Bundesgerichtshof Urteil, 28. Feb. 2007 - XII ZR 165/04

Tatbestand:

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Die Parteien streiten um die Höhe des nachehelichen Unterhalts.

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Sie schlossen am 7. Dezember 1987 einen Ehevertrag, indem sie Gütertrennung vereinbarten und zum Unterhalt folgende Regelung trafen: "Für den Fall der Scheidung ist der etwaige Unterhaltsberechtigte berechtigt , von dem Unterhaltsverpflichteten einen monatlichen Unterhalt in Höhe des Gehalts eines Beamten der Besoldungsgruppe A 3, 10. Dienstaltersstufe - ohne Ortszuschlag - zu verlangen. Ein etwaiger Zuverdienst des Unterhaltsberechtigten bleibt bis zur Höhe dieses Unterhaltsbetrags bei der Unterhaltsberechnung außer Betracht."

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Die Antragsgegnerin (Ehefrau, geb. 21. September 1948) war bei Abschluss des Ehevertrags schwanger. Am 30. Dezember 1987 schlossen die Parteien die - für beide Parteien zweite - Ehe, aus der eine am 7. Juli 1988 geborene Tochter hervorging. Seit August 2002 leben die Parteien getrennt. Das Amtsgericht hat mit Verbundurteil vom 24. Oktober 2003 die Ehe geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und den Antragsteller (Ehemann, geb. 31. Juli 1944) zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in Höhe eines von diesem anerkannten Betrags von 1.782,72 € verurteilt; die weitergehende Unterhaltsklage der Ehefrau, die einen konkreten Unterhaltsbedarf von 4.915 € geltend macht und zusätzlich Altersvorsorgeunterhalt (994,50 €) sowie Krankheitsvorsorgeunterhalt (271 €) verlangt, hat es abgewiesen.

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Auf die Berufung der Ehefrau hat das Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und den Ehemann verurteilt, an sie ab dem 1. April 2004 Unterhalt in Höhe von monatlich 3.492 € zu zahlen.

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Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Revision eingelegt. Der Ehemann erstrebt die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils zum Unterhalt ; die Ehefrau verfolgt ihr über das erstinstanzliche Urteil hinausgehendes Unterhaltsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Rechtsmittel führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.

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Das Oberlandesgericht hält die Voraussetzungen für einen Unterhaltsanspruch der Ehefrau wegen Erwerbslosigkeit dem Grunde nach für gegeben. Sie habe nach zwanzigjähriger Pause in ihrem Berufsleben trotz nachhaltiger, umfänglicher , letztlich aber vergeblicher Bemühungen um einen Arbeitsplatz keine reale Anstellungschance auf dem Arbeitsmarkt. Das wird auch vom Ehemann, der ihren Unterhaltsanspruch in Höhe des ehevertraglich vereinbarten Betrages anerkannt hat, nicht in Zweifel gezogen.

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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts regelt der Ehevertrag nicht, wie die Ehefrau geltend macht, lediglich einen Mindestunterhalt. Denn der Satz, nach dem "ein etwaiger Zuverdienst des Unterhaltsberechtigten … bis zur Höhe" des vereinbarten "Unterhaltsbetrages bei der Unterhaltsberechnung außer Betracht" bleibe, eröffne gerade die Möglichkeit, den Unterhalt herabzusetzen, wenn der Zuverdienst die festgelegte Höhe überschreiten sollte. Auch könne die Regelung nicht dahin verstanden werden, dass der Unterhalt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen bestimmen sollte - und zwar auch dann, wenn der sich daraus ergebende Unterhalt höher läge als der vereinbarte Unterhalt; denn dann hätten die Parteien auf eine vertragliche Regelung verzichten können. Vielmehr hätten die Parteien, wie sich auch aus ihrer Anhörung ergebe, die Unterhaltslast auf einen bestimmten Betrag beschränken, aber mit der An- koppelung an die Beamtenversorgung eine Wertsicherung erreichen wollen. Motiv sei gewesen, dass der Ehemann nach einer gescheiterten Ehe, aus der zwei Kinder hervorgegangen seien, das Risiko einer weiteren Unterhaltslast in überschaubarem Rahmen habe halten wollen.

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2. Diese Regelung sei nicht sittenwidrig. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt sei nicht ausgeschlossen, sondern - gleichgültig aus welchem Unterhaltstatbestand herrührend - der Höhe nach begrenzt worden. Diese Höhe sei nach Auffassung beider Parteien unter Berücksichtigung der damaligen Lebensverhältnisse angemessen gewesen. Das bereinigte Nettoeinkommen des Ehemannes, der gegenüber zwei Kindern aus erster Ehe Unterhalt in Höhe von mindestens 1.570 DM monatlich geschuldet habe, habe sich damals auf 4.530 DM belaufen; bei einer Quote von 3/7 habe sich deshalb ein Unterhalt von knapp 2.000 DM ergeben. Eine Zwangslage, in der sich die Ehefrau aufgrund ihrer Schwangerschaft bei Vertragsschluss befunden haben möge, begründe keine Nichtigkeit, weil der Ehevertrag damals keine einseitige Lastenverteilung im Kernbereich des Scheidungsfolgenrechts herbeigeführt habe. Durch die Abrede über einen möglichen Zuverdienst habe sich eher eine Besserstellung der Ehefrau gegenüber der gesetzlichen Regelung ergeben.

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3. Die vereinbarte Unterhaltsbegrenzung sei jedoch im Wege der richterlichen Ausübungskontrolle zu korrigieren.

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Betrachte man die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Scheiterns der ehelichen Lebensgemeinschaft, so ergebe sich eine Belastung der Ehefrau daraus, dass sich die Einkommensverhältnisse des Ehemannes im Verlauf der Ehe außergewöhnlich gut entwickelt hätten, ein an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierter Bedarf der Ehefrau somit weit über dem in der Vereinbarung festgelegten Unterhalt liege. Erschwerend komme hinzu, dass die Parteien bei Ab- schluss des Ehevertrags die - auch in der Vertragsbestimmung über die Anrechnung eigenen Einkommens zum Ausdruck kommende - Vorstellung gehabt hätten, die Ehefrau werde während der Ehe neben der Versorgung des Kindes wieder arbeiten und sich zusätzlich als Autorin von Kochbüchern einen geringen Zuverdienst verschaffen. Diese Vorstellung habe sich nicht verwirklicht, da die Ehefrau in der Ehe nicht erwerbstätig gewesen sei.

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Da die Ehefrau heute im Hinblick auf ihr Alter keine reale Chance zum Wiedereinstieg in das Berufsleben habe, habe sich für sie aus der gemeinsamen Entscheidung zur Führung einer Hausfrauenehe mit dem Scheitern der Ehe ein Nachteil ergeben, den allein zu tragen ihr nicht zugemutet werden könne. Da mit dem Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit und dem Aufstockungsunterhalt nur Unterhaltsansprüche am Rande des Kernbereichs betroffen seien, erscheine es zwar nicht gerechtfertigt, der Ehefrau den vollen, sich an den ehelichen Lebensverhältnissen orientierenden Unterhalt zuzugestehen; jedoch seien die ehebedingten Erwerbsnachteile auszugleichen. Für deren Bemessung könne auf die Vorstellungen der Parteien bei Abschluss des Ehevertrags zurückgegriffen werden. Danach sei den Parteien ein in der Ehe zu erzielender Zuverdienst der Ehefrau - als der im Scheidungsfall voraussichtlich Unterhaltsberechtigten - in Höhe des festgesetzten Unterhaltsbetrags durchaus wahrscheinlich und angemessen erschienen. Deshalb habe der Ehefrau einen solches zusätzliches Einkommen auch im Scheidungsfall weiterhin anrechnungsfrei zustehen sollen. Deshalb könne die Ehefrau nunmehr - nachdem sich die Vorstellung eines in der Ehe zu erzielenden und auch über den Scheidungszeitpunkt hinaus erreichbaren Zuverdienstes zerschlagen habe - Unterhalt in Höhe des zweifachen Grundgehalts der Besoldungsgruppe A 3 beanspruchen. Damit seien auch Alters- und Krankenvorsorgeunterhalt abgegolten.

II.

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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

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1. Der Ehemann schuldet der Ehefrau, die trotz hinreichender Bemühungen keinen Arbeitsplatz mehr findet, Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1 BGB). Die Höhe des Unterhalts bestimmt sich nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), da die Parteien in ihrem Ehevertrag insoweit eine eigenständige Regelung getroffen haben. Zwar hat die Ehefrau behauptet, die Parteien hätten mit ihrem Ehevertrag lediglich einen Mindestunterhalt festschreiben wollen. Dem ist das Oberlandesgericht indes nicht gefolgt. Seine Auffassung, die Parteien hätten mit ihrem Ehevertrag die Unterhaltsverpflichtung des Ehemannes als des mutmaßlichen Unterhaltsschuldners der Höhe nach begrenzen wollen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

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Sie beruht auf einer tatrichterlichen Würdigung des Ehevertrags, die vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden kann, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind oder ob sie auf Verfahrensfehlern beruht. Derartige Auslegungsfehler hat die Revision der Ehefrau nicht aufgezeigt. Soweit sie rügt, die Unterhaltsvereinbarung sei "so schwammig und schlecht formuliert", dass sie keine geeignete Grundlage zur Ermittlung des Unterhaltsanspruchs darstelle , kann sie damit nicht durchdringen. Auch wenn man den Wortlaut der getroffenen Abrede - mit der Revision der Ehefrau - als unzulänglich ansehen wollte, so wäre doch von dem Erfahrungssatz auszugehen, dass Vertragsparteien mit der von ihnen getroffenen Abrede einen bestimmten wirtschaftlichen Zweck ins Auge gefasst und verfolgt haben, den sie mit der gewählten Formulierung zum Ausdruck bringen wollten. Nur in Ausnahmefällen kann deshalb die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass sich ein Vertrag - etwa wegen seines absolut widerspruchsvollen oder widersinnigen Inhalts - als einer Auslegung nicht zugänglich erweist (BGHZ 20, 109, 110). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

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2. Das Oberlandesgericht hat den Ehevertrag auch zu Recht für wirksam erachtet.

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Wie der Senat wiederholt dargelegt hat (vgl. etwa BGHZ 158, 81 = FamRZ 2004, 601 und Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - XII ZR 296/01 - FamRZ 2005, 1444), darf die grundsätzliche Disponibilität der Scheidungsfolgen zwar nicht dazu führen, dass der Schutzzweck der gesetzlichen Regelungen durch vertragliche Vereinbarungen beliebig unterlaufen werden kann. Das wäre der Fall, wenn dadurch eine evident einseitige und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigte Lastenverteilung entstünde , die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten - bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede - unter verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar erscheint. Im Rahmen einer Wirksamkeitskontrolle hat das Oberlandesgericht deshalb zunächst zu prüfen, ob die vereinbarte Begrenzung des Unterhalts, allein oder im Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Ehevertrags, schon im Zeitpunkt ihres Zustandekommens offenkundig zu einer derart einseitigen Lastenverteilung für den Scheidungsfall führt, dass ihr - und zwar losgelöst von der künftigen Entwicklung der Ehegatten und ihrer Lebensverhältnisse - wegen Verstoßes gegen die guten Sitten die Anerkennung der Rechtsordnung ganz oder teilweise mit der Folge zu versagen ist, dass an ihre Stelle die gesetzlichen Regelungen treten (§ 138 Abs. 1 BGB).

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Diese Voraussetzungen hat das Oberlandesgericht verneint, weil die vertragliche Regelung - gemessen an den Verhältnissen im Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses - keine einseitige Lastenverteilung zum Nachteil der Ehefrau begründet habe. Es hat dies aus dem Umstand gefolgert, dass die vereinbarte Unterhaltshöhe in etwa der am damaligen bereinigten Nettoeinkommen des Ehemannes ausgerichteten Unterhaltsquote entsprach. Die Ehefrau sei durch die Möglichkeit eines anrechnungsfreien Zuverdienstes in gleicher Höhe sogar über die gesetzliche Regelung hinaus begünstigt worden. Dies ist frei von Rechtsirrtum; auch die Revision der Ehefrau erinnert hiergegen nichts. Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Oberlandesgericht die Abrede nicht schon deshalb für unwirksam erachtet hat, weil die Ehefrau bei deren Abschluss schwanger war. Wie das Oberlandesgericht zu Recht ausgeführt hat, vermag - jenseits der Anfechtungsgründe des § 123 BGB - die durch eine Schwangerschaft begründete Zwangslage der Ehefrau Zweifel an der Wirksamkeit nur zu begründen , wenn durch den Vertrag für den Scheidungsfall eine einseitige Lastenverteilung zum Nachteil der Schwangeren herbeigeführt wird. Dies war, wie dargelegt , hier im maßgebenden Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht der Fall.

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3. Nicht frei von Rechtsirrtum ist allerdings, dass das Oberlandesgericht die Höhe des geschuldeten Unterhalts nach dem Doppelten des im Ehevertrag vereinbarten Unterhaltssatzes bemessen hat.

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a) Hält ein Ehevertrag, wie hier, der Wirksamkeitskontrolle stand, so muss der Tatrichter nach der Rechtsprechung des Senats im Rahmen der Ausübungskontrolle prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich im Scheidungsfall gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten gesetzlichen Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese durch den Ehevertrag wirksam abbedungen sei. Dafür ist entscheidend, ob sich nunmehr - im Zeitpunkt des Scheiterns der Ehe - aus dem vereinbarten Ausschluss der Scheidungsfolge eine evident einseitige Lastenverteilung ergibt, die hinzunehmen für den belasteten Ehegatten auch bei angemessener Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten und seines Vertrauens in die Geltung der getroffenen Abrede sowie bei verständiger Würdigung des Wesens der Ehe unzumutbar ist. Das kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Vertrag zugrunde liegenden Lebensplanung grundlegend abweicht (vgl. etwa Senatsurteile BGHZ 158, 81, 100 f. = FamRZ 2004, 601, 606 und vom 25. Mai 2005 - XII ZR 296/01 = FamRZ 2005, 1444, 1446).

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b) Diese Voraussetzungen sind hier nicht festgestellt.

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aa) Eine die Vertragsanpassung rechtfertigende erhebliche Abweichung der tatsächlichen Verhältnisse in der Ehe von der ursprünglichen Lebensplanung der Ehegatten kann - entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts - nicht in dem Umstand gefunden werden, dass der Ehemann nach Abschluss des Ehevertrags eine außergewöhnliche Steigerung seines Einkommens erzielt hat. Denn mit der im Ehevertrag vorgesehenen Limitierung des nachehelichen Unterhalts haben die Parteien festgelegt, dass sich die Unterhaltshöhe gerade nicht nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen bemessen, sondern sich nach der dort genannten Gruppe der Beamtenbesoldung als einer dynamischen Bezugsgröße bestimmen soll. Da der Ehevertrag wirksam ist, ist die von den Parteien gewollte Abkoppelung des nachehelichen Unterhalts von der späteren Einkommensentwicklung der Parteien bindend.

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bb) Eine grundlegende Abweichung der tatsächlichen ehelichen Lebensverhältnisse von der ursprünglichen, dem Ehevertrag zugrunde liegenden Lebensplanung könnte aber darin begründet sein, dass die Parteien bei Vertragsschluss über die Aufteilung von Erwerbstätigkeit einerseits und Haushaltsführung sowie Kinderbetreuung andererseits Vorstellungen hatten, die sie später nicht in der vorgestellten Weise umgesetzt haben. Das wäre möglicherweise dann der Fall, wenn die Parteien bei Abschluss ihres Ehevertrags davon ausgegangen sind, die Ehefrau werde neben der Haushaltsführung und Kinderbetreuung in nicht unerheblichem Umfang - sei es in ihrem erlernten Beruf, sei es als Autorin von Kochbüchern oder in sonstiger Weise - erwerbstätig sein, und wenn diese Erwartung nicht verwirklicht worden ist.

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Das Oberlandesgericht hat zwar festgestellt, dass die Ehefrau in der Ehe nicht erwerbstätig war; es hat jedoch keine Feststellungen zu der Frage getroffen , ob und in welchem Umfang die Ehefrau nach den Vorstellungen, welche die Parteien beim Vertragsschluss hatten, in der Ehe hätte erwerbstätig sein sollen. Auch hat es nicht festgestellt, warum die Parteien ihre etwaige Vorstellung , die Ehefrau solle auch in der Ehe - neben der Haushaltsführung und der Betreuung des gemeinsamen Kindes - in nicht unerheblichem Umfang erwerbstätig sein, nicht weiterverfolgt haben. Nur eine solche Feststellung würde indes eine Beantwortung der Frage erlauben, inwieweit der Ehefrau ein Festhalten am Ehevertrag im Hinblick darauf unzumutbar ist, dass sie - entgegen den ursprünglichen und für die vertragliche Abrede maßgebenden Planungen der Parteien - in der Ehe dann doch keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Für die danach notwendigen Feststellungen trägt die Ehefrau die Darlegungslast, der sie allerdings bislang nicht nachgekommen ist.

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c) Die genannten Voraussetzungen müssen nicht nur erfüllt sein, damit überhaupt eine richterliche Vertragsanpassung Platz greifen kann; sie beschränken auch die Reichweite einer solchen Anpassung. Eine richterliche Vertragsanpassung kommt nur in Betracht, soweit die Vorstellungen, welche die Parteien bei Abschluss des Ehevertrags von der künftigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau hatten, von der später tatsächlich geführten "Hausfrauenehe" erheblich abgewichen sind und der Ehefrau wegen dieser Abweichung ein Festhalten am Ehevertrag nicht zugemutet werden kann. Soweit hingegen die dem Ehevertrag zugrunde liegenden Vorstellungen der Parteien mit der späteren Gestaltung des ehelichen Lebens in Einklang stehen oder sich nur unwesentlich anders entwickelt haben, ist für eine Vertragsanpassung von vornherein kein Raum; insoweit bleiben vielmehr die im - wirksamen - Ehevertrag getroffenen Regelungen unverändert in Geltung.

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Im vorliegenden Fall sind die Parteien davon ausgegangen, dass sich die Ehefrau zumindest mit einem Teil ihrer Arbeitskraft der Haushaltsführung und der Kindesbetreuung widmen würde. Ein auf diesen Teil ihrer Tätigkeit entfallender Erwerbsverzicht sollte - für den Scheidungsfall - durch den ihr im Ehevertrag zugebilligten Unterhaltsbetrag ausgeglichen werden. Da der Ehevertrag wirksam ist, hat es insoweit mit der ehevertraglichen Regelung sein Bewenden. Etwas anderes gilt nur insoweit, als die Parteien beim Vertragsabschluss davon ausgegangen sind, die Ehefrau werde in der Ehe in nicht unerheblichem Umfang auch einer Erwerbstätigkeit nachgehen, die sie nach einer etwaigen Scheidung fortsetzen könnte. Nur hinsichtlich dieses - in seinem Umfang, wie dargelegt, bislang nicht festgestellten - Teilbereichs fallen die dem Ehevertrag zugrunde liegenden Vorstellungen der Parteien und deren spätere tatsächliche Lebensführung auseinander. Nur dieser Teilbereich ist folglich auch einer richterlichen Vertragsanpassung zugänglich; nur im Rahmen der von den Ehegatten vorgestellten, aber nicht verwirklichten Erwerbsarbeit der Ehefrau in der Ehe käme deshalb ein über die ehevertragliche Regelung hinausgehender unterhaltsrechtlicher Ausgleich für den weitergehenden Erwerbsverzicht der Ehefrau in Betracht.

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Dieser einer etwaigen richterlichen Vertragsanpassung verbleibende Teilbereich kann nicht dadurch der veränderten Entwicklung angepasst werden, dass der Ehefrau - wie im angefochtenen Urteil geschehen - ein zusätzlicher Unterhaltsbetrag zuerkannt wird, der sich nach dem ihr nach dem Ehevertrag anrechnungsfrei verbleibenden Zuverdienst bestimmt. Das wäre nur dann gerechtfertigt , wenn die Parteien - nach ihren Vorstellungen im Zeitpunkt des Ehevertrags - davon ausgegangen wären, die Ehefrau werde in der Ehe einen Zuverdienst in dieser Höhe erzielen und deshalb auch nach der Beendigung der Ehe durch Scheidung erzielen können. Dafür ist indes bislang nichts dargetan.

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d) Durch richterliche Anpassung von Eheverträgen sollen ehebedingte Nachteile ausgeglichen werden. Solche Nachteile liegen vor, wenn ein Ehegatte um der gemeinsamen Lebensplanung willen für sein berufliches Fortkommen Risiken auf sich genommen hat, und wenn diese Risiken sich aufgrund von Abweichungen der bei Vertragsschluss vorgestellten Lebenssituation von der späteren tatsächlichen Lebenslage im Scheidungsfall als Nachteil konkretisieren. Denn es geht nicht an, dass das Risiko des Fehlschlagens eines gemeinsamen Lebensplanes einseitig nur einen Partner belastet. Daraus folgt allerdings zugleich, dass ein durch einen wirksamen Ehevertrag benachteiligter Ehegatte im Rahmen der Ausübungskontrolle auch nicht besser gestellt werden darf, als er sich ohne die Übernahme dieser Risiken - also insbesondere bei kontinuierlicher Fortsetzung seines vorehelichen Berufswegs - stünde.

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Auch wenn im vorliegenden Fall - unter Berücksichtigung der unter b) und c) dargestellten Gesichtspunkte - eine Vertragsanpassung zugunsten der Ehefrau in Betracht käme, so könnte ein ihr zuzubilligender Unterhaltsbetrag deshalb jedenfalls den Verdienst nicht überschreiben, den sie erzielt hätte, wenn sie nach ihrer ersten Ehe nicht den Antragsteller geheiratet und in der mit ihm geführten Ehe auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet hätte. Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall auch zu bedenken, dass Nachteile, die sich für die "Berufsbiographie" der Ehefrau ergeben, weil diese bereits während und nach ihrer ersten Ehe, aus der ebenfalls ein Kind hervorgegangen ist, nur teilweise er- werbstätig war, nicht - als Ausgleichung ehebedingter Nachteile - auf den Ehemann der zweiten Ehe verlagert werden können. Ob die Ehefrau - sofern die übrigen Voraussetzungen einer richterlichen Vertragsanpassung vorliegen - bei Anwendung dieser Grundsätze das Zweifache der im Ehevertrag in Bezug genommenen Beamtenbesoldung als Unterhalt beanspruchen könnte, erscheint nach den vorliegenden Daten ihrer Erwerbsbiographie zweifelhaft und bedarf tatrichterlicher Klärung.

III.

30

Das angefochtene Urteil kann danach nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden, da es - wie dargelegt - an den erforderlichen Feststellungen zu den im Rahmen der richterlichen Ausübungskontrolle maßgebenden Umständen fehlt. Diese Feststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben.