Bundesgerichtshof Urteil, 03. Aug. 2011 - XII ZR 205/09

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darüber, wie lange die Beklagte ihr in einem Einkaufszentrum gelegenes Geschäft geöffnet halten muss.

2

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin war Vermieterin der Gewerbeflächen des Einkaufszentrums "B. " in J. . Mit Vertrag vom 7. April 1995 vermietete sie der Beklagten eine Ladenfläche von 2.263,70 m² und eine Nebenfläche von 605,64 m² für die Dauer von 15 Jahren. Die Beklagte betreibt dort einen Einzelhandelsmarkt mit Schwerpunkt Textilien, Bekleidung und Randsortiment.

3

§ 8 d des Mietvertrages lautet: "Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen mindestens so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält. Der Mieter hat das Recht, die gesetzlichen Ladenöffnungszeiten voll auszuschöpfen. Aus seiner bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen , Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

4

Nach Abschluss des Mietvertrages änderte sich das Ladenschlussgesetz. Die Öffnungszeiten wurden 1996 von Montag bis Freitag auf 20.00 Uhr und an Samstagen auf 16.00 Uhr ausgeweitet. Die Mieter einigten sich mit dem Vermieter auf eine Öffnung der Geschäfte an Samstagen bis 16.00 Uhr. Die weitere Änderung des Ladenschlussgesetzes im Jahre 2003 erlaubt die Öffnung von Montag bis Samstag bis jeweils 20.00 Uhr. Die größten Mieter - mit Ausnahme der Beklagten - verlangten daraufhin von der Klägerin eine einheitliche Öffnung aller Ladenlokale an Samstagen bis 20.00 Uhr. In den Verträgen mit den übrigen Mietern (sogenannte Kleinmieter) ist folgende Klausel (§ 7 e) enthalten: "Der Mieter wird das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenschlusszeiten an allen Verkaufstagen so lange offen halten, wie die überwiegende Anzahl aller Mieter ihr Geschäft offen hält. Dem Vermieter bleibt die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten. Aus einer bloßen Duldung abweichender Öffnungszeiten durch den Vermieter kann der Mieter keine Rechte herleiten. Zeitweise Schließungen (z.B. aus Anlass von Mittagspausen, Ruhetagen, Betriebsferien, Inventuren u.a.) sind nicht zulässig."

5

Daraufhin legte die Klägerin die Öffnungszeiten an Samstagen bis 20.00 Uhr fest. Die Mehrheit der Mieter öffnet inzwischen samstags bis 20.00 Uhr. Die Beklagte schließt ihr Geschäft grundsätzlich weiterhin an Samstagen um 18.00 Uhr, lediglich an den Adventsamstagen öffnet sie bis 20.00 Uhr.

6

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, das gemietete Ladenlokal auch samstags bis 20.00 Uhr zu öffnen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat zwar den Hauptantrag der Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, samstags im Zeitraum zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr zu schließen und den Geschäftsbetrieb einzustellen, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte in diesem Zeitraum offen hält, abgewiesen, jedoch die Beklagte entsprechend dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt, ihr Geschäft auch an Samstagen zwischen 18.00 Uhr und 20.00 Uhr geöffnet zu halten, wenn und soweit die überwiegende Anzahl aller Mieter des Einkaufszentrums ihre Geschäfte offen hält. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

7

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollständigen Abweisung der Klage.

8

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach § 8 d Satz 1 des Mietvertrages sei die Beklagte verpflichtet, an allen Werktagen das Geschäftslokal im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen offen zu halten. Diese Regelung sei dahin auszulegen, dass die jeweils geltenden gesetzlichen Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten maßgebend seien. Der Wortlaut lege diese Auslegung nahe. Grundsätzlich sei bekannt, dass gesetzliche Bestimmungen Änderungen unterlägen und in bestimmten Bereichen die Geltungsdauer gesetzlicher Bestimmungen nur kurzlebig sei. Bei Abschluss langfristiger Verträge sei abzusehen , dass sich die gesetzlichen Bestimmungen änderten. Wenn nicht auf die bei Abschluss des Vertrages gültigen Bestimmungen ausdrücklich Bezug genommen werde, sei grundsätzlich anzunehmen, dass die jeweils geltende Gesetzesfassung maßgeblich sein solle.

9

Es sei nicht ersichtlich, dass die Regelung in § 8 d des Mietvertrages gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoße. Die Bestimmung sei hinreichend transparent, wie die Auslegung der Regelung ergebe. Auch sei eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten nicht ersichtlich. Die Beklagte könne nicht lediglich die Vorteile der Änderungen des Ladenschlussgesetzes für sich in Anspruch nehmen, bei ihrer Verpflichtung, weitere zwei Stunden zu öffnen, aber eine unangemessene Benachteiligung geltend machen. Auch die mögliche Unwirksamkeit der Regelung in § 8 d Satz 4 des Mietvertrages hinsichtlich der zeitweisen Schließung würde nur zur Unwirksamkeit dieser Klausel führen, nicht aber zur Unwirksamkeit des § 8 d Satz 1.

10

39 der insgesamt 44 Mieter, somit die Mehrheit, öffneten samstags bis 20.00 Uhr. Warum die Mehrheit so lange offen habe, ob freiwillig oder gezwungenermaßen , sei nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung unerheblich. Die Vereinbarung setze eine (demokratische) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeiten nicht voraus. Ohne Anhaltspunkte im Wortlaut der Klausel oder aus den Umständen der Vertragsanbahnung und der Vertragsverhandlungen sei eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der Offenhaltung des Ladengeschäftes maßgeblich seien, nicht zulässig. Es verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Klägerin als Vermieterin bei Abschluss der Vermietung mit den "Kleinmietern" in einem Einkaufszentrum vorbehalte, die Öffnungszeiten festzulegen. Wenn dies nicht treuwidrig sei, so sei auch im Verhältnis zur Beklagten das Zustandekommen der mehrheitlichen Öffnung über ein einseitiges Bestimmungsrecht der Klägerin nicht treuwidrig. Insoweit hätte die Beklagte bei Abschluss der Verträge auf einer Regelung bestehen können, die eine Abstimmung zwischen den Mietern vorsehe.

11

§ 8 d Satz 1 des Mietvertrages spreche von der Verpflichtung, das Geschäft offen zu halten, nicht aber, es zu unterlassen, das Geschäft zu schließen , deshalb sei der Hauptantrag abzuweisen und lediglich dem Hilfsantrag stattzugeben.

12

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13

Soweit sich die Revision gegen die Auslegung des Berufungsgerichts wendet und geltend macht, dass nicht die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Bestimmungen über die Ladenöffnungszeiten (statische Verweisung ), sondern die jeweils geltenden Bestimmungen (dynamische Verweisung) maßgebend seien, bedarf es keiner Entscheidung. Auch auf die Frage, ob sich die Beklagte auf eine von der Klausel abweichende Individualvereinbarung berufen könne, kommt es nicht an. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass § 8 d Satz 1 gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) verstößt , unwirksam ist und deshalb eine Verpflichtung der Beklagten zur Öffnung ihrer Geschäfte aus dieser Klausel nicht hergeleitet werden kann.

14

a) Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen entsprechend den Grundsätzen von Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. nur BGHZ 164, 16; 165, 21 f.). Abzustellen ist bei der Bewertung der Transparenz auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGHZ 165, 12, 22 m.w.N.).

15

b) Nach diesen Grundsätzen wird § 8 d Satz 1 des Mietvertrages dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gerecht.

16

aa) Nach dem Wortlaut der Klausel kommt es für den Umfang der Betriebspflicht des Mieters darauf an, wie lange "die überwiegende Mehrzahl aller Mieter ihre Geschäfte offen hält". Durch diese Regelung wird der Anschein erweckt , eine Ausweitung der Betriebspflicht hänge nicht vom Willen des Vermieters , sondern allein von der Mehrheit der übrigen Mieter des Einkaufszentrums ab. Dem ist aber nicht so.

17

bb) Tatsächlich können die meisten Mieter nicht frei entscheiden, wie lange sie ihr Geschäft offen halten wollen. Die Klägerin hat nämlich die überwiegende Mehrzahl der Mieter (sogenannte Kleinmieter) des Einkaufszentrums bei der Festlegung der Öffnungszeiten ihren Vorgaben unterworfen. Nach § 7 e Satz 2 der mit den "Kleinmietern" geschlossenen Formularverträge "bleibt dem Vermieter die abschließende Festlegung der Ladenöffnungszeiten vorbehalten". Sie kann damit die Öffnungszeiten der Mehrzahl aller von ihr vermieteten Ladenflächen einseitig bestimmen und damit die Voraussetzungen für eine Ausweitung der Betriebspflicht nach § 8 d Satz 1 herbeiführen.

18

cc) Mit einem solchen Weisungsrecht des Vermieters gegenüber anderen Mietern rechnet der durchschnittliche Adressat bei der Lektüre des § 8 d Satz 1 nicht. Er wird aufgrund der Formulierung der Klausel vielmehr davon ausgehen, dass die Betriebspflicht bei den anderen Mietern wie in § 8 d Satz 1 seines eigenen Vertrages geregelt ist. Das Ausmaß seiner Verpflichtung wird durch die gewählte Formulierung verschleiert. Während er nach dem Wortlaut mit einer Änderung der Öffnungszeiten nur rechnen muss, wenn sich die Mehrheit aller Mieter des Einkaufszentrums dafür ausspricht, kann in Wirklichkeit der Vermieter allein die Öffnungszeiten bestimmen, weil die Kleinmieter wegen § 7 e ihrer Mietverträge so lange offen halten müssen, wie es die Klägerin will. Damit kann letztlich der Vermieter allein entscheiden, wie lange die Beklagte ihr Geschäft öffnen muss.

19

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung musste die Beklagte auch nicht damit rechnen, dass die Öffnungszeiten letztlich durch die Vermieterin festgesetzt werden. Zwar ist das Transparenzgebot im Geschäftsverkehr mit Unternehmen nicht in gleicher Strenge wie gegenüber Verbrauchern anzuwenden. Insbesondere kann bei Unternehmern aufgrund ihrer Geschäftserfahrung sowie aufgrund der Maßgeblichkeit von Handelsgewohnheiten und Handelsbräuchen von einer besseren Erkenntnis- und Verständnismöglichkeit ausgegangen werden (Wolf/Horn/Lindacher AGBG 4. Aufl. § 9 Rdn. 147 m.w.N.). Die von der Vermieterin gewählte Formulierung in § 8 d Satz 1 gab der Beklagten aber keinen Anlass zu zweifeln, dass die Mehrheit der Mieter und nicht die Vermieterin über die Öffnungszeiten entscheidet.

20

ee) Soweit das Berufungsgericht meint, § 8 d Satz 1 setze eine (demokratische ) Abstimmung zwischen den Mietern über die Öffnungszeit nicht voraus , eine Auslegung der Klausel dahin, dass die Motive der einzelnen Mieter für das Offenhalten ihres Geschäftes maßgeblich seien, sei nicht zulässig, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar kann der Klausel nicht entnommen werden, dass eine Bindung an die Mehrheitsentscheidung nur dann besteht, wenn die Entscheidung in einem formalisierten Verfahren nach bestimmten Regeln zustande gekommen ist. Darum geht es hier aber nicht. Die Intransparenz der Regelung besteht darin, dass bei der Beklagten der Eindruck erweckt wird, nicht die Vermieterin, sondern die Mieter würden über die Öffnungszeit entscheiden.

21

Deshalb kann auch nicht von Bedeutung sein, ob, wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf Stimmen in der Literatur weiter geltend macht, die Festsetzung der Betriebszeiten durch den Vermieter selbst (oder durch eine Werbegemeinschaft) in Einkaufszentren "durchaus üblich" sei. Der Mieter wird durch die gewählte Formulierung nicht lediglich im Unklaren gelassen, sondern regelrecht in die Irre geleitet.

22

ff) Ob inzwischen knapp 90% der Mieter des Einkaufszentrums die verlängerte Samstagsöffnungszeit selbst wünschen und praktizieren, ohne dass die Klägerin von ihrem Bestimmungsrecht bezüglich der Ladenöffnungszeiten bei den Kleinmietern Gebrauch macht, ist nicht entscheidungserheblich. Eine freiwillige Offenhaltung ihrer Geschäfte durch die Mehrheit der Mieter vermag an der mangelnden Transparenz von § 8 d Satz 1 des Mietvertrages nichts zu ändern. Die Bestimmung ist unwirksam und kann deshalb die Beklagte auch dann nicht verpflichten, wenn die übrigen Mieter nicht auf Veranlassung der Vermieterin, sondern freiwillig ihre Geschäfte samstags bis 20.00 Uhr geöffnet halten.

Hahne Weber-Monecke RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Dose
Vorinstanzen:
LG Gera, Entscheidung vom 29.01.2004 - 1 HKO 318/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 16.12.2004 - 1 U 213/04 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin, eine Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum, verlangt von der Beklagten, die dort Mieterin ist, ihr beizutreten und die satzungsgemäßen Beiträge zu zahlen.

2

Mit Vertrag vom 18. Dezember 1990 mietete die Beklagte von der M. Gesellschaft eine Geschäftsraumfläche von insgesamt 4.771,01 m² im M. SB Warenhaus/Einkaufszentrum in H. Die Beklagte betreibt dort ein Geschäft für Spielwaren sowie Kinder- und Jugendbedarf aller Art. In § 19 des Mietvertrages heißt es: "§ 19 - Werbegemeinschaft 1. Der Mieter verpflichtet sich, auf Verlangen des Vermieters einer Werbegemeinschaft beizutreten. Details werden vom Vermieter festgelegt.

Die Kosten werden gemäß den Flächen laut § 8 des Mietvertrages abgerechnet. Der Vermieter ist berechtigt, aus berechtigtem Anlass einen anderen Schlüssel zu bestimmen. Die auf den Hauptmieter (SB-Warenhaus) entfallenden Kosten werden mit maximal 50 % der Gesamtsumme festgesetzt. 2. …"

3

Die Klägerin wurde am 7. November 2001 in Form einer GbR gegründet. In § 6 des Gesellschaftsvertrages ist die Höhe der Beiträge der Gesellschafter geregelt. Sie berechnen sich aus dem Produkt der gemieteten Fläche mit einem bestimmten DM-Betrag, der nach der Größe der gemieteten Fläche gestaffelt ist. Die Vermieterin hat der Klägerin ihre Ansprüche aus § 19 des Mietvertrages abgetreten. Die Klägerin verlangt von der Beklagten, ihr beizutreten und ihr entsprechend der Satzung für die Zeit von November 2001 bis einschließlich November 2002 insgesamt 7.894,66 € als Beitrag zu bezahlen.

4

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision sucht die Klägerin, die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils zu erreichen.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in GuT 2004, 162 abgedruckt ist, hat ausgeführt: Die in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages formularmäßig vorgesehene Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft sei unwirksam. Dabei handele es sich allerdings nicht um eine überraschende Klausel, die nach §§ 3 AGBG, 305 c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden wäre. Vielmehr seien in gewerblichen Mietverträgen über Objekte in Einkaufszentren Abreden über die gemeinsame Werbung nicht ungewöhnlich. Auch sei die Regelung im konkreten Vertrag nicht überraschend, da ihr ein eigener Paragraf mit unterstrichener Überschrift gewidmet sei, der im Wesentlichen ohne weiteres zu verstehen sei. Die Regelung in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages enthalte jedoch eine den Geboten von Treu und Glauben zuwiderlaufende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), die in der Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft auf Verlangen des Vermieters liege. Einer solchen Beitrittspflicht bedürfe es nicht. Zwar möge die Gründung einer Werbegemeinschaft der Mieter eine zweckmäßige Organisationsform für die gemeinsame Werbung sein, wenn sie der Vermieter nicht in eigener Regie durchführen wolle. Auch möge die Beitrittsmöglichkeit zu einer Werbegemeinschaft wegen der damit verbundenen Mitbestimmungsrechte dem Interesse der Mieter in der Regel eher entsprechen als eine bloße Umlage der Kosten der vom Vermieter durchgeführten Werbemaßnahmen. Eine auf freiwilliger Grundlage gebildete Werbegemeinschaft könne ihren Zweck jedoch auch ohne den Beitritt aller Mieter erfüllen, wenn nur die Umlage der zweckentsprechenden Kosten auf alle Mieter durch vertragliche Regelung sichergestellt sei. Eine Zwangsmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft sei jedoch bedenklich, da sie gewichtige Interessen des Mieters verletzen könne. Insbesondere sei die durch Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistete Entscheidungsfreiheit tangiert, einer privaten Vereinigung beizutreten oder auch fernzubleiben.

Dabei könne dahingestellt bleiben, ob diese grundgesetzliche Gewährleistung unmittelbare oder mittelbare Drittwirkung habe. Jedenfalls zeige sich an ihr das Gewicht der hier formularvertraglich eingeschränkten Mieterinteressen. Hinzu komme, dass der Mieter, der wie hier Zwangsmitglied einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR werden solle, als deren Gesellschafter weit reichenden zivilrechtlichen Haftungsrisiken ausgesetzt sei. Dies jedoch sei nicht der Fall, wenn die Kosten der gemeinsamen Werbung lediglich auf die einzelnen Mieter umgelegt würden. Die Beklagte sei daher nicht verpflichtet, der Klägerin beizutreten.

7

Darüber hinaus sei sie aber auch nicht verpflichtet, der Klägerin die geforderten Beiträge zu bezahlen. Zwar sei trotz Unwirksamkeit der in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages vorgesehenen Beitrittspflicht die in Satz 3 geregelte Umlegung der Kosten auf die Mieter entsprechend den Mietflächen wirksam. Dies verstoße nicht gegen den Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion. Auch wenn Satz 1 gänzlich entfalle, bleibe erkennbar, dass in Satz 3 die Kosten der gemeinsamen Werbung einer Werbegemeinschaft auf die einzelnen Mieter verteilt werden sollten. Außerdem verstoße die Regelung in Satz 1 nur im Verhältnis zum Verwendungsgegner gegen § 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, so dass der Mieter jedenfalls berechtigt sei, einer vom Vermieter gegründeten Werbegemeinschaft beizutreten. Zum gleichen Ergebnis gelange man aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung, da gesetzliche Vorschriften fehlten und die ersatzlose Streichung von Satz 1 keine interessengerechte Lösung wäre. Gegen die formularvertragliche Vereinbarung einer Beitragspflicht aller Mieter zu den Kosten einer Werbegemeinschaft in einem Einkaufszentrum unabhängig vom Beitritt zu dieser bestünden keine Bedenken , solange alle Mieter potentiell von der mit den Beiträgen finanzierten Werbung profitierten. Keine Bedenken bestünden auch dagegen, dass die Höhe der Kosten aufgrund der genannten Regelung des Mietvertrages durch die Mitglieder der Werbegemeinschaft bestimmt werden solle. Das hier allein ein- schlägige Transparenzgebot sei nicht verletzt. An dieses dürften keine unerfüllbaren oder unzumutbaren Anforderungen gestellt werden. Wegen der unsicheren Entwicklung der zukünftigen Verhältnisse, auf die die Werbegemeinschaft reagieren müsse, sei die Bezugnahme auf die Festlegung der Beitragshöhe durch die Werbegemeinschaft ausreichend, zumal die jeweiligen Mieter durch den jederzeitig möglichen Beitritt zu der Gemeinschaft hierauf einen Einfluss hätten. Außerdem gelte für die Tätigkeit der Werbegemeinschaft der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit, was zu einer Begrenzung der Höhe der Beiträge führe.

8

Trotzdem könne die Klägerin die Beiträge nicht mehr verlangen. Denn es sei inzwischen Abrechnungsreife eingetreten. Deshalb könnte die Klägerin für die Beitragsjahre 2001 und 2002 lediglich den Abrechnungssaldo fordern. Tatsächlich verlange sie jedoch Vorauszahlungen, worauf sie keinen Anspruch mehr habe.

II.

9

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.

10

1. Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass die in § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages normierte Pflicht der Beklagten, einer noch zu gründenden Werbegemeinschaft beizutreten, Vertragsbestandteil geworden ist. Denn hierbei handelt es sich nicht um eine überraschende Klausel, die nach § 305 c Abs. 1 BGB (§ 3 AGBG) nicht in den Mietvertrag einbezogen worden wäre. Vielmehr ist es nicht ungewöhnlich, dass es den Mietern in Einkaufszentren vertraglich zur Pflicht gemacht wird, einer Werbegemeinschaft beizutreten, die von allen Mietern und vom Betreiber des Einkaufszentrums ge- bildet wird (vgl. Senatsurteile vom 16. Februar 2000 - XII ZR 279/97 - NJW 2000, 1714, 1717 und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 252/98 - veröffentlicht bei Juris ; Bub in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. II Rdn. 501 a; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 181, 665; Fritz Gewerberaummietrecht 4. Aufl. Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete Kap. 23 Rdn. 78; Lindner-Figura NZM 1999, 738, 739 je m.w.N.). Die Klausel besitzt daher für einen durchschnittlichen Mieter in einem Einkaufszentrum keinen Überraschungseffekt. Sie ist außerdem, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, leicht zu verstehen und drucktechnisch so angeordnet, dass mit ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist.

11

2. Hingegen vermag der Senat nicht der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen, wonach in der formularvertraglich begründeten Pflicht des Mieters, einer Werbegemeinschaft beizutreten, unabhängig von deren Rechtsform und den sonstigen Umständen eine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 BGB (§ 9 AGBG) liegen soll, da eine bloße Umlage der Kosten der vom Vermieter in eigener Regie durchgeführten Werbung ausreichend sei. Denn der Mieter erhält durch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft Mitwirkungs- und Kontrollrechte, die er bei einem reinen Umlageverfahren nicht hätte. Außerdem genießen die jeweils getroffenen Werbemaßnahmen , wenn sie von der aus allen Mietern bestehenden Gemeinschaft getragen werden, eine höhere Akzeptanz bei den Mietern, als wenn sie der Vermieter allein träfe. Dies wiederum kann zu einer besseren Einvernahme zwischen den Mietern des Einkaufszentrums und damit zu dessen Erfolg beitragen. Schließlich kann der Vermieter die Verpflichtung aller Mieter, der Werbegemeinschaft beizutreten, praktisch nur durch die Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen erreichen.

12

Zu einem anderen Ergebnis gelangt man - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - auch nicht im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 GG. Richtig ist zwar, dass diese Norm, die wegen ihrer mittelbaren Drittwirkung bei der Auslegung des § 307 BGB (§ 9 AGBG) mit zu beachten ist, nicht nur den Beitritt zu einer Vereinigung, sondern auch das Recht schützt, einer privatrechtlichen Vereinigung von vornherein fernzubleiben oder aus ihr auszutreten (sog. negative Vereinigungsfreiheit; vgl. BGHZ 130, 243, 254; BVerfG NJW 2001, 2617). Das Grundrecht schützt die (negative) Vereinigungsfreiheit jedoch nicht schrankenlos. Die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit - auch in Form einer allgemeinen Geschäftsbedingung - ist hier jedenfalls durch sachliche Gründe gerechtfertigt : Die Beklagte ist aus eigenem Entschluss Mieterin in einem Einkaufszentrum geworden, in dem eine weitgehend übliche und für effektiv gehaltene Werbegemeinschaft aller Mieter gegründet werden sollte. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten ist nicht ersichtlich. Im Übrigen aber könnten verfassungsrechtliche Bedenken, wenn sie tatsächlich bestünden, entgegen der Meinung des Berufungsgerichts schwerlich dadurch ausgeräumt werden, dass einerseits dem Mieter die Möglichkeit eingeräumt wird, der Werbegemeinschaft nicht beizutreten, ihm aber andererseits die Pflicht auferlegt wird, den vollen Mitgliedsbeitrag zur Gemeinschaft zu leisten. Denn das in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Recht, einer Vereinigung fernzubleiben oder aus ihr austreten zu können, umfasst das Recht, dass der Einzelne, der einer Vereinigung nicht beitritt, diese auch nicht durch finanzielle Beiträge unterstützen muss. Genau dies aber wäre nach der Lösung des Berufungsgerichts der Fall.

13

3. Zu Recht aber hat das Berufungsgericht eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten darin gesehen, dass die Werbegemeinschaft nach § 19 des Mietvertrages auch in der Rechtsform einer GbR gegründet werden kann. Denn als Gesellschafterin einer GbR wäre die Beklagte weitgehenden Haftungsrisiken ausgesetzt (vgl. nur Palandt/Sprau BGB 65. Aufl. § 714 Rdn. 11 f.), was bei anderen Organisationsformen gegebenenfalls vermeidbar wäre. Insbesondere würde die Beklagte auch persönlich für Wettbewerbsverstöße der GbR haften (vgl. OLG Celle OLGR Celle 2005, 746). § 19 Nr. 1 Satz 1 des Mietvertrages verstößt aus diesem Grund gegen § 307 BGB (§ 9 AGBG) und ist damit unwirksam. Dieses Ergebnis steht - entgegen der Meinung der Revision - im Einklang mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2. April 1979 (- II ZR 141/78 - NJW 1979, 2304). Danach kann ein Mitglied einer Werbegemeinschaft , bei der unklar ist, ob sie ein nicht rechtsfähiger Verein oder eine GbR ist, aus dieser nur dann aus wichtigem Grund austreten, wenn es sich zuvor um eine Satzungsänderung bemüht hat, durch die klargestellt werden solle, dass die Haftung der Mitglieder der Werbegemeinschaft beschränkt sei. Aus der Entscheidung folgt nicht, dass, wie die Revision meint, die Beklagte der Klägerin zunächst beitreten und sich dann um eine ihre Haftung einschränkende Satzungsänderung bemühen müsste.

14

4. Die in § 19 Nr. 1 des Mietvertrages zwischen der Beklagten und der Vermieterin enthaltene Klausel ist darüber hinaus in ihrem ganzen Umfang unwirksam , da sie gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 9 AGBG) verstößt.

15

Die von § 535 BGB abweichende Vereinbarung der Übernahme weiterer Kosten neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs durch den Mieter bedarf stets einer ausdrücklichen und inhaltlich bestimmten Vereinbarung. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zunächst ein grobes Bild davon zu machen , welche zusätzliche Kosten auf ihn zukommen können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NJW-RR 2006, 84, 85). Diesen Anforderungen genügt § 19 Nr. 1 des Mietvertrages nicht. Vielmehr ist dort über die tatsächliche Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft nur bestimmt, dass sie gemäß den Flächen abgerechnet werden. Dies genügt dem Transparenzgebot genau- so wenig wie der Umstand, dass die Werbegemeinschaft nach Treu und Glauben den Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beachten muss, weil auch dadurch die dem Mieter entstehenden Kosten nicht kalkulierbar sind. Vielmehr muss die Höhe der Beiträge zur Werbegemeinschaft bestimmbar sein, z.B. durch einen bestimmten Prozentsatz der Miete; mindestens jedoch muss eine Höchstgrenze festgeschrieben werden (Bub in Bub/Treier aaO; Wolf/Eckert/Ball aaO Rdn. 666; Fritz aaO Rdn. 127 c; Eggersberger in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Kap. II Rdn. 80; Lindner-Figura aaO 739). Auch in diesem Fall kann sich die Gemeinschaft die für ihre Aktivitäten erforderliche Flexibilität bewahren.

16

5. Somit kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht die Klägerin, wie diese geltend macht, verfahrensfehlerhaft nicht rechtzeitig darauf hingewiesen hat, dass die Beiträge für die Vergangenheit abzurechnen seien und nurmehr der Abrechnungssaldo verlangt werden könne. Ebenso wenig spielt die Gegenrüge der Beklagten eine Rolle, das Berufungsgericht habe, weil es § 19 Nr. 1 des Mietvertrages teilweise als wirksam angesehen habe, gegen das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion verstoßen.

Hahne Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 05.02.2003 - 417 O 168/02 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 21.01.2004 - 4 U 100/03 -

Gründe:

I.

Die Beklagte hat von 1986 bis 1997 Geschäftsräume an die Klägerin untervermietet. In einem Vorprozeß hat die Beklagte gegen die Klägerin rückständigen Mietzins eingeklagt. Der Prozeß wurde durch einen gerichtlichen Vergleich beendet, in dem sich die Klägerin verpflichtete, an die Beklagte 280.000 DM zuzüglich Zinsen zu zahlen. Weiter heißt es in dem Vergleich, alle Ansprüche des beendeten Untermietverhältnisses sollten damit ausgeglichen sein mit Ausnahme etwaiger Rückforderungsansprüche der damaligen Beklagten wegen überzahlter Nebenkosten. Die Klägerin hat auf die in dem Vergleich festgelegte Forderung 154.245,64 DM gezahlt. Mit ihrer Vollstreckungsgegenklage will sie erreichen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich wegen der noch offenstehenden Restforderung für unzulässig erklärt wird. Zur
Begründung der Vollstreckungsgegenklage macht sie geltend, sie habe gegenüber der Restforderung aus dem Vergleich wirksam die Aufrechnung erklärt mit ihr zustehenden Gegenansprüchen auf Rückzahlung überzahlter Nebenkosten. Wegen des Vorbringens der Parteien zu der zur Aufrechnung gestellten Forderung wird auf den Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen. Das Landgericht hat die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen, die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt sie den Antrag , die Zwangsvollstreckung aus dem Vergleich für unzulässig zu erklären, weiter. Sie beantragt, die Zwangsvollstreckung bis zur Entscheidung über die Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen, hilfsweise die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung von einer Sicherheitsleistung der Beklagten abhängig zu machen.

II.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO im übrigen gegeben sind. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat (Zöller/Herget, ZPO 21. Aufl. § 769 Rdn. 6 m.N.). Der Klägerin steht kein Gegenanspruch zu, mit dem sie gegen die Restforderung aus dem gerichtlichen Vergleich aufrechnen könnte. Die ursprüngliche Hauptvermieterin stellte der Beklagten als Nebenkosten lediglich die Kosten für Wasser und Heizung in Rechnung und dementsprechend gab die Beklagte auch nur diese Kosten an die Klägerin - ihre Untermieterin - weiter. Nachdem im Jahre 1990 eine Versicherung das Grund-
stück erworben hatte und auf Vermieterseite in den Hauptmietvertrag eingetreten war, stellte diese der Beklagten zusätzlich die Kosten für Grundsteuer, Entwässerung, Straßenreinigung, Müllabfuhr, Aufzug, Allgemeinstrom, Brandversicherung , Hausmeister, Ungezieferbekämpfung und Gebäudehaftpflichtversicherung in Rechnung. Die Beklagte leitete die diese Positionen enthaltenden Nebenkostenabrechnungen an die Klägerin weiter und die Klägerin zahlte die so errechneten Nebenkosten mehrere Jahre lang anstandslos: Gemäß Abrechnung vom 5. Mai 1992 für das Jahr 1990, gemäß Abrechnung vom 3. Dezember 1992 für das Jahr 1991, gemäß Abrechnung vom 17. Juni 1994 für das Jahr 1992, gemäß Abrechnung vom 2. September 1995 für das Jahr 1993, gemäß Abrechnung vom 27. Oktober 1996 für das Jahr 1994 und gemäß Abrechnung vom 27. Februar 1997 für das Jahr 1995. Erstmals mit Schreiben vom 30. Januar 1998 - nach Beendigung des Untermietverhältnisses - machte die Klägerin geltend, als Nebenkosten seien nur die Kosten für Wasser und Heizung zu zahlen. Es kann dahingestellt bleiben, wie der zwischen den Parteien abgeschlossene schriftliche Untermietvertrag bezüglich der Abwälzung der Nebenkosten auszulegen ist. Eine Vereinbarung der Parteien über den Umfang der von dem Mieter zu zahlenden Nebenkosten kann auch durch jahrelange Zahlung stillschweigend getroffen werden (vgl. Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. § 535 Rdn. 37 a m.N.). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Parteien sich durch jahrelange Übung stillschweigend darauf geeinigt haben, die von der neuen Hauptvermieterin der Beklagten in Rechnung gestellten Nebenkosten auf die Klägerin abzuwälzen. Auch stillschweigend abgegebene Willenserklärungen sind auszulegen aus der Sicht des Erklärungsempfängers. Die Beklagte konnte das Verhalten der Klägerin nur dahin verstehen, daß die Klä-
gerin mit der Abwälzung der erhöhten Nebenkostenabrechnungen einverstanden war. Auf die Frage, ob die von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsansprüche teilweise verjährt wären, kommt es somit nicht an. Der weitere Antrag der Klägerin, die Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen bis zur endgültigen Entscheidung über den Einstellungsantrag, ist damit gegenstandslos.
Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Sprick