Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03

bei uns veröffentlicht am22.06.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 90/03 Verkündet am:
22. Juni 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO n.F. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4
Auch wenn durch das angefochtene Urteil nur über den Grund des Anspruchs
entschieden worden ist, setzt eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten
Rechtszuges einen entsprechenden Antrag einer Partei voraus.
BGB a.F. § 276 Fa, Fb
Die Überweisungsbank trifft ausnahmsweise eine Rückfragepflicht gegenüber
dem Auftraggeber, wenn sich der Verdacht eines Mißbrauchs der Vertretungsmacht
durch dessen Vertreter aufdrängen muß.
BGH, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03 - OLG Jena
LG Gera
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den Richter
Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 11. Februar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aufgrund gepf ändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der J. GmbH (im folgenden: Generalübernehmerin) wegen pflichtwidriger Ausführung zweier Überweisungsaufträge in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Generalübernehmerin verpflichtete sich mit Kau f- und Bauverpflichtungsvertrag vom 17. November 1994 gegenüber der A. mbH (im folgenden: Investorin) zur Übereignung eines Grundstücks in Z. und zur Errichtung eines Wohn- und Gewerbeobjekts auf diesem Grundstück. Die Beklagte war kontoführendes Institut sowohl der Investorin als auch der Generalübernehmerin. Sie stellte zugunsten der Generalübernehmerin den von der Investorin geschuldeten Kaufpreis von 21.030.513 DM auf einem bei ihr geführten Konto zur Verfügung, ließ sich das Kontoguthaben aber zur Sicherung aller ihrer Forderungen gegen die Generalübernehmerin verpfänden. Mit Generalunternehmervertrag vom 20. Dezember 1994 beauftragte die Generalübernehmerin die Klägerin mit der schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens. Diesen Vertrag kündigte sie im Januar 1996 wegen Bauverzögerungen. Mit der Fertigstellung des Bauvorhabens beauftragte sie sodann am 1. März 1996 die - unter derselben Adresse wie die Investorin ansässige und auch personell mit dieser verflochtene - M. KG (im folgenden : M. ). Bei Abschluß dieses Vertrages wurde die Generalübernehmerin durch Rechtsanwalt S. vertreten, der in ihrem Namen zugleich mit der Investorin eine Vereinbarung über die Abwicklung der an die M. zu leistenden Zahlungen traf (im folgenden: Anweisungsvereinbarung ). Darin wies die Generalübernehmerin die Beklagte unter anderem an, Überweisungen/Auszahlungen an die M. auch auf Weisung der Investorin vorzunehmen, "wenn Rechnungen vorgelegt werden, die einen Auszahlungsanspruch begründen" und erteilte der Investorin eine unwiderrufliche Vollmacht, der Beklagten Anweisungen zur "Ausbezahlung /Überweisung von Geldern" vom Konto der Generalübernehmerin an die M. zu erteilen, wobei von dieser Vollmacht nur Gebrauch ge-
macht werden dürfe, wenn Rechnungen der M. vorlägen, "die einen Auszahlungsanspruch begründen".
Die Beklagte nahm in der Folge von dem Konto der G eneralübernehmerin mehrere Auszahlungen an die M. vor. Zuletzt überwies sie auf Weisung der Investorin, die dabei jeweils Abschlagsrechnungen der M. sowie Bautenstandsberichte vorlegte, am 25 . September 1996 einen Betrag von 1.476.000 DM und am 8. Oktober 1996 einen Betrag von 494.732,02 DM zu Lasten der Generalübernehmerin auf das ebenfalls bei ihr geführte Konto der M. . Wegen dieser beiden Zahlungen nebst Zinsen nimmt die Klägerin sie mit der vorliegenden Klage aufgrund gepfändeten und ihr zur Einziehung überwiesenen Rechts der Generalübernehmerin in Anspruch. Über deren Vermögen war bereits am 23. August 1996 ein Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt worden, der in der Folge mangels Masse abgewiesen wurde. Auch die Investorin und die M. gerieten in Vermögensverfall.
Das Landgericht hat den auf Zahlung von 1.970.732, 80 DM nebst Zinsen gerichteten Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückverwiesen. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit der Anschlußrevision eine Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das Landgericht zurückverwiesen hat.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision und die Anschlußrevision sind stattha ft (§§ 542, 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Zwar fehlt es angesichts der auf die Umstände des Einzelfalles abstellenden Entscheidung des Berufungsgerichts an einem Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Senat ist an die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht aber gebunden (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

B.


Die Revision und die Anschlußrevision sind auch be gründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Ent scheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte dem Grunde n ach ein Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung zu. Die Beklagte habe die Auszahlungen vom 25. September und 8. Oktober 1996
nicht ohne vorherige Rückfrage bei der Generalübernehmerin vornehmen dürfen. Über die von der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen von Hinweis- und Aufklärungspflichten der Bank hinaus sei die Beklagte hier bei einer Gesamtschau der Umstände des Falles verpflichtet gewesen, vor einer Auszahlung bei der Generalübernehmerin nachzufragen, ob die ihr - der Beklagten - erteilten Anweisungen tatsächlich ausgeführt werden sollten. Eine solche Pflicht habe wegen der für die Beklagte erkennbaren wirtschaftlichen Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung, der personellen Verflechtung der Investorin mit der M. und der Schreiben der Generalübernehmerin vom 30. März 1996 sowie vom 28. August 1996 bestanden. In dem ersten Schreiben hatte die Generalübernehmerin mitgeteilt, Rechtsanwalt S. sei von ihr zu einem Zahlungsauftrag über 1,5 Millionen DM nicht bevollmächtigt, im zweiten hatte sie darauf hingewiesen, hinsichtlich einer Rechnung der M. vom 23. August 1996 bestehe kein Auszahlungsanspruch. Schließlich seien auch die Bautenstandsberichte zu berücksichtigen, die nicht ohne weiteres widerspruchsfrei nachvollzogen werden könnten. Auch durch die Anweisungsvereinbarung sei die Beklagte nicht zur ungeprüften Auszahlung berechtigt gewesen. Da diese Vereinbarung ausdrücklich eine Beschränkung der Anweisungsbefugnis der Beklagten für den Fall vorsehe, daß Rechnungen vorgelegt würden, die einen Auszahlungsanspruch begründeten , habe sich die Beklagte vor einer Auszahlung zumindest bei der Generalübernehmerin über die Berechtigung des Auszahlungsanspruchs rückversichern müssen.
Für die Höhe des der Klägerin zustehenden Zahlungs anspruchs komme es darauf an, in welcher Höhe der M. Ansprüche gegenüber der Generalübernehmerin zustünden. Deshalb sei das Verfahren nach
§ 538 ZPO n.F. zur weiteren Verhandlung und Entscheidung über die Höhe des Klageanspruches an das Landgericht zurückzuverweisen.

II.


1. Revision der Beklagten

a) Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begr ündung, mit der das Berufungsgericht den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erachtet hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
aa) Von Rechtsirrtum beeinflußt ist bereits der Au sgangspunkt des Berufungsgerichts, das zur Begründung einer Pflichtverletzung an die insbesondere im Zusammenhang mit steuersparenden Bauherren- oder Erwerbermodellen entwickelten Grundsätze zu den Aufklärungspflichten einer Bank bei Abschluß eines Darlehensvertrages (vgl. Senatsurteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 523 m.w.Nachw.) anknüpft. Wie die Revision zu Recht rügt, geht es im vorliegenden Fall nicht um vorvertragliche Aufklärungspflichten der Bank, sondern um deren Sorgfaltspflichten bei der Ausführung von Überweisungsaufträgen. Hierfür gelten nach gefestigter Rechtsprechung Besonderheiten, die das Berufungsgericht unbeachtet gelassen hat.
Grundsätzlich obliegen den am Überweisungsverkehr beteiligten Banken keine Warn- und Schutzpflichten gegenüber den Überweisenden und den Zahlungsempfängern. Die Banken werden hier nur zum Zwecke eines technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Zahlungsver-
kehrs tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. Sie müssen sich vielmehr streng innerhalb der Grenzen des ihnen erteilten formalen Auftrags halten (st.Rspr., Senatsurteile vom 5. März 1991 - XI ZR 61/90, WM 1991, 799, 800 und vom 14. Januar 2003 - XI ZR 154/02, WM 2003, 430, 433 m.w.Nachw.). Nur ausnahmsweise gilt etwas anderes , wenn Treu und Glauben es nach den Umständen des Falles gebieten , den Auftrag nicht ohne vorherige Rückfrage beim Auftraggeber auszuführen , um diesen vor einem möglicherweise drohenden Schaden zu bewahren. Einen solchen Ausnahmefall hat die Rechtsprechung angenommen , wenn der beauftragten Bank der ersichtlich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfangsbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht oder nicht (Senatsurteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59, insoweit in BGHZ 113, 48 ff. nicht abgedruckt), oder wenn sich der Verdacht des Mißbrauchs der Vertretungsmacht durch einen Vertreter aufdrängen muß (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474).
bb) Umstände, die nach Maßgabe dieser Grundsätze g eeignet wären , eine ausnahmsweise bestehende Rückfragepflicht der Beklagten zu begründen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
(1) Die nach Auffassung des Berufungsgerichts im R ahmen einer Gesamtschau zu berücksichtigenden Umstände rechtfertigen die Annahme einer aus Treu und Glauben folgenden Rückfragepflicht der Bank gegenüber der Kontoinhaberin schon deshalb nicht, weil diese nach den getroffenen Feststellungen insoweit nicht schutzbedürftig war.
Kennzeichnend für die Ausnahmefälle, in denen die Rechtsprechung aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Überweisungsbank angenommen hat, ist insbesondere die fehlende Kenntnis des Auftraggebers von den die Hinweispflicht begründenden Umständen. Dieser soll, weil er anders als die Bank nicht über die entsprechenden Informationen verfügt, durch die Rückfrage in die Lage versetzt werden, Maßnahmen zu ergreifen, um Schaden zu verhindern. Dessen bedurfte es bei den vom Berufungsgericht für maßgeblich erachteten Umständen nicht. Sie waren der Generalübernehmerin als Auftraggeberin bereits bekannt, ohne daß diese ihrerseits Maßnahmen zu ihrem Schutz getroffen hätte. Dies gilt für den bereits zuvor über ihr Vermögen gestellten Konkursantrag ebenso wie für die zwischen ihr und der Investorin aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die Berechtigung von Zahlungen an die M. sowie schließlich für die enge persönliche Verflechtung der Investorin mit der M. . Nach den bislang getroffenen Feststellungen ist kein Grund ersichtlich, weshalb angesichts dieser Umstände aus Treu und Glauben eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber der Generalübernehmerin bestehen sollte, zumal diese ihrerseits in Kenntnis der Umstände keinen Anlaß gesehen hatte, etwas zu unternehmen, um möglichen Schaden zu verhindern. Sie hat im Gegenteil durch Genehmigung des Bauvertrags mit der M. die Gefahr ihr nachteiliger Verfügungen durch die Investorin selbst erst geschaffen, deren Überweisungsaufträge
über einen längeren Zeitraum geduldet und nicht einmal nach dem Konkursantrag vom 23. August 1996 oder mit Rücksicht auf die ihrer Meinung nach nicht berechtigte Abschlagsrechnung der M. vom selben Tag Vorsorge getroffen, um weitere - ihr möglicherweise nachteilige - Verfügungen der Investorin zu unterbinden.
(2) Auch im übrigen hat das Berufungsgericht bisla ng keine ausreichenden Feststellungen getroffen, die eine Rückfragepflicht der Beklagten hinsichtlich der beiden streitgegenständlichen Weisungen hätten begründen können.
(a) Das gilt zunächst für eine mögliche Rückfragep flicht mit der Begründung, es sei unklar gewesen, ob die erteilte Weisung fortbestanden habe (vgl. Senatsurteil vom 20. November 1990 aaO). Zwar hat das Berufungsgericht auf die Schreiben der Generalübernehmerin vom 30. März und 28. August 1996 verwiesen. Es hat aber nicht festgestellt, daß angesichts dieser Schreiben im Zeitpunkt der beiden Überweisungsaufträge vom 25. September und vom 8. Oktober 1996 Unklarheit bestand , ob die der Beklagten erteilte Weisung der Generalübernehmerin vom 1. März 1996, Überweisungen an die M. auch auf Weisung der Investorin vorzunehmen, fortbestand oder nicht.
(b) Eine Rückfragepflicht der Beklagten ergibt sic h auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines möglicherweise pflichtwidrigen Vertreterhandelns der Investorin bei der Erteilung der Überweisungsaufträge. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die enge personelle Verflechtung der Investorin mit der M. und auf die Schreiben der General-
übernehmerin, mit denen diese Bedenken gegen die in ihrem Namen entfaltete Tätigkeit des Rechtsanwalts S. erhoben und einer früheren Abschlagsrechnung der M. widersprochen hatte, genügen hierzu ebensowenig wie der Umstand, daß die Investorin gemäß Ziffer 3 Abs. 3 der Anweisungsvereinbarung vom 1. März 1996 von der ihr erteilten Vollmacht nur Gebrauch machen durfte, wenn Rechnungen der M. vorlagen, die einen Auszahlungsanspruch begründeten. Dabei kann dahinstehen , ob - wie die Revision meint - die Beschränkung der Anweisungsbefugnis ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der Generalübernehmerin als Vollmachtgeberin und der Investorin als Bevollmächtigter betrifft oder ob die unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts - wie die Revisionserwiderung annimmt - dahin zu verstehen sind, die Vollmacht der Investorin sei, obwohl der Vertrag zwischen der M. und der Generalübernehmerin über deren Verpflichtung zur Erteilung einer Vollmacht eine solche Beschränkung nicht enthielt und obwohl im Vertretungsrecht der Grundsatz der Unabhängigkeit der Vertretungsmacht von Pflichtenbindungen im Innenverhältnis gilt, auch im Außenverhältnis auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiellrechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt. In beiden Fällen rechtfertigen die bislang getroffenen Feststellungen keinen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer nebenvertraglichen Rückfragepflicht der Beklagten.
Sofern man - wie die Revision - davon ausgeht, die Vollmachtsbeschränkung betreffe ausschließlich das Innenverhältnis zwischen der Generalübernehmerin und der Investorin, scheidet eine Rückfragepflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden schon deshalb aus, weil nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich der Vertrete-
ne das Risiko eines Vollmachtsmißbrauchs zu tragen hat. Die Bank hat keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von einer nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen, es sei denn der Bank mußte sich der Verdacht eines beachtlichen Mißbrauchs der Vollmacht aufdrängen (Senat BGHZ 127, 239, 241 f. m.w.Nachw.; BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Das ist der Fall, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so daß beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mußten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Mißbrauchs (Senat, BGHZ 127 aaO m.w.Nachw. sowie Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618). Hierzu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts.
Auch wenn man - wie die Revisionserwiderung - davo n ausgeht, die Vollmacht der Investorin sei mit Wirkung im Außenverhältnis zur Beklagten auf solche Weisungen beschränkt, denen ein materiell-rechtlicher Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, ist die Annahme einer ausnahmsweise bestehenden nebenvertraglichen Rückfragepflicht der Beklagten nicht gerechtfertigt. In diesem Fall stellt sich die Frage einer Schutzpflicht der Bank gegenüber ihrem Kunden nicht, da diesem durch die Weisung eines nicht ausreichend bevollmächtigten Vertreters kein Schaden entstehen kann, vor dem die Bank ihn schützen müßte. Verfügt die Bank aufgrund der Weisung eines solchen Vertreters über das Konto des Kunden unberechtigterweise, so wird seine durch das
ausgewiesene Kontoguthaben verkörperte Geldforderung gegen die Bank nicht berührt (BGHZ 121, 98, 106).

b) Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
Nach den bislang getroffenen Feststellungen des Be rufungsgerichts läßt sich ein Zahlungsanspruch auch nicht aus einer unberechtigten Kontobelastung mit den Beträgen aus den Überweisungen an die M. vom 25. September 1996 und vom 8. Oktober 1996 herleiten.
Zwar kann der Kontoinhaber bei einer unberechtigte n Belastungsbuchung von seiner Bank verlangen, die Buchung rückgängig zu machen (BGHZ 121, 98, 106; BGH, Urteile vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1422, vom 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, WM 2001, 1460, 1461, vom 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, WM 2001, 1515, 1516 und vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1606). Bisher steht angesichts der unklaren Ausführungen des Berufungsgerichts aber weder fest, daß die der Investorin erteilte Vollmacht mit Außenwirkung gegenüber der Beklagten auf solche Anweisungen beschränkt ist, denen ein Auszahlungsanspruch der M. zugrunde liegt, noch daß dies bei den streitgegenständlichen Überweisungen nicht der Fall war. Abgesehen davon steht auch nicht fest, daß die Generalübernehmerin ohne die Belastung ihres Kontos mit den streitgegenständlichen Überweisungsbeträgen einen Anspruch auf Auszahlung ihres Kontoguthabens gegen die Beklagte hätte. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin durfte die Generalübernehmerin über das fragliche Kontoguthaben nur mit Genehmigung der Investorin und der Beklagten verfügen, weil es ausschließlich
der Realisierung des Bauvorhabens dienen sollte, das von der Generalübernehmerin nie fertiggestellt wurde. Zudem war das Kontoguthaben an die Beklagte verpfändet. Es bedarf daher ggf. auch noch der Aufklärung, ob im Falle unberechtigter Kontobelastung ein Anspruch der Generalübernehmerin auf Auszahlung eines Guthabens besteht.
2. Anschlußrevision der Klägerin
Die Anschlußrevision der Klägerin hat Erfolg.

a) Da die Klägerin eine abschließende Sachentschei dung des Berufungsgerichts begehrt hatte, ist sie durch die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beschwert und kann das Berufungsurteil deshalb mit der Anschlußrevision angreifen (vgl. Senatsurteile vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 173/89, NJW 1991, 704 und vom 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997, 1710 sowie BGH, Urteil vom 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613, 614, jeweils m.w.Nachw.).

b) Mit Recht macht sie auch geltend, das Berufungs gericht, das gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO die Zivilprozeßordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 anzuwenden hatte, sei nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO nicht berechtigt gewesen, von einer eigenen Entscheidung in der Sache abzusehen, weil es an einem Antrag auf Zurückverweisung durch mindestens eine Partei gefehlt habe. Ein solcher Antrag ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut auch in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ZPO erforderlich (Albers , in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 538
Rdn. 22; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 538 Rdn. 5; Zöller/Gummer/ Heßler, ZPO 24. Aufl. § 538 Rdn. 4, 43).

III.


Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Ab s. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Joeres Wassermann
Mayen Appl

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 561 Revisionszurückweisung


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.
Bundesgerichtshof Urteil, 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03 zitiert 7 §§.

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an d

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(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt. (2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verf

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(1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt.

(2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 460/02 Verkündet am:
20. Januar 2004
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. § 123; HWiG § 1 Abs. 1 a.F.
Eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG ist der kreditgebenden Bank
bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen nach den zu § 123 BGB
entwickelten Grundsätzen nicht allein deshalb zuzurechnen, weil die Bank Kenntnis
davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern
von einer gewerblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft
und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt
nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer
mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in
ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht
ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung.
BGH, Urteil vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02 - OLG Dresden
LG Dresden
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen beider Parteien wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 15. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Eigentumswohnung sowie über damit zusammenhängende Schadensersatzansprüche. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein damals 29 Jahre alter Ingenieur, wurde im Jahre 1998 von dem für die Gesellschaft für ...
mbH tätigen Vermittler P. M. geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine vom Veräußerer noch zu sanierende Eigentumswohnung in D. zu erwerben. Nach Abschluß des notariellen Kaufvertrages am 27. März/3. April 1998 schloß der Kläger zur Finanzierung des Kaufpreises von 237.530 DM mit der Rechtsvorgängerin der beklagten Bank (im folgenden: Beklagte) am 21. April 1998 einen Realkreditvertrag über 237.000 DM zu einem effektiven Jahreszins von 6,59%. Die Tilgung des Festdarlehens sollte über eine Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz wurde dem Kläger nicht erteilt. Wie im Darlehensvertrag vorgesehen , bestellte der Kläger zur Sicherung des Kredits mit notarieller Urkunde vom 21. Mai 1999 unter anderem eine Grundschuld in Höhe des Darlehensbetrages, übernahm die persönliche Haftung in dieser Höhe und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung auch in sein persönliches Vermögen. Bereits zuvor hatte er am 6. Mai 1998 eine Zweckbestimmungserklärung zur Grundschuld unterzeichnet. Das Darlehen wurde auf ein Konto des Klägers bei der Beklagten ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Mit Schreiben vom 6. April 2000 widerrief der Kläger seine Darlehensvertragserklärung. Nachdem er seit dem 1. August 2000 keine Zinszahlungen mehr auf das Darlehen erbracht hat, betreibt die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde vom 21. Mai 1999.
Mit der Klage wendet sich der Kläger gegen die Zwangsvollstrekkung , begehrt Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde und Rückabwicklung des von der Beklagten finanzierten Immobilienerwerbs. Zur Begründung beruft er sich darauf, er habe den Darlehensvertrag und die Sicherungszweckerklärung wirksam nach dem
Haustürwiderrufsgesetz widerrufen. Außerdem verlangt der Kläger Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hatte zum Teil Erfolg. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BKR 2003, 114 veröffentlicht ist, hat die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig erklärt und die Beklagte zur Herausgabe der ihr erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde verurteilt Zug um Zug gegen Zahlung des von der Beklagten in zweiter Instanz im Wege der Hilfswiderklage geltend gemachten Betrags "! $# % & (')!* von 121.176,18 lstreckungsgegenklage des Klägers erhobenen Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung des offenen Darlehensbetrages nebst Zinsen hat das Berufungsgericht stattgegeben. Mit ihren zugelassenen Revisionen wenden sich beide Parteien gegen dieses Urteil. Der Kläger verfolgt seine Klageanträge in vollem Umfang weiter sowie seinen Antrag auf Abweisung der Hilfswiderklage. Die Beklagte erstrebt die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:

Die Revisionen beider Parteien sind begründet. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, weil der Kläger sowohl seine auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung als auch die auf Abschluß der zwischen den Parteien bestehenden Sicherungsabrede gerichteten Erklärungen gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen habe. Der Kläger sei zum Abschluß des Darlehensvertrages durch die nach dem notariellen Kaufvertrag geführten Verhandlungen in seiner Privatwohnung bestimmt worden. Dies sei der Beklagten zuzurechnen, weil ihr bewußt gewesen sei, daß der Darlehensvertrag mit dem Kläger unter Einsatz von Vermittlungspersonen zustande gekommen sei. Mit Rücksicht auf den wirksamen Widerruf habe der Kläger auch einen Anspruch auf Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde , da mit dem Darlehensvertrag auch die darin enthaltene Verpflichtung zur Bestellung der Grundschuld entfallen sei. Die gesonderte Zweckbestimmungserklärung vom 6. Mai 1998 habe insoweit lediglich ergänzende Bestimmungen enthalten. Die Herausgabe der Grundschuldbestellungsurkunde schulde die Beklagte allerdings entsprechend ihrer Hilfswiderklage nur Zug um Zug gegen Rückzahlung des noch offenen Darlehensbetrages nebst marktüblicher Zinsen. Die Grundsätze über verbundene Geschäfte seien nicht anwendbar, da es sich hier um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Weitergehende Ansprüche des Klägers bestünden nicht. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zinsen für Mai und Juni 1998
scheide auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages aus, da der Beklagten in diesem Fall ihrerseits ein Zahlungsanspruch in entsprechender Höhe zustehe. Die Beklagte hafte auch nicht wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.

II.


1. Revision der Beklagten
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht allerdings zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger sei durch die nach Abschluß des notariellen Kaufvertrags vom 27. März 1998 in seiner Wohnung erfolgten Verhandlungen zum Abschluß des Darlehensvertrages bestimmt worden.
Das Berufungsgericht begründet dies damit, daß der Kläger erstmals im Rahmen dieser Gespräche in seiner Privatwohnung mit den Einzelheiten eines Darlehensvertrages konfrontiert und dabei in eine Lage gebracht worden sei, in der er sich zur Unterzeichnung des ihm unterbreiteten Darlehensvertragsangebotes ohne die Möglichkeit eines Preisund Qualitätsvergleichs entschlossen habe.
Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. setzt voraus, daß der Kunde durch die mündlichen Verhandlungen in seiner Privatwohnung zu seiner späteren Vertragserklärung bestimmt worden ist. Mitursächlichkeit ist jedoch ausreichend. Es genügt , daß die besonderen Umstände der Kontaktaufnahme einen unter mehreren Beweggründen darstellen, sofern nur ohne sie der später abgeschlossene Vertrag nicht oder nicht so wie geschehen, zustande gekommen wäre (BGHZ 131, 385, 392). Ausreichend ist dabei, daß der Darlehensnehmer durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in eine Lage gebracht worden ist, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt war, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.). Das ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt worden.
Zwar wendet sich die Revision zu Recht gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts, es komme auf die Überrumpelungssituation im Einzelfall nicht an (vgl. Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, jeweils aaO). Dies ist jedoch nicht entscheidungserheblich , da das Berufungsgericht hier eine tatrichterliche Würdigung vorgenommen und festgestellt hat, daß der Kläger durch die Besuche des Vermittlers in seiner Privatwohnung in eine seine Entscheidungsfreiheit einschränkende Lage gebracht worden ist.

b) Mit Erfolg beanstandet die Revision hingegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Zurechnung der Haustürsituation.
Wie der Senat mit Urteil vom 12. November 2002 (XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63) entschieden und im einzelnen ausgeführt hat, ist bei der Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Haustürsituation dem Erklärungsempfänger zuzurechnen ist, auf die zu § 123 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Nach § 123 Abs. 1 BGB ist das Verhalten des Verhandlungsführers dem Erklärungsempfänger zuzurechnen, wenn er dessen Angestellter, Mitarbeiter oder Beauftragter ist oder wenn er wegen seiner engen Beziehungen zu diesem als dessen Vertrauensperson erscheint (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 m.w.Nachw.). Ist der Verhandlungsführer - wie hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall - Dritter im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB, ist sein Handeln der finanzierenden Bank nur zuzurechnen, wenn sie dieses kannte oder kennen mußte. Dabei genügt es für eine fahrlässige Unkenntnis, daß die Umstände des Falles den Erklärungsempfänger veranlassen mußten, sich danach zu erkundigen, auf welchen Umständen die ihm übermittelte Willenserklärung beruht (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO m.w.Nachw.).
Dies ist bei der Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch eine Bank (entgegen der vom Berufungsgericht zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart WM 1999, 2310, 2313) nicht allein deshalb anzunehmen, weil die Bank Kenntnis davon hat, daß die Eigentumswohnung nicht von einer Privatperson, sondern von einer ge-
werblich tätigen Bauträgergesellschaft über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag über ihn vermittelt wurde. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen, und verpflichtet die kreditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, aaO, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 32).
Die bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen zur Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und der Darlehensvertrag durch ihn vermittelt wurde, genügen für eine Zurechnung des Zustandekommens des Vertrages in einer Haustürsituation daher nicht.
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieses Ergebnis auch nicht im Widerspruch zu gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben. Eine Zurechnung in entsprechender Anwendung des § 123 Abs. 2 BGB geht nämlich über die Vorgaben der Haustürgeschäfterichtlinie hinaus. Art. 2 der Richtlinie setzt einen Besuch des Gewerbetreibenden oder seines Vertreters voraus. Eine dem § 123 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für die Zurechnung des Verhaltens Dritter enthält die Richtlinie nicht. Für die von der Revisionserwiderung insoweit angeregte Vorlage der Sache an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften besteht also keine Veranlassung.
2. Revision des Klägers
Auch die Revision des Klägers hat Erfolg.

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche des Klägers aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
aa) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß eine kreditgebende Bank nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331 m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1763, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen).
bb) Soweit das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, sol- che besonderen Umstände seien hier nicht dargetan, hält dies in einem entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand.
(1) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe durch ihren Einfluß auf den Vertrieb ihre Kreditgeberrolle überschritten, zur Begründung einer Aufklärungspflicht nicht genügt. Eine solche Aufklärungspflicht setzt - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - voraus, daß die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161). Diese Voraussetzungen sind hier schon deshalb nicht erfüllt, weil es an Anhaltspunkten dafür fehlt, daß ein über die Kreditgeberrolle hinausgehendes Engagement der Beklagten auch nach außen in Erscheinung getreten ist.
(2) Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, daß sie eine Provision von 0,5% der Darlehenssumme
ohne Kenntnis des Darlehensnehmers an den Finanzierungsvermittler gezahlt hat.
Der erkennende Senat hat - worauf das Berufungsgericht zu Recht hinweist - eine Offenbarungspflicht für den Fall bejaht, daß eine Bank den Vermögensverwalter eines Kunden an ihren Provisionen und Depotgebühren beteiligt (BGHZ 146, 235, 239). Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse des Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (Senat, aaO). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen des Klägers hat die Beklagte durch die nicht offenbarte Zahlung einer Vermittlungsprovision an den Finanzierungsvermittler nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht geschaffen. Vielmehr bestand kein Vertragsverhältnis, aufgrund dessen er ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen des Klägers - zumal als Hauptleistungspflicht - schuldete (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht daraus, daß er selbst für die Vermittlung des Immobilienerwerbs eine Vermittlungsprovision gezahlt hat. Dies folgt hier nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts schon daraus, daß der Kläger diese Provision ausweislich der ihm erteilten Rechnung nicht für die Finanzie-
rungsvermittlung, sondern allein für die Vermittlung der Eigentumswohnung zu zahlen hatte.
Eine unerlaubte Doppeltätigkeit des Finanzierungsmaklers sowohl für den Kläger als auch für die Beklagte ist nicht festgestellt. Davon kann auch deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen werden, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls bei Immobiliengeschäften eine Tätigkeit des Maklers für beide Seiten grundsätzlich zulässig ist, sofern er für beide Teile als Nachweismakler oder für den einen als Vermittlungs- und für den anderen als Nachweismakler tätig geworden ist, und zwar in der Regel auch ohne ausdrückliche Gestattung selbst dann, wenn dem Maklerkunden die Doppeltätigkeit des Maklers unbekannt gewesen war (BGH, Beschluß vom 30. April 2003 - III ZR 318/02, NJW-RR 2003, 991 m.w.Nachw.; Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332).
Wie das Berufungsgericht darüber hinaus zu Recht ausgeführt hat, ist nach dem Vortrag des Klägers aufgrund der heimlichen Zahlung einer Provision an den Finanzierungsvermittler ein Schaden nicht entstanden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger bei einem anderen Kreditinstitut, das keine oder nur eine geringere Vermittlungsprovision an Finanzierungsvermittler zahlt, den aufgenommenen Kredit zu günstigeren Konditionen erhalten hätte (dazu Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332 f.).
(3) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Aufklärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige
Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch einen Festkredit in Kombination mit einer Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditbewerber von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebenso gut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der Kläger - wie das Berufungsgericht zu Recht beanstandet hat - die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht dargetan. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Kläger insoweit darlegungsund beweispflichtig (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373).
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten - entgegen der Auffassung der Revision - nur zum Ersatz des Schadens führen, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 212 f., vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, ZIP 2003, 1692, 1694 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373). Zu Recht hat das Berufungsgericht daher angenommen, daß der Kläger allenfalls die durch die ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen könnte
(BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Se- natsurteile vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 aaO, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 aaO und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, Umdruck S. 15). Solche Mehrkosten hat er nicht substantiiert dargelegt.
(4) Mit Erfolg beanstandet der Kläger hingegen, daß das Berufungsgericht seinem Vortrag nicht nachgegangen ist, die Beklagte habe die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises der Eigentumswohnung gekannt und deshalb eine Aufklärungspflicht wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs verletzt.
Wie auch der Kläger nicht verkennt, ist das finanzierende Kreditinstitut bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen allerdings grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer von sich aus über die Unangemessenheit des finanzierten Kaufpreises und eine darin enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht über die Unangemessenheit des Kaufpreises, die grundsätzlich nicht einmal den Verkäufer einer Immobilie trifft (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688), kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung des Verhältnisses zwischen Kaufpreis und Verkehrswert der Kapitalanlage beiträgt, daß das Kreditinstitut von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62, vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373 und vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2332; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2375). Dabei führt nicht jedes, auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. und Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372 sowie vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2331, jeweils m.w.Nachw.).
Zu Recht beanstandet der Kläger die Begründung, mit der das Berufungsgericht hier einen solchen Fall abgelehnt hat. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat es zu der sittenwidrigen Überteuerung an schlüssigem Vortrag des Klägers gefehlt. Diese Annahme beruht, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286 Abs. 1, 525 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557 und vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31). Das Berufungsgericht hätte dem Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch nicht versagen dürfen, ohne die angebotenen Beweise zu erheben.
Nach der unter Beweis gestellten Behauptung des Klägers hat dem Kaufpreis von 237.530 DM, der entgegen dem Vorbringen der Beklagten keine Nebenkosten umfaßt habe (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247), zum Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses im Jahre 1998 ein Verkehrswert der Wohnung von nur 105.000 DM gegenüber gestanden, was der Beklagten bekannt gewesen sei. Wie die Revision zu Recht rügt, hat der Kläger dies unter Vorlage von Unterlagen und unter Hinweis auf Erkenntnisse aus anderen Rechtstreitigkeiten betreffend den Erwerb von Eigentumswohnungen in D. im Jahr 1998 im einzelnen vorgetragen. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen und allein auf die fehlende Aussagekraft des vom Kläger vorgelegten Gutachtens abgestellt, das im Rahmen des 2 1/2 Jahre später durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden war. Jenes Gutachten mag zwar aus den vom Landgericht und vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers über den Verkehrswert der Eigentumswohnung im Erwerbszeitpunkt begründen. Diese hätte das Berufungsgericht jedoch mit Rücksicht auf das Verbot der vorweggenommenen Würdigung nicht erhobener Beweise (vgl. BGHZ 53, 245, 260; Senatsurteil vom 19. Mai 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1006) erst nach Erhebung der vom Kläger für seine Behauptung angetretenen Beweise im Rahmen der dann vorzunehmenden Beweiswürdigung berücksichtigen dürfen.

b) Auf die weiteren vom Kläger vorgebrachten Einwände, die sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den Rechtsfolgen eines wirksamen Widerrufs richten, kommt es mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer der Beklagten zurechenbaren Haustürsituation im gegenwärtigen Verfahrensstand nicht an. Das gilt auch für die von der Revision angesprochene Frage nach den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben für die Rückabwicklung widerrufener Realkreditverträge.

III.


Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Nobbe Bungeroth Joeres
Mayen Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 154/02 Verkündet am:
14. Januar 2003
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Zur Auslegung überweisungsrechtlicher Weisungen.
BGH, Urteil vom 14. Januar 2003 - XI ZR 154/02 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe
und die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 27. März 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse verlangt von der beklagten Bank aus eigenem und abgetretenem Recht die Rückerstattung der Beträge mehrerer Überweisungen, die von einem ungetreuen Angestellten der Klägerin veranlaßt wurden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der bei der Klägerin bis Frühjahr 1999 tätige Angestellte B. war mit der Führung eines Wertpapierauslagenkontos betraut, über das die Wertpapierkäufe von Kunden verauslagt wurden. Er eröffnete im März 1998 bei der Beklagten ein Wertpapierdepot sowie ein Verrechnungskonto und veranlaßte in der Zeit von März bis September 1998 vier Überweisungen im Umfang von insgesamt 22.131.668,31 DM von dem ihm anvertrauten Wertpapierauslagenkonto der Klägerin auf sein Ver-
rechnungskonto bei der Beklagten. Die überwiesenen Beträge verbrauchte er überwiegend mit spekulativen Wertpapiergeschäften.
B. veranlaßte die einzelnen Überweisungen in der Weise, daß er Überweisungsformulare der Klägerin über geringfügige Beträge ausfüllte, nach Einholung der Zweitunterschrift seines damaligen Gruppenleiters bei der Klägerin die Überweisungsbeträge durch Anfügen von weiteren Ziffern erhöhte und Änderungen bei der Angabe des Überweisungsempfängers vornahm. Im Betrieb der Klägerin wurden die Angaben aus den von B. manipulierten Überweisungsformularen auf Datenträger übertragen und die Datenträger im Datenträgeraustausch zunächst an die Landeszentralbank von Br., N. und S. weitergegeben. Diese leitete die Überweisungsaufträge an die Landeszentralbank Ba. (im folgenden: LZB Ba.) weiter, die die überwiesenen Beträge einem Girokonto der Beklagten bei der Sc.-Bank gutschrieb. Die Beklagte brachte die Beträge schließlich dem Verrechnungskonto des B. gut. Die Datensätze, die der Beklagten mit den Überweisungen zugingen, wiesen als Auftraggeberin jeweils die Klägerin, als Überweisungsempfängerin die Beklagte und als Empfängerkonto das Verrechnungskonto des B. bei der Beklagten aus. In der Rubrik "Verwendungszweck" enthielten die Datensätze der ersten drei Überweisungen jeweils unter anderem einen Hinweis auf die Wertpapierdepot -Nummer des B..
Die Klägerin hat sich etwaige Ansprüche des B. sowie der LZB Ba. gegen die Beklagte abtreten lassen und in erster und zweiter Instanz aus eigenem und abgetretenem Recht die Zahlung von 25.602.011,01 DM nebst Zinsen verlangt. Nachdem das Landgericht ihr 14.754.445 DM nebst Zinsen zugesprochen hatte und beide Parteien gegen das landge-
richtliche Urteil Berufung eingelegt hatten, hat das Oberlandesgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge - unter Reduzierung um einen Betrag von 3.470.342,70 DM (= 1.774.358 B. veranlaßten Überweisung resultiert - im Umfang von ! " # %$& (' ) +*-,. / 0 22.131.668,31 DM (= 11.315.742,32 nmehr nur noch auf Ansprüche aus eigenem Recht und solche aus abgetretenem Recht der LZB Ba..

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat, soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse, im wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe weder aus abgetretenem Recht der LZB Ba. noch aus eigenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der überwiesenen Beträge zu.
Ein von der LZB Ba. auf die Klägerin übergegangener Rückzahlungsanspruch nach § 667 BGB wegen Fehlleitung der überwiesenen Beträge sei nicht gegeben, weil eine Fehlleitung nicht vorliege. Zwar seien bei den streitgegenständlichen Überweisungen jeweils die Empfän-
gerbezeichnung und die angegebene Kundenkontonummer auseinander- gefallen und bei derartigen Divergenzen im Regelfall die Empfängerbezeichnung maßgeblich. Für den vorliegenden Sonderfall gelte diese Regel jedoch nicht. Da zwischen der Klägerin als der in den übermittelten Datensätzen der Überweisungen angegebenen Auftraggeberin und der Beklagten unstreitig keine Geschäftsbeziehungen bestanden hätten, habe die Beklagte ausschließen können, selbst Empfängerin der überwiesenen Beträge zu sein. Da die Bankleitzahl der Beklagten jeweils zutreffend angegeben gewesen sei, habe die Beklagte auch eine Namensverwechslung mit einem anderen Kreditinstitut ausschließen können. Damit sei aus der Sicht der Beklagten nur der Inhaber des angegebenen Girokontos als Empfänger der Überweisungen übrig geblieben. Dabei habe die Beklagte zur Auslegung des objektiven Erklärungsinhalts der Überweisungsaufträge auch die Angaben über den Verwendungszweck heranziehen dürfen. Diesen Angaben, die bei den drei Überweisungen vom 26. März, 28. Mai und 4. August 1998 jeweils das Wertpapierdepot des B. genannt hätten, habe die Beklagte entnehmen dürfen, daß hinsichtlich der angegebenen Kontonummer kein Übertragungsfehler vorgelegen habe. Bei der Überweisung vom 15. September 1998 sei im Verwendungszweck zwar keine Depotnummer angegeben und lediglich auf die Bestimmung des Überweisungsbetrags für Wertpapiergeschäfte hingewiesen worden. Da die gleichartigen ersten drei Überweisungen jedoch trotz Zeitablaufs unbeanstandet geblieben seien, habe die Beklagte auch hier den Überweisungsbetrag ohne weiteres dem Konto des B. gutschreiben dürfen.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch aus abgetretenem Recht wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten. Aus Nr. 3 Abs. 2 des Ab-
kommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 ergebe sich keine Verpflichtung der Empfängerbank, in jedem Falle, in dem der Kontonummer -Namensvergleich nicht zu einer Übereinstimmung führt, die Überweisungsbank zu benachrichtigen. Eine solche Pflicht bestehe nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 des Abkommens nur, wenn der Empfänger wegen unvollständiger Angaben nicht eindeutig zu ermitteln sei. Eine Rechtspflicht zur Benachrichtigung der Klägerin habe sich auch nicht aus Nr. 3 Abs. 1 des Abkommens ergeben, weil diese Regelung nur eine Sollvorschrift sei. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, eine Plausibilitätskontrolle vorzunehmen und wegen der Höhe der Überweisungen zu prüfen, ob es sich um ein für den Kunden ungewöhnliches Geschäft gehandelt habe. Sie habe sich vielmehr als Empfängerbank auf die Prüfung der Frage beschränken dürfen, wer nach dem Inhalt des übermittelten Datensatzes Empfänger der Überweisungen sein sollte.
Ein Anspruch der Klägerin aus eigenem Recht bestehe nicht. Eine Leistungskondiktion scheide aus, weil es an einer Leistung der Klägerin an die Beklagte fehle. Eine Nichtleistungskondiktion sei nicht gegeben, weil nach dem objektiven Inhalt der Überweisungsaufträge B., nicht aber die Beklagte Zuwendungsempfänger gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der LZB Ba. nach § 667 BGB wegen Fehlleitung der überwiesenen Beträge verneint.
Da im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr zwischen allen beteiligten Banken jeweils zweiseitige selbständige Geschäftsbesorgungsverträge entstehen (BGHZ 103, 143, 145; Senatsurteil BGHZ 108, 386, 388), war die Beklagte bei den hier interessierenden vier Überweisungen jeweils gegenüber der LZB Ba. verpflichtet, mit der empfangenen Valuta entsprechend den von dieser erhaltenen Weisungen zu verfahren. Im Falle der weisungswidrigen Verwendung der Beträge wäre sie der LZB Ba. zur Herausgabe verpflichtet gewesen (vgl. Senatsurteil vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912, 1913).
Die geschäftsbesorgungsvertraglichen Weisungen über die Verwendung der Überweisungsbeträge waren jeweils in den Datensätzen enthalten, die die LZB Ba. der Beklagten übermittelt hatte. Das Berufungsgericht hat diese Weisungen dahin ausgelegt, daß sie die Beklagte berechtigten, die Beträge dem Konto des B. gutzuschreiben. Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr bestimmen die Pflichten der beteiligten Banken im Verhältnis zueinander sich nach den einschlägigen - von den dazu durch die einzelnen Kreditinstitute bevollmächtigten Verbänden sowie der Deutschen Bundesbank vereinbarten - Abkommen und Richtlinien, deren Inhalt auch die Auslegung der dem endbegünstigten Kreditinstitut erteilten Weisungen beeinflußt (so für den beleglosen Überweisungsverkehr Senatsurteil BGHZ 108, 386, 389). Im
vorliegenden Fall kann dahinstehen, ob auf die hier interessierenden vier Überweisungen die Regeln des Abkommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 (abgedruckt in WM 1996, 840 sowie bei Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. Anh. 3 zu §§ 52-55) über die beleglose Weiterleitung in Belegform eingereichter Überweisungsaufträge (sog. EZÜ-Verfahren) oder die Bestimmungen der Regelwerke über den beleglosen Datenträgeraustausch Anwendung finden. Durchgreifende Einwände gegen die Auslegung der Weisungen der LZB Ba. an die Beklagte durch das Berufungsgericht lassen sich aus keinem der in Betracht kommenden Regelwerke und den dazu von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entwickelten Auslegungsgrundsätzen ableiten.

a) Bei den Regelwerken für den beleglosen Datenträgeraustausch handelt es sich um die Vereinbarung über Richtlinien für den beleglosen Datenträgeraustausch (Magnetband-Clearing-Verfahren) vom 2. Januar 1976 (abgedruckt bei Gößmann aaO, 1. Aufl. Anh. 1 zu §§ 52-55), die bis 6. September 1998 galt, sowie um die Vereinbarung über den beleglosen Datenaustausch in der zwischenbetrieblichen Abwicklung des Inlandszahlungsverkehrs (Clearingabkommen) vom 7. September 1998 (abgedruckt bei Gößmann aaO, 2. Aufl. Anh. 1 zu §§ 52-55). Da die Vereinbarung vom 2. Januar 1976 einen Kontonummern-Namensvergleich nicht vorschrieb, handelte bei in ihren Anwendungsbereich fallenden Überweisungen das endbegünstigte Kreditinstitut nicht weisungswidrig, wenn es sich für die Gutschrift des Überweisungsbetrags allein nach der ihm übermittelten Kontonummer richtete (Senatsurteil BGHZ 108, 386, 389). Daran hat sich für Überweisungen, auf die das Clearingabkommen vom 7. September 1998 anwendbar ist, nichts geändert (Gößmann aaO,
2. Aufl. § 52 Rdn. 15). Daraus folgt, daß im Falle der Anwendung der Regelwerke für den beleglosen Überweisungsverkehr auf die streitgegenständlichen Überweisungen in der Gutschrift der Überweisungsbeträge auf dem jeweils angegebenen Konto des B. kein weisungswidriges Verhalten der Beklagten gesehen werden kann.

b) Die Auslegung der Weisungen der LZB Ba. an die Beklagte durch das Berufungsgericht hält aber auch dann rechtlicher Überprüfung stand, wenn man - wie das Berufungsgericht es getan hat - auf die streitgegenständlichen Überweisungen die Bestimmungen des Abkommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 über das EZÜVerfahren anwendet.
Nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 des genannten Abkommens hat das endbegünstigte Kreditinstitut zwar - von einer hier nicht einschlägigen Ausnahme abgesehen - bei EZÜ-Überweisungen einen KontonummernNamensvergleich durchzuführen. Das Abkommen sagt aber nichts darüber , wie das endbegünstigte Kreditinstitut die ihm mit der Überweisung zugegangene Weisung auszulegen hat, wenn der KontonummernNamensvergleich eine Divergenz zwischen dem Namen des Kontoinhabers und dem in der Überweisung angegebenen Empfängernamen ergibt. Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 schreibt für EZÜ-Überweisungen mit Überweisungsbeträgen ab 20.000 DM lediglich vor, daß das endbegünstigte Kreditinstitut unverzüglich bei dem erstbeauftragten Kreditinstitut Rückfrage halten muß, falls der Überweisungsempfänger "wegen unvollständiger Angaben nicht eindeutig zu ermitteln" ist.
Im beleggebundenen Überweisungsverkehr ist zwar, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, bei Divergenzen zwischen dem Namen des Empfängers und dem angegebenen Konto nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich die Empfängerbezeichnung maßgebend, weil der Name regelmäßig eine wesentlich sicherere Individualisierung ermöglicht (vgl. Senatsurteile in BGHZ 108, 386, 390 f. sowie vom 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, WM 1991, 1912, 1913; jeweils m.w.Nachw.). Dieser Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist wiederholt anerkannt worden, daß in besonders gelagerten Einzelfällen ausnahmsweise der Kontonummer die ausschlaggebende Bedeutung für die Auslegung der überweisungsrechtlichen Weisung zukommen kann (BGH, Urteil vom 31. Januar 1972 - II ZR 145/69, WM 1972, 308, 309; BFH WM 1998, 1482, 1484).
Der vorliegende Fall weist mehrere Besonderheiten auf, die das Berufungsgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung zum Anlaß nehmen durfte, bei der Auslegung der überweisungsrechtlichen Weisungen ausnahmsweise die Kontonummer und nicht den Namen des Überweisungsempfängers als maßgeblich anzusehen. Zu diesen Besonderheiten zählt zum einen, daß in den der Beklagten zugegangenen Datensätzen die Klägerin, und damit abweichend vom Regelfall ein Kreditinstitut und nicht ein Bankkunde als Auftraggeber der Überweisungen ausgewiesen war. Die Beklagte durfte daher davon ausgehen, daß die Angabe des Kontos, auf dem die Überweisungsbeträge gutgeschrieben werden sollten, mit banküblicher Sorgfalt gemacht worden war. Hinzu kam, daß als Überweisungsempfängerin mit der Beklagten ebenfalls eine Bank und kein Bankkunde ausgewiesen war, wobei die Beklagte mangels
eigener Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin davon ausgehen durfte, daß die Klägerin die Überweisungsbeträge nicht ihr, sondern dem Inhaber des angegebenen Zielkontos zuwenden wollte und sie - aus welchen Gründen auch immer - lediglich in ihrer Eigenschaft als Zahlstelle in die Rubrik für den Überweisungsempfänger aufgenommen hatte. Unter diesen besonderen Umständen kam auch den Angaben über den Verwendungszweck Bedeutung zu, da sie der Beklagten Aufschluß über die weitere Behandlung der ersichtlich nicht für sie bestimmten überwiesenen Beträge geben konnten (vgl. BFH aaO; Schimansky in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 49 Rdn. 20). Die Beklagte durfte deshalb aus der Benennung des Wertpapierdepots des B. bei der Beklagten in der Rubrik "Verwendungszweck" eine Bestätigung dafür entnehmen, daß es mit dem als Zielkonto der Überweisungen angegebenen Verrechnungskonto des B. seine Richtigkeit hatte.
2. Einen Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der LZB Ba. wegen Verletzung vertraglicher Nebenpflichten durch die Beklagte hat das Berufungsgericht mit Recht verneint. Eine Rechtspflicht der Beklagten , die Divergenz zwischen dem Namen des Überweisungsempfängers und dem angegebenen Zielkonto zum Anlaß einer Rückfrage bei der Klägerin zu nehmen, bestand nicht. Das bedarf für den Fall der Anwendbarkeit der Regelwerke über den beleglosen Datenträgeraustausch, die einen Kontonummern-Namensvergleich nicht vorsehen, auf die streitgegenständlichen Überweisungen keiner weiteren Begründung. Aber auch wenn man mit dem Berufungsgericht von der Anwendbarkeit der Regeln des Abkommens zum Überweisungsverkehr vom 16. April 1996 über das EZÜ-Verfahren ausgeht, ergibt sich nichts anderes.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Verstoß der Beklagten gegen Nr. 3 Abs. 2 des Abkommens zum Überweisungsverkehr verneint. Bei den streitgegenständlichen Überweisungen war die Beklagte zwar nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 des Abkommens zur Durchführung eines Kontonummern-Namensvergleichs verpflichtet. Aus der Divergenz zwischen der jeweils angegebenen Kontonummer und dem Namen des Überweisungsempfängers ergab sich aber keine Verpflichtung der Beklagten zur Rückfrage bei der Klägerin. Eine Rückfragepflicht des endbegünstigten Kreditinstituts besteht nach Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 des Abkommens nur, wenn der Überweisungsempfänger nicht eindeutig zu ermitteln ist. Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wie oben (unter II. 1. b) näher dargelegt wurde, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, daß die Beklagte auf der Grundlage der ihr zugegangenen Datensätze davon ausgehen durfte, daß B. als Inhaber des jeweils angegebenen Zielkontos der Überweisungsempfänger sein sollte.

b) Auch aus der Höhe der Überweisungsbeträge hat das Berufungsgericht mit Recht keine Rechtspflicht der Beklagten zur Benachrichtigung der Klägerin abgeleitet. Nach Nr. 3 Abs. 1 des Abkommens zum Überweisungsverkehr wird zwar bei Überweisungen ab Beträgen von 20.000 DM, die nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs mit dem Zahlungsempfänger liegen oder gegen deren Ordnungsmäßigkeit im Einzelfall Bedenken bestehen, vom Kreditinstitut des Empfängers "erwartet", daß es durch das erstbeauftragte Kreditinstitut bei dem Überweisenden zurückfragt. Diese Bestimmung ist aber eine bloße Sollvorschrift , die für die beteiligten Kreditinstitute keine Rechtspflichten begründet (Senatsurteil BGHZ 144, 245, 248 ff.). Auch unabhängig von der
fehlenden Rechtsverbindlichkeit der Nr. 3 Abs. 1 des Abkommens schließt der im Überweisungsverkehr geltende Grundsatz der formalen Auftragsstrenge (vgl. dazu Nobbe WM Sonderbeilage 4/2001, S. 14) es aus, von der Empfängerbank über die gewissenhafte Beachtung des ihr zugegangenen Auftrags hinaus eine Plausibilitätskontrolle zu verlangen.
3. Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht gegen die Beklagte bestehen ebenfalls nicht.

a) Eine Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, schon deshalb ausgeschlossen , weil es bei den auf seiten der Klägerin von dem nicht vertretungsberechtigten B. durch Manipulationen auf den Weg gebrachten Überweisungen an einer wirksamen Zweckbestimmung fehlt. Dagegen wendet die Revision sich auch nicht.

b) Entgegen der Ansicht der Revision ist dem Berufungsgericht aber auch darin zuzustimmen, daß eine Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) ebenfalls nicht gegeben ist. Da die Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Auslegung der ihr zugegangenen Daten durch das Berufungsgericht nur Zahlstelle und der Kontoinhaber B. der Zahlungsempfänger war, ist eine Bereicherung nur bei diesem und nicht bei der Beklagten eingetreten.

III.


Die Revision der Klägerin war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 62/00 Verkündet am:
19. Juli 2001
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
KO § 82; BGB §§ 254, 255, 278, 421

a) Fälscht oder verfälscht der Angestellte eines Konkursverwalters einen
Überweisungsauftrag, so daß der überwiesene Betrag nicht einem Massegläubiger
, sondern ihm selbst zufließt, muß sich der Konkursverwalter
dieses Verhalten gemäß § 278 BGB jedenfalls dann zurechnen lassen,
wenn er den Angestellten beauftragt hatte, die Entscheidung über die Erfüllung
von Masseverbindlichkeiten vorzubereiten sowie die Überweisungsformulare
entsprechend auszufüllen, dem Konkursverwalter zur Unterschrift
vorzulegen und nach Unterzeichnung in den Geschäftsgang zu
geben.

b) Durch die Ausführung des betrügerisch ge- oder verfälschten Überweisungsauftrags
kann die Masse ungeachtet eines ihr möglicherweise gegen
das kontoführende Kreditinstitut zustehenden Anspruchs auf Berichtigung
des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes geschädigt sein. Der Konkursverwalter
schuldet der Masse dann vollen Schadensersatz; jedoch
steht ihm in analoger Anwendung des § 255 BGB ein Anspruch auf Abtretung
des der Masse zustehenden Anspruchs auf das entsprechende Kontoguthaben
zu.
BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00 - OLG Hamm
LG Dortmund
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Dr. Zugehör, Dr. Ganter und Raebel auf
die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2001

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 20. Januar 2000 wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß er die ausgeurteilten Beträge auf das Konto Nr. ... des Klägers bei der Bank zu zahlen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter in den Konkursverfahren über die Vermögen der vier im Rubrum aufgeführten Unternehmen. Er nimmt den Beklagten, seinen Amtsvorgänger, wegen Masseverkürzungen auf Schadensersatz in Anspruch.
Ein bei dem Beklagten als Sachbearbeiter tätiger Angestellter, K., gestaltete von Anfang 1995 bis Ende 1997 in den vier Konkursverfahren insgesamt 21 Überweisungsaufträge an die Bank (im folgenden: Bank), so, daß die jeweiligen Beträge nicht Massegläubigern, sondern seinem eigenen Sparkonto zuflossen. Nach dem Vortrag des Klägers verwandte K. dabei ihm vom Be-
klagten überlassene, blanko gezeichnete Überweisungsträger, nach dem Vortrag des Beklagten wurde sein Namenszug von K. gefälscht. Dieser verschaffte sich aus den vier Konkursmassen (der Einfachheit halber ist im folgenden nur noch von "der Konkursmasse" die Rede) insgesamt 931.973,10 DM, die er verbrauchte.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger noch Zahlung von 904.861,75 DM. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel hat im wesentlichen keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:
Schon unter Zugrundelegung des Vortrages des Beklagten könne der Kläger gemäß § 82 KO Ersatz des durch K. angerichteten Schadens beanspruchen. Einerseits müsse der Beklagte für das schuldhafte Verhalten K.'s gemäß § 278 BGB einstehen, weil dieses mit den ihm vom Beklagten zugewiesenen Aufgaben in einem unmittelbaren inneren Zusammenhang gestanden habe.
Andererseits habe der Beklagte selbst bei der ihm obliegenden Masseverwaltung nicht die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet, weil er durch eine zweckentsprechende Büroorganisation die betrügerischen Machenschaften K.'s hätte verhindern können und müssen. Zwar trage in erster Linie das angewiesene Bankinstitut das Risiko einer Fälschung des Überweisungsträgers. Dennoch habe der vom Beklagten verwalteten Vermögensmasse aufgrund der gefälschten Überweisungsaufträge ein Schaden entstehen können, so etwa bei fehlendem Nachweis der Fälschung oder aufgrund des berechtigten Mitverschuldenseinwands des Bankinstituts. Der Beklagte könne sich auch nicht auf eine Zusage des Klägers berufen, er werde vorrangig die Bank in Anspruch nehmen.

II.


Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Nicht zu beanstanden ist zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts , daß der Beklagte seine Pflichten als Konkursverwalter schuldhaft verletzt hat (§ 82 KO).

a) Legt man das eigene Vorbringen des Beklagten zugrunde, wonach sein Namenszug auf den Überweisungsträgern von K. gefälscht worden ist, so hat er dessen Verschulden gemäß § 278 BGB zu vertreten, weil er sich K.'s als Gehilfen bei der Erfüllung konkursspezifischer Verwalterpflichten bedient hat.
Dieser hat die Fälschungen in Erfüllung der ihm übertragenen Pflichten - nicht nur bei Gelegenheit dieser Tätigkeit - vorgenommen.
Die Haftung des Konkursverwalters für seine Erfüllungsgehilfen ist jedenfalls im Rahmen der internen Verantwortlichkeit anerkannt (BGHZ 93, 278, 283f.; BGH, Urt. v. 21. März 1961 – VI ZR 149/60, LM KO § 82 Nr. 3; v. 26. März 1985 - VI ZR 245/83, NJW 1985, 2482, 2483). Voraussetzung für die Anwendung des § 278 Satz 1 BGB ist ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten der Hilfsperson und den Aufgaben, die ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren. In diesem Rahmen hat der Geschäftsherr auch für strafbares Verhalten seiner Hilfspersonen zu haften. Das gilt selbst dann, wenn diese seinen Weisungen oder Interessen vorsätzlich zuwiderhandeln, um eigene Vorteile zu erzielen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 – XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; ferner Urt. v. 29. Januar 1997 – VIII ZR 356/95, NJW 1997, 1233, 1234 f.; v. 4. Februar 1997 – XI ZR 31/96, NJW 1997, 1360, 1361; v. 13. Mai 1997 – XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237).
Wie das Berufungsgericht ausgeführt hat, gehörte es nach der eigenen Darstellung des Beklagten zu den K. als Sachbearbeiter übertragenen Aufgaben , die Entscheidungen über die Erfüllung von Gläubigerforderungen vorzubereiten , Überweisungsformulare entsprechend auszufüllen, diese dem Beklagten zur Unterschrift vorzulegen und nach Unterzeichnung in den Geschäftsgang zu geben. Bei der Erledigung dieser Aufgaben hatte K. auch die Verpflichtung des Beklagten zu beachten, die Konkursmasse nur zu konkursspezifischen und nicht zu privaten Zwecken zu verwenden. Dieser Verpflichtung hat K., indem er die Vordrucke mißbräuchlich verwendete, zuwidergehan-
delt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den Aufgaben bestand damit ein unmittelbarer Zusammenhang. Da Berechtigte hinsichtlich der durch die Überweisungen geschmälerten Kontenguthaben aus wirtschaftlicher Sicht die Konkursmasse war, muß K. auch im Verhältnis des Beklagten zu dieser als Erfüllungsgehilfe angesehen werden.

b) Geht man von der Behauptung des Klägers aus, daß K. für seine Transaktionen Überweisungsformulare benutzt hat, die der Beklagte blanko gezeichnet hatte, folgt die schuldhafte Pflichtverletzung schon aus der Überlassung solcher Blankette an einen Angestellten. Selbst wenn der Beklagte seinem langjährigen Mitarbeiter berechtigterweise vertraut haben mag, durfte er diesem nicht blanko gezeichnete Überweisungsformulare überlassen und ihm damit faktisch die Verfügungsbefugnis über die Konkurskonten einräumen. Zumindest wäre er verpflichtet gewesen, lückenlos und zeitnah zu überprüfen, wie jener die Blankette verwendet hatte. Gegebenenfalls wäre schon der erste Mißbrauchsfall alsbald entdeckt worden; zu den späteren wäre es dann nicht mehr gekommen.
2. Die Revision hat lediglich insoweit Erfolg, als der Kläger nicht, wie beantragt, schlechthin Zahlung, sondern nur Beseitigung des in der "Buchbelastung" liegenden Schadens durch Zahlung an die Bank (mit der Zweckbestimmung , den Betrag dem belasteten Konto des Klägers gutzuschreiben) verlangen kann.

a) Der Revision ist darin zu folgen, daß auf der Grundlage des beiderseitigen Vorbringens nicht festgestellt werden kann, das Vermögen des Klägers sei infolge der Durchführung der Banküberweisungen um die zuletzt noch ver-
langten 904.861,75 DM vermindert worden. Da es insofern an einem Schaden fehlt, ist die Klage mit dem Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Schadensersatzbetrages an den Kläger selbst unbegründet (vgl. BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357, 2358; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb).
Die auf dem Girokonto vorgenommenen Belastungsbuchungen haben keine materiellrechtlichen Veränderungen des Forderungsbestandes im Rahmen des bankvertraglichen Verhältnisses zwischen der Bank und dem Kontoinhaber bewirkt. Dabei ist gleichgültig, ob K. - wie der Kläger behauptet - für seine Machenschaften von dem Beklagten blanko gezeichnete Überweisungsformulare verwendet oder - wie der Beklagte vorträgt - die Überweisungen durch Fälschung seines Namenszugs auf den Überweisungsformularen bewirkt hat. In beiden Fällen fehlt es an einem wirksamen Überweisungsauftrag. Bei den angeblichen Blanketten handelte es sich, wie sich aus den vom Kläger selbst zu den Gerichtsakten gereichten Durchschriften der jeweiligen Überweisungsaufträge ergibt, stets um sogenannte "Oberschriften" des Beklagten. Eine blanko geleistete "Oberschrift" begründet nicht den Rechtsschein, daß die darunter stehende Erklärung vom Aussteller herrührt. Der Blankettgeber braucht deshalb ein abredewidrig ausgefülltes Blankett in einem solchen Falle nicht gegen sich gelten zu lassen (BGHZ 113, 48, 53 f.). Falls K. die betrügerischen Vermögensverschiebungen durch Fälschungen des Namenszugs des Beklagten auf den Überweisungsformularen bewirkt hat, hat die Bank das Fälschungsrisiko zu tragen (BGH, Urt. v. 3. November 1992 - XI ZR 56/92, NJW 1993, 534, 536; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO; v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, NJW 1994, 3344, 3345; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, NJW 1997, 2236, 2237; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; Schimansky, in: Schi-
mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 2. Aufl. § 49 Rdnr. 10; Canaris, Bankvertragsrecht 4. Aufl. Rdnr. 368). Nach beiden Darstellungen hat der Kläger gegen die Bank gemäß § 675, 667 BGB einen Anspruch auf Wiedergutschrift (BGHZ 108, 386, 390), der seinem Inhalt nach jedoch lediglich auf Berichtigung des derzeit fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes gerichtet ist (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2358 f; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb).

b) Indessen ist der Kläger, solange die Belastungsbuchungen nicht rückgängig gemacht und dementsprechend auf seinem Girokonto ein entsprechend vermindertes Guthaben ausgewiesen ist, Beeinträchtigungen des von ihm verwalteten Vermögens ausgesetzt, die sich - auch wenn ihm die Guthabenforderung der Bank gegenüber materiellrechtlich weiterhin in voller Höhe zusteht - als ersatzfähiger Schaden im Sinne des § 249 BGB darstellen. Das "Buchgeld" ist - solange die Wiedergutschrift aussteht - für den Kläger nicht verfügbar (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Im übrigen ist der Kläger auch - weitergehend - dadurch geschädigt, daß er mit einer Wiedergutschrift nicht rechnen kann, soweit der Beklagte und nicht die Bank die unrichtigen Kontobelastungen zu verantworten hat. Nach dem Vortrag des Beklagten kommt ein Verschulden der Bank in Betracht, weil sie Anzeichen, die auf eine Fälschung der Überweisungsträger hindeuteten, grob fahrlässig außer acht gelassen habe. Gegebenenfalls hat die Bank die Verpflichtung verletzt, ihren Kunden vor ihr erkennbaren Untreuehandlungen einer Hilfsperson des Kunden zu schützen. In dem Umfang, in dem die Manipulationen K.'s nicht durch ein eigenes Verschulden der Bank begünstigt worden sind, kann diese gegen den Auszahlungsanspruch des Klägers aus dem Konto mit einem Scha-
densersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung des Girovertrages aufrechnen (BGH, Urt. v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO; teilweise hat die Rechtsprechung gegenüber dem Verlangen des Kontoinhabers auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes auch direkt den Mitverschuldenseinwand zugelassen, vgl. BGHZ 87, 376, 380; 108, 386, 391; BGH, Urt. v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208, 3209). Der Kläger muß sich im Verhältnis zur Bank das Verschulden seines Vorgängers, des Beklagten, und dieser muß sich seinerseits das Verschulden K.'s zurechnen lassen (vgl. insoweit BGH, Urt. v. 18. Oktober 1965 - VII ZR 203/63, WM 1966, 64, 65; v. 8. Oktober 1991 - XI ZR 207/90, aaO S. 3210). Zwar hat der Kläger nicht für die vorsätzlich begangenen Fälschungen durch K. einzustehen. Denn eine Pflichtverletzung durch Verfälschung von Überweisungsaufträgen kann der Kontoinhaber selbst nicht begehen (BGH, Urt. v. 25. Januar 1985 - III ZR 138/84, WM 1985, 511; v. 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, aaO). Der Kläger muß sich indes ein anderweitiges Fehlverhalten K.'s bei der Wahrnehmung girovertraglicher Pflichten zurechnen lassen. Dieser hatte bei der Erledigung der ihm übertragenen Aufgaben (oben II 1 a) auch die girovertragliche Verpflichtung des Kontoinhabers zu beachten, eine mißbräuchliche Verwendung der Überweisungsvordrucke zu verhindern (vgl. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, aaO). Dieser Verpflichtung hat K., indem er selbst die Vordrucke mißbrauchte, zuwiedergehandelt. Zwischen der Zuwiderhandlung und den übertragenen Aufgaben bestand ein unmittelbarer Zusammenhang. Im Umfang der Aufrechnung erlischt der Auszahlungsanspruch und ist der Anspruch des Klägers auf Ausweisung eines anderen Kontostandes unbegründet.
Wegen beider Erscheinungsformen des Schadens kann der Kläger von dem Beklagten Schadloshaltung beanspruchen. Der Streit, in welchem Umfang
die unrichtigen Kontobelastungen von dem Beklagten und in welchem von der Bank zu verantworten sind, ist nicht im vorliegenden Verfahren auszutragen. Es ist ein allgemein anerkannter Grundsatz des Schadensersatzrechts, daß der Schädiger den Geschädigten nicht darauf verweisen kann, er habe gegen einen Dritten einen Anspruch, der zum Ausgleich seiner Vermögensbeeinträchtigung führen könne (BGHZ 120, 261; BGH, Urt. v. 17. Februar 1982 - IVa ZR 284/80, NJW 1982, 1806; v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, WM 1997, 335, 340, insoweit in BGHZ 134, 212 nicht abgedr.). Nur solche durch das Schadensereignis begründeten Vorteile sind schadensmindernd zu berücksichtigen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt und den Schädiger nicht unangemessen entlastet (BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219). Es wäre nicht angemessen, wenn der Beklagte den Kläger darauf verweisen dürfte, zunächst einen mit einem nicht unerheblichen Risiko behafteten Prozeß gegen die Bank zu führen und erst danach den etwaigen "Ausfall" gegen ihn geltend zu machen. Der Kläger wird durch das Recht, vollen Schadensersatz vom Beklagten zu verlangen, nicht besser gestellt, als er ohne die unrichtigen Belastungsbuchungen stünde. Wenn der Beklagte Schadensersatz an den Kläger leistet, bleibt zwar dessen Anspruch gegen die Bank auf Berichtigung des fehlerhaft ausgewiesenen Kontostandes unberührt. Das, was die Bank - nach der Aufrechnung - noch zu leisten hat, gebührt aber keinesfalls dem Kläger, sondern dem für die Bank in Vorlage tretenden Beklagten. Die Rechtsgrundlage dafür bietet, wenn kein gesetzlicher Forderungsübergang stattfindet, eine entsprechende Anwendung des § 255 BGB, wonach der Ersatzpflichtige Abtretung der Ansprüche aus dem beeinträchtigten Recht verlangen kann (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 157/95, WM 1996, 1681, 1683; v. 12. Dezember 1996 - IX ZR 214/95, aaO).

Im vorliegenden Fall ist zwar der Anspruch auf Berichtigung des Kontostandes , der dem Anspruch auf Auszahlung des Kontoguthabens vorgeschaltet ist, nicht abtretbar. Er steht nur dem Kontoinhaber gegen die kontoführende Bank zu. Die Abtretung an einen außerhalb der Kontobeziehung stehenden Dritten würde den Inhalt des Anspruchs verändern (§ 399 1. Alt. BGB). Abtretbar ist indes der auf das Kontoguthaben bezogene Auszahlungsanspruch. Dieser kann auch ohne vorausgehende Kontoberichtigung geltend gemacht werden. Der Beklagte kann die Abtretung noch nachträglich fordern. Indem er es im vorliegenden Verfahren unterlassen hat, die Einrede des Zurückbehaltungsrechts geltend zu machen, hat er auf die Abtretung nicht verzichtet (vgl. BGHZ 52, 39, 42).

c) Der Schadensersatzanspruch ist auf Beseitigung der unrichtigen Kontobelastungen durch Herbeiführung einer entsprechenden Gutschrift der Bank gerichtet (BGH, Urt. v. 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, aaO S. 2359; v. 19. Juni 2001 - VI ZR 232/00, zVb; v. 10. Juli 2001 - VI ZR 206/00, zVb). Zu diesem Zweck hat der Beklagte einen entsprechenden Betrag auf das belastete Konto einzuzahlen oder zu überweisen. Dieser Anspruch ist in dem von dem Kläger gestellten Antrag als "minus" enthalten.
Kreft Richter am Bundesgerichtshof Stodolkowitz Zugehör ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen Kreft Ganter Raebel

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.