsprechend § 130 HGB grundsätzlich in vollem Umfang persönlich und mit seinem Privatvermögen einstehen, wenn er sie bei seinem Eintritt in die Gesellschaft kennt oder wenn er deren Vorhandensein bei auch nur geringer Aufmerksamkeit hätte erkennen können.

33

So liegt der Fall auch hier. Damit, dass die werbende GbR die zur Finanzierung des Immobilienfonds erforderlichen und prospektierten Kredite bereits ganz oder teilweise aufgenommen hatte, musste ein Gesellschafter bei seinem Beitritt zur Gesellschaft unbedingt rechnen (vgl. Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1676). Dies gilt in besonderem Maße für den Kläger zu 113), der erst nach Abschluss der Projektfinanzierung durch Anteilserwerb in die Gesellschaft eingetreten ist. Gründe des Vertrauensschutzes stehen daher seiner Inanspruchnahme nicht entgegen.

34

(2) Entgegen der Auffassung der Revision des Klägers zu 113) ist § 4 VerbrKrG, auch unter Berücksichtigung des § 18 Satz 2 VerbrKrG, nicht anwendbar. Einer unmittelbaren Anwendung steht entgegen, dass die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschulden nicht durch ver- tragliche Übernahme, sondern kraft Gesetzes begründet worden ist. Eine entsprechende Anwendung kommt angesichts des Regelungszwecks des § 4 VerbrKrG nicht in Betracht. Da die Darlehensverträge von der gewerblich handelnden GbR, nicht aber von den lediglich akzessorisch haftenden Anlagegesellschaftern geschlossen worden sind, mussten diesen die für einen Konditionenvergleich erforderlichen Informationen nicht erteilt werden (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

35

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften ist insoweit nicht veranlasst. Nach Art. 2 Abs. 1 lit. a der Richtlinie 87/102/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 22. Dezember 1986 (ABl. L 42/48) findet die Richtlinie auf Kreditverträge, die - wie hier - hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an Grundstücken und zur Errichtung eines Gebäudes dienen, keine Anwendung (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

36

(3) Anders als die Revision des Klägers zu 113) meint, sind die Regeln über das verbundene Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG auf die akzessorische Gesellschafterhaftung für die Darlehensschuld der GbR gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar. Die an die GbR ausgereichten Darlehen wurden von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt (vgl. Senatsurteil vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1066 m.w.Nachw. und mit dem Hinweis, dass der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes an seiner abweichenden Auffassung nicht festhält). Davon abgesehen hat der Kläger zu 113) nicht zwei Verträge mit unterschiedlichen Vertragspart- nern geschlossen, sondern ist lediglich in die GbR eingetreten (Senatsurteil vom 18. Juli 2006 aaO S. 1677).

37

3. Dagegen ist die Klage der übrigen Kläger begründet, da sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen von der Geschäftsbesorgerin nicht wirksam vertreten worden sind.

38

Eine a) Befugnis der Geschäftsbesorgerin, die geworbenen Gesellschafter zur Sicherung der Darlehensrückzahlungsforderungen in Höhe der auf die Beteiligungsquote beschränkten Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen zu unterwerfen, ist aus dem zwischen ihr und der GbR wirksam geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung nicht herzuleiten. Zwar sollte die Geschäftsbesorgerin danach - wie ein Gesellschaftsorgan - für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter insbesondere in der Gründungsphase umfassend tätig werden. Richtig ist auch, dass es zu den ureigenen Rechten und Pflichten der Geschäftsleitung gehört, die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Haftungsbeschränkung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern in vollem Umfang zur Geltung zu bringen. Im vorliegenden Streitfall ist die Begrenzung der akzessorischen Gesellschafterhaftung auf die kapitalmäßige Beteiligung aber im Gesellschaftsvertrag nicht an die Abgabe eines Schuldanerkenntnisses mit einer Vollstreckungsunterwerfung geknüpft. Der Gesellschaftsvertrag sieht vielmehr nur die Abgabe der Gesellschaftsbeteiligung entsprechender Schuldanerkenntnisse , nicht aber Vollstreckungsunterwerfungserklärungen der Gesellschafter vor.

39

b) Der von den geworbenen Gesellschaftern der Geschäftsbesorgerin und dem geschäftsführenden Gründungsgesellschafter K. außerhalb des Gesellschaftsvertrags erteilte Auftrag mitsamt Vollmacht, sie bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der kreditgebenden Bank, aber auch bei anderen Geschäften zu vertreten, verstößt gegen das Rechtsberatungsgesetz und ist damit nichtig.

40

aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf ein Geschäftsbesorger, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs oder Fondsbeitritts im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse und Pflichten des Auftragnehmers enthält, ist grundsätzlich nichtig. Die Nichtigkeit erfasst nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die dem Geschäftsbesorger erteilte umfassende Abschlussvollmacht (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 145, 265, 269 ff.; 153, 214, 220 f.; 159, 294, 299 f.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73, vom 11. Januar 2005 - XI ZR 272/03, ZIP 2005, 521, 522, vom 15. Februar 2005 - XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700, vom 28. März 2006 - XI ZR 239/04, WM 2006, 853, 854, vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1061 und vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, Umdruck S. 6).

41

bb) Nach diesen Maßstäben ist der umfangreiche Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmachtserteilung, der den beitretenden Gesellschaftern von den Gründungsgesellschaftern und/oder Fondsinitiatoren vorgegeben war, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Insbesondere die davon unter anderem umfasste Unterwerfung der Gesellschafter unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatvermögen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Dass die Gesellschafter für die Darlehensschuld der GbR gemäß §§ 128, 130 HGB (analog) akzessorisch persönlich und mit ihrem Privatvermögen haften, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Abgabe von Vollstreckungsunterwerfungserklärungen ergibt sich daraus nicht (Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179). Da die Geschäftsbesorgerin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß , konnte sie die Gesellschafter demnach bei Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber der Beklagten nicht wirksam vertreten.

42

Aus cc) den Entscheidungen des erkennenden Senats vom 2. Dezember 2003 (XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375), vom 15. Februar 2005 (XI ZR 396/03, WM 2005, 1698, 1700 f.) und vom 25. Oktober 2005 (XI ZR 402/03, WM 2006, 177, 179) ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nichts anderes. Zwar hat der Senat danach die von den Gesellschaftern dem geschäftsführenden Gesellschafter oder Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht insoweit für wirksam erachtet, als sich die von ihnen vertretenen Gesellschafter im Darlehensvertrag der kreditnehmenden GbR gegenüber der Bank zur Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse in Höhe der kapitalmäßigen Beteiligungen verpflichtet hatten. Dabei ist aber zu beachten, dass die Abgabe derartiger Erklärungen der Gesellschafter in den dortigen Gesellschaftsverträgen der GbR anders als hier ausdrücklich vorgesehen war. Dies verpflichtet und berechtigt jeden, der die werbende Gesellschaft nach außen vertritt, die Gesellschafter im Umfang der gesellschaftsvertraglichen Regelungen gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verpflichten, auch wenn diese Regelungen die Abgabe vollstreckbarer Schuldanerkenntnisse vorsehen. Die Vollmacht dazu ist dem Gesellschaftsvertrag, sei es für den Geschäftsbesorger auch erst in Verbindung mit dem umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag , immanent (Jungmann EWiR 2006, 201, 202).

V.

43

Das Berufungsurteil war daher, soweit es nicht die Klägerin zu 1) und den Kläger zu 113) betrifft, aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen zur Frage der Wirksamkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungen namens der übrigen Kläger nicht zu treffen sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden und der Klage der Kläger zu 5)-7), zu 12) und 13), zu 15)-19), zu 21), zu 23) und 24), zu 26) und 27), zu 29)-32), zu 36)-42), zu 45)-48), zu 50)-52), zu 56)-59), zu 62)-66), zu 70)-72), zu 75) und 76), zu 81), zu 85), zu 88)-90), zu 94)-98), zu 102)- 112) und zu 114)-119) stattgeben.

Nobbe Müller Joeres
Mayen Schmitt
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 13.01.2004 - 21 O 476/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.12.2004 - 16 U 31/04 -

Gründe:

1

1. Die Rechtsfragen, wegen deren grundsätzlicher Bedeutung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, sind von dem Senat mit Urteil vom 18. Oktober 2004 (II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319) zwischenzeitlich entschieden worden. In dieser Entscheidung hat der Senat insbesondere seine bereits in BGHZ 148, 201, 207 f. geäußerte Auffassung bekräftigt, dass auf den Widerruf einer Beitrittserklärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds die Grundsät- ze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar sind, die Rechtsfolge eines solchen Widerrufs also nur darin besteht, dass der Widerrufende einen Anspruch auf Zahlung des Abfindungsguthabens hat. Diese Rechtsprechung hat der Senat auch in der Folgezeit mehrfach bestätigt, nämlich mit den Urteilen vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255), 21. März 2005 (II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756) und 18. April 2005 (II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Die Frage erneut zum Gegenstand einer Revisionsentscheidung zu machen, besteht kein Anlass. Insbesondere steht die Rechtsprechung des Senats nicht in Widerspruch zu der Haustürgeschäfterichtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 (ABl. EG Nr. L 372, S. 31 ff.), da sich nach deren Art. 7 die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Bestimmungen der Richtlinie nach einzelstaatlichem Recht richten. Dass der Senat in dem Urteil vom 14. Juni 2004 (II ZR 395/01, ZIP 2004, 1402, 1406) die Anwendbarkeit der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf den Widerruf eines Gesellschaftsbeitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz offen gelassen hat, beruhte auf den Besonderheiten des verbundenen Geschäfts i.S. des § 9 VerbrKrG, wie es jenem Verfahren zugrunde gelegen hat.

2

Aus den genannten Urteilen ergibt sich zugleich, dass die Revision des Klägers in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hat.

3

2. Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat die Revision der Beklagten - Auskunftsanspruch - mit 4.536,44 € bewertet, das ist 1/ 4 der voraussichtlichen Höhe des Abfindungsanspruchs, der nach dem von den Beklagten behaupteten Prozentsatz von 67,6 % zu bemessen ist. Der Streitwert für die Revision des Klägers beträgt 26.842,82 €.

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Arnsberg, Entscheidung vom 12.12.2003 - 2 O 365/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 30.08.2004 - 8 U 15/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger war geschäftsführender Alleingesellschafter der DER R. GmbH (im folgenden "R. ") und der D. GmbH (im folgenden "R. S."; zusammen "die Gesellschaften").

2

Anfang des Jahres 2002 verhandelten der Kläger und die Ph. und M. GmbH (im folgenden "Ph. ") über den Er- werb von Geschäftsanteilen an diesen Gesellschaften durch eine noch zu gründende Holding Gesellschaft, die spätere Beklagte. Ph. beauftragte die Streithelferin zu 2) mit der Durchführung einer sich auf die Vermögens-, Finanz - und Ertragslage der Gesellschaften sowie auf steuerliche Risiken beziehenden Sorgfaltsprüfung. Diese erbat daraufhin vom Kläger und dem Steuerberater der Gesellschaften, dem Zeugen S. , neben anderen Informationen mehrfach Auskunft über die Ursache eines auffälligen Umsatzrückgangs bei der R. im Jahre 2001. Mit Datum vom 28. Juni 2002 erstellte sie einen Prüfungsbericht und erarbeitete für die Gesellschaften einen Bewertungsvorschlag , der unter 2.1 und 5.2 zu der R. folgende Aussagen enthält: "2.1 (…) Der zwischenzeitlich gestiegene Materialeinsatz wird durch einen Vertrag mit der Bundesknappschaft erklärt, der unterproportionale Roherträge generierte und daher in 2001 gekündigt wurde. Durch die Kündigung dieses Vertrages nahmen auch die Umsatzerlöse 2001 ab und werden auch in 2002 weiter rückläufig sein. Der Materialeinsatz wird gleichzeitig wieder auf rund 44 % zurückgehen , so dass sich ein Rohgewinn I von rund 56 % errechnen müsste. (…) Nach der Kündigung des Vertrages mit der Bundesknappschaft wurde einigen Mitarbeitern gekündigt, (…) 5.2 Bei der Bewertung der R. GmbH kommt der Zukunftsplanung wesentliches Gewicht zu, da die bisherigen Strukturen nach der Kündigung des Vertrags mit der Bundesknappschaft nicht mehr aufrecht erhalten werden (…). Insoweit wird der Bewertungsvorschlag vorrangig aus einer Planung auf Basis eines Umsatzes von TDM 1.350, Personalkosten von TDM 421 (…) sowie sonstiger Betriebskosten von TDM 190 abgeleitet. (…). Bei einem Alternativzins von 12% errechnet sich ein Wert für das Gesamtunternehmen von TDM 395, der unter dem Wert der Vergangenheitsanalyse liegt (…). Besondere Synergien aus Sicht des Käufers ergeben sich aus der Adresskartei der Gesellschaft, die für den Vertrieb anderer Produkte der Ph. /Pha. -Gruppe interessant ist, so dass aus Erwerbersicht auch ein höherer Kaufpreis vertretbar ist."

3

Die in dem Prüfbericht der Streithelferin zu 2) enthaltenen Angaben zur Beendigung des Vertrages mit der Bundesknappschaft waren unzutreffend, weil eine (fristlose) Kündigung des Vertrages erst von Seiten der Bundesknappschaft mit Schreiben vom 23. April 2002 wegen Lieferschwierigkeiten der R. ausgesprochen worden war.

4

Mit notariellem Kaufvertrag vom 27. September 2002 erwarb die Beklagte vom Kläger je einen 75% Geschäftsanteil an der R. und an der R. S. Der Kaufpreis belief sich auf 385.000,00 € und war in drei Teilbeträgen an den aus der Geschäftsführung ausscheidenden Kläger zu zahlen. Der Kaufvertrag enthält unter VI. folgende Regelung: "In Bezug auf die übertragenen Geschäftsanteile und die Gesellschaften gewährleistet der Verkäufer im Rahmen eines selbständigen Garantieversprechens gegenüber P. [= Bekl.] folgendes: (…) 15. Stellt sich heraus, dass eine der in den vorstehenden Bestimmungen übernommenen Garantien unzutreffend ist, wird der Verkäufer die Käuferin (….) so stellen, wie sie stünde, wenn die betreffende Gewährleistung zutreffend wäre. Sollte die Herstellung des von dem Verkäufer garantierten Zustandes nicht möglich sein oder nicht innerhalb angemessener Frist, spätestens jedoch innerhalb eines Monats ab Zugang eines Verlangens von P. , erfolgt sein, so kann P. statt dessen Schadensersatz verlangen. Ausgeschlossen ist das Recht von P. , Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verlangen. 16. Alle Ansprüche von P. (…) nach Maßgabe dieser Ziffer VI. erjähren am 31. März 2005, soweit der Verkäufer nicht vorsätzlich oder arglistig gehandelt hat."

5

Am 22. Mai 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen beider Gesellschaften eröffnet. Mit Anwaltsschreiben vom 21. Juli 2003 erklärte die Beklagte die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung.

6

Mit seiner Klage verlangt der Kläger - soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung - Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 92.500 €. Widerklagend begehrt die Beklagte Rückzahlung des von ihr für die Gesellschaften entrichteten Kaufpreisteils von 292.500 € sowie Schadensersatz in Höhe von 143.495,35 € für von ihr nach Erwerb der Geschäftsanteile an die Gesellschaften gewährte Darlehen und Zuschüsse. Sie behauptet, der Kläger habe sie über den wahren Grund der Beendigung des Vertrages mit der Bundesknappschaft und über die Finanz- und Ertragslage der Gesellschaften getäuscht.

7

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung des restlichen Kaufpreises stattgegeben und die Klage im Übrigen (bezüglich eines nicht in die Revisionsinstanz gelangten Anspruchs) sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers und die - als "Berufung der Streithelferin zu 2) sowie Anschlussberufung der Beklagten" bezeichnete - Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klagabweisungs- und Widerklagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - ausgeführt:

10

Der notarielle Kaufvertrag vom 27. September 2002 über die Geschäftsanteile der beiden Gesellschaften sei wirksam. Mögliche Ersatzansprüche der Beklagten auf der Grundlage von Ziffer VI.15 des Kaufvertrages ständen der Verpflichtung der Beklagten zur vollständigen Entrichtung des Kaufpreises nicht entgegen, denn dabei handele es sich nicht um unselbständige Verrechnungsposten , sondern um selbständige Gegenansprüche, die die Beklagte schlüssig vortragen und zur Aufrechnung hätte stellen müssen.

11

Die von der Beklagten erklärte Anfechtung führe nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrages. Die Parteien hätten in Ziffer VI. eine Rückabwicklung des Kaufvertrages ausgeschlossen und damit auch die Möglichkeit der Anfechtung abbedungen. Dass sich diese Regelung auch auf arglistiges Handeln beziehe, ergebe sich aus der Verjährungsregelung in VI.16 des Vertrages. Der vertragliche Ausschluss des Anfechtungsrechts sei auch nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger die behauptete Täuschung selbst verursacht habe. Zwar sei die Anfechtung wegen einer durch den Geschäftspartner selbst verübten Täuschung grundsätzlich unabdingbar, weil der Täuschende anderenfalls einen Vorteil erlange , der dem gesetzlichen Leitbild der vollständigen Rückabwicklung arglistig erlangter Rechtspositionen widerspreche. Für den hier vorliegenden Sonderfall des Kaufs von Geschäftsanteilen einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung werde dieser Grundsatz aber durch das Anmeldeprinzip des § 16 GmbHG und die Rechtsgrundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft überlagert. Die sich daraus ohnehin ergebende Beschränkung werde von der unter VI.15 des Vertrages getroffenen Regelung angemessen aufgegriffen, indem sie den kompliziert abzuwickelnden Rückgewähranspruch in einen Erfüllungsanspruch auf das positive Interesse umwandle und so einen im wohlverstandenen Interesse beider Parteien liegenden Ausgleich bestimme.

12

Die Widerklage sei deshalb auch insoweit unbegründet, als sie sich auf Ersatz der für die Gesellschaften getätigten Aufwendungen richte. Insoweit verlange die Beklagte einen ihr nicht zustehenden Ersatz des negativen Interesses ; eine im Einklang mit der Garantieregelung in Ziffer VI.15 stehende Schadensberechnung und Widerklagebegründung liege nicht vor.

II.

13

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision im entscheidenden Punkt nicht stand.

14

Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt ist die Beklagte durch eine arglistige Täuschung des Klägers zum Abschluss des Kaufvertrages veranlasst worden. Die hierauf gestützte Anfechtung der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juli 2003 führt zum Wegfall des Kaufvertrages (§ 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes steht die in Ziffer VI.15 des Kaufvertrages getroffene Regelung der Anfechtung nicht entgegen.

15

1. a) Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei von der Regelung unter VI.15 des Kaufvertra- ges nicht umfasst. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist als tatrichterliche Würdigung in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüfbar. Sie kann nur insoweit nachgeprüft werden, als gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln , Denkgesetze, allgemeine Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt worden sind (BGH, Urteil vom 13. Dezember 1990 - IX ZR 33/90, WM 1991, 495 unter I 3 a; BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967 unter II 3 a). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. Das vom Tatrichter gefundene Ergebnis ist möglich und daher für die Revisionsinstanz bindend (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967 unter II 3 c).

16

b) Die Beklagte kann sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht darauf berufen, dass Zweifel bei der Auslegung der vertraglichen Regelung zu Lasten des Klägers gehen, § 305 c Abs. 2 BGB. Abgesehen davon, dass solche Zweifel nach dem oben Ausgeführten bereits nicht aufgezeigt sind, hat das Berufungsgericht auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass es sich bei den im Kaufvertrag vom 27. September 2002 enthaltenen Vereinbarungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen trägt derjenige, der sich - wie hier die Beklagte - auf die Schutzvorschriften der §§ 305 ff BGB beruft (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, NJW 1992, 2160 unter III 2 a; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, NJW-RR 2002, 1344, unter III 2). Übergangenen Vortrag der Beklagten dazu zeigt die Revision nicht auf.

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2. Die vom Berufungsgericht demnach rechtsfehlerfrei als vertraglicher Ausschluss des Anfechtungsrechts ausgelegte Regelung in Ziffer VI.15 des Anteilskaufvertrages ist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unwirksam.

18

a) Ein vertraglicher Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist nach allgemeiner Auffassung unwirksam, wenn die Täuschung - wie es nach der revisionsrechtlich zu unterstellenden Darstellung der Beklagten hier der Fall ist - von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt worden ist, die nicht Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB ist (Staudinger /Singer/v. Finckenstein, BGB (2004), § 123 Rdnr. 87; MünchKommBGB /Kramer, 5. Aufl., § 123 Rdnr. 28; Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., § 123 Rdnr. 44; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, 3. Aufl., § 19; vgl. auch Lips/Stratz/Rudo in Beck’sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf , 2004, § 4 Rdnr. 154). Wird die Anfechtung für den Fall der arglistigen Täuschung im Voraus ausgeschlossen, liefert sich der Erklärende der Willkür des Vertragspartners aus und gibt seine - durch § 123 BGB geschützte (vgl. Mot. I, § 103) - freie Selbstbestimmung vollständig auf. Dem Täuschenden wird ermöglicht, Vorteile aus seiner Täuschung zu ziehen, ohne eine Rückabwicklung des Vertrages befürchten zu müssen. Dafür verdient der arglistig Täuschende nicht den Schutz der Rechtsordnung. Es ist ferner unerheblich, ob der Täuschende - wie hier - im Vertrag Garantien für verschiedene Umstände, die für die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kaufgegenstandes von Bedeutung sein können, übernimmt und auf Herstellung des garantierten Zustandes haftet. Denn der getäuschte Käufer wird jedenfalls auf das Erfüllungsinteresse verwiesen. Er müsste darlegen, inwiefern sich seine wirtschaftliche Situation günstiger dargestellt hätte, wenn die Umstände, über die er arglistig getäuscht worden ist, tatsächlich vorgelegen hätten. Dies würde ihn vor kaum zu überwindende Darlegungs- und Beweisschwierigkeiten stellen, wie auch die hier behauptete Täuschung über die Ursachen eines Umsatzrückgangs und den Grund der Beendigung des Vertrags mit der Bundesknappschaft zeigt. Der Getäuschte müsste ferner das Risiko der zufälligen Verschlechterung des Kaufgegenstandes tragen. Die weitaus einfachere Möglichkeit der Rückgängigmachung des Kaufvertrages bliebe ihm versperrt.

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b) Für den Erwerb von Gesellschaftsanteilen gilt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts anderes. Weder das Anmeldeprinzip des § 16 GmbHG noch die Rechtsgrundsätze der fehlerhaften Gesellschaft stehen der Anfechtung und Rückabwicklung eines fehlerhaften Anteilserwerbs entgegen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, WM 1990, 505 unter 7 zur einer durch Täuschung veranlassten Anteilsübertragung unter Aufgabe seiner früheren Rspr.; Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 409/02, WM 2005, 282 unter II 2). Die Fehlerhaftigkeit des Anteilserwerbs und eine daran anknüpfende Rückwirkungsfolge der Anfechtung ist zwar gemäß § 16 GmbHG auf den Bestand der Gesellschaft und auf die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ohne Einfluss (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990, aaO). Davon zu unterscheiden sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber des Gesellschaftsanteils; in diesem Verhältnis greift die Rückwirkung der Anfechtung mit der Folge, dass die Anteilsübertragung, jedenfalls aber das der Anteilsabtretung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft im Falle einer berechtigten Anfechtung von Anfang an unwirksam ist (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004, aaO).

20

Es ist zwar richtig, dass im Verhältnis zur Gesellschaft eine vollständige Rückabwicklung nicht möglich ist. Insoweit bestimmt § 16 Abs. 1 GmbHG, dass die Gesellschaft im eigenen Interesse, aber auch zum Schutz von Veräußerer und Erwerber berechtigt und verpflichtet ist, unabhängig von der wahren Rechtslage jeden, der sich einmal ihr gegenüber als Erwerber ausgewiesen hat, so lange als solchen zu behandeln, bis eine Rechtsänderung bei ihr angemeldet und nachgewiesen ist. Wer einen Geschäftsanteil anfechtbar erworben hat, kann sich der Haftung für die zum Zeitpunkt der Anmeldung rückständigen Leis- tungen auf den Geschäftsanteil nicht durch nachträgliche Anfechtung entziehen. Er haftet ferner für die bis zum Widerruf der Anmeldung bzw. zur Anmeldung des wirklichen Gesellschafters fällig gewordenen Leistungen auf den Geschäftsanteil (BGHZ 84, 47, 49 f.; BGH, Urteil vom 22. Januar 1990, aaO; Scholz/Winter, GmbHG, 9. Aufl., § 16 Rdnr. 22; Rowedder/Pentz, GmbHG, 4. Aufl., § 16 Rdnr. 41; a.A. für zum Zeitpunkt des Widerrufs rückständige Leistungen Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 18. Aufl., § 16 Rdnr. 4, 12; Lutter /Hommelhoff/Bayer, GmbHG 16. Aufl., § 16 Rdnr. 19; Michalski/Ebbing, GmbHG, 2002, § 16 Rdnr. 61). Es ist ferner richtig, dass die Rückabwicklung eines Anteilskaufs erhebliche Probleme bereiten kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juli 2006 - VIII ZR 172/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1829 unter II 2 a; Ballerstedt in Festschrift für Schilling, 1973, S. 289 ff.; Günther in Münchener Vertragshandbuch, Band 2 Wirtschaftsrecht I, 5. Aufl. 2004, III Anm. Nr. 106; Lips/Stratz/Rudo, aaO, § 4 Rdnr. 174, 175); vergleichbare Schwierigkeiten treten aber auch außerhalb des Gesellschaftsrechts auf, etwa bei der Rückabwicklung einer Unternehmensveräußerung oder des Verkaufs einer freiberuflichen Praxis. Diese Umstände rechtfertigen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Abweichung von den oben zum Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung dargestellten Grundsätzen (BGH, Urteil vom 22. Januar 1990, aaO; Günther, aaO, III 1, 2 Anm. Nr. 98 unter (3)). Bei einer negativen Unternehmensentwicklung dürfte das Risiko der inzwischen eingetretenen nachteiligen Veränderungen im Übrigen in erster Linie den Verkäufer treffen (Günther, aaO, III, 1, 2 Anm. Nr. 106 am Ende; vgl. auch Jedlitschka, Die Rückabwicklung der unwirksamen Übernahme einer GmbH-Anteilsmehrheit, 2004, B II). Es muss daher der Entscheidung des Getäuschten überlassen bleiben, ob er auch angesichts der tatsächlichen Schwierigkeiten der Rückabwicklung und trotz der Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 GmbHG den Anteilserwerb anfechten oder auf die vertragliche Regelung, die für ihn im Einzelfall ebenfalls mit erheblichen Darlegungs- und Beweisproblemen verbunden sein kann, zurückgreifen möchte; für eine Privilegierung des arglistig täuschenden Verkäufers besteht kein Anlass.

21

3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt ferner, dass der Beklagten auch der mit der Widerklage verfolgte Schadensersatzanspruch wegen der für die Gesellschaft getätigten Aufwendungen nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden kann.

III.

22

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen einer arglistigen Täuschung getroffen hat. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball Wiechers Hermanns
Dr. Milger Dr. Koch
Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 04.04.2005 - 3 O 333/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2006 - 27 U 101/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin schloß mit der nicht im Handelsregister eingetragenen Z. GmbH einen Subunternehmervertrag, aus dem ihr ein Restwerklohn i.H.v. 34.991,34 € zusteht. Die Z. GmbH war am 15. Juli 1997 von den Gesellschaftern Za., K., A. und M. Kr. gegründet worden. Jeder Gesellschafter sollte einen Geschäftsanteil i.H.v. 12.500,00 DM übernehmen. M. Kr. übertrug ihren Anteil teilweise auf den Mitgesellschaf-
ter Za. und teilweise auf ihren Ehemann B. Kr.. Dieser erklärte sodann seinen Austritt aus der Gesellschaft. Nach zwischenzeitlichem Abschluß des Subunternehmervertrages mit der Klägerin übertrug Za. mit notariellem Vertrag vom 16. Januar 1998 seinen Anteil teilweise, nämlich i.H.v. 10.000,00 DM, auf den Beklagten. Der Anteil von B. Kr. und weitere Teil-Anteile der übrigen Gesellschafter wurden auf einen weiteren Erwerber N. übertragen. Auf diese Weise sollten Za., K., A., der Beklagte und N. mit je 10.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt sein. Noch am 16. Januar 1998 hielten diese Personen eine Gesellschafterversammlung ab.
Auch in der Folgezeit kam es nicht zu der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Am 9. April 1998 stellte die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit ein. Ein Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde mangels Masse abgelehnt. Mit Schreiben vom 27. Mai 1998 erklärte der Beklagte die Anfechtung seiner Beitrittserklärung wegen Irrtums und arglistiger Täuschung.
Die Klägerin meint, der Beklagte sei Mitglied der Vorgesellschaft geworden und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. Dementsprechend nimmt sie ihn auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr i.H.v. 1/5, nämlich 6.998,27 €, stattgegeben. Dagegen richten sich die in dem angefochtenen Urteil zugelassenen Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Rechtsmittel des Beklagten hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei nicht Gesellschafter der Z. GmbH in Gründung geworden, weil in dem Gründungsstadium einer GmbH eine Anteilsübertragung unwirksam sei und ein neuer Gesellschafter nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgenommen werden könne, zu der es hier nicht gekommen sei. Dennoch hafte der Beklagte, weil er sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wie ein Gesellschafter der Vorgesellschaft behandeln lassen müsse. Die Gesellschaft sei werbend tätig gewesen. Auf die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung komme es nicht an, weil die Anfechtung jedenfalls nur für die Zukunft wirksam sein könne. Nach den somit anwendbaren Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung der Vorgesellschafter hafte der Beklagte für die Schulden der Vorgesellschaft unbeschränkt, allerdings nur anteilmäßig entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft. Da die Gesellschaft vermögenslos sei, bestehe insoweit eine Außenhaftung im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern.
II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zutreffend und von den Revisionen auch nicht beanstandet ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht Gesellschafter der Vorgesellschaft geworden. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen werden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils,
die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam wird. Zuvor ist eine Veränderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich (BGHZ 29, 300, 303; Sen.Urt. v. 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507, insoweit in BGHZ 134, 333 nicht abgedruckt). Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht alle Mitglieder der Vorgesellschaft an der notariellen Vereinbarung vom 16. Januar 1998 beteiligt waren. Es fehlte M. Kr., die ihre Mitgliedschaft wiederum nicht wirksam auf den Mitgesellschafter Za. und ihren Ehemann B. Kr. übertragen hatte. Selbst wenn seinerzeit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für deren Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung, wie das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt hat.
2. Unzutreffend ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter der Vorgesellschaft zu behandeln.
Für den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung eines GmbH-Anteils hat der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung angenommen, daß die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar sind, die Anteilsübertragung also von Anfang an unwirksam ist (Sen.Urt. v. 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, NJW 1990, 1915, 1916; v. 27. März 1995 - II ZR 3/94, ZIP 1995, 1085, 1086; anders noch Sen.Urt. v. 13. März 1975 - II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514). Die Gesellschaft ist lediglich nach § 16 Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als Gesellschafter zu behandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit ist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines
zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bedarf es nicht.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Rechtsprechung sei auf die fehlerhafte Anteilsübertragung in einer Vorgesellschaft nicht übertragbar, weil sie auf nur für die eingetragene GmbH geltende Vorschriften abstelle (ebenso für das Personengesellschaftsrecht Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 105 Rdn. 94; anders K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. § 6 V 2 b; MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 374). Dem ist nicht zu folgen. Auf die Vorgesellschaft sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift hier nicht ein. Das Erfordernis einer Gesellschaftsvertragsänderung zur Auswechslung eines Gesellschafters setzt gerade voraus, daß die Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
Danach ist der Beklagte nicht wie ein Gesellschafter der Z. GmbH in Gründung zu behandeln. Als er und der Gesellschafter Za. am 16. Januar 1998 die Anteilsübertragung vereinbarten, bestand die Gesellschaft noch als Vorgesellschaft. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wurde die Eintragung in das Handelsregister nämlich jedenfalls noch bis zum 30. Januar 1998 betrieben.
3. An dieser Rechtslage hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Zwar hat die Vorgesellschaft ihre Absicht, die Gesellschaftsgründung in das Handelsregister eintragen zu lassen, aufgegeben. Damit mag sie zu einer OHG oder GbR geworden sein (vgl. Senat, BGHZ 80, 129, 142 f.; offen gelassen in BGHZ 134, 333, 341). Der Kreis der Gesellschafter hat sich dadurch aber nicht verändert.
4. Nach allem kommt allein eine Haftung des Beklagten nach Rechtsscheinsgrundsätzen in Betracht. Aber auch deren Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte durch die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung vom 16. Januar 1998 oder durch ein späteres Verhalten nach außen den Rechtsschein gesetzt hat, Gesellschafter der Vorgesellschaft zu sein, oder ob es sich dabei nur um interne, allein die Gesellschafter betreffende Vorgänge gehandelt hat. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht auf einen etwaigen Rechtsschein vertraut. Der Subunternehmervertrag, aus dem sie ihren Anspruch herleitet, war schon zuvor geschlossen worden.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Tatbestand:

Die Klägerin schloß mit der nicht im Handelsregister eingetragenen Z. GmbH einen Subunternehmervertrag, aus dem ihr ein Restwerklohn i.H.v. 34.991,34 € zusteht. Die Z. GmbH war am 15. Juli 1997 von den Gesellschaftern Za., K., A. und M. Kr. gegründet worden. Jeder Gesellschafter sollte einen Geschäftsanteil i.H.v. 12.500,00 DM übernehmen. M. Kr. übertrug ihren Anteil teilweise auf den Mitgesellschaf-
ter Za. und teilweise auf ihren Ehemann B. Kr.. Dieser erklärte sodann seinen Austritt aus der Gesellschaft. Nach zwischenzeitlichem Abschluß des Subunternehmervertrages mit der Klägerin übertrug Za. mit notariellem Vertrag vom 16. Januar 1998 seinen Anteil teilweise, nämlich i.H.v. 10.000,00 DM, auf den Beklagten. Der Anteil von B. Kr. und weitere Teil-Anteile der übrigen Gesellschafter wurden auf einen weiteren Erwerber N. übertragen. Auf diese Weise sollten Za., K., A., der Beklagte und N. mit je 10.000,00 DM an der Gesellschaft beteiligt sein. Noch am 16. Januar 1998 hielten diese Personen eine Gesellschafterversammlung ab.
Auch in der Folgezeit kam es nicht zu der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Am 9. April 1998 stellte die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit ein. Ein Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens wurde mangels Masse abgelehnt. Mit Schreiben vom 27. Mai 1998 erklärte der Beklagte die Anfechtung seiner Beitrittserklärung wegen Irrtums und arglistiger Täuschung.
Die Klägerin meint, der Beklagte sei Mitglied der Vorgesellschaft geworden und hafte als solches für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich. Dementsprechend nimmt sie ihn auf Zahlung des Restwerklohns in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr i.H.v. 1/5, nämlich 6.998,27 €, stattgegeben. Dagegen richten sich die in dem angefochtenen Urteil zugelassenen Revisionen beider Parteien.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Rechtsmittel des Beklagten hat dagegen Erfolg und führt zur vollständigen Klageabweisung.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei nicht Gesellschafter der Z. GmbH in Gründung geworden, weil in dem Gründungsstadium einer GmbH eine Anteilsübertragung unwirksam sei und ein neuer Gesellschafter nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgenommen werden könne, zu der es hier nicht gekommen sei. Dennoch hafte der Beklagte, weil er sich nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft wie ein Gesellschafter der Vorgesellschaft behandeln lassen müsse. Die Gesellschaft sei werbend tätig gewesen. Auf die Anfechtbarkeit der Beitrittserklärung komme es nicht an, weil die Anfechtung jedenfalls nur für die Zukunft wirksam sein könne. Nach den somit anwendbaren Grundsätzen der Verlustdeckungshaftung der Vorgesellschafter hafte der Beklagte für die Schulden der Vorgesellschaft unbeschränkt, allerdings nur anteilmäßig entsprechend seiner Beteiligung an der Gesellschaft. Da die Gesellschaft vermögenslos sei, bestehe insoweit eine Außenhaftung im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern.
II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Zutreffend und von den Revisionen auch nicht beanstandet ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nicht Gesellschafter der Vorgesellschaft geworden. Nach der Rechtsprechung des Senats besteht vor der Eintragung der GmbH noch kein Geschäftsanteil, der übertragen werden kann. Möglich ist nur die Übertragung des künftigen Geschäftsanteils,
die aber erst mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam wird. Zuvor ist eine Veränderung des Gesellschafterkreises nur durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages möglich (BGHZ 29, 300, 303; Sen.Urt. v. 27. Januar 1997 - II ZR 123/94, NJW 1997, 1507, insoweit in BGHZ 134, 333 nicht abgedruckt). Eine solche Vertragsänderung ist hier nicht erfolgt, weil nicht alle Mitglieder der Vorgesellschaft an der notariellen Vereinbarung vom 16. Januar 1998 beteiligt waren. Es fehlte M. Kr., die ihre Mitgliedschaft wiederum nicht wirksam auf den Mitgesellschafter Za. und ihren Ehemann B. Kr. übertragen hatte. Selbst wenn seinerzeit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beabsichtigt gewesen sein sollte, fehlte es für deren Wirksamkeit an der notariellen Beurkundung, wie das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt hat.
2. Unzutreffend ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter der Vorgesellschaft zu behandeln.
Für den Fall einer mit einem Rechtsmangel behafteten Übertragung eines GmbH-Anteils hat der Senat unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung angenommen, daß die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht anwendbar sind, die Anteilsübertragung also von Anfang an unwirksam ist (Sen.Urt. v. 22. Januar 1990 - II ZR 25/89, NJW 1990, 1915, 1916; v. 27. März 1995 - II ZR 3/94, ZIP 1995, 1085, 1086; anders noch Sen.Urt. v. 13. März 1975 - II ZR 154/73, WM 1975, 512, 514). Die Gesellschaft ist lediglich nach § 16 Abs. 1 GmbHG berechtigt und verpflichtet, denjenigen als Gesellschafter zu behandeln, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist. Damit ist ihrem Schutzbedürfnis in ausreichendem Maße Rechnung getragen. Eines
zusätzlichen Schutzes durch die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bedarf es nicht.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Rechtsprechung sei auf die fehlerhafte Anteilsübertragung in einer Vorgesellschaft nicht übertragbar, weil sie auf nur für die eingetragene GmbH geltende Vorschriften abstelle (ebenso für das Personengesellschaftsrecht Hopt in Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 105 Rdn. 94; anders K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. § 6 V 2 b; MünchKommBGB /Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 374). Dem ist nicht zu folgen. Auf die Vorgesellschaft sind die für die GmbH geltenden Regeln anzuwenden, soweit sie nicht eine Eintragung im Handelsregister voraussetzen. Diese Ausnahme greift hier nicht ein. Das Erfordernis einer Gesellschaftsvertragsänderung zur Auswechslung eines Gesellschafters setzt gerade voraus, daß die Gesellschaft noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
Danach ist der Beklagte nicht wie ein Gesellschafter der Z. GmbH in Gründung zu behandeln. Als er und der Gesellschafter Za. am 16. Januar 1998 die Anteilsübertragung vereinbarten, bestand die Gesellschaft noch als Vorgesellschaft. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts wurde die Eintragung in das Handelsregister nämlich jedenfalls noch bis zum 30. Januar 1998 betrieben.
3. An dieser Rechtslage hat sich in der Folgezeit nichts geändert. Zwar hat die Vorgesellschaft ihre Absicht, die Gesellschaftsgründung in das Handelsregister eintragen zu lassen, aufgegeben. Damit mag sie zu einer OHG oder GbR geworden sein (vgl. Senat, BGHZ 80, 129, 142 f.; offen gelassen in BGHZ 134, 333, 341). Der Kreis der Gesellschafter hat sich dadurch aber nicht verändert.
4. Nach allem kommt allein eine Haftung des Beklagten nach Rechtsscheinsgrundsätzen in Betracht. Aber auch deren Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Dabei kann offen bleiben, ob der Beklagte durch die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung vom 16. Januar 1998 oder durch ein späteres Verhalten nach außen den Rechtsschein gesetzt hat, Gesellschafter der Vorgesellschaft zu sein, oder ob es sich dabei nur um interne, allein die Gesellschafter betreffende Vorgänge gehandelt hat. Denn jedenfalls hat die Klägerin nicht auf einen etwaigen Rechtsschein vertraut. Der Subunternehmervertrag, aus dem sie ihren Anspruch herleitet, war schon zuvor geschlossen worden.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe