Bundesgerichtshof Beschluss, 04. Dez. 2014 - V ZB 7/13

Gründe:

I.

Die Beteiligten sind die Wohnungseigentümer einer ursprünglich aus vier, nunmehr aus sechs Einheiten bestehenden Wohnungseigentumsanlage in Berlin.
Der Antragsgegner zu 1 war alleiniger Eigentümer des Grundstücks. Durch Erklärung vom 29. Januar 1986 teilte er sein Eigentum in der Weise auf,
daß Miteigentumsanteile von jeweils 266/1000 mit dem Sondereigentum an den jeweils etwa 75 m² großen Wohnungen Nr. 1 und Nr. 2und Miteigentumsanteile von jeweils 234/1000 mit dem Sondereigentum an den jeweils etwa 66 m² großen Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 verbunden wurden. Nach der Teilungserklärung haben die jeweiligen Eigentümer der Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 das Recht, die zu ihrem Sondereigentum gehörenden Räume im Keller und im Dachgeschoß des Hauses zu Wohnzwecken auszubauen. Zum Stimmrecht ist in der Teilungserklärung geregelt, daß auf jede Eigentumswohnung eine Stimme entfällt. Im übrigen sollen sich die Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer und das Verhältnis der Wohnungseigentümer untereinander nach den Vorschriften der §§ 10 bis 29 WEG richten.
In der Folgezeit erwarben die weiteren Beteiligten und die Antragsteller jeweils eine der größeren Wohnungen Nr. 1 und 2. Die Antragsgegnerin zu 2 wurde Eigentümerin der Wohnung Nr. 4, während der Antragsgegner zu 1 Eigentümer der Wohnung Nr. 3 blieb. Er baute 1994 den der Wohnung Nr. 3 zugeordneten Dachgeschoßraum zu einer in sich abgeschlossenen Wohnung aus. Die ebenfalls zu der Wohnung Nr. 3 gehörenden Kellerräume versah der Antragsgegner zu 1 mit sanitären Einrichtungen und schloß sie, ebenso wie die Garage, an die zentrale Heizungsanlage des Hauses an. Diese Räume sind gegenwärtig vermietet und werden als Büro bzw. Lagerraum genutzt. 1997 baute die Antragsgegnerin zu 2 den der Wohnung Nr. 4 zugewiesenen Dachgeschoßraum ebenfalls zu einer in sich abgeschlossenen Wohnung aus. Auf Grund der Baumaßnahmen der Antragsgegner vergrößerte sich die Wohn- und Nutzfläche der Wohnung Nr. 3 um etwa 157 m², die der Wohnung Nr. 4 um etwa 32 m². Durch Erklärungen vom 4. April 2000 begründeten die Antrags-
gegner im Wege der Unterteilung selbständiges Wohnungseigentum an den neu entstandenen Dachgeschoßwohnungen. Eine von den anderen Wohnungseigentümern nach dem Ausbau der Keller- und Dachgeschoßräume gewünschte Anpassung der Miteigentumsanteile an die veränderten Wohn- und Nutzflächen lehnten die Antragsgegner ab. Bis auf die Kosten der Verwaltung und des Breitbandkabelanschlusses erfolgte die Abrechnung der verbleibenden "allgemeinen Bewirtschaftungskosten" bis zuletzt nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile.
Für diese Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums erstreben die Antragsteller künftig eine Verteilung nach dem Verhältnis der Wohnund Nutzflächen. Sie verlangen deshalb von den Antragsgegnern, einer entsprechenden Änderung des Kostenverteilungsschlüssels zuzustimmen. Den hierauf gerichteten Antrag hat das Amtsgericht zurückgewiesen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht haben sich die Beteiligten durch Teilvergleich darüber geeinigt, daß die Heizkosten ab dem 1. Januar 2001 zu 70 % nach Verbrauch und zu 30 % nach Wohn- und Nutzflächen abgerechnet werden. Wegen der weiteren Kosten hat das Landgericht die sofortige Beschwerde der Antragsteller zurückgewiesen. Auf die sofortige weitere Beschwerde möchte das Kammergericht den angefochtenen Beschluß aufheben und die Sache an das Landgericht zur weiteren Sachaufklärung zurückverweisen. Es sieht sich hieran jedoch durch die Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 1991, 396, 398 f.; ZWE 2001, 320) und insbesondere durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 13. April 2000 (NZM 2001, 140) gehindert und hat die Sache deshalb mit Beschluß vom 14. Juni 2004 (ZfIR 2004, 677) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 45 Abs. 1 WEG i.V.m. § 28 Abs. 2 FGG).
Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, ein Wohnungseigentümer könne von den anderen die Zustimmung zu einer Änderung des geltenden Kostenverteilungsschlüssels gemäß § 242 BGB verlangen, wenn die für die Kostenverteilung maßgeblichen Miteigentumsanteile bei der Begründung des Wohnungseigentums entsprechend den Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Wohnungen festgelegt worden seien, der spätere Ausbau von Räumen jedoch zu einer erheblichen Vergrößerung der Wohn- und Nutzfläche der betreffenden Wohnungen geführt habe. Eine bestimmte Prozentgrenze, bis zu der eine Mehrbelastung hingenommen werden müsse und ein Änderun gsanspruch ausgeschlossen sei, bestehe nicht. Ein Änderungsanspruch sei aber jedenfalls dann gegeben, wenn die anteilige Wohn- und Nutzfläche einer Wohneinheit um mehr als 25 % von dem damit verbundenen Miteigentumsanteil abweiche. Hiervon sei im vorliegenden Fall auszugehen, weil das Beschwerdegericht eine Mehrbelastung der Antragsteller in Höhe von 58,33 % errechnet habe.
Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. in seiner auf weitere Beschwerde ergangenen Entscheidung vom 13. April 2000 (aaO) die Auffassung, eine Kostenmehrbelastung von knapp 59 % begründe noch keinen Anspruch des betroffenen Wohnungseigentümers auf Ä nderung des Kostenverteilungsschlüssels. Diese Divergenz rechtfertigt die Vorlage. Hierbei ist der Senat an die Auffassung des vorlegenden Gerichts, es könne ohne Beantwortung der streitigen Rechtsfrage über die sofortige weitere Beschwerde
nicht entscheiden, bei Prüfung der Zulässigkeit der Vorlage gebunden (Senat, BGHZ 99, 90, 92; Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZB 51/03, NJW 2004, 937, 938, zur Veröffentlichung in BGHZ 157, 322 vorgesehen, m.w.N.).

III.

Die sofortige weitere Beschwerde (Rechtsbeschwerde) ist zulässig (§§ 45 Abs. 1, 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG, §§ 27, 29, 22 Abs. 1 FGG). Sie hat auch in der Sache selbst Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts können die Antragsteller verlangen, daß die Antragsgegner einer Änderung der f ür die Wohnungseigentümergemeinschaft geltenden Kostenverteilungsregelung zustimmen, wonach die noch im Streit befindlichen Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen ihrer Sondereigentumseinheiten auf die Beteiligten umzulegen sind.
1. Da die Teilungserklärung vom 29. Januar 1986 insoweit keine abweichende Regelung enthält, sondern auf das Gesetz verweist, ist gegenwärtig § 16 Abs. 2 WEG für die Verteilung der noch im Streit befindlichen Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums maßgebend. Hiernach sind die Wohnungseigentümer untereinander verpflichtet, die Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums sowie die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums nach dem im Grundbuch eingetragenen Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile zu tragen.


a) Eine hiervon abweichende Regelung der Kostenverteilung kann gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 WEG wirksam nur durch Vereinbarung sämtlicher Wohnungseigentümer erfolgen, wenn die Gemeinschaftsordnung - wie hier - einen Mehrheitsbeschluß nicht zuläßt (BGHZ 95, 137, 139 f.; Senat, BGHZ 127, 99, 104; 145, 158, 169; 156, 193, 196 m.w.N.). Durch den Teilvergleich haben die Beteiligten eine Änderung des gesetzlichen Ve rteilungsschlüssels nur hinsichtlich der Heizkosten vereinbart. Für die anderen Kosten ist eine solche Vereinbarung nicht zustandegekommen, weshalb es insoweit bei dem in § 16 Abs. 2 WEG bestimmten Verteilungsmaßstab weiterhin verbleibt.

b) Dies gilt nach der durch die Teilungserklärung festgelegten Gemeinschaftsordnung auch nach dem - den Eigentümern der Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 erlaubten und inzwischen erfolgten - Ausbau der Räume im Keller und im Dachgeschoß der Wohnungseigentumsanlage. Eine abweichende Kostenverteilung ist für diesen Fall nach dem Inhalt der Regelungen aus der Gemeinschaftsordnung nicht vorgesehen.
2. Die hiernach notwendige Zustimmung zu einem abweichenden Kostenverteilungsschlüssel können die Antragsteller nicht auf den "allgemeinen" Änderungsanspruch stützen, der von der Rechtsprechung teilwe ise aus einem Wegfall der Geschäftgrundlage (BayObLGZ 1984, 50, 54 ff.; 1987, 66, 72 f.), teilweise aus dem Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer (BayObLGZ 2001, 99, 103) hergeleitet wird. Ein solcher Anspruch setzt nach gefestigter Rechtsprechung voraus, daß der geltende Kostenverteilungsschlüssel bei Anlegung eines strengen Maßstabs zu grob unbilligen, mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zu vereinbarenden Ergebnissen führt (Senat, BGHZ
130, 304, 312; 156, 192, 196, 202; BayObLGZ 1991, 396, 398; BayObLG, ZWE 2001, 597; OLG Hamm, ZMR 2003, 286, 287; auch Staudinger/Bub, BGB, 12. Aufl., § 16 WEG Rdn. 267 f. m.w.N.). Das Beschwerdegericht hält diese Voraussetzungen nicht für gegeben und verneint aus diesem Grund einen Anspruch der Antragsteller auf Zustimmung zur Abänderung des geltenden Kostenverteilungsschlüssels. Dies läßt auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts Rechtsfehler nicht erkennen.

a) Zur Beurteilung der Frage, ob die jeweils geltende Regelung der Kostenverteilung grob unbillig ist, orientiert sich die obergerichtliche Rechtsprechung in erster Linie an dem Maß der sachlich nicht gerechtfertigten Kostenmehrbelastung , die ein Wohnungseigentümer bei der geltenden Regelung im Vergleich zu dem erstrebten sachgerechten Kostenverteilungsschlüssel hinnehmen muß.
aa) Eine grobe Unbilligkeit ist angenommen worden bei einer Kostenmehrbelastung von 253 % (BayObLGZ 1991, 396, 399), von 171 % (BayObLGZ 1987, 66, 69 f.), von 87,5 % (BayObLG, WuM 1997, 61, 62) sowie dann, wenn das Mehrfache dessen zu zahlen ist, was bei sachgerechter Kostenverteilung zu zahlen wäre (OLG Zweibrücken, NJW-RR 1999, 886). Verneint worden ist eine grobe Unbilligkeit bei einer Kostenmehrbelastung von 12 % (BayObLG, NZM 2000, 301, 302), von 17 % (BayObLGZ 1985, 47, 50; OLG Frankfurt, Beschl. v. 3. April 2003, 20 W 132/01, juris), von 19 % (BayObLG , WE 1998, 394, 395), von 22 % (BayObLG, NJW-RR 1995, 529, 530; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1547, 1548), von 27 % (OLG Düsseldorf, ZMR 2001, 378, 379), von 30 % (OLG Köln, ZMR 2002, 153, 154), von 42 % (OLG Hamm, ZMR 2003, 286, 287), von 50 % (BayObLG, ZWE 2001, 320;
BayObLGZ 1998, 199, 205 f.; OLG Köln, ZMR 2002, 780, 781) und von 59 % (OLG Frankfurt, NZM 2001, 140).
bb) Das Maß der Kostenmehrbelastung ist jedoch nicht das alleinige Kriterium zur Beurteilung der groben Unbilligkeit eines Kostenverteilungsschlüssels. Zu berücksichtigen sind vielmehr die gesamten Umstände des einzelnen Falls. Von Bedeutung kann etwa sein, ob die beanstandete Regelung für alle oder nur für einen Teil der gemeinschaftlichen Lasten und Kosten gilt (BayObLG , NJW-RR 1995, 529, 530). Findet die Regelung nur auf einzelne Kostenpositionen Anwendung, kann es auf das Verhältnis der hierdurch bedingten Mehrkosten zu den einen Wohnungseigentümer insgesamt treffenden Gemeinschaftskosten ankommen (BayObLG, WuM 2001, 88, 89). Möglich ist es ferner, eine grobe Unbilligkeit deshalb zu verneinen, weil bei einer gebotenen längerfristigen Betrachtungsweise zu erwarten ist, daß es zu einem wirtschaftlichen Ausgleich einer einmaligen Kostenmehrbelastung kommen wird (OLG Köln, WuM 1998, 174). Der Annahme grober Unbilligkeit kann es zudem entgegenstehen , wenn die Ursache einer Kostenmehrbelastung ausschließlich dem Risikobereich des betroffenen Wohnungseigentümers zuzuordnen ist (BayObLGZ 1984, 50, 53 f.; OLG Düsseldorf, ZfIR 1998, 421, 422; Wendel, ZWE 2001, 408, 411; vgl. auch Staudinger/Bub, aaO, § 16 WEG Rdn. 271; Drasdo, BTR 2003, 119, 121), oder wenn die Auswirkungen einer nicht sachgerechten Kostenverteilungsregelung bereits beim Erwerb des Wohnungseigentums absehbar waren (BayObLGZ 1987, 66, 69; BayObLG, ZWE 2001, 320; 2002, 31, 32; OLG Köln, NJW-RR 1995, 973, 974; ZMR 2002, 153, 154; 780, 781; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1547; ZWE 2001, 444, 446; OLG Hamm, ZMR 2003, 286, 287; Staudinger/Bub, aaO, § 16 WEG, Rdn. 267, 271).
cc) Wie das vorlegende Gericht nicht verkennt, hindert die Notwendigkeit einer sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigenden Gesamtbetrachtung daran, eine allgemein gültige Prozentgrenze festzulegen, bis zu deren Erreichen eine Kostenmehrbelastung hinzunehmen ist. In gleicher Weise schließt das Erfordernis einer Gesamtbetrachtung aber auch umgekehrt die Annahme eines festen Grenzbetrages aus, bei dessen Überschreiten stets ein Anspruch auf Änderung der geltenden Kostenverteilungsreg elung wegen grober Unbilligkeit besteht. Entgegen der Auffassung des vorlegenden Gerichts ergibt sich mithin ein Änderungsanspruch nicht bereits dar aus, daß die Antragsteller durch die Kostenverteilung nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile gegenüber einer Kostenverteilung nach dem Verhältnis der anteiligen Wohn- und Nutzflächen mit Mehrkosten belastet werden, die eine Grenze von 25 % übersteigen (a.A. Jennißen, Die Verwalterabrechnung nach dem Wohnungseigentumsgesetz , 5. Aufl., Rdn. 19; Riecke, ZfIR 2004, 681, 682 f.)

b) Steht danach für die Prüfung eines Kostenverteilungsschlüssels auf das Merkmal der groben Unbilligkeit ein einheitlicher, für alle Fälle geltender Maßstab nicht zur Verfügung, so ist die auf Grund der Gesamtumstände des Einzelfalls vorzunehmende Würdigung, ob eine Kostenverteilungsregelung bei Anlegung eines strengen Maßstabs zu unzumutbaren Ergebnissen führt, in erster Linie Sache des Tatrichters. Es handelt sich um eine Prüfung, die sich nicht in den Voraussetzungen des § 242 BGB erschöpft (vgl. dazu BGHZ 45, 258, 266; auch BGHZ 22, 375, 380), sondern - mit Blick auf das Merkmal der groben Unbilligkeit - um die Beantwortung einer im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegenden Frage. Bei der Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter diesen unbestimmten Rechtsbegriff ist dem Tatrichter deshalb ein von dem Rechtsbeschwerdegericht - als das der Senat hier gemäß § 28 Abs. 3
FGG zu entscheiden hat - nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zuzubilligen (OLG Köln, ZMR 2002, 153, 154; 780, 781; vgl. auch BGHZ 10, 14, 17 für den Begriff der groben Fahrlässigkeit; BGHZ 10, 242, 248 für den Begriff des erheblichen Mangels i.S.v. § 459 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F.; BGH, Urt. v. 19. November 1996, VI ZR 350/95, NJW 1997, 798 für den Begriff des groben Behandlungsfehlers). Die Nachprüfung beschränkt sich im allgemeinen darauf, ob das Beschwerdegericht den Rechtsbegriff zutreffend erfaßt und ausgelegt, alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt sowie die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. BGHZ 10, 14, 18; 20, 290, 292 f.; 51, 275, 279 f.; 55, 45, 55; BGH, Urt. v. 20. Dezember 1972, IV ZR 161/71, NJW 1973, 749; Urt. v. 18. November 1993, III ZR 178/92, NJW-RR 1994, 603, 604; Urt. v. 13. April 1994, II ZR 196/93, NJW 1994, 2022, 2023; Keidel/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rdn. 28; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 13 f.; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 546 Rdn. 12; Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 546 Rdn. 12).

c) Auf der Grundlage der Annahme des Beschwerdegerichts, daß die Antragsteller durch die Kostenverteilung nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile 58,33 % mehr Kosten zu tragen haben als sie bei einer sachgerechten Kostenverteilung nach dem Verhältnis der Wohnungsgrößen zu tragen hätten, wird die angegriffene Beschwerdeentscheidung den überprüfbaren Anforderungen gerecht. Das Beschwerdegericht hat den unbestimmten Rechtsbegriff der groben Unbilligkeit nicht verkannt und seiner Prüfung insbesondere den gebotenen strengen Maßstab zugrundegelegt. Die für sich genommen nicht unbeträchtliche Mehrbelastung der Antragsteller wird dadurch relativiert, daß der beanstandete Kostenverteilungsschlüssel nur auf einen Teil der Gemeinschaftskosten Anwendung findet. So sind nach der inzwischen getroffenen
Vereinbarung die Heizkosten, die die größte Kostenposition darstellen, nicht nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile, sondern im wesentlichen nach Verbrauch auf die Wohnungseigentümer umzulegen. Hinzu kommt, daß die Kosten der Wasserversorgung der Sondereigentumseinheiten und die hieran gekoppelten Kosten der Abwasserentsorgung, die bislang nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile abgerechnet werden, in Wahrheit nicht zu den in § 16 Abs. 2 WEG geregelten Lasten und Kosten des gemeinschaftlichen Eigentums zählen (Senat, BGHZ 156, 192, 199).
3. Ein Änderungsanspruch der Antragsteller ergibt sich je doch im Wege einer ergänzenden Auslegung der Gemeinschaftsordnung.

a) Als Rechtsbeschwerdegericht kann der Senat die als Inhalt des Sondereigentums im Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsordnung (§ 10 Abs. 2 WEG) uneingeschränkt selbst auslegen (vgl. Senat, BGHZ 139, 288, 292 m.w.N.). Dabei ist - wie stets bei Auslegung einer Grundbucheintragung - auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergibt; Umstände außerhalb der Eintragung und der dort zulässig in Bezug genommenen Unterlagen, insbesondere also der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung, dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, BGHZ 113, 374, 378; 121, 236, 239; 139, 288, 292).
aa) Diese Grundsätze hindern nicht schlechthin daran, Regelungslücken einer Gemeinschaftsordnung durch Heranziehung der Regeln der ergänzenden (Vertrags-)Auslegung zu schließen (so auch bereits BGHZ 92, 18, 21). Die not-
wendige objektive Auslegung der Gemeinschaftsordnung "aus sich selbst heraus" kann zwar im konkreten Fall dazu führen, daß sich ein bestimmter hypothetischer Parteiwille, der für die Ergänzung der getroffenen Regelungen maßgebend ist (BGHZ 126, 150, 159; 135, 92, 98), nicht feststellen läßt und mithin eine ergänzende Auslegung scheitert (vgl. dazu Senat, Urt. v. 17. Januar 1975, V ZR 116/73, WM 1975, 498, 499; BGH, Urt. v. 24. September 1991, XI ZR 240/90, NJW-RR 1992, 178, 179; auch RGRK-BGB/Pieper, 12. Aufl., § 157 Rdn. 104; Staudinger/Roth, BGB [2003], § 157 Rdn. 45; zu weitgehend dagegen Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., § 157 Rdn. 118). In Fällen, in denen der hypothetische Parteiwille jedoch aus den berücksichtigungsfähigen Unterlagen ermittelt werden kann, gibt es keinen Grund, eine ergänzende Auslegung generell auszuschließen (Grebe, DNotZ 1988, 275, 283; Palandt/Bassenge, BGB, 63. Aufl., § 10 Rdn. 8; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 16 WEG Rdn. 6a; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 53 GBO Rdn. 30; wohl auch BayObLGZ 1978, 194, 196; Staudinger/Bub, aaO, § 16 WEG Rdn. 203; ähnlich Wendel, Der Anspruch auf Zustimmung zur Änderung der Ge meinschaftsordnung , 2002, S. 5 ff.). Allerdings ist auch bei einer hiernach möglichen ergänzenden Auslegung darauf zu achten, daß sie zu einem Ergebnis führt, das sich aus Sicht eines unbefangenen Betrachters als das nächstliegende darstellt. Dieses Erfordernis ist notwendig, aber auch ausreichend (vgl. BGHZ 92, 18, 21; so auch Grebe, aaO, 286; zu weitgehend daher Wendel, aaO, S. 17 f., der Offenkundigkeit des hypothetischen Willens verlangt), um entsprechend dem Ziel des § 10 Abs. 2 WEG den Erwerber des Wohnungseigentums gegen ihm unbekannte Vereinbarungen oder Ansprüche zu schützen und dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung zu tragen (BGHZ 88, 302, 306).
bb) Eine ergänzende Auslegung scheitert auch nicht daran, daß die Gemeinschaftsordnung hier nicht auf einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer beruht, sondern gemäß § 8 Abs. 2 i.V.m. §§ 5 Abs. 4, 10 Abs. 2 WEG als Bestandteil der Teilungserklärung zustandegekommen ist (vgl. Grebe, aaO, 284; Wendel, aaO, S. 12). Die Regeln der ergänzenden Auslegung sind nicht auf die Anwendung bei vertraglichen Vereinbarungen beschränkt, sondern auch bei einseitigen Willenserklärungen heranzuziehen (Staudinger/Roth, aaO, § 157 Rdn. 12), zu denen die Teilungserklärung nach § 8 WEG zählt (Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 8 WEG Rdn. 4).
b) Die Voraussetzungen einer ergänzenden Auslegung sind im vorliegenden Fall erfüllt.
aa) Die - "einfache" oder erläuternde - Auslegung der Gemeinschaftsordnung unter Beachtung der geschilderten besonderen Grundsätze ergibt deren planwidrige Unvollständigkeit und mithin eine Regelungslücke, die durch eine ergänzende Auslegung zu schließen ist (vgl. BGHZ 127, 138, 142). Kennzeichnend für das Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit ist, daß der Erklärende mit der getroffenen Regelung ein bestimmtes Ziel erreichen wollte, dies aber wegen der Lückenhaftigkeit des Vereinbarten nicht gelungen ist (vgl. Senat, Urt. v. 13. Februar 2004, V ZR 225/03, NJW 2004, 1873 m.w.N.). Hierzu ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Bestimmungen der Teilungserklärung unter Einschluß des Aufteilungsplans, daß das Verhältnis der Miteigentumsanteile nach dem Verhältnis der Wohnflächen der einzelnen Sondereigentumseinheiten bestimmt worden war. Die in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Verweisung auf die gesetzliche Regelung in § 16 Abs. 2 WEG führte damit für die noch umstrittenen Kosten zu einer sachgerechten Verteilung. Da die gemäß § 16 Abs. 2 WEG maßgebenden Miteigentumsanteile das Verhältnis der
Wohnflächen widerspiegelten, wurden die Kosten letztlich nach den Wohnflächen der Sondereigentumseinheiten verteilt und auf diese Weise ein vergleichsweise hohes Maß an Verteilungsgerechtigkeit erreicht (vgl. Staudinger /Bub, aaO, § 16 Rdn. 29 f.). Indem das Gesetz die Bestimmung der Miteigentumsanteile in das Belieben der Wohnungseigentümer stellt (Senat, Urt. v. 18. Juni 1976, V ZR 156/75, NJW 1976, 1976), läßt der teilende Eigentümer, der sich wie hier aus freien Stücken für ein sachlich zutreffendes Anteilsverhältnis entscheidet, einen Regelungsplan erkennen, wie ihn der Gesetzgeber für § 16 Abs. 1 und Abs. 2 WEG zwar nicht erzwungen, wohl aber auch mit Blick auf eine sachgerechte Kostenverteilung erwartet hat (Senat, Urt. v. 18. Juni 1976, V ZR 156/75, aaO). Dieses Anliegen wird nach dem zwischenzeitlich abgeschlossenen Ausbau der Keller- und Dachgeschoßräume und der damit verbundenen Vergrößerung der Wohn- und Nutzflächen verfehlt, ohne daß es einen Anhaltspunkt dafür gibt, daß das ursprüngliche Regelungsziel für diesen Fall aufgegeben sein sollte. Die anteiligen Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Sondereigentumseinheiten entsprechen nun nicht mehr, wie von dem teilenden Eigentümer ursprünglich vorgesehen, den jeweiligen Miteigentumsanteilen. Dies wiederum führt dazu, daß eine Kostenverteilung nach dem Verhältnis der Miteigentumsanteile nicht mehr sachgerecht erscheint, weil sie die tendenziell erhöhte Kostenverursachung im Bereich der mittlerweile auch rechtlich unterteilten Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 unberücksichtigt läßt. Der auf eine sachgerechte Kostenverteilung zielende Regelungsplan, wie er sich aus der vorstehenden an objektiven Maßstäben orientierten Bewertung des Inhalts der getroffenen Regelungen und der daraus abgeleiteten Rechtsfolge ergibt (vgl. dazu Senat, Urt. v. 13. Februar 2004, V ZR 225/03, aaO), ist mithin nicht mehr zu verwirklichen.
bb) Die dargestellten, für die ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung heranzuziehenden Umstände erlauben es zudem, den hypothetischen Willen des teilenden Eigentümers zu ermitteln.
(1) Hierfür ist entsprechend der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. etwa BGH, Urt. v. 17. April 2002, VIII ZR 297/01, NJW 2002, 2310, 2311 m.w.N.) darauf abzustellen , welche Regelung der teilende Eigentümer bei einer angemessenen Abwägung der berührten Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise getroffen hätte, wenn er den von ihm nicht geregelten Fall bedacht hätte. Lassen sich hinreichende Anhaltspunkte für den hypothetischen Willen des oder der Erklärenden nicht finden, etwa weil mehrere gleichwertige Auslegungsmöglichkeiten in Betracht kommen, scheidet eine ergänzende Auslegung aus. Im übrigen findet die ergänzende Auslegung ihre Grenze an dem Willen des Erklärenden, wie er in der - wenn auch lückenhaften - Gemeinschaftsordnung zum Ausdruck kommt. Zu einer Abänderung oder Erweiterung des Regelungsgegenstandes darf die ergänzende Auslegung nicht führen.
(2) Vor diesem Hintergrund hätte der teilende Eigentümer hier dafür Sorge getragen, daß im Fall des - nach der Teilungserklärung von den anderen Wohnungseigentümern hinzunehmenden - Ausbaus der Keller- und Dachgeschoßräume die bisherige sachgerechte Kostenverteilung erhalten bleiben kann. Nur dies entspricht den schützenswerten Interessen aller Wohnungseigentümer. Während die zum Ausbau berechtigten Wohnungseigentümer redlicherweise nicht erwarten können, daß sich andere an den höheren Kosten der vergrößerten Sondereigentumseinheiten beteiligen, gibt es keine Rechtfertigung , den übrigen Wohnungseigentümern den Verzicht auf den sachgerechten
Verteilungsschlüssel wegen baulicher Veränderungen zuzumuten, die außerhalb ihres Einflußbereiches liegen. Das Festhalten an dem bisherigen Verteilungsschlüssel trotz der grundlegend veränderten Flächenanteile scheidet als hypothetischer Wille des Antragsgegners zu 1 als des erklärenden Eigentümers auch deshalb aus, weil er nur von der Absicht getragen sein könnte, den zum Ausbau berechtigten Wohnungseigentümern - zu denen er selbst zählt - eine geringere Beteiligung an den gemeinsamen Kosten und Lasten zu verschaffen. Eine solche Möglichkeit muß aber nach den geschilderten Grundsätzen bei der Ermittlung des hypothetischen Willens ausscheiden, weil sie zu einer Regelung führen würde, die redlicherweise nicht hätte getroffen werden dürfen und sich sogar als sittenwidriges Verhalten darstellen könnte (vgl. BayObLGZ 1998, 199, 205 f.).
(3) Für die Sicherstellung des sachgerechten Verteilungsschlüssels entsprechend dem hypothetischen Willen des teilenden Eigentümers kommen hier drei Möglichkeiten in Betracht. Es hätte für den Fall des Ausbaus eine Umstellung des Verteilungsschlüssels von dem Verhältnis der Miteigentumsanteile auf das Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen angeordnet werden können. Möglich wäre es aber auch, den benachteiligten Wohnungseigentümern einen Anspruch auf eine entsprechende Anpassung zu geben, wobei sich dieser Anspruch wiederum auf eine entsprechende Änderung der Mit eigentumsanteile oder auch nur auf eine Änderung der Kostenverteilung r ichten kann. Nur letzteres führt allerdings zu einem Ergebnis, das sich aus Sicht eines unbefangenen Betrachters als das nächstliegende darstellt und daher im vorliegenden Fall zugrundezulegen ist (so im Ergebnis auch Wendel, aaO, S. 12). Für einen unbefangenen Betrachter ergibt sich zwar, daß der Verteilungsschlüssel bei Veränderung der Wohnungsgrößen nicht mehr sachgerecht erscheint, eine dann
von selbst eintretende Umstellung der Kostenverteilung nach dem Verhältnis der anteiligen Wohn- und Nutzflächen liegt aber angesichts des Wortlauts der Gemeinschaftsordnung ebensowenig nahe wie ein die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft berührender und mit weitergehenden Rechtsfolgen verbundener (vgl. Staudinger/Rapp, aaO, § 3 Rdn. 4) Anspruch auf Änderung der Miteigentumsanteile.
4. Gegenüber diesem Änderungsanspruch können die Antragsg egner nicht gemäß § 273 BGB einwenden, die Antragsteller seien ihrerseits verpflichtet , hinsichtlich der Regelung der Stimmrechte einer Än derung der Gemeinschaftsordnung zuzustimmen. Obwohl sich die Zahl der Sondereigentumseinheiten inzwischen von vier auf sechs erhöht hat und in der Gemeinschaftsordnung bestimmt ist, daß auf "jede Eigentumswohnung … eine Stimme" entfällt, ist weder die Zahl der Stimmrechte entsprechend gestiegen, noch besteht für die Antragsteller die Verpflichtung, bei einer entsprechenden Anpassung der Gemeinschaftsordnung mitzuwirken.

a) Die beiden zusätzlichen Einheiten sind im Wege der Unterteilung des Wohnungseigentums der Antragsgegner geschaffen worden. Eine Mitwirkung der Antragsteller als der weiteren Wohnungseigentümer war hierfür nicht erforderlich (Senat, BGHZ 49, 250; 73, 150, 152) und ist auch tatsächlich unterblieben. Mithin darf die Unterteilung nicht dazu führen, daß sich die ursprüngliche Stimmenzahl zu Lasten der anderen Wohnungseigentümer verändert (vgl. Senat , BGHZ 73, 150, 155 für das Kopfstimmrecht). Dies hat, wenn in der Gemeinschaftsordnung - wie im vorliegenden Fall - ein Objektstimmrecht vorgesehen ist, zur Folge, daß das Entstehen einer weiteren Sondereigentumseinheit durch Unterteilung die bisherige Anzahl der Stimmrechte unberührt läßt (BayObLG, NJW-RR 1991, 910; OLG Düsseldorf, OLGZ 1990, 152, 154 f.;
ObLG, NJW-RR 1991, 910; OLG Düsseldorf, OLGZ 1990, 152, 154 f.; OLG Köln, WE 1992, 259 f.; KG, NZM 1999, 850, 852; Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 40; Staudinger/Bub, aaO, § 25 Rdn. 158; Wedemeyer, NZM 2000, 638, 639; Briesemeister, NZM 2000, 992, 994). Vielmehr wird das zuvor auf die ungeteilte Einheit entfallende Stimmrecht entsprechend der Zahl der neu entstandenen Einheiten nach Bruchteilen aufgespalten und diesen zugewiesen, während eine entsprechende Anwendung des § 25 Abs. 2 S. 2 WEG an der Selbständigkeit der neuen Einheiten scheitert (Bärmann/Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 40; Staudinger/Bub, aaO, § 25 Rdn. 158). Angesichts der zu wahrenden Interessen der übrigen Wohnungseigentümer ändert sich daran bei einer späteren Veräußerung der durch Unterteilung entstandenen Einheiten nichts (Bärmann /Pick/Merle, aaO, § 25 Rdn. 40; Staudinger/Bub, aaO, § 25 Rdn. 159, jeweils m.w.N., a.A. Palandt/Bassenge, aaO, § 6 WEG Rdn. 6; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 4. Aufl., Rdn. 43).

b) Zugunsten der Antragsgegner läßt sich auch durch ergänzende Auslegung der Gemeinschaftsordnung kein Änderungsanspruch mit dem Ziel der Erhöhung der Zahl der Stimmrechte herleiten. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür , daß der teilende Eigentümer mit der Festlegung des Objektstimmrechts in der Teilungserklärung das Ziel verfolgte, im Fall einer Vermehrung der Wohnungseigentumseinheiten im Wege der Unterteilung ungeachtet einer - hier nicht erfolgten - Veräußerung einer Wohnungseigentumseinheit auch die Stimmrechte entsprechend zu steigern. Gegenüber dem der Teilungserklärung zugrundeliegenden Zustand, bei dem jeder Wohnungseigentümer ungeachtet der Größe und des Wertes seines Sondereigentums das gleiche Stimmgewicht erhalten sollte, hat sich durch die bloße Unterteilung nämlich nichts Wesentliches verändert. Es fehlt mithin für diesen Fall an einer Regelungslücke.

5. Der Senat kann im vorliegenden Verfahren nicht abschließend entscheiden , weil der Sachverhalt weiterer Aufklärung bedarf. Zwar begegnet es keinen grundsätzlichen Bedenken, daß das Beschwerdegericht zur Ermittlung der Wohn- und Nutzflächen der einzelnen Sondereigentumseinheiten den übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten zugrundegelegt hat (vgl. Senat, BGHZ 146, 241, 249 f.). Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht hierbei zu Recht die auf die Garage entfallende Grundfläche unberücksichtigt gelassen. Anders als die sonstigen nachträglich ausgebauten Räume im Keller und im Dachgeschoß des Hauses dient die Garage nämlich nicht dem dauerhaften Aufenthalt von Menschen, sondern sie wird lediglich als Lagerraum genutzt. Daß sie beheizt wird, ist im Rahmen des für die Heizkosten vereinbarten Verteilungsschlüssels berücksichtigt. Im übrigen unterscheidet sie sich aber nicht maßgeblich von den zum Sondereigentum der Antragsteller und der weiteren Beteiligten zählenden Kellerräumen, deren Flächen bei der Kostenverteilung von Anfang an keine Berücksichtigung gefunden haben. Auf diese Bestimmung ist zurückzugreifen; denn bei der ergänzenden Auslegung kommt es darauf an, welche Regelung der teilende Eigentümer getroffen hätte, wenn er den von ihm nicht geregelten Fall bedacht hätte.
Unklar ist jedoch, welche Nebenkosten - ausgenommen die gesondert geregelten Heizkosten und die Wasserkosten der Sondereigentumseinheiten - von dem veränderten Verteilungsschlüssel erfaßt werden sollen. Zwar ist in der Eigentümerversammlung vom 22. Juni 1990 in Abwesenheit eines Teils der Wohnungseigentümer beschlossen worden, die Kosten der Verwaltung und der Nutzung des Breitbandkabelanschlusses nach Wohneinheiten abzurechnen, diese Regelung ist jedoch mangels Beschlußkompetenz der Eigentümerver-
sammlung nichtig (vgl. Senat, BGHZ 145, 158, 168). Sollten diese Kosten gleichwohl in die Antragstellung nicht miteinbezogen sein, müßten die Antragsteller daher eine entsprechende Einschränkung vornehmen.

IV.

Den Geschäftswert hat der Senat gemäß § 48 Abs. 3 WEG unter Berücksichtigung des Interesses aller Beteiligten an der Kostenverteilungsregelung in Übereinstimmung mit der insoweit nicht angegriffenen Entscheidung des Beschwerdegerichts auf 22.000 € festgesetzt.
Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

Der Beklagte ist seit 1997 Konkursverwalter über den Nachlaß des im selben Jahr verstorbenen A. K. (im folgenden: Erblasser).
Der Erblasser war Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks in Frankfurt am Main. Mit notarieller Erklärung vom 30. August 1994 teilte er das Anwesen in Wohnungseigentumseinheiten. Hierbei wurde mit dem
Sondereigentum an den im obersten Stockwerk gelegenen Wohnungen Nrn. 8 und 9 jeweils das Sondernutzungsrecht an dem darüber befindlichen Teil des Dachbodens verbunden. Nachdem er eine Genehmigung für den Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken erlangt hatte, "änderte" der Erblasser "als Eigentümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9" am 17. Oktober 1996 die Teilungserklärung teilweise ab. Er reduzierte die diesen Wohnungen zugeordneten Miteigentumsanteile und verband den dadurch frei gewordenen Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an der - anstellte des Dachbodens vorgesehenen - (künftigen ) Wohnung Nr. 11. Zu diesem Zeitpunkt war eine andere Wohnungseigentumseinheit bereits an die Erwerber übereignet. Diese Miteigentümer waren an der Änderung der Teilungserklärung ebenso wenig beteil igt wie die durch Auflassungsvormerkungen gesicherten Käufer weiterer Wohnungseigentumseinheiten. Die Änderungen der Teilungserklärung wurden im Grundb uch vollzogen.
Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1998 kauften die Kläger von dem Beklagten neben weiteren Einheiten das mit Nr. 11 bezeichnete Wohnungseigentum zum Preis von 100.000 DM sowie mit weiterem Vertrag vom 15. Mai 1998 die Wohnung Nr. 8. Schließlich erwarben sie am 19. Mai 1998 durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung auch die Wohnung Nr. 9. Sie wurden als Eigentümer der drei Wohnungseigentumseinheiten in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit vertrat das Grundbuchamt allerdings die Auffassung, daß Wohnungseigentum am Dachboden nicht wirksam begründet worden sei. Gegen die Bildung des Sondereigentums wurde ein Widerspruch von Amts wegen in das Grundbuch eingetragen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel der Kläger blieben ohne Erfolg.
In dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der 100.000 DM in Anspruch, die sie für den Erwerb des - ihrer Ansicht nach nicht existenten - Sondereigentums an der Wohnung Nr. 11 gezahlt haben. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 40.903,35 € (= 80.000 DM) stattgegeben, das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten auf die Anschlußberufung der Kläger weitere 10.225,84 € (= 20.000 DM) zugesprochen. Hiergegen richtet sich die - von dem Senat zugelassene - Revision des Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei nach §§ 437, 440, 323, 812, 818 BGB a.F. zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtet, weil die Kläger von dem Beklagten eine nicht existierende Wohnung gekauft hätten. Da es sich bei dem in dem Grundbuch vermerkten Wohnungseigentum um eine inhaltlich unzulässige Eintragung gehandelt habe, hätten die Kläger dieses auch nicht gutgläubig erwerben können. Für das hiernach fortbestehende Sondernutzungsrecht an dem Dachboden sei kein Abzug von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis zu machen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, daß die Gründe des Berufungsurteils den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entsprechen. Das Berufungsgericht hat zwar die gebotene Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil versäumt (vgl. BGHZ 154, 99, 100), dies ist im vorliegenden Fall aber unschädlich. Aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts , das sich zum einen auf die Berufung des Beklagten mit dem Grund der Klageforderung befaßt und zum anderen auf die Anschlußberufung der Kläger den vom Landgericht nicht zugesprochenen Teil der Klageforderung erörtert, wird sinngemäß deutlich, was beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln erstrebt haben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291).
2. In der Sache selbst geht indessen bereits der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts fehl. Der Beklagte haftet nicht gemäß § 437 BGB a.F. (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) für den rechtlichen Bestand eines Rechts. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß der Kauf auch einer künftigen Eigentumswohnung den Erwerb einer Sache und nicht eines Rechts zum Gegenstand hat (vgl. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 433 Rdn. 22). Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung findet daher seine Grundlage in §§ 440 Abs. 1, 326 BGB a.F. (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 2003, V ZR 217/02, NJW 2004, 364) oder §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. (vgl. Senat , Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, NJW 1997, 1778). Hierbei gehen die Kläger zu Recht davon aus, daß der Beklagte seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB bislang nicht hinreichend nachgekommen ist.


a) Die Kläger haben das Eigentum an dem Kaufgegenstand, der "Wohnung Nr. 11", nicht durch rechtsgeschäftliche Übertragung gemäß §§ 873, 929 BGB erworben. Wohnungseigentum konnte auf die Kläger nämlich nicht übergehen , weil es zuvor nicht entstanden war. Nach der Teilungserklärung vom 30. August 1994 zählte der Dachboden zu dem gemeinschaftlichen Eigentum (§ 1 Abs. 5 WEG); den Eigentümern der darunter liegenden Wohnungen sollte an dort befindlichen Räumen lediglich ein Sondernutzungsrecht zustehen. Hieran hat sich durch die Erklärung des Erblassers vom 17. Oktober 1996 nichts geändert ; denn Wohnungseigentum konnte durch diese Abänderung der Teilungserklärung nicht begründet werden. Da sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr sämtliche Wohnungseigentumsrechte in seiner Hand befanden, war der Erblasser nicht mehr befugt, die ursprüngliche Teilungserklärung alleine abzuändern. Demgemäß hat der Erblasser die Erklärung vom 17. Oktober 1996 ausdrücklich "als Eigentümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9" abgegeben, wollte mithin eine Unterteilung des ihm gehörenden Wohnungseigentums vornehmen und aus (vermeintlichen ) Teilen der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 die neue Wohnung Nr. 11 bilden. Eine solche Unterteilung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer möglich (Senat, BGHZ 49, 250; 73, 150, 152), auch kann der Eigentümer die so entstandenen mehreren Einheiten wiederum zu einer Wohnungseigentumseinheit vereinigen (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 13; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 91). Hierbei geschieht die Unterteilung durch eine reale Aufteilung des Sondereigentums Hand in Hand mit einer ideellen Aufteilung des Miteigentums ("gemischt realeidelle Aufteilung", Senat, BGHZ 49, 250, 252 f). Allerdings beschränkt sich die - aus § 903 BGB herzuleitende (Merle, Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, 1979, S. 184) - Befugnis zur Aufteilung auf das Sonderei-
gentum des Teilenden, weil nur soweit auch das als echtes Eigentum charakterisierte Wohnungseigentum (vgl. Senat, BGHZ 49, 250, 251) reicht. Die Aufteilung kann demnach ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer in Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG) nicht Räume umfassen, die - wie hier der Dachboden - im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (vgl. BayObLZ 1998, 70, 73). Da die Einräumung des Sondernutzungsrechts nicht zu einer Erweiterung der im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten führt, reicht sie für eine weitergehende Befugnis zur Unterteilung selbst dann nicht aus, wenn mit ihr der - hier in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehene - Anspruch verbunden ist, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zu einem Dachgeschoßausbau zu verlangen (vgl. BayObLGZ 2001, 279, 282 f; BayObLG, NZM 2000, 1235, 1236). Auf Grund der demnach fehlgeschlagenen Unterteilung konnte Wohnungseigentum an der "Wohnung Nr. 11" nicht begründet werden.

b) Auch im Wege gutgläubigen Erwerbs sind die Kläger nicht Eigentümer der "Wohnung Nr. 11" geworden. Zwar ist im Grundbuch entsprechendes Sondereigentum verbunden mit einem Miteigentumsanteil vermerkt, diese Eintragung ist jedoch inhaltlich unzulässig (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Sie ist deshalb ohne materielle Wirkung und scheidet als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 892 BGB aus (Senat, BGHZ 130, 159, 170 m.w.N.).
aa) Inhaltlich unzulässig ist eine Eintragung, die ihrem - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbart , den es nicht geben kann (BayObLGZ 1987, 390, 393; 2001, 301, 305; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 53 GBO Rdn. 92; Demharter, GBO, 24. Aufl., § 53 Rdn. 42). Dies ist hier bei der Eintragung des durch die Unterteilung vermeintlich entstandenen Wohnungseigentums in dem Bestandsverzeich-
nis des Grundbuches der Fall. Der Eintragungsvermerk nimmt nämlich ausdrücklich sowohl auf die Eintragungsbewilligung vom 30. August 1994 als auch auf die Eintragungsbewilligung vom 17. Oktober 1996 Bezug. Durch diese doppelte Bezugnahme gemäß § 7 Abs. 3 WEG sind sowohl die ursprüngliche Teilungserklärung als auch die Unterteilungserklärung nebst dem jeweils zugehörigen Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG) Gegenstand der Grundbucheintragung. Damit bringt die Eintragung einen von dem Gesetz nicht erlaubten Rechtszustand zum Ausdruck; denn die betreffenden Räume sind entgegen § 1 Abs. 5 WEG einerseits als gemeinschaftliches Eigentum ausgewiesen, andererseits aber durch eine als solche erkennbare Unterteilungserklärung als Sondereigentum behandelt und mit einem Miteigentumsanteil verbunden worden (vgl. BayObLGZ 1987, 390, 397 f; Demharter, aaO, Anh. § 3 Rdn. 73; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 3; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, aaO, § 53 GBO Rdn. 118; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 2976a; im Ergebnis auch Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 4). Daß die derart verlautbarte Unterteilung gleichwohl rechtlich möglich sein soll, kann nicht mit einer zwischenzeitlichen Umwandlung des gemeinschaftlichen Eigentums in Sondereigentum erklärt werden. Dieser Annahme steht der Grundsatz entgegen, daß im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz für die Auslegung einer Grundbucheintragung im allgemeinen nur der in das Grundbuch aufgenommene Eintragungsvermerk und die von ihm zulässig in Bezug genommenen Unterlagen herangezogen werden dürfen (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 17/01, NJW 2002, 3021, 3022 m.w.N.). Diesen Unterlagen läßt sich aber eine Auflassung, wie sie auch für die nachträgliche Begründung von Sondereigentum durch die Wohnungseigentümer nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG erfor-
derlich ist (vgl. Hügel, in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rdn. 2), nicht entnehmen.
bb) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob eine inhaltlich unzulässige Eintragung auch dann angenommen werden kann, wenn eine Bezugnahme lediglich auf die Eintragungsbewilligung für die Unterteilung erfolgt wäre (bejahend BayObLGZ 1998, 70, 73) und sich hierbei auch Unterteilungserklärung und Unterteilungsplan nicht widersprächen (dazu BayObLGZ 1995, 399, 404). Zumindest bei der hier gegebenen Konstellation, bei der die Grundbucheintragung auch auf die ursprüngliche Eintragungsbewilligung Bezug nimmt, läßt sich die inhaltliche Unzulässigkeit der Eintragung nicht mit dem Hinweis verneinen, entscheidend sei stets nur der letzte, aktuelle Grundbuchstand (so aber Röll, MittBayNot 1988, 22, 24; ders., DNotZ 1993, 158, 162 f; MünchKomm -BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 35). Hier wird nämlich der aktuelle Grundbuchstand für das vermeintlich erworbene Wohnungseigentum selbst mit unzulässigem Inhalt verlautbart; ein Vergleich mit einem früheren, im Grundbuch überholten Rechtszustand ist nicht erforderlich (vgl. Rapp, MittBayNot 1996, 344, 347). Da sich die inhaltliche Unzulässigkeit unmittelbar aus der Grundbucheintragung erschließt, kann zudem nicht von einer nur unrichtigen, rechtlich aber möglichen Eintragung ausgegangen werden (a.A. Röll, DNotZ 1993, 158, 162; Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 87).

c) Gleichwohl sind Auflassung und Eigentumsumschreibung hinsichtlich der "Wohnung Nr. 11" nicht ohne jede rechtliche Wirkung geblieben. Denn die Kläger haben einen isolierten, nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteil erworben. Obgleich sich ein isolierter Miteigentumsanteil nicht rechtsgeschäftlich begründen läßt, kann er sich als Folge der Anwendung gesetzlicher
Vorschriften ergeben (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Das ist hier der Fall. Durch die Unterteilung wollte der Erblasser Wohnungseigentum begründen. Er ist damit nur deshalb gescheitert, weil die Räume, die mit dem neu entstandenen Miteigentumsanteil entsprechend § 8 WEG als Sondereigentum verbunden werden sollten, nicht zu seinem Sondereigentum zählten. Der Senat geht in ständiger Rechtssprechung davon aus, daß Gründungsmängel, die sich auf die Einräumung von Sondereigentum beschränken, die Aufteilung in Miteigentumsanteile nicht berühren (Senat, BGHZ 109, 179, 184; 130, 159, 168 f; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800). Das beruht auf der Überlegung, daß auf diese Weise die Auswirkungen und die Beseitigung eines Gründungsmangels zu lokalisieren sind, während die Begründung des Wohnungseigentums an den übrigen Einheiten unberührt bleibt (Senat, BGHZ 130, 159, 170). Eine solche Interessenlage ist auch im vorliegenden Fall einer fehlerhaften Unterteilung gegeben ; denn die Unterteilung von Wohnungseigentum ist vergleichbar mit der Begründung von Wohnungseigentum durch Teilung des Grundstückseigentums gemäß § 8 WEG (vgl. MünchKomm-BGB/Commichau, 4. Aufl., § 6 WEG Rdn. 6; auch BayObLG, NJW-RR 1994, 716). Mithin besteht im Fall der Unterteilung ebenfalls ein schützenswertes Interesse der Beteiligten daran, daß ein gegenständlich beschränkter Gründungsmangel ohne Folgen für das Entstehen von Wohnungseigentum an den nicht unmittelbar betroffenen (neuen) Einheiten bleibt.

d) Nach den bisher getroffenen Feststellungen kommt ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. für den Fall anfänglichen Unvermögens in Betracht (vgl. BGHZ 110, 196, 200) wie auch - falls Unmöglichkeit nicht festzustellen, Verzug gegeben und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt oder entbehrlich ist - ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440
Abs. 1, 326 BGB a.F. Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte bereits bei Abschluß des Kaufvertrages mit den Klägern außer Stande war, ihnen das Eigentum an der Wohnung Nr. 11 zu verschaffen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; auch Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, aaO). Zwar gibt es Hinweise dafür, daß der Beklagte von den übrigen Miteigentümern eine Änderung der Teilungserklärung verlangen u nd auf diesem Wege Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß begründen kann. Insbesondere ist in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehen, daß die Miteigentümer einem Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken zustimmen müssen. Hieraus kann auch ihre Verpflichtung folgen, an einer entsprechenden Anpassung der Teilungserklärung durch die Begründung von Sondereigentum an dem derzeitigen Gemeinschaftseigentum im Wege der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG) mitzuwirken. Daß es nach dem Ausbau zur Wohnung nicht etwa bei einem Sondernutzungsrecht verbleiben sollte, folgt insbesondere aus der weiteren Bestimmung in der ursprünglichen Teilungserklärung, wonach die neuen Räume im Dachgeschoß mit den darunter gelegenen Räumlichkeiten zu einer "geschlossenen Eigentumswohnung" vereinigt werden können. Hat die Teilungserklärung diesen Inhalt, so betrifft sie allerdings die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft, und ihr kann insoweit keine dingliche Wirkung nach § 10 Abs. 2 WEG zukommen (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 322/02, NJW 2003, 2165, 2166; vgl. auch BayObLGZ 2001, 279, 283 m.w.N.). Entsprechende Pflichten der Käufer mußten deshalb in die mit ihnen geschlossenen Kaufverträge aufgenommen werden. Ob dies geschehen ist, läßt sich indes dem Vorbringen des Beklagten , den insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1992, V ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; RGZ 52, 92, 95), nicht entnehmen.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die A usführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Schadens der Kläger.

a) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Kläger - ggf. entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. (RGZ 40, 138, 141) - nur unter den Voraussetzungen und nach Maßgabe des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlichkeit" verlangen können. Es ist nämlich kein Fall vollständiger Nichterfüllung gegeben, weil der Kaufvertrag mit den Klägern infolge der Verschaffung des isolierten Miteigentumsanteils unter den hier gegebenen Umständen teilweise erfüllt ist.
aa) Der Erwerb des isolierten Miteigentumsanteils begründet für die Miteigentümer nämlich die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, aaO). Dies hat in den Fällen, in denen das Gesetz die Einräumung von Sondereigentum ausschließt (vgl. § 5 Abs. 2 WEG), zur Folge, daß der isolierte Miteigentumsanteil durch entsprechende Vereinbarung auf die anderen Anteile übertragen werden muß (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Im vorliegenden Fall besteht hingegen die Möglichkeit, Teilungserklärung und Aufteilungsplan so abzuändern, daß zu Gunsten der Kläger Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß entsteht. Eine solche Verpflichtung der übrigen Miteigentümer kann sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aus dem Gemeinschaftsverhältnis unter Umständen dann ergeben, wenn sie sich gegenüber dem Verkäufer ohnehin verpflichtet haben, dem Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken zuzustimmen (vgl. oben II 2 c), und diese Leistung nicht verweigern können. Offensichtlich gehen die Miteigentümer auch von einer solchen vertraglichen Verpflichtung aus; denn sie verlangen von den
tung aus; denn sie verlangen von den Klägern nicht etwa die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, sondern sind bereit, die vorhandene Situation zu "dulden" und haben hierzu auch einen Eigentümerbeschluß gefaßt.
bb) Auf diese Weise hat der Beklagte seine kaufvertraglichen Pflichten teilweise erfüllt. Zwar kann bei Verkauf einer Eigentumswohnung die Leistung des Verkäufers schon mit Blick auf § 6 Abs. 1 WEG nicht in die Übertragung des Miteigentumsanteils einer- und die Übertragung des Sondereigentums andererseits aufgeteilt werden (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJWRR 1999, 346, 347 für Verschaffung nur des Besitzes; Urt. v. 21. Januar 2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256 für Verschaffung nur belasteten Eigentums). Vorliegend haben die Kläger aber nicht nur den Miteigentumsanteil erhalten, sondern mit diesem auch die Chance, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer das Wohnungseigentum zu erwerben. Der Erwerb dieser Rechtsposition steht der Annahme einer vollständigen Nichterfüllung entgegen, weil die erbrachte Teilleistung nach Inhalt und Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages für beide Seiten - insbesondere auch für die Kläger - durchaus von Interesse und Wert ist (vgl. Staudinger/Otto, BGB [2000], § 325 Rdn. 112).

b) Mit ihrer Forderung auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verlangen die Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlichkeit". Ein solcher Anspruch ist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nur dann eröffnet , wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages - hier also die Übertragung des isolierten Miteigentumsanteils - für die Kläger ohne Interesse ist (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 3011, 3013). Zu dem Fehlen des insoweit maßgebenden objektiven Interesses (Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, aaO) hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Um-
stände, insbesondere die nicht fern liegende Möglichkeit, die Miteigentümer erfolgreich auf eine Anpassung der Teilungserklärung in Anspruch nehmen zu können , sprechen im Gegenteil eher für ein noch immer bestehendes Interesse der Kläger.
Selbst wenn gleichwohl ein fehlendes Interesse an der teilweisen Erfüllung festgestellt werden könnte, stünde den Klägern der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht uneingeschränkt zu. Zwar steht einem Käufer, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, als Mindestschaden grundsätzlich der Geldbetrag zu, der einer bereits geleisteten Kaufpreiszahlung entspricht (Senat, BGHZ 62, 119, 120; Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, aaO, 1704; BGH, Urt. v. 25. März 1998, VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360, 2364). Im gegebenen Fall der teilweisen Nichterfüllung können die Kläger jedoch gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 2 Satz 2, 346 Satz 1 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages nur Zug um Zug (§ 348 BGB) gegen Rückgewähr der erbrachten Teilleistung verlangen. Sie wären demnach zur Rückübertragung des Miteigentumsanteils verpflichtet. Mit dem Verlust des Miteigentums hätten die Kläger zudem ein von ihnen etwa erworbenes Sondernutzungsrecht verloren (Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 15 WEG Rdn. 84), weshalb sich die Frage nach einem - von der Revision in zweiter Linie geltend gemachten - Ausgleich für diese Position im Rahmen der Schadensberechnung nicht stellt.

c) Wollen - oder müssen - die Kläger den isolierten Miteigentumsanteil behalten , so bleibt ihnen die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung insoweit zu verlangen, als die Leistung nicht erbracht ist (hingegen kommt ein Teilrücktritt nicht in Betracht, vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 1967, V ZR 57/66, LM § 634 BGB Nr. 7). Der Schaden, der den Klägern durch die Nichterfüllung der
Verpflichtung zur Verschaffung des Sondereigentums erwächst, kann etwa in Aufwendungen bestehen, welche die Kläger für die Durchsetzung eines etwaigen Anspruchs auf Anpassung der Teilungserklärung machen müssen. Eine weitere Schadensposition kann in der Erfüllung berechtigter Ausgleichsforderungen gesehen werden, die unter Umständen für einzelne Miteigentümer erst zur Zumutbarkeit einer Anpassung der Teilungserklärung führen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, aaO, 1801).

III.

Das angefochtene Urteil hat hiernach keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). An einer Entscheidung in der Sache selbst ist der Senat gehindert, weil weitere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst klären müssen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen einer teilweisen Unmöglichkeit (§ 325 BGB a.F.) gegeben sind oder die Klage auf § 326 BGB a.F. gestützt werden muß. Sollten die Kläger an ihrer Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises festhalten, müßte das Berufungsgericht Feststellungen zu einem fehlenden Interesse der Kläger an der teilweisen Erfüllung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) treffen. Etwa neuer Vortrag der Kläger hierzu wäre nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn aus der rechtlichen Sicht des erstinstanzlichen Gerichts war dieser Gesichtspunkt unerheblich, wobei die - objektiv fehlerhafte - Rechtsansicht des Gerichts wegen des Fehlen eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO für das unzulängliche Parteivorbringen auch mitursächlich geworden ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2153 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927, 928). Entsprechendes gilt, wenn die Kläger ihre
Schadensersatzforderung auf den nicht erfüllten Teil der geschuldeten Leistung beschränken wollen und deshalb zu den ihnen insoweit entstandenen Vermögensnachteilen neu vortragen müssen.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

Tatbestand:

Der Beklagte ist seit 1997 Konkursverwalter über den Nachlaß des im selben Jahr verstorbenen A. K. (im folgenden: Erblasser).
Der Erblasser war Eigentümer eines mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks in Frankfurt am Main. Mit notarieller Erklärung vom 30. August 1994 teilte er das Anwesen in Wohnungseigentumseinheiten. Hierbei wurde mit dem
Sondereigentum an den im obersten Stockwerk gelegenen Wohnungen Nrn. 8 und 9 jeweils das Sondernutzungsrecht an dem darüber befindlichen Teil des Dachbodens verbunden. Nachdem er eine Genehmigung für den Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken erlangt hatte, "änderte" der Erblasser "als Eigentümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9" am 17. Oktober 1996 die Teilungserklärung teilweise ab. Er reduzierte die diesen Wohnungen zugeordneten Miteigentumsanteile und verband den dadurch frei gewordenen Miteigentumsanteil mit dem Sondereigentum an der - anstellte des Dachbodens vorgesehenen - (künftigen ) Wohnung Nr. 11. Zu diesem Zeitpunkt war eine andere Wohnungseigentumseinheit bereits an die Erwerber übereignet. Diese Miteigentümer waren an der Änderung der Teilungserklärung ebenso wenig beteil igt wie die durch Auflassungsvormerkungen gesicherten Käufer weiterer Wohnungseigentumseinheiten. Die Änderungen der Teilungserklärung wurden im Grundb uch vollzogen.
Mit notariellem Vertrag vom 12. Mai 1998 kauften die Kläger von dem Beklagten neben weiteren Einheiten das mit Nr. 11 bezeichnete Wohnungseigentum zum Preis von 100.000 DM sowie mit weiterem Vertrag vom 15. Mai 1998 die Wohnung Nr. 8. Schließlich erwarben sie am 19. Mai 1998 durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung auch die Wohnung Nr. 9. Sie wurden als Eigentümer der drei Wohnungseigentumseinheiten in das Grundbuch eingetragen. In der Folgezeit vertrat das Grundbuchamt allerdings die Auffassung, daß Wohnungseigentum am Dachboden nicht wirksam begründet worden sei. Gegen die Bildung des Sondereigentums wurde ein Widerspruch von Amts wegen in das Grundbuch eingetragen. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel der Kläger blieben ohne Erfolg.
In dem vorliegenden Rechtsstreit nehmen die Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der 100.000 DM in Anspruch, die sie für den Erwerb des - ihrer Ansicht nach nicht existenten - Sondereigentums an der Wohnung Nr. 11 gezahlt haben. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 40.903,35 € (= 80.000 DM) stattgegeben, das Oberlandesgericht hat unter Zurückweisung der Berufung des Beklagten auf die Anschlußberufung der Kläger weitere 10.225,84 € (= 20.000 DM) zugesprochen. Hiergegen richtet sich die - von dem Senat zugelassene - Revision des Beklagten mit dem Ziel der Klageabweisung. Die Kläger beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei nach §§ 437, 440, 323, 812, 818 BGB a.F. zur Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verpflichtet, weil die Kläger von dem Beklagten eine nicht existierende Wohnung gekauft hätten. Da es sich bei dem in dem Grundbuch vermerkten Wohnungseigentum um eine inhaltlich unzulässige Eintragung gehandelt habe, hätten die Kläger dieses auch nicht gutgläubig erwerben können. Für das hiernach fortbestehende Sondernutzungsrecht an dem Dachboden sei kein Abzug von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis zu machen.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

II.

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, daß die Gründe des Berufungsurteils den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht entsprechen. Das Berufungsgericht hat zwar die gebotene Aufnahme der Berufungsanträge in das Urteil versäumt (vgl. BGHZ 154, 99, 100), dies ist im vorliegenden Fall aber unschädlich. Aus dem Zusammenhang der Ausführungen des Berufungsgerichts , das sich zum einen auf die Berufung des Beklagten mit dem Grund der Klageforderung befaßt und zum anderen auf die Anschlußberufung der Kläger den vom Landgericht nicht zugesprochenen Teil der Klageforderung erörtert, wird sinngemäß deutlich, was beide Parteien mit ihren Rechtsmitteln erstrebt haben. Das genügt für die erforderliche Wiedergabe der Berufungsanträge (Senat, Urt. v. 6. Juni 2003, V ZR 392/02, NJW-RR 2003, 1290, 1291).
2. In der Sache selbst geht indessen bereits der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts fehl. Der Beklagte haftet nicht gemäß § 437 BGB a.F. (i.V.m. Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) für den rechtlichen Bestand eines Rechts. Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß der Kauf auch einer künftigen Eigentumswohnung den Erwerb einer Sache und nicht eines Rechts zum Gegenstand hat (vgl. Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 433 Rdn. 22). Der von den Klägern geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung findet daher seine Grundlage in §§ 440 Abs. 1, 326 BGB a.F. (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 2003, V ZR 217/02, NJW 2004, 364) oder §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. (vgl. Senat , Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, NJW 1997, 1778). Hierbei gehen die Kläger zu Recht davon aus, daß der Beklagte seiner Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB bislang nicht hinreichend nachgekommen ist.


a) Die Kläger haben das Eigentum an dem Kaufgegenstand, der "Wohnung Nr. 11", nicht durch rechtsgeschäftliche Übertragung gemäß §§ 873, 929 BGB erworben. Wohnungseigentum konnte auf die Kläger nämlich nicht übergehen , weil es zuvor nicht entstanden war. Nach der Teilungserklärung vom 30. August 1994 zählte der Dachboden zu dem gemeinschaftlichen Eigentum (§ 1 Abs. 5 WEG); den Eigentümern der darunter liegenden Wohnungen sollte an dort befindlichen Räumen lediglich ein Sondernutzungsrecht zustehen. Hieran hat sich durch die Erklärung des Erblassers vom 17. Oktober 1996 nichts geändert ; denn Wohnungseigentum konnte durch diese Abänderung der Teilungserklärung nicht begründet werden. Da sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr sämtliche Wohnungseigentumsrechte in seiner Hand befanden, war der Erblasser nicht mehr befugt, die ursprüngliche Teilungserklärung alleine abzuändern. Demgemäß hat der Erblasser die Erklärung vom 17. Oktober 1996 ausdrücklich "als Eigentümer der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9" abgegeben, wollte mithin eine Unterteilung des ihm gehörenden Wohnungseigentums vornehmen und aus (vermeintlichen ) Teilen der Wohnungen Nr. 8 und Nr. 9 die neue Wohnung Nr. 11 bilden. Eine solche Unterteilung des Wohnungseigentums ist grundsätzlich ohne Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer möglich (Senat, BGHZ 49, 250; 73, 150, 152), auch kann der Eigentümer die so entstandenen mehreren Einheiten wiederum zu einer Wohnungseigentumseinheit vereinigen (vgl. Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 13; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 3 Rdn. 91). Hierbei geschieht die Unterteilung durch eine reale Aufteilung des Sondereigentums Hand in Hand mit einer ideellen Aufteilung des Miteigentums ("gemischt realeidelle Aufteilung", Senat, BGHZ 49, 250, 252 f). Allerdings beschränkt sich die - aus § 903 BGB herzuleitende (Merle, Das Wohnungseigentum im System des bürgerlichen Rechts, 1979, S. 184) - Befugnis zur Aufteilung auf das Sonderei-
gentum des Teilenden, weil nur soweit auch das als echtes Eigentum charakterisierte Wohnungseigentum (vgl. Senat, BGHZ 49, 250, 251) reicht. Die Aufteilung kann demnach ohne Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer in Form der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG) nicht Räume umfassen, die - wie hier der Dachboden - im gemeinschaftlichen Eigentum stehen (vgl. BayObLZ 1998, 70, 73). Da die Einräumung des Sondernutzungsrechts nicht zu einer Erweiterung der im Sondereigentum stehenden Räumlichkeiten führt, reicht sie für eine weitergehende Befugnis zur Unterteilung selbst dann nicht aus, wenn mit ihr der - hier in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehene - Anspruch verbunden ist, von den übrigen Wohnungseigentümern die Zustimmung zu einem Dachgeschoßausbau zu verlangen (vgl. BayObLGZ 2001, 279, 282 f; BayObLG, NZM 2000, 1235, 1236). Auf Grund der demnach fehlgeschlagenen Unterteilung konnte Wohnungseigentum an der "Wohnung Nr. 11" nicht begründet werden.

b) Auch im Wege gutgläubigen Erwerbs sind die Kläger nicht Eigentümer der "Wohnung Nr. 11" geworden. Zwar ist im Grundbuch entsprechendes Sondereigentum verbunden mit einem Miteigentumsanteil vermerkt, diese Eintragung ist jedoch inhaltlich unzulässig (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO). Sie ist deshalb ohne materielle Wirkung und scheidet als Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb gemäß § 892 BGB aus (Senat, BGHZ 130, 159, 170 m.w.N.).
aa) Inhaltlich unzulässig ist eine Eintragung, die ihrem - ggf. durch Auslegung zu ermittelnden - Inhalt nach einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbart , den es nicht geben kann (BayObLGZ 1987, 390, 393; 2001, 301, 305; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 53 GBO Rdn. 92; Demharter, GBO, 24. Aufl., § 53 Rdn. 42). Dies ist hier bei der Eintragung des durch die Unterteilung vermeintlich entstandenen Wohnungseigentums in dem Bestandsverzeich-
nis des Grundbuches der Fall. Der Eintragungsvermerk nimmt nämlich ausdrücklich sowohl auf die Eintragungsbewilligung vom 30. August 1994 als auch auf die Eintragungsbewilligung vom 17. Oktober 1996 Bezug. Durch diese doppelte Bezugnahme gemäß § 7 Abs. 3 WEG sind sowohl die ursprüngliche Teilungserklärung als auch die Unterteilungserklärung nebst dem jeweils zugehörigen Aufteilungsplan (§ 7 Abs. 4 Nr. 1 WEG) Gegenstand der Grundbucheintragung. Damit bringt die Eintragung einen von dem Gesetz nicht erlaubten Rechtszustand zum Ausdruck; denn die betreffenden Räume sind entgegen § 1 Abs. 5 WEG einerseits als gemeinschaftliches Eigentum ausgewiesen, andererseits aber durch eine als solche erkennbare Unterteilungserklärung als Sondereigentum behandelt und mit einem Miteigentumsanteil verbunden worden (vgl. BayObLGZ 1987, 390, 397 f; Demharter, aaO, Anh. § 3 Rdn. 73; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 3; Meikel/Streck, Grundbuchrecht, aaO, § 53 GBO Rdn. 118; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 2976a; im Ergebnis auch Staudinger/Rapp, BGB, 12. Aufl., § 6 WEG Rdn. 4). Daß die derart verlautbarte Unterteilung gleichwohl rechtlich möglich sein soll, kann nicht mit einer zwischenzeitlichen Umwandlung des gemeinschaftlichen Eigentums in Sondereigentum erklärt werden. Dieser Annahme steht der Grundsatz entgegen, daß im Hinblick auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs und den Verkehrsschutz für die Auslegung einer Grundbucheintragung im allgemeinen nur der in das Grundbuch aufgenommene Eintragungsvermerk und die von ihm zulässig in Bezug genommenen Unterlagen herangezogen werden dürfen (std. Rspr., vgl. nur Senat, Urt. v. 3. Mai 2002, V ZR 17/01, NJW 2002, 3021, 3022 m.w.N.). Diesen Unterlagen läßt sich aber eine Auflassung, wie sie auch für die nachträgliche Begründung von Sondereigentum durch die Wohnungseigentümer nach § 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG erfor-
derlich ist (vgl. Hügel, in Bamberger/Roth, BGB, § 4 WEG Rdn. 2), nicht entnehmen.
bb) Im vorliegenden Fall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob eine inhaltlich unzulässige Eintragung auch dann angenommen werden kann, wenn eine Bezugnahme lediglich auf die Eintragungsbewilligung für die Unterteilung erfolgt wäre (bejahend BayObLGZ 1998, 70, 73) und sich hierbei auch Unterteilungserklärung und Unterteilungsplan nicht widersprächen (dazu BayObLGZ 1995, 399, 404). Zumindest bei der hier gegebenen Konstellation, bei der die Grundbucheintragung auch auf die ursprüngliche Eintragungsbewilligung Bezug nimmt, läßt sich die inhaltliche Unzulässigkeit der Eintragung nicht mit dem Hinweis verneinen, entscheidend sei stets nur der letzte, aktuelle Grundbuchstand (so aber Röll, MittBayNot 1988, 22, 24; ders., DNotZ 1993, 158, 162 f; MünchKomm -BGB/Röll, 3. Aufl., § 3 WEG Rdn. 35). Hier wird nämlich der aktuelle Grundbuchstand für das vermeintlich erworbene Wohnungseigentum selbst mit unzulässigem Inhalt verlautbart; ein Vergleich mit einem früheren, im Grundbuch überholten Rechtszustand ist nicht erforderlich (vgl. Rapp, MittBayNot 1996, 344, 347). Da sich die inhaltliche Unzulässigkeit unmittelbar aus der Grundbucheintragung erschließt, kann zudem nicht von einer nur unrichtigen, rechtlich aber möglichen Eintragung ausgegangen werden (a.A. Röll, DNotZ 1993, 158, 162; Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 87).

c) Gleichwohl sind Auflassung und Eigentumsumschreibung hinsichtlich der "Wohnung Nr. 11" nicht ohne jede rechtliche Wirkung geblieben. Denn die Kläger haben einen isolierten, nicht mit Sondereigentum verbundenen Miteigentumsanteil erworben. Obgleich sich ein isolierter Miteigentumsanteil nicht rechtsgeschäftlich begründen läßt, kann er sich als Folge der Anwendung gesetzlicher
Vorschriften ergeben (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Das ist hier der Fall. Durch die Unterteilung wollte der Erblasser Wohnungseigentum begründen. Er ist damit nur deshalb gescheitert, weil die Räume, die mit dem neu entstandenen Miteigentumsanteil entsprechend § 8 WEG als Sondereigentum verbunden werden sollten, nicht zu seinem Sondereigentum zählten. Der Senat geht in ständiger Rechtssprechung davon aus, daß Gründungsmängel, die sich auf die Einräumung von Sondereigentum beschränken, die Aufteilung in Miteigentumsanteile nicht berühren (Senat, BGHZ 109, 179, 184; 130, 159, 168 f; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, NJW 2004, 1798, 1800). Das beruht auf der Überlegung, daß auf diese Weise die Auswirkungen und die Beseitigung eines Gründungsmangels zu lokalisieren sind, während die Begründung des Wohnungseigentums an den übrigen Einheiten unberührt bleibt (Senat, BGHZ 130, 159, 170). Eine solche Interessenlage ist auch im vorliegenden Fall einer fehlerhaften Unterteilung gegeben ; denn die Unterteilung von Wohnungseigentum ist vergleichbar mit der Begründung von Wohnungseigentum durch Teilung des Grundstückseigentums gemäß § 8 WEG (vgl. MünchKomm-BGB/Commichau, 4. Aufl., § 6 WEG Rdn. 6; auch BayObLG, NJW-RR 1994, 716). Mithin besteht im Fall der Unterteilung ebenfalls ein schützenswertes Interesse der Beteiligten daran, daß ein gegenständlich beschränkter Gründungsmangel ohne Folgen für das Entstehen von Wohnungseigentum an den nicht unmittelbar betroffenen (neuen) Einheiten bleibt.

d) Nach den bisher getroffenen Feststellungen kommt ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440 Abs. 1, 325 BGB a.F. für den Fall anfänglichen Unvermögens in Betracht (vgl. BGHZ 110, 196, 200) wie auch - falls Unmöglichkeit nicht festzustellen, Verzug gegeben und eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt oder entbehrlich ist - ein Schadensersatzanspruch aus §§ 440
Abs. 1, 326 BGB a.F. Es ist davon auszugehen, daß der Beklagte bereits bei Abschluß des Kaufvertrages mit den Klägern außer Stande war, ihnen das Eigentum an der Wohnung Nr. 11 zu verschaffen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, NJW 1999, 1702, 1703; auch Urt. v. 28. Februar 1997, V ZR 27/96, aaO). Zwar gibt es Hinweise dafür, daß der Beklagte von den übrigen Miteigentümern eine Änderung der Teilungserklärung verlangen u nd auf diesem Wege Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß begründen kann. Insbesondere ist in der ursprünglichen Teilungserklärung vorgesehen, daß die Miteigentümer einem Ausbau des Dachbodens zu Wohnzwecken zustimmen müssen. Hieraus kann auch ihre Verpflichtung folgen, an einer entsprechenden Anpassung der Teilungserklärung durch die Begründung von Sondereigentum an dem derzeitigen Gemeinschaftseigentum im Wege der Auflassung (§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 WEG) mitzuwirken. Daß es nach dem Ausbau zur Wohnung nicht etwa bei einem Sondernutzungsrecht verbleiben sollte, folgt insbesondere aus der weiteren Bestimmung in der ursprünglichen Teilungserklärung, wonach die neuen Räume im Dachgeschoß mit den darunter gelegenen Räumlichkeiten zu einer "geschlossenen Eigentumswohnung" vereinigt werden können. Hat die Teilungserklärung diesen Inhalt, so betrifft sie allerdings die sachenrechtlichen Grundlagen der Gemeinschaft, und ihr kann insoweit keine dingliche Wirkung nach § 10 Abs. 2 WEG zukommen (Senat, Urt. v. 4. April 2003, V ZR 322/02, NJW 2003, 2165, 2166; vgl. auch BayObLGZ 2001, 279, 283 m.w.N.). Entsprechende Pflichten der Käufer mußten deshalb in die mit ihnen geschlossenen Kaufverträge aufgenommen werden. Ob dies geschehen ist, läßt sich indes dem Vorbringen des Beklagten , den insoweit die Darlegungslast trifft (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1992, V ZR 36/91, NJW 1992, 3224, 3225; BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; RGZ 52, 92, 95), nicht entnehmen.
3. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die A usführungen des Berufungsgerichts zur Höhe des Schadens der Kläger.

a) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, daß die Kläger - ggf. entsprechend § 326 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. (RGZ 40, 138, 141) - nur unter den Voraussetzungen und nach Maßgabe des § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlichkeit" verlangen können. Es ist nämlich kein Fall vollständiger Nichterfüllung gegeben, weil der Kaufvertrag mit den Klägern infolge der Verschaffung des isolierten Miteigentumsanteils unter den hier gegebenen Umständen teilweise erfüllt ist.
aa) Der Erwerb des isolierten Miteigentumsanteils begründet für die Miteigentümer nämlich die Verpflichtung, den Gründungsakt so zu ändern, daß der sondereigentumslose Miteigentumsanteil nicht weiter bestehen bleibt (vgl. Senat, BGHZ 109, 179, 185; 130, 159, 169; Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, aaO). Dies hat in den Fällen, in denen das Gesetz die Einräumung von Sondereigentum ausschließt (vgl. § 5 Abs. 2 WEG), zur Folge, daß der isolierte Miteigentumsanteil durch entsprechende Vereinbarung auf die anderen Anteile übertragen werden muß (Senat, BGHZ 109, 179, 185). Im vorliegenden Fall besteht hingegen die Möglichkeit, Teilungserklärung und Aufteilungsplan so abzuändern, daß zu Gunsten der Kläger Sondereigentum an den Räumen im Dachgeschoß entsteht. Eine solche Verpflichtung der übrigen Miteigentümer kann sich unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aus dem Gemeinschaftsverhältnis unter Umständen dann ergeben, wenn sie sich gegenüber dem Verkäufer ohnehin verpflichtet haben, dem Ausbau des Dachgeschosses zu Wohnzwecken zuzustimmen (vgl. oben II 2 c), und diese Leistung nicht verweigern können. Offensichtlich gehen die Miteigentümer auch von einer solchen vertraglichen Verpflichtung aus; denn sie verlangen von den
tung aus; denn sie verlangen von den Klägern nicht etwa die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, sondern sind bereit, die vorhandene Situation zu "dulden" und haben hierzu auch einen Eigentümerbeschluß gefaßt.
bb) Auf diese Weise hat der Beklagte seine kaufvertraglichen Pflichten teilweise erfüllt. Zwar kann bei Verkauf einer Eigentumswohnung die Leistung des Verkäufers schon mit Blick auf § 6 Abs. 1 WEG nicht in die Übertragung des Miteigentumsanteils einer- und die Übertragung des Sondereigentums andererseits aufgeteilt werden (vgl. Senat, Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJWRR 1999, 346, 347 für Verschaffung nur des Besitzes; Urt. v. 21. Januar 2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256 für Verschaffung nur belasteten Eigentums). Vorliegend haben die Kläger aber nicht nur den Miteigentumsanteil erhalten, sondern mit diesem auch die Chance, durch eine Inanspruchnahme der Miteigentümer das Wohnungseigentum zu erwerben. Der Erwerb dieser Rechtsposition steht der Annahme einer vollständigen Nichterfüllung entgegen, weil die erbrachte Teilleistung nach Inhalt und Zweck des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages für beide Seiten - insbesondere auch für die Kläger - durchaus von Interesse und Wert ist (vgl. Staudinger/Otto, BGB [2000], § 325 Rdn. 112).

b) Mit ihrer Forderung auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises verlangen die Kläger Schadensersatz wegen Nichterfüllung "der ganzen Verbindlichkeit". Ein solcher Anspruch ist nach § 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nur dann eröffnet , wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages - hier also die Übertragung des isolierten Miteigentumsanteils - für die Kläger ohne Interesse ist (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1990, VIII ZR 56/89, NJW 1990, 3011, 3013). Zu dem Fehlen des insoweit maßgebenden objektiven Interesses (Senat, Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, aaO) hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Um-
stände, insbesondere die nicht fern liegende Möglichkeit, die Miteigentümer erfolgreich auf eine Anpassung der Teilungserklärung in Anspruch nehmen zu können , sprechen im Gegenteil eher für ein noch immer bestehendes Interesse der Kläger.
Selbst wenn gleichwohl ein fehlendes Interesse an der teilweisen Erfüllung festgestellt werden könnte, stünde den Klägern der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht uneingeschränkt zu. Zwar steht einem Käufer, der Schadensersatz wegen Nichterfüllung fordert, als Mindestschaden grundsätzlich der Geldbetrag zu, der einer bereits geleisteten Kaufpreiszahlung entspricht (Senat, BGHZ 62, 119, 120; Urt. v. 5. Februar 1999, V ZR 353/97, aaO, 1704; BGH, Urt. v. 25. März 1998, VIII ZR 185/96, NJW 1998, 2360, 2364). Im gegebenen Fall der teilweisen Nichterfüllung können die Kläger jedoch gemäß § 325 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 280 Abs. 2 Satz 2, 346 Satz 1 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages nur Zug um Zug (§ 348 BGB) gegen Rückgewähr der erbrachten Teilleistung verlangen. Sie wären demnach zur Rückübertragung des Miteigentumsanteils verpflichtet. Mit dem Verlust des Miteigentums hätten die Kläger zudem ein von ihnen etwa erworbenes Sondernutzungsrecht verloren (Staudinger/Kreuzer, BGB, 12. Aufl., § 15 WEG Rdn. 84), weshalb sich die Frage nach einem - von der Revision in zweiter Linie geltend gemachten - Ausgleich für diese Position im Rahmen der Schadensberechnung nicht stellt.

c) Wollen - oder müssen - die Kläger den isolierten Miteigentumsanteil behalten , so bleibt ihnen die Möglichkeit, Schadensersatz wegen Nichterfüllung insoweit zu verlangen, als die Leistung nicht erbracht ist (hingegen kommt ein Teilrücktritt nicht in Betracht, vgl. Senat, Urt. v. 25. Januar 1967, V ZR 57/66, LM § 634 BGB Nr. 7). Der Schaden, der den Klägern durch die Nichterfüllung der
Verpflichtung zur Verschaffung des Sondereigentums erwächst, kann etwa in Aufwendungen bestehen, welche die Kläger für die Durchsetzung eines etwaigen Anspruchs auf Anpassung der Teilungserklärung machen müssen. Eine weitere Schadensposition kann in der Erfüllung berechtigter Ausgleichsforderungen gesehen werden, die unter Umständen für einzelne Miteigentümer erst zur Zumutbarkeit einer Anpassung der Teilungserklärung führen (vgl. Senat, Urt. v. 5. Dezember 2003, V ZR 447/01, aaO, 1801).

III.

Das angefochtene Urteil hat hiernach keinen Bestand (§ 562 Abs. 1 ZPO). An einer Entscheidung in der Sache selbst ist der Senat gehindert, weil weitere Feststellungen erforderlich sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst klären müssen, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen einer teilweisen Unmöglichkeit (§ 325 BGB a.F.) gegeben sind oder die Klage auf § 326 BGB a.F. gestützt werden muß. Sollten die Kläger an ihrer Forderung auf Rückzahlung des Kaufpreises festhalten, müßte das Berufungsgericht Feststellungen zu einem fehlenden Interesse der Kläger an der teilweisen Erfüllung (§ 325 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.) treffen. Etwa neuer Vortrag der Kläger hierzu wäre nach § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Denn aus der rechtlichen Sicht des erstinstanzlichen Gerichts war dieser Gesichtspunkt unerheblich, wobei die - objektiv fehlerhafte - Rechtsansicht des Gerichts wegen des Fehlen eines Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO für das unzulängliche Parteivorbringen auch mitursächlich geworden ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. März 2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2153 zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; BGH, Urt. v. 19. Februar 2004, III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927, 928). Entsprechendes gilt, wenn die Kläger ihre
Schadensersatzforderung auf den nicht erfüllten Teil der geschuldeten Leistung beschränken wollen und deshalb zu den ihnen insoweit entstandenen Vermögensnachteilen neu vortragen müssen.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

Gründe:

I.

Die Beteiligte ist Eigentümerin einer Wohnung. Im Grundbuch sind zu ihren Gunsten als Inhalt des Sondereigentums zwei in der Teilungserklärung vom 23. Oktober 1978/5. Oktober 1979 begründete Sondernutzungsrechte an Gartenanteilen eingetragen. Das Wohnungseigentum ist lastenfrei.
Mit notariellen Urkunden vom 29. Januar 1999/28. Juli 1999 hat die Beteiligte auf ihre Sondernutzungsrechte "verzichtet" und die Eintragung einer entsprechenden Ä nderung der Teilungserklärung im Grundbuch bewilligt und
beantragt. Mit Zwischenverfügung vom 10. Juni 1999 hat das Grundbuchamt den gestellten Antrag beanstandet und die Vorlage der Zustimmungserklärungen aller Wohnungseigentümer und der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkungsberechtigten verlangt. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Beteiligten zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat die Beteiligte weitere Beschwerde eingelegt.
Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte der weiteren Beschwerde stattgeben. Hieran sieht es sich durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. Juli 1995 (FGPrax 1995, 187 ff = DNotZ 1996, 674 ff = NJW-RR 1996, 1418 ff = Rpfleger 1996, 65) gehindert. Es hat deshalb die Sache mit Beschluß vom 30. März 2000 (MDR 2000, 757 m. Anm. Böhringer = ZMR 2000, 472 m. Anm. Müller = ZWE 2000, 347 m. Anm. Röll S. 343) dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist gemäß § 79 Abs. 2 GBO statthaft.
Das vorlegende Gericht vertritt den Standpunkt, für die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Sondernutzungsrechte sei neben der Bewilligung der Beteiligten die Zustimmung weiterer Wohnungseigentümer bzw. der im Grundbuch eingetragenen Auflassungsvormerkungsberechtigten nicht erforderlich. Im Gegensatz hierzu erachtet das Oberlandesgericht Düsseldorf die einseitige Aufgabeerklärung des Berechtigten nicht für ausreichend, um ein im Grundbuch eingetragenes Sondernutzungsrecht zu löschen. Dies trägt die Vorlage. Daß Gegenstand des Vorlagebeschlusses Sondernutzungsrechte an
Gartenanteilen sind, während sich das Oberlandesgericht Düsseldorf mit einem Sondernutzungsrecht an einem Abstellplatz zu befassen hatte, ist für die Entscheidung der vorgelegten Rechtsfrage unerheblich (Senat, BGHZ 73, 145, 146).

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 78, 80 GBO) und hat auch in der Sache Erfolg.
Zu Recht nimmt das vorlegende Gericht an, die Löschung eingetragener Sondernutzungsrechte setze neben der in der Form des § 29 GBO zu erklärenden Bewilligung des begünstigten Wohnungseigentümers (§ 19 GBO) keine Bewilligung der übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft oder etwaiger Auflassungsvormerkungsberechtigter voraus.
1. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein im Grundbuch verzeichnetes Sondernutzungsrecht gelöscht werden kann, wird in Rechtsprechung und Schrifttum allerdings unterschiedlich beurteilt.

a) Ein gewichtiger Teil der Stimmen fordert gemäß §§ 877, 873 BGB bzw. gemäß §§ 10 Abs. 1, 15 Abs. 1, 5 Abs. 4 WEG die materiellrechtliche Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Aufhebung des Sondernutzungsrechts und leitet hieraus die verfahrensrechtliche Notwendigkeit einer Löschungsbewilligung der gesamten Eigentümergemeinschaft gemäß §§ 19, 29 GBO ab (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1418; OLG Hamm, ZMR 1997, 34, 35; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 8. Aufl., § 10 Rdn. 54; Haegele/Schöner/
Stöber, Grundbuchrecht, 11. Aufl., Rdn. 2982 b i.V.m. FN 87; KEHE-Herrmann, Grundbuchrecht, 5. Aufl., Einl. E 86; Bauer/von Oefele, Grundbuchordnung, AT V 337 i.V.m. FN 860; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 10 WEG Rdn. 9, 5; Weitnauer, WEG, 8. Aufl., § 15 Rdn. 37).

b) Eine im Vordringen befindliche andere Ansicht läßt demgegenüber die Bewilligung des begünstigten Eigentümers genügen, hält aber in materiellrechtlicher Hinsicht ebenfalls die Mitwirkung aller Wohnungseigentümer zur Aufhebung des Sondernutzungsrechts für erforderlich (Böhringer, NotBZ 1999, 154, 162; Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 92; Demharter, GBO, 23. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 61; ders., FGPrax 1996, 6 ff und FGPrax 1997, 201, 202; Schneider , Rpfleger 1998, 53, 56; Meikel/Ebeling, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 3 WGBV Rdn. 31).

c) Eine dritte Meinung vertritt schließlich den Standpunkt, zu einer wirksamen Aufhebung eines eingetragenen Sondernutzungsrechts sei weder materiell -rechtlich – insoweit gelte § 875 BGB – noch grundbuchrechtlich eine Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer notwendig, es genüge vielmehr der einseitige Verzicht (LG Augsburg, MittBayNot 1990, 175 f; Streblow, MittRhNotK 1987, 141, 157; Röll, ZWE 2000, 343; MünchKomm-BGB/Röll, 3. Aufl., § 10 WEG Rdn. 43).
2. Der Senat teilt die herrschende Auffassung, daß ein Sondernutzungsrecht schuldrechtlich nicht durch einseitigen Verzicht, sondern im Wege eines "actus contrarius" zu seiner Begründung nur durch Vereinbarung gemäß § 10 Abs. 1 WEG aufgehoben werden kann (vgl. außer den Nachweisen unter a) und b) auch Staudinger/Kreuzer, 12. Aufl., WEG § 15 Rdn. 82; Lüke/Becker,
DNotZ 1996, 676). Das gilt auch dann, wenn das Sondernutzungsrecht - wie hier - in der Teilungserklärung begründet wurde, weil die Teilungserklärung ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von dem teilenden Eigentümer nicht mehr einseitig abgeändert werden kann, einer Vereinbarung gleichsteht (vgl. Staudinger /Kreuzer, BGB, 12. Aufl., WEG § 10 Rdn. 6; Weitnauer/Lüke, WEG, 8. Aufl., § 10 Rdn. 28; a.A. Röll, ZWE 2000, 343, 344). Der Senat ist aber der Ansicht, daß die Löschung des Grundbucheintrags nicht einer Mitwirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf.

a) Die Eintragung eines Löschungsvermerks (§ 46 Abs. 1 GBO) erfolgt gemäß § 19 GBO aufgrund einer Bewilligung des hiervon Betroffenen. Betroffen im Sinne des § 19 GBO ist jeder, dessen grundbuchmäßiges Recht durch die vorzunehmende Eintragung nicht nur wirtschaftlich, sondern rechtlich beeinträchtigt wird oder zumindest rechtlich nachteilig berührt werden kann (Senat , BGHZ 66, 341, 345; 91, 343, 346; BayObLG DNotZ 1996, 297, 301; NJWRR 1992, 209; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 376, 377; OLG Köln, ZMR 1993, 428, 429). Ob dies der Fall ist, muß unabhängig von etwaigen Veränderungen des materiellen Sachenrechts und unabhängig von den Folgen der gestatteten Grundbucheintragung beurteilt werden (Böhringer, MDR 2000, 758; Meikel/ Lichtenberger, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 19 Rdn. 89 ff).

b) Die Löschung des eingetragenen Sondernutzungsrechts im Wohnungseigentumsgrundbuch läßt die schuldrechtliche Vereinbarung über den Ausschluß des Mitbenutzungsrechts der anderen Wohnungseigentümer gemäß § 13 Abs. 2 WEG an dem der Sondernutzung unterliegenden Teil des Gemeinschaftseigentums bis zum Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung unberührt. Sie beseitigt nur deren "dingliche Wirkung” (Senat, BGHZ 73, 145, 148), die
darin besteht, daß der Sonderrechtsnachfolger eines durch die Vereinbarung von seinem Mitgebrauchsrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht gegen sich gelten lassen muß. Die Tatsache , daß im Grundbuch wegen des Gegenstands und Inhalts seines Sondereigentums weiter auf die Teilungserklärung Bezug genommen wird, ändert hieran nichts. Denn “dingliche Wirkung” entfaltet nur die gesonderte (positive) Eintragung des Sondernutzungsrechts beim begünstigten Eigentümer in Verbindung mit dem hierzu korrespondierenden, bei den übrigen Eigentümern eingetragenen , “Negativvermerk”, daß ein Sondernutzungsrecht begründet wurde (zum Vollzug im Grundbuch Kreuzer, Sondernutzungsrechte, Festschrift für Merle [2000], S. 203, 216 ff.). Von der Löschung nachteilig betroffen ist daher allein der bisher begünstigte Eigentümer, denn er kann dem Sonderrechtsnachfolger eines anderen Wohnungseigentümers seine Berechtigung nicht mehr gemäß § 10 Abs. 2 WEG entgegenhalten (Böttcher, BWNotZ 1996, 80, 92; Demharter, FGPrax 1996, 6, 7; Schneider, Rpfleger 1998, 53, 56; LG Augsburg, MittBayNot 1990, 175, 176). Die übrigen Miteigentümer sind dagegen - anders als etwaige dinglich Berechtigte an dem von der Aufhebung des Sondernutzungsrechts betroffenen Wohnungseigentum - rechtlich nicht beeinträchtigt.
3. Durch die ohne Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer erfolgende Löschung wird das Grundbuch nicht unrichtig (a.A. Böhringer, MDR 2000, 758, 759; Müller, ZMR 2000, 473). Daher besteht auch insoweit kein Grund, die Eintragung eines Löschungsvermerks zu verweigern. Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn die Eintragung des Löschungsvermerks nach materiellem Recht der Einwilligung durch die anderen Wohnungseigentümer bedürfte und die Eintragung ohne deren Einwilligung das Grundbuch
nicht nur vorübergehend (Senatsbeschl. v. 3. Oktober 1985, V ZB 18/84, NJW 1986, 314, 315), sondern endgültig unrichtig werden ließe (vgl. Senat, BGHZ 35, 135, 139; 106, 108, 110). Das ist indessen nicht der Fall.
Das eingetragene Sondernutzungsrecht ist weder ein dingliches noch gar ein grundstücksgleiches Recht, sondern ein schuldrechtliches Gebrauchsrecht , das erst mit der Eintragung im Grundbuch eine Inhaltsänderung aller Wohnungseigentumsrechte bewirkt, so daß hierzu gemäß § 877 BGB in entsprechender Anwendung des § 873 BGB die Einigung aller Wohnungseigentümer erforderlich ist (Senat, BGHZ 91, 343, 346; Demharter, FGPrax 1996, 6). Umgekehrt führt auch die Löschung dieses Rechts wiederum zu einer Inhaltsänderung im Sinne des § 877 BGB. Der Sonderrechtsnachfolger eines durch die schuldrechtliche Vereinbarung von seinem Mitgebrauchsrecht ausgeschlossenen Wohnungseigentümers braucht das schuldrechtliche Sondernutzungsrecht nicht gegen sich gelten zu lassen. Aus dem Schutzzweck des § 877 BGB folgt jedoch, daß sachenrechtlich nichts anderes gilt als in formeller Hinsicht für die Grundbucheintragung, daß also die Beseitigung der "dinglichen Wirkung” des Sondernutzungsrechts nicht die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer erfordert, weil deren sachenrechtliche Eigentümerstellung nicht nachteilig beeinflußt wird (vgl. BGHZ 73, 145, 149; 91, 343, 346 m.w.N.; BayObLG, DNotZ 1999, 672 ff; NJW-RR 1992, 209; OLG Hamm, Rpfleger 1997, 376; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 877 Rdn. 3). Der Wegfall der “dinglichen Wirkung” des Sondernutzungsrechts führt bei ihnen noch nicht einmal zu einem Zuwachs an Nutzungsmöglichkeiten und den damit verbundenen Instandhaltungs- bzw. Verkehrssicherungspflichten, solange die schuldrechtlich vereinbarte Nutzungsbeschränkung nicht einvernehmlich aufgehoben wird. Ob sie durch den Eintritt eines Sonderrechtsnachfolgers auf seiten eines
vom Mitgebrauch ausgeschlossenen Wohnungseigentümers hinfällig wird (Müller, ZMR 2000, 473, 474), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn ein zukünftiger Wegfall des schuldrechtlichen Sondernutzungsrechts beeinträchtigt jedenfalls nicht die dingliche Rechtsstellung der übrigen Wohnungseigentümer im Zeitpunkt der Eintragung des Löschungsvermerks, so daß diese auch sachenrechtlich nicht der Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer bedarf und das Grundbuch durch die Eintragung des Löschungsvermerks nicht unrichtig wird.
Wenzel Lambert-Lang Tropf Klein Lemke